More Related Content Similar to Radical privatization
Similar to Radical privatization (9) More from Anochi.com. (20) Radical privatization1. 1
הפרטהרדיקאלית
אלוןהראלואסףשרון
"אתשהמדינהאינהרשאיתלעשות,במישריןאיןהיארשאיתלעשות".בעקיפין1
מבוא
העמדההמקובלתביחסלהפרטתשירותיםציבורייםמתבססתעלהקביעהכיישגבולות
משפטייםלהפרטהוכיישנןסמכויותשאינןניתנותלהפרטהביןמטעמיםהנוגעים
למשפטמנהליוביןמטעמיםהנוגעיםלמשפטחוקתי.באופןטיפוסיההנחההעומדת
ברקעהדיוןהיאכיגםאםההפרטהעשויהלשרתתכליותחשובותכמויעילות,ישנם
שיקוליםהנוגעיםלחשיבותהפיקוחהציבוריאוהאחריותיותהדמוקרטיתעלאספקת
טוביןושירותייסודהמחייביםהטלתמגבלותעל.הפרטהלצדהשיקוליםהללומתחום
המשפטהמנהליהתווספולאחרונהשיקוליםמהתחוםהחוקתיהנסמכיםעלהזכות
לחירותוהזכותלכבוד,שיקוליםשהוכרובפסיקהבאופןברורבפסקהדיןבענייןהפרטת
בתיהסוהר.2
במרביתהמקריםבהםנדונהההפרטה,הנחתהיסודהיאכיגםאם
ההפרטה,פסולהתכליתהשלההפרטהראויהבאשרהיאמיועדתלהגשיםמטרותאותם
יכלה)ואוליאף(חייבתהרשותלממש.תכליתניסיוןההפרטהשלבתיהסוהר,,למשל
הייתהבעיקרהכלכליתונקבעכיאיןזועילהפסולה,להפרטהאולםנקבעכימשום
שסמכויותהמדינההמואצלותמביאותלפגיעהבלתימידתיתבזכויותלחירותולכבוד
שלציבור,האסיריםמדוברבאצילה.אסורה
מאמרזהחורגמגבולותהדיוןהזהבאשרהואחושףסוגנוסףשלהפרטהאותהאנו
מכניםהפרטה.רדיקאליתלעתים,אנו,טועניםהפרטהמיועדתלאלסיפוקשירות
ציבוריבצורה,יעילהאלאבכדילעקוףמגבלותחוקתיות,מנהליותופוליטיותשחלות
עלהממשלהמפריעותלהאומקשותעליהלממשמטרותפוליטיותבאמצעותפרוצדורה
דמוקרטית.תקינהבנסיבותאלההפרטהאיננהמכשיר)ראויאו(פסוללמימושמטרות
ציבוריותאלאמכשירלסיכולמטרותציבוריותולמימוששלמטרותפרטיות.באופן
1
בגץ/956698עאדלקעדאן'נמינהלמקרקעיישראל,נד)1(258,283)2000.(
2
בג"ץ/052605המרכזהאקדמילמשפטולעסקים'נשר,האוצרסג)2(545)2009.():להלןענייןהמרכזה.(אקדמי
3. 3
החטיבהקודםלחקיקתהחוקהיאבלתיחוקית.החוקמתיימרלרפאאתאיהחוקיות
באמצעותהסמכהשלהממשלהלהאצילמסמכויותיהלהסתדרותהציוניתהעולמי.תאנו
נראהבחלקוהאחרוןשלהמאמרכיחוקזההואבלתיחוקתיודינולהיפסל.
1.הפרטהוהפרטהרדיקאלית
הפרטהאוהלאמהשלשירותיםציבורייםמבוססתבאופןמסורתיעלהנחותבדבר
איכותהטוביןוהשירותיםשיסופקועלידיגופיםפרטייםוציבוריים.4
מוסכםכייש
צורךבטוביןאובשירותיםהנידוניםוהקביעהמייוסמךלספקאותםצריכהלהתבסס
עלשיקולי.יעילותהשאלההמנחההיאמיייצרטוביןאויספקשירותיםאיכותיים
יותרבמחירזוליותר.הוויכוחביןתומכיההפרטהלמתנגדיהנסובפעמיםרבותסביב
השאלההאםהמדינהומוסדותיההםהגופיםהיעיליםביותרלסיפוקהטוביןאוהשירות
הנדרשים,אושמאגופיםפרטייםכלשהםיעיליםיותרמהמדינה.
לעתיםהוויכוחביןחסידיההפרטהלמתנגדיהנוגעגםלשאלהמהןהתכליותהראויות
שלהגוףהמספקשירותכלשהו.חסידיההפרטהמדגישיםלעתיםקרובותשיקולים
כלכליים.לטענתםגופיםפרטייםיכוליםלספקטוביןושירותיםבאיכותגבוההיותר
ובמחירזוליותרבדיוקמשוםשהםחשופיםללחציהשוק.5
לעומתזאת,המתנגדים
מדגישיםשיקוליםאחריםכגון:הגינות,אחריותציבורית,הקושילקייםמנגנוניבקרה
ופיקוח,אפקטיבייםשוויוןוהעדרמשואפנים.6
לעתיםהםמסתמכיםגםעלשיקולים
פרוצדוראלייםכגוןהליךהוגן.7
גופיםפרטיים,כךנטען,אינםחשיםתחושתאחריות
כלפיהציבור;הםאינםאחריותיים)accountable(.,לפיכךשעהשהתפישהשלחסידי
ההפרטהנשענתעלשיקולי,יעילותהתפישהשלמתנגדיהמדגישהאתהפרספקטיבה
,הציבוריתאשר:todesignedproceduresrequiredlegally"prioritizes
8
process…"dueandparticipationpublicguarantee
בהינתןמערכתהנחותזו,ההכרעההאםלהפריטאולאלהפריטהופכתפעמיםרבות
למלאכתאיזון:איזוןביןמערכתהשיקוליםהתומכתבהפרטהשבבסיסהשיקולי
4
ראו.EVRL..ARVH116,ReligionNewtheforAccountingPartnerships:PrivateandPublicMinow,Martha
PrivateofEmergenceTheProfit:andPunishRausch,P.Sharla&LoganH.Charles(2003);42-12421229,
(1985).317-316303,Q..USTJPrisonsEnterprise
5
ראו:למשלL..ARVH116,AccountabilityandPrivatizationlacobucci,M.Edward&TrebilcockJ.Michael
(1988);449.EVRL..ARQM71Theory,andLawPolitics,Privatization:,CaseRonald(2003);14351422,.EVR
(2003).12961285,.EVRL.ARVH116,PrivatizationThroughNormsLawPublicExtendingFreemanJody
PrivatizationHowDolovich,Sharonseeconsiderations,nomicecoofdominancethetooppositionanFor
EMOCRACYDMERICANANDAUTSOURCINGO:ONTRACTCYBOVERNMENTGinPrisons,ofCaseTheThinks:
2009)..eds,MinowMartha&Freeman(Jody134128,
6
ראולמשלמינובלעילהערה4.
7
:ראו(1998)EVRL..ROOKB64,SystemWelfarePrivatizedainProcessDueKennedy,J.David.
8
Freeman,לעילה"ש5.
4. 4
יעילות,לביןמערכתהשיקוליםהתומכתבניהולציבוריהמבוססתעלשיקוליםציבוריים
כמוהעדרמשואפניםוהליךהוגן.לאורמבנההשיחהזה,הדיוןבהפרטהעוסקפעמים
רבותבמידתהפיקוחשהגוףהמוסמךיהיהכפוףלהוהאפקטיביותשלהתחרות
.שתתקיים9
לרובנבחניםשנימאפיינים:מרכזייםהאחדנוגעלאופיהסמכויותוהשני
נוגעליחסביןהגוףהמופרטוביןהמדינהכבאתכוחושלהציבורהאמונהעלשמירת
האינטרסהציבורי.המאפייןהראשוןהואהסמכויותהמופרטות:האםאלוסמכויותליבה
?שלטוניותהאםקיימותפעולותשאינןניתנותלהפרטה,כללמשוםהיותןחלקבלתי
נפרדממהותהשל?המדינההאםהןמוגדרותהיטבאו?עמומותהאםהןרחבותאו
מצומצמות?10
והמאפייןהשניהואמידתההשפעהשלהמדינהעלפעילותהגוף
,המופרטובפרטרמתהפיקוחשישלהעלפעולותיו.11
אחדהפתרונותהמעניינים
שהוצעכדילהבטיחמימושסימולטנישליעילותמצדאחדושיקוליםציבוריםמצד
שניהואהפרטהתוךכדיהליך״הצברה״)publicization(שלהגוףהמופרט,דהיינו
הליךבמסגרתוגופיםפרטייםמחויביםלמימושהערכיםהציבורים.12
לאור,האמורברורכיהוויכוחהעכשוויביןתומכיההפרטהלביןמתנגדיהמבוסס
במידהרבהעלהשערותאמפיריות.האםאכןגופיםציבורייםיעיליםפחותמגופים
פרטיים?האםגופיםפרטייםמחויביםפחותמגופיםציבורייםלערכיםציבוריים?האם
ניתןלהבטיחשגופיםפרטייםיפנימוערכיםציבורייםויפעלועלפיהם?ספרותעשירה
מוקדשתלבחינתהנחותאלה.למותרלצייןכיספרותזומגיעהלעתיםקרובותלמסקנות
סלקטיביות:לעתיםניהולציבוריהואיעילולעתיםניהולפרטיעדיף;לעתיםדווקא
ניהולפרטייכוללממשערכיםציבורייםטוביותרמניהולפרטיוכיוצאבזה.לצד
השאלותהאמפיריותעולותגםשאלותעקרוניו,תלא,אמפיריותהנוגעותלמעמדםשל
נציגיציבורמוסמכיםכנאמניאומייצגי,הציבורלעומתגורמיםפרטיים,ביחס
לפונקציותוטוביןמסוגיםשוניםשהם"ציבורייםבאופןמהותי."13
מטרתנובמאמרזה
איננהלהכריעבשאלותאלה,ואףלאלהוסיףשיקוליםלתוךמסגרתהדיוןהקיימת.
מטרתנוהיאלהפנותאתהזרקוראלסוגמובחןשלהפרטהשישלהמאפייניםייחודיים
ושמעלהשיקוליםשוניםמאלההטיפוסייםאותהנכנההפרטהרדיקאלית.
9
ראולמשלבג״ץ1083/07ההסתדרותהרפואיתבישראלנ׳משרדהבריאות-מדינת,ישראל)2012(;ANDREEMANFODYJ
(2009110,EMOCRACYDMERICANAANDUTSOURCINGO:ONTRACTCBYOVERNMENTG,INOWMARTHAM;
אבישיבניש,"מיקורחוץבראיהמשפטהציבורי:הפרטתתכניות״מרווחהלעבודה׳ובעייתכשליהפיקוח״משפטים,לח283
)2008.(
10
דפנהברקארז"המשפטהציבורישל:ההפרטה,מודליםמנורמות,"ואתגריםעיונימשפט,ל461,493)2008;(חוותדעתהשל
המשנהליועץ,המשפטידינהזילברבנוגעלחטיבה:להתיישבותדינהזילבר"ככה()כברלאבונים:"חומהצבראנומליותבקשר
שביןהחטיבהלהתיישבותלביןהמדינהוהתיקוןהמתחייב)2015.(:)להלןחוותדעתהשלהמשנהליועץהמשפטי;(לממשלהיואב
דותןוברק,מדינהחוקיותההפרטהשלאספקתשירותיםציבורייםמשפטיםל"ז1287)2007.(
11
יצחקזמיר"פיקוחציבוריעלפעילות"פרטיתמשפטועסקיםב67)2005.(
12
ראופרימןלעילה"ש5בעמוד1285.
13
ראו:למשל(Forthcoming)O.J.L.S,hSucAsPrivatizationAgainstHarel,Alon&DorfmanAvihay.:)להלן
דורפמן.(והראלוכן3chapterPress)University(OxfordMattersLawWhyHarel,Alonלהלן.הראל
5. 5
הפרטהכפישתוארהעדכהמאפשרתלמדינהלממשתכליותשחשיבותןהציבוריתאינה
שנויה.במחלוקתבמילים,אחרותהפרטההיאמכשירלמימושתכליותראויותמבחינה
ציבוריתאשריכולותלהיותמבוצעותבאופןטוביותראוטובפחותבאמצעותגופים
פרטיים.כךלמשלגםמתנגדיהפרטתבתיהסוהרסברוכיבתיהסוהרנחוציםמבחינה
חברתיתומקדמיםאתהאינטרס.הציבוריכפי,שנראהההתנגדותעוגנהבחששלפגיעה
בזכותלחירותובזכות.לכבוד14
יתרעל,כןבהפרטהרגילהמדוברבפונקציות
שהממשלה,יכולהלפחותברמה,עקרונית,לבצעושהיאבוחרתלהעבירלגורםפרטי
משיקולי.יעילותכךשירותי,רווחהבריאות,וחינוךכמוגםמאסראוהשמה,תעסוקתית
הםתפקידיםשאיןחולקעלחשיבותםהציבוריתושהממשלהיכולהלמלאאךבוחרת
משיקולייעילות.להפריטםאנומשתמשיםבמושגהפרטהרדיקאליתלתארהעברת
סמכויותמהותיותלגורםפרטישקייםבהפוטנציאלליצורמצבבוהגוףהפרטייקדם
פונקציותשהממשלהאיננהיכולהאושהיאמתקשהלבצעבשלמחלוקותעקרוניות
,נורמטיביותהתנגדותפוליטית-ציבורית,אוקשייםחוקתיים-דמוקרטים.במקרים
הטיפוסייםשלהפרטהרדיקאליתההשלכההעיקריתבהעברתהסמכותלגוףפרטיהיא
לעקוףאתהמגבלותוהאילוציםהעקרוניים)במובחןמןהטכניים-(בירוקרטייםהחלים
עלגופיםציבוריים.באופן,טיפוסיבהפרטהרדיקאליתהממשלהחפצהלבצעפעולות
שנויותבמחלוקתפוליטיתואידאולוגית,וההפרטהמשמשתכמכשירלהתגברותאו
לשחיקהשלהמגבלותהפרוצדוראליותהמיועדותלהבטיחשהפעולהתעשהבשמושל
הציבור.אשרעל,כןבהפרטהרדיקאליתהגוףהפרטיאיננופועלכשלוחהשל
הממשלה)אוגוףציבורי(אחרכגוףנבחרוריבוניהפועללטובתהציבור,אלאכתחליף
עבורהאשרלוהיכולתלממשפונקציותשהממשלהמנועהאומתקשהלבצעבעצמה
בשלהתנגדותציבורית-פוליטיתאואילוציםחוקתייםדמוקרטיים.בהתאםלכך,
במקריםהטיפוסייםשלהפרטהרדיקאליתגוףשלטונימממשתכליותאואינטרסים
שאינםציבורייםאלאסקטוריאלייםאופרטיים.
כדילאפייןאתמושגההפרטההרדיקאליתניעזרבהשוואהלשנימקריםשל,הפרטה
האחדשנידוןבהרחבהבישראל–הפרטתבתי,הסוהרוהשנימארה"ב–מיקורחוץ
שלתפקידי.לחימההמקרההראשוןהואמקרהשלהפרטהאסורהאךאיננומקרהשל
הפרטהרדיקאליתואילוהמקרההשניהואמקרהשלהפרטה.רדיקאלית
בפסקדיןתקדימיפסלבשנת2009הרכבמורחבשלביתהמשפטהעליוןהעברתניהול
בתיסוהרלחברות.פרטיותהנימוקהעיקרילפסילתהתיקוןלפקודתבתיהסוהרשאמור
היהלאפשראתהקמתושלמתקןכליאהבניהולחברהפרטיתהיהכיהסמכויות
שהופרטו:הן"סמכויותשהשימושבהןכרוךבפגיעהקשהבזכויותלחירותאישית
ולכבוד.האדם״15
לדידושלבית,המשפטהבעיהבהפרטתבתי,הסוהרהיאסוג
הסמכויותשמועברותבאמצעותהלידיים.פרטיותעם,זאתבמקרהזהלאדובר
14
ענייןהמרכז,האקדמילעילה"ש2,'פס67לפסקדינהשלהנשיאה()לשעבר.ביניש
15
ענייןהמרכזהאקדמי,לעילה"ש2.
6. 6
בסמכויותעמומותאורחבות.מדיבניגודלהפרטת,ההתיישבותהפונקציותשהופרטו
עםהפרטתבתיהסוהרהןפונקציותמוגדרותהיטב.וממוקדותגםהפיקוחשהוצעעל
פעולתהרשותהפרטיתבענייןבתיהסוהרהיהפיקוחהדוק.ביותרהקצאתהתקציבים
לביתהסוהרהפרטיהייתהמתוכננתלהיעשותבאמצעותחוק.התקציב,בנוסףכמו
שצייןהשופטלויבדעת,המיעוטקיימיםמנגנוניהפיקוחהקבועיםבחוקלתיקוןפקודת
בתי,הסוהר16
אשרשימושנכוןבהםיפיגלדעתואתהחששמפניפגיעהבזכויותאדם
.מוגנות17
הבעיהבהפרטתניהולבתי,הסוהרכפישמאבחןאותהבית,המשפטאיננהבמטרות
לשמןהופרטוסמכויותהכליאהשהינןסמכויותיסודשלהמדינהבתחוםאכיפתהחוק
אוהתכליתאותהההפרטהאמורה.לממשהקושיהחוקתיהואבסוגהסמכויות
.המועברותכפישאמרהנשיאתביתהמשפט,העליוןהשופטת,בינישביתהמשפט
מניחש״עצםכליאתושלאדםוהשמתובמאסרפוגעתבזכותולחירותולחופשהתנועה…
גםכשהכליאהנעשיתכדין,״ושפגיעהכזויכולהלהיותמוצדקתרקלנוכחהאחריות
שישבידיהמדינהלדאוגלשלוםהציבור.ולרווחתועודציינההנשיאהכי"ריבונותה
שלהמדינהוכוחהכפייהשלהכלפיהנתוניםלמרותהבאיםלידיביטוימובהקבסמכות
המוקניתלהלכלואבניאדםשהורשעובמשפטבבתיסוהר...באופןשפוגעקשות
)פגיעהשעשויהלהיות(מוצדקתבחירותם,האישיתבכבודהאדםשלהם
"..ובפרטיותם18
.,לפיכךקבעההנשיאהבינישכי״...כאשרהסמכותלשלילתחירותו
שלהפרטניתנתבידיתאגידפרטיהלגיטימיותשלעונשהמאסר;נפגעתשכןהעונש
נאכףעלידיגורםהמונעבראשובראשונהמשיקולים,כלכלייםשהםלמעשהשיקולים
זריםבכלהנוגעלהגשמתמטרותהענישהשהןמטרותציבוריות.״19
ביתהמשפטפסל
אתהתיקוןלפקודתבתיהסוהרכיוןשלטעמוהסמכויותשתיקוןזההיהמפקידבידיהם
שלגורמיםפרטייםנוגעותלזכויותלחירותאישיתולכבוד,האדםופגיעהבזכויותיסוד
אלהמותרתאךורק.למדינה,לכןקבעה:הנשיאה״עצםהעברתהסמכויותלניהולבית
סוהרמידי,המדינההפועלתבשם,הציבורלידיושלזכייןפרטיהפועללמטרת,רווח
גורמתלפגיעהקשהוחמורהבזכויותהאדםהבסיסיותשלהאסיריםלחירותאישית
ולכבודהאדם.״20
השוומקרהזהלמקרהאחרשלהפרטה–הפרטתהפעילותהצבאיתהאמריקאית
.בעיראקהמלחמהשנוהלהעלידיארצותהבריתבעיראקהייתהמבוססתבמידהרבה
עלחברותפרטיות.21
לאאחתנטעןכיביןהסיבותלשימושמאסיביבכוחותפרטיים
16
ענייןהמרכזהאקדמי,לעילה"ש2,'פס5לפסקדינהשלהנשיאהדאז.ביניש
17
,שם'פס12לפסקדינושלהשופט.לוי
18
,שם'פס28לפסקדינהשלהנשיאהדאז.ביניש
19
,שם'פס29לפסקדינהשלהנשיאהדאז.ביניש
20
,שם'פס19לפסקדינהשלהנשיאהדאז.ביניש
21
לעלייההעצומהבהסתמכותעלגורמיםפרטייםלתפקידילחימהוביטחוןראהRiseTheWarriors:CorporateSinger,P.W.
2007.Affairs),SecurityinStudies(CornellEditionUpdatedIndustry,MilitaryPrivatizedtheof׳
7. 7
היההרצוןלעקוףהגבלותחוקיותשונותובכךלנהלאתהמלחמהבאופןשלאהיה
אפשרילוהיההנשיאמשתמשבצבא.כךמתארזאתMichaelsD.Jon:
Military privatization threatens this framework of coordinate
decisionmaking. The potential to outsource combat roles neces-
sarily carries with it opportunities for the executive to wield
powers unimaginable were it limited to the use of regular, U.S.
troops. By shifting responsibilities away from America's armed
forces and delegating them to private contractors, the president
can circumvent constitutional obligations to share war making
authority with congress.22
מתיאורושלמייקלסעולהתמונהמדאיגהלפיההפרטתהפעילותהצבאיתיכולהלשמש
מכשירכדילהתגברעלהמגבלותשהטיל.הקונגרסבמילים,אחרותהעברתסמכויות
שלטוניותלגוףהפרטימאפשרתלנשיאלבצעפעולותאותןאיןהוארשאילבצע
מטעמים,חוקתיים,מדינייםאו.פוליטייםנמצאשהבעיהבהפרטתהפעילותהצבאית
שונהבמהותהמהבעייתיותשכרוכהבהפרטתבתיסוהר.הדגשבמקרהזהאיננונוגע
להיקףובהירותהסמכויותשמופקדותבידיהגורםהפרטי,וגםלאבטיבהפיקוחהציבורי
עלפעולותיו,אלאנוגעבבעייתיותהכרוכהבסיטואציהבהמעניקהרשותמבצעת
סמכויותשלטוניותלגוףפרטיבכדילהשיגתכליותאשראיננהיכולהלהשיגבדרך
.המלךההחלטהשלהרשותהמבצעתבמקרהזהאיננהאלאבגדר""פוטשבאשרהיא
מסמיכהגופיםפרטייםלבצעפעולותהמנוגדותלאינטרס.הציבורימבחינה,זוזוהי
הפרטהשלהסמכותהשלטונית,עצמהאוכפישאנומכנים,זאתהפרטהרדיקאלית–
הפרטהאשרמסמיכהגוףפרטילפעולשלאבכפוףלמגבלותהחוקתיותוהדמוקרטיות
כדילקדםמטרותשאיןהרשותהמבצעתיכולהלקדם.בעצמהבמקרה,זהכמובמקרה
שלהחטיבהלהת,יישבותההסמכהנועדהלשרתתפיסותפוליטיותשנויותבמחלוקת
שאותןלאיכלהאולארצתההמדינהלממשבאמצעיםהחוקייםהעומדים.לרשותה23
22
withproblemsstrategicanddemocratic,constitutional,TheAccountability:BeyondMichaels,D.Jon
(2004)105.(2004),1001.QL.U..ASW82war,privatizing.
23הבעיהנוסחהבאופןכללייותרבמאמראחרשלמייקלסבוהואעוסקבשאלתהworkarounds:
Notwithstanding the current and long-dominant debate in privatization circles focusing on efficiency versus
accountability, government outsourcing appears to have more subtle applications that do not map onto this
conventional terrain. Indeed, policymakers turn to privatization for more than the customary, and ostensibly
exclusive, objective of providing the public with the same goods and services more efficiently than the gov-
ernment bureaucracy can. They use government contracting in a way that substantively alters (or temporally
ossifies) the very policies they are supposed to be neutrally administering. The act of privatization can thus
directly change the outcome of regulatory rulemaking and enforcement proceedings, the programmatic content
of government-sponsored educational, public health, and social welfare programs, and the trajectory of national
security investigatory and military operations.
8. 8
הגדרהזומחייבת.דיוקפעמיםרבותהפרטהנועדהלהעבירלידייםפרטיותביצוע
פעולותשהמדינהאינהיכולה,לבצעלפחותלאבאותוהאופן.כךלמשלהפרטהעשויה
לשחרראתהגוףהמופרטמחובותשלעריכתמכרזיםאולאפשרלגוףהמופרטלשכור
עובדיםשאינםנהניםמזכויותמהןנהניםעובדי.מדינהלעתיםחלקמתכליתההפרטה
היאלאפשרלגוףהמופרטלפעולבאופניםגמישיםיותרויעיליםיותרמאלוהמקובלים
בשירות.הציבוריהפרטהאיננהרדיקא,ליתלפיכךרקמכיווןשהיאכוללתאופני
פעולהשאינםפתוחיםבפניגופים.ציבורייםהפרטההיארדיקאליתכאשרהפעולה
המופרטתעתידהלקדםתכליתשהממשלהכגוףציבורי-פוליטיאיננהיכולהאו
מתקשהלקדםבשלהחשיפהשלהחלטותיהלפרוצדורותציבוריותהמאפשרותביקורת
ציבורית,התנגדותפוליטיתוגובותמחיראלקטורלי.מכאןהדרישהשההפרטה
הרדיקאליתתכלולהעברתסמכויותמהותיותלגורםפרטישקייםבהפוטנציאלליצור
מצבבוהגוףהפרטייקדםפונקציותשהממשלהאיננהיכולהאושהיאמתקשהלבצע
בשלמחלוקותעקרוניות,נורמטיביותהתנגדותפוליטית-ציבורית,אוקשייםחוקתיים-
דמוקרטים.צריךלפיכךלהבחיןביןמקריםבהםתוצאתההפרטההיאיעילותהמושגת
באמצעותשחרורהגוףהמופרטמחיוביםטכנייםאובירוקרטייםהמוטליםעלהרשות
הציבוריתלביןמקריםבהםתוצאתההפרטההיאלאפשרלממשלהלעקוףאת
הפרוצדורותהדמוקרטיותהתקינות,להמנעמהליכיםציבורייםמחייביםולמנועפיקוח
ציבוריהולם.
אפיינובמפורשאתההפרטהבמונחיםאובייקטיבייםולאסובייקטיבייםאופסיכולוגיים
)הנוגעיםלתכליתההפרטה(.האפיוןאיננותלוילפיכךבפסיכולוגיהאובמצבים
המנטאלייםשלהפרטיםהמעורביםבהפרט.ההמבחןהממשיהואבעיקרומבחן
אובייקטיבידהיינוהאפקטשל.ההפרטהכאשרההפרטהפוטרתאתההחלטהמעולן
שלפרוצדורות/פוליטיותמנהליותתקינותומביאהבעקבותיהלמימושההחלטה
באופניםשאינםמתיישביםעםמגבלותחוקתיותודמוקרטיותההחלטהמהווהעלפי
הבנתנוהפרטה.רדיקאלית
These practices -- what this Article calls "workarounds" -- are executive aggrandizing. Specifically, worka-
rounds are government contracts, or provisions within government contracts, that provide the outsourcing
agency with the means of achieving distinct public policy goals that -- but for the pretext of technocratic out-
sourcing -- would be impossible or much more difficult to attain in the ordinary course of nonprivatized public
administration. In short, workarounds enable the executive to exercise greater unilateral discretion -- at the
expense of the legislature, the judiciary, the people, and successor administrations. (Jon d. Michaels, Privati-
zation's Pretensions 77 U. Chicago L. Rev. 718-719 (2010).
מייקלסמחדדבמאמרזהאתהסכנהכיההפרטהתשנהלארקאתהאופןבוהטוביןהמופרטיםמסופקיםאלאגםאתאופיהטוביןעצמם.
מקצתמןהדוגמאותהמובאותעלידונוגעותבדיוקבסוגיהשלניסיוןמכווןלעקוףאתהרצוןשלהקהילההפוליטיתכךלמשלבוחן
מייקלסאתהמקרהשלראשעירהתומךבאופןנלהבבנושאים.סביבתייםלאחרשהפסידבבחירותלמועמדאחרהואמורהלחתוםעל
חוזהארוךטווחעםחברהפרטיתלקידוםנושאיאיכותהסביבה)ר׳שם1-720(.ואולםעיקרעניינושלמייקלסהואבקטגוריהרחבה
יותרשלמקריםבהםההפרטהמסירהמגבלותמהותיותמעלפעילותהגוףהמופרט.המקריםבהםעוסקמייקלסיכוליםלהיותמאופיינים
כמקריםשלחריגהמסמכותאוניצוללרעהשלסמכות,אותנומעניינותאותםחריגותשישבהןכדילעקוףאתההליךוההגבלות
הדמוקרטייםהתקיניםובשלכךשיעבודהרצוןהציבורילאינטרסאישיאוסקטוריאלי.
9. 9
2.התשתיתהנורמטיבית
באופןטיפוסיהפרטהשאיננהרדיקאליתנוגעתלתכליותשהממשלהיכולהורשאית
לקדם,בעצמהכמוניהולבתי,סוהרבתי,חוליםמרכזיתעסוקהוכיוצא.בזההשאלה
האופייניתבהקשרזה,היא,מחדהאםהמדינהיכולהלספקאתהשירותהמדוברבאופן
,יעילאוהאםגוףפרטייעשהזאתביעילותרבה,יותר,ומאידךהאםראויורצוי
להעניקאתהסמכויותהדרושותלגורם.פרטיהפרטתבתי,הסוהר,למשלאיננהמקרה
שבויש,קונפליקט,מניעהאומגבלהחוקתית-דמוקרטיתשהממשלהמבקשת.לעקוף
המדינההייתהיכולהלממשאתהקמתביתהסוהרבעצמהאולםבחרהלפנותלגופים
פרטייםמתוךרצונהלממשבאופןיעיליותראתהתכליותשאותןיכלהלממשבאמצעות
הקמתביתסוהר,ציבוריולאבכדילעקוףמגבלותחוקתיותאופרוצדוראליות-
.ציבוריות!להיפךהמדינהחפצהלממשבאופןיעיליותראתהתכליותשאותןיכלה
לממשבאמצעותהקמתביתסוהר.ציבוריכמובןשכפישציינולעילההפרטהמאפשרת
בדרךכלללגוףהפרטילפעולבאופניםשהמדינהלאיכלהלפעול.בהםכךלמשל
באופןטיפוסיההפרטהמאפשרתלהוזילאתעלותהעבודהבאשרהעובדיםאינםזכאים
להטבותשלהעובדיםבשירות.הציבוריההפרטהגםפוטרתגםאתהגוףהמופרטמחלק
מןהחובותאותןחבותרשויותציבוריותכמוחובותעריכתמכרזאוחובות.דווחואולם
המטרות,המרכזיותבמובחןמןהאמצעיםהטכנייםלמימוש,המטרותאינן.משתנות
עובדהזוכאמוראיננהמבטיחהשמדוברבהסדר,חוקתיאולםהיאמהווהאינדיקציה
לכךשאיןמדוברכאןבהסדרשהואבגדרהפרטה.רדיקאליתכא,מורהפרטהרדיקאלית
מתרחשתבמקוםבוהממשלהאינהיכולה)אולכלהפחותהיא(מתקשהמבחינה
פוליטיתאונורמטיביתלחתורלמימושמטרותמהותיותמסוימותועלכןמסמיכהגוף
פרטישאינוכבולבמגבלות.אלה
מכאןגםנובעתהבעייתיותהייחודיתבהפרטה.רדיקאליתבהפרטהרגילההחששהוא
שמאהגורםהפרטילאיבצעאתהפונקציהשהוסמךלבצעבצורה,יעילהאושישתמש
לרעהבסמכויותשניתנובידיו—לתועלתוהפרטיתולאלתועלתהציבוריתאושלאישמור
עלזכויות.אדםלעומתזאתבהפרטה,רדיקאליתהבעיהאיננהחששמפניהשלכות
בלתירצויותשלהסמכתהגורם,הפרטיאלאעצםההסמכה.24
זאתמשלושהטעמים:
ראשית,העברתסמכויותלביצועפעולותשהממשלהאינהיכולהאואינהמורשית
לבצעלידיגוףפרטימקעקעתאתעקרוןהגבלת.השלטוןהאצלתהסמכותלגוףפרטי
מביאהלכךשהעוצמההשלטוניתמשתחררתמכבליההחוקתיים,והדמוקרטייםבאשר
היאאיננהכפופהלמגבלותהפרוצדוראליותהחלותעלגופיהשלטוןוהיאאיננהנתונה
תחתעינושל.הציבור25
שניתהפרטהרדיקאליתמעוררתחששלהטיה.פוליטיתכאשר
24
ישנןטענותמסוגזהגםביחסלהפרטהרגילה.ראו:למשלאביחידורפמןואלון,הראללעילה"ש13.
25
,אכןככתובבפתח,המאמרביתהמשפטקבעכיאתשהמדינהאינהרשאיתלעשות,במישריןאיןהיארשאיתלעשות,בעקיפיןאך
כפישנראהבהמשך,המאמרבמקריהפרטהרדיקליתהפיקוחעלהגוףהפרטיהינובדרךכלל,דלושקיפותהגוףרחוקהמלהיות
.מלאהשילובהשנייםמאפשרלמדינהלקדםמ,דיניותבאמצעותהגוף,הפרטיאשרלאיכולההייתהלקדם,בעצמה
10. 10
מטרתההפרטההיאלעקוףמגבלותחוקתיות-ציבוריותשחלותעל,הממשלהישנוחשש
ממשישההפרטהתיעשהבשירותקבוצהאינטרסנטיתאואידיאולוגית,מסוימת
ותאפשרלממשלהלהשיגמטרותשאיןביכולתהלהשיגבהליךהפוליטיהדמוקרטי
.התקין26
שלישיתהפרטהרדיקאליתפוגעתבאופןאנושבשותפותשלהאזרחים
בהחלטותהפוליטיותומתוךכךיכולתםלראותבפעילותהרשותהמבצעתפעילות
הנעשיתלארקלמען,רווחתםאלאגםבשמם.ומכוחם
הפרטהרגילהעשויהכמובןלפגועבזכויותאדםשונותכדוגמתמקרההפרטתבתי
,הסוהראולםאיןהיאמקעקעתאתהריבונותשל.העםבהפרטהרדיקאליתהיסודות
הדמוקרטייםועקרוןהשוויוןהפוליטי,מתערעריםעקבקידוםמטרותפוליטיות
שחורגותמסמכותהאומכוחההלגיטימישל.הממשלהכאשרהיאפועלת,כךהממשלה
איננהפועלתכגוףנבחרשמקדםאתהאינטרסהציבוריאלאכגורםשמקדםאינטרס
פרטיאו.סקטוריאליגםאםהגוףהמוסמךאיננומונעממניעיםאידיאולוגיים-
,פוליטייםהממשלהעצמהחורגתמסמכותהולמעשהמעמידהאתהמשאביםהציבוריים
בשירותהשלתפיסהאידיאולוגיתאופוליטיתמסוימתעלחשבון.אחרותעלאחתכמה
וכמהכאשרהגוףהמוסמךמזוההומוטה,פוליטיתכמובמקרהבונדוןלהל:ןהחטיבה
.להתיישבות27
ישלהבהיראתהאופןבואנומשתמשיםבמושג"האינטרס"הציבוריוכיצדמושגזה
נקשרלהפרטהרדיקאלית.אתהאינטרסהציבוריניתןלהגדירבשני:אופניםהאופן
התוכניוהאופן.הפורמאליכאשראנומנתחיםאתהאינטרסהציבוריבאופןהתוכניאנו
מתייחסיםלפעילותאשרמקדמת)באופן(אובייקטיביאתרווחת.הציבורכךלמשל
כאשרחברתכנסתמציעה,חוקהיאמנמקתאתהחוקבטענהשהחוקיקדםאתהרווחה
החברתיתאואתהצדק,ובהקשרזהמדוברב"אינטרס"ציבוריבמובנו.התוכנילמותר
לצייןכיבדמוקרטיהישנהחקיקהרבההמקדמתמטרותציבוריותכמוגםמטרות
סקטוריאליותבמובןהתוכנישל.המילהביןאםהחקיקהמקדמתמטרותציבוריותובין
אםהיאמקדמתמטרותסקטוריאליותהחקיקהכפופהלאילוציםפרוצדוראליים
המבטיחיםכיהיאנעשיתעלדעתהצבורכולוועלכןעלפיהאפיוןהמוצעחקיקה
כזומקדמתאתהאינטרסהציבוריבמובן.הפורמאליכאשראנומנתחיםאתהאינטרס
הציבוריבמובנו,הפורמאליאנומתייחסיםלחובתהקיוםשלהליךחוקי,ונאותלשם
קבלתהחלטההנוגעתלאינטרסה.ציבוריהליךזההואחיוניבאשרהואמבטיח
שהרשותהציבוריתאיננהרקפועלתלמעןהצבוראלאגםפועלתבשמושל.הצבור
כבודהאינטרסהציבוריבמובנוהפורמאליהואלפיכךנחוץלצורךהבטחתקיומהשל
דמוקרטיהבההחלטותהנעשותעלידיהמדינהנעשותבשמםשלהאזרחיםוהןהביטוי
המוסדילרצונושל.העם
26
:ראואמירפז-פוקסורונןמנדלקרן"לא,מוסדרולא:במקרהכשליםמובניםבאסדרת()רגולציהשירותיםציבורייםמופרטים
"חלקיתמשפטיםמג1195)2013(.
27
סעיף3.להלן
11. 11
גםאםחוקמוצעמקדםאתהאינטרסהציבוריבמובןהתוכניכפישחברתהכנסתטוענת,
הצעתחוקשלאתזכהלרובבכנסתאיננהמקדמתאתהאינטרסהציבוריבמובנו
.הפורמאליעלכןכאשרגוףציבורימשתמשבגופיםפרטייםכדילממשאת,החקיקה
,המדיניותאוהחלטהשלאיכלהלהתממשבאופןפרוצדוראלי,תקיןהמימוששל,החוק
,המדיניותאוההחלטהאינומקדםאתהאינטרסהציבוריבמובנו.הפורמאליההחלטה
במקרהכזהמקדמתאג'נדהסקטוריאלית-.פרטיתאיןצורךלומרשהחלטהשמקדמת
אתהאינטרסהציבורימבחינהפורמליתלאבהכרחמקיימתאותהמבחינהמהותית
ולהיפך.המובןהפורמאלישלהאינטרסהציבוריהואהמובןהרלבנטילצרכיהטיעון
.הנוכחי
העברתסמכויותהריבוןלגופיםפרטייםבאופןהעונהלהגדרתהפרטה,רדיקאלית
משעבדתאתהאזרחיםלרצוןהפרטישלקבוצותאינטרסיםאוקבוצותאידאולוגיות
המקדמותתכליותסקטוריאל.יותהפרטה,רדיקאלית,לפיכךהיאפגיעהבקיוםשל
חברהפוליטיתשבההרצוןהכללי)לפחותבמובנוהפורמאלי-(פרוצדורליבאלידי
ביטויבחוקובהחלטותהרשותהמבצעתומתממשבפועלעל.ידהבמציאות,זונשללת
חירותהאזרחההופךלמכשירלקידוםמטרותסקטוריאליותשלקבוצותאידאולוגיות
שאינןמקדמותאתהטוב.הכלליבאופןאחרניתןלומרכיהפרטהרדיקאליתפוגעת
בשוויוןהאזרחימשוםשהיאהופכתחלקמןהאזרחיםלמכשירלקידוםהאינטרסים
הפרטייםשלחלקאחרמן.האזרחיםהגוףהפרטיהופךמוקדרבהשפעהלקידוםערכים
סקטוריאלייםואידאולוגייםשלהאזרחיםהחולקיםמערכתערכיםדומהלזושהגוף
הפרטי,מייצגאשרבדבבדפוגעבזכות,האזרחיםשאינםחולקיםמערכתערכים
,דומהלייצוגהולםשלהשקפותיודרךנציגיושנבחרובאופן.דמוקרטיהפרטה
רדיקאליתמאפשרתלקבוצותסקטוריאליותלעקוףאתשלטוןהרובואתעקרוןהשוויון
באשרהגוףהפרטימבטיחהשפעהגדולהיותרלאזרחיםהחולקיםאתמערכתהערכים
שאותההואמקדםמאשרלאזרחיםשאינםשותפים.להנמצאשהפרטהרדיקאלית
מעקרתאתהתשתיתשלהמשטר,הדמוקרטימקעקעתאתעקרוןהממשל,המוגבל
ושוחקתאתהחירותוהשוויון.הפוליטי
לפנישאניעובריםלבחוןאתמקרההפרטתההתיישבות,בישראלנוסיףשתיהערות
הבהרה.כלליות,ראשיתההבדלביןהמקריםבהםההפרטהמיועדתבאופןלגיטימי
לאפשרלגוףהמופרטלפעולבאופניםשוניםמאלושלהגוףהמפריטלביןמקריםבהם
ההפרטהמכוונתבאופןלאלגיטימיכדילממשתכליותהמנוגדותלאינטרסהציבורי
עשוילהיותקשה.לזיהויעשוייםלהיותמקריגבולומקריםמורכביםלגביהםתתחייב
הפעלתשיקולדעתזהירמצדושלבית.המשפטמערכתהשיקוליםהקובעתצריכה
לכלולבתוכהשאלותכגוןהאםההחלטותהמתקבלותעלידיהגוףהפרטיהןבעלות
אופיציבורי,מובהקהאםההפרטהמיועדתבעיקרהלהתגברעלקשייםהנגזריםמקיומן
שלפרוצדורותציבוריותהחושפותאתההחלטהלביקורתציבורית,פוליטיתאו
12. 12
דמוקרטית?כפישנראהלהלןהמקרההעומדלדיוןבמסגרתמאמרזה)החטיבה
להתיישבות(איננומקרהגבולאלאמקרהמובהקשלהפרטהרדיקאלית.
,שניתמהניתוחהנורמטיבישהוצעכאןעולהשלאניתן"ל"רפאאתההפרטה
הרדיקאליתבדרךשלהחלתנורמותשלמשפטציבוריעלהגוףהפרטי.כידועישנה
מגמהלהחילנורמותשלמשפטציבוריעלגופים.מופרטים28
לעתיםקרובותהחלת
נורמותשלהמשפטהציבורייכולהלרכךחלקמןההשפעותהשליליותשל.ההפרטה
גוףמופרטהכפוףלנורמותשלהמשפטהציבורייכוללעתיםלנהוגבאופןשוויוני
.ואחריותיעםזאת,החלהשלנורמותמןהמשפטהציבוריאיננהיכולהלרפאאת
תחלואיההפרטההרדיקאליתמכמהטעמים.ראשית,כמובהפרטה,רגילהעובדיהמגזר
הפרטיבאופןטיפוסיעובדיםבסביבתעבודהשונהמזושלעובדיהמגזרהציבורי
והפנמתערכיהשירותהציבוריבמסגרתפרטיתאיננהתמיד.אפשריתשניתמטבע
הדבריםפיקוחמשפטימוגבלביכולתולייצרנורמותשלמשפט.ציבוריאיןספק
שהחלהפורמליתשלנורמותשלמשפטציבורייכולהלשפראתהתפקודשלהגוף
הפרטיבאופןשיממשאתהערכיםהמאפייניםאתהמגזרהציבורי,אולםלעתיםקרובות
הסדרהמשפטיתאיננה.מספיקההאפקטיביותשלנורמותמשפטיותמושפעתלעתים
קרובותמןהמבנההמוסדיאוהארגונישל.המוסדזאתועודנורמותציבוריותהן
אפקטיביותשעהשהגופיםהביצועייםמעוניינים.במימושםואילותכליתההפרטה
הרדיקאליתהיאלעקוףאתהנורמות.הללוגםאםשנישיקוליםאלהחליםבמידה
מסוימתבהפרטהרגילההםבעייתייםבמיוחדבהקשרשלהפרטהרדיקאליתמשום
שעלפיההגדרהשהוצעהלעילההפרטהרדיקאליתהיאהפרטהאשרתוצאתההטבעית
היאיצירתפוטנציאלבוהגוףהפרטיממלאפונקציותאותןהמדינהאיננהיכולהלמלא
אושהיאמתקשהלמלא.בעצמהבמקרהשלהפרטהרדיקאליתהעברתהסמכויות
לכשעצמהמאפשרתפעילותשלאהייתהמתאפשרתבמסגרתהגוףהצי.בורישלישית,
לעתיםקרובותבמקריםשלהפרטהרדיקאליתהגוףהציבורייכולכעקרוןלפעול
למימושהמטרותהמהותיותאותןהואחפץלממשללא.ההפרטהאלאשמימושזה
מחייבהסכמותאופשרותפוליטיותאוגובהמחירפוליטיהנדרשלצורךפעולהשל
הגוף.הציבוריבמקריםמעיןאלהגוףפרטיהכפוףלכלליהמשפטהציבורייכוללעקוף
אתהדרישותהללוגםאםהואכפוףלכלליהמשפט.הציבוריכךלמשלאםהנשיא
האמריקאיעוקףאתהקונגרסאואתהמגבלותהחוקתיותהחלותעלהפעלתכוחצבאי
באמצעותשימושבחברותפרטיותהחלתנורמותשלהמשפטהציבוריעלהחברות
הפרטיותלאתרפאאתהפגםשבעצםעקיפתהמנגנוןהדמוקרטי:ניהולמלחמהשאיננה
כפופהלאילוציםהחוקתייםהמבטיחיםשההחלטהתהיההחלטהציבורית.הטלתפיקוח
עשויהלהחלישאתעוצמתהטיעוןבחלקמטענותשעניינןהפרתמגבלותהמשפט
,המנהליאולםלאבכולןכפישיורחב.להלן
28
אייל,בנבנשתיתחולתהמשפטהמנהליעלגופיםפרטייםמשפטוממשלב11)1995;(אסף,הראלגופיםדו-מהותייםבמשפט
המינהלי)2008;(אייל,פלגההפרטה:כהצברהגופיםמופרטיםבמשפטהציבורי)2005.(
13. 13
3.הפרטתההתיישבות:בישראלדוגמתהחטיבהלהתיישבות
הואילוממשלתישראלהחליטהלטפלבעיבודקרקעותבשטחים,המוחזקים
ומאחרשלמחלקתההתיישבותשלההסתדרותהציוניתניסיוןשלעשרות
שניםבהקמתיישובים,חקלאייםאבקשךמאדלדאוג,לכךכימחלקת
ההתיישבותשלההסתדרותהציוניתתסייעבידיממשלתישראלבביצוע
תכניותאלובשטחים.האמוריםכלההוצאותבנידוןיהיועלחשבון
.הממשלה
דברים,אלושכתבראשהממשלהלויאשכוללאריה,פינקוסיו״רההנהלה,הציונית
שבועותספוריםלאחרמלחמתששת,הימיםהביאולהקמתהשלהחטיבהלהתיישבות
בהסתדרותהציונית. העולמית29
בתחילהפעלההחטיבהלהתיישבותבשיתוףעם
המחלקהלהתיישבותבסוכנות,היהודיתכאשרעבודתהשלהחטיבההתמקדהברצועת
עזהובגדה.המערביתב-1993הופרדושניהגופיםוכיוםפועלתהחטיבהלהתיישבות
כיחידהעצמאיתבהסתדרותהציוניתוהיאאחדהגופיםהמרכזייםבמדינתישראל
העוסקיםבנושאיםהקשוריםלהתיישבות.כפרית
״ייעודההעיקרישלהחטיבהלהתיישבותהואחיזוקהפריפריהשלמדינתישראל
באמצעותהקמתישוביםכפרייםוביסוסםבכלתחומיהחיים.״30
תחתהגדרה,זאת
עוסקתהחטיבהבמגווןרחבשלפעילויותהקשורותלהתיישבותכפרית:כגוןתכנון
אזוריותכנון,מפורטתכנון,תשתיותפיתוחתשתיותלרבותחיבורלמים,וחשמלהקמה
שלמבני,ציבורמיגון,יישוביםרכישתציוד,לישוביםתכנוןסיועכלכלי,ועסקי
ותמיכהקהילתיתבישובים.כפרייםבכללזהממלאתהחטיבהפונקציותמהותיותכמו
הקצאהוניהולקרקעותלהתיישבותכמוגםניהולרישוםהזכויותבקרקעות.אלובמהלך
השניםלקחהעלעצמההחטיבהמגווןפונקציות,נוספותבתוכןכאלהשאמורותלהיות
באחריותםשלמשרדיהממשלההשוניםכמו״לכידות,חברתיתתרבות,תורניתהסעות
שלמתיישבים,ביש"עקיוםתערוכותוסיועללהקותייצוג.״31
בשניםהאחרונותעוסקת
החטיבהגםבפעילויותשאינןקשורותישירותלהתיישבותכפרית,בפריפריהכמומימון
גרעינים)בפרטגרעיניםתורניים(וישיבותשפועליםבעריםבמרכז.הארץ
תקציבהחטיבהמגיעכולומתקציב,המדינהאולםבהיותהגוףפרטיאיןהיאכפופה
לחקיקההמסדירהאתפעילותושלהמנהלהציבוריכמוחובתהמכרזים,חוקחופש
המידעוכיוצאבאלה.באוקטובר1995התקבלההחלטהמצדמבקרת,המדינההגברת
29
מכתבושלראשהממשלה,דאזלויאשכולמיום9.11.1967ליו"רההנהלההציוניתמראריה.פינקוסצוטטבחוותדעתהשלהמשנה
ליועץהמשפטילממשלה,לעילה"ש10,'בעמ3.
30
כךעלפיאתרהאינטרנטשלהחטיבהלהתיישבות:http://www.hityashvut.org.il/PageCat.asp?id=16.
31
עמוסאולצוורתיאורוניתוחתקציבהחטיבהלהתיישבות,7,)הכנסתמרכזהמחקר,והמידע2003(:)להלןמרכזהמחקר(והמידע.
14. 14
מריםבן-,פורתלהפעילאתביקורתהמדינהעלהחטיבה.להתיישבותבשנת1997
קבעהמבקרתהמדינה:כי"...מצדאחדפעולותהחטיבהממומנותבמלואןמתקציב
המדינהומצדשנילאחליםעליההוראותשונותמכוחחוקיסודות,התקציבהתשמ"ה-
1985,שחליםעלגופיםשרקחלקמתקציבםמקורובתקציב...המדינהומןהראוילעגן
בהסדרמפורטאתהחובותהמוטליםעליהבענייןהדיווחוהפיקוחעל".תקציבה32
עקב
דו"חהביקורת,שהתקבלהחליטההממשלהלנקוטבצעדיםולעגןאתפעולותיהשל
החטיבהלהתיישבותבהסכםבינהלביןההסתדרות.הציוניתבדו״חשפרסםבשנת1999
מתחמבקר,המדינהמראליעזר,גולדברגביקורתעלתקציבהחטיבהוהבקרהעל
.פעולותיהבדו"חנטעןכימראשיתדרכהשלפעולתהחטיבה,בשטחיםנעדרהבקרה
נאותהמצדמשרדהאוצרעלתקציב,החטיבהיעדיהואופן.מימושםאףעלפי
שמימונההמוחלטשלהחטיבהמכספי,המדינהאגףהתקציביםשבאוצראיננומבקר
אתהיקףתקציבהוסדריהעדיפויות.שבו33
העדרושלמנגנוןבקרההביאלעתים
ל"כפל"סיועלמתיישביםבאותם,אזוריםהווה,אומרסיועישירמטעםהמדינהוסיוע
באמצעותהחטיבהלאותםיעדים.34
בעקבותדו"חהמבקרחתמהממשלתישראלהסכםעםהחטיבהשתכליתוהייתהלהסדיר
אתנהליהעבודהוהיקףהסמכויותשלה.אולם,כפישתוארבמסמךשלמרכזמחקר
ומידעשלהכנסת״איןהואהסכםמפורט,אלאהואמגדירבאופןכלליאתמעמד
החטיבה,אתעקרונותפעילותהואתתקציבה.״35
הסדרתיחסיהסמכותביןהמדינה
לחטיבהובפרטהפיקוחעלפעילותההייתהאמורהלהיעשותבמסגרתנספחיםלהסכם,
אלאשנספחיםאלה)למעטנספח(אחדלאנחתמומעולם.36
פעילותהשלהחטיבהוהעדרהפיקוחוהשקיפותבהתנהלותהעוררוביקורתפעמים
רבות,בציבור,בתקשורתואףעלידינבחריציבורוגורמיםרשמיים.בחוותדעת
שפרסםמשרדהיועץהמשפטילממשלהבפברואר2015קבעההמשנהליועץהמשפטי
לממשלה,עו״דדינה,זילברכי:
ריכוזהסמכויותוהתפקידיםשמבצעתהחטיבהבפועלוהצטברותם,כפי
שהללופורטולעיל,הםתפקידיםהמצוייםבליבתהסמכותהשלטונית
וככאלולאניתןלבצעםבאמצעותגוףשאינושלטוני…בולטהדברכי
תפקידיהחטיבהלהתיישבותאינםאךתפקידיביצועקונקרטיםוגדורים.
אלאשטיבהסמכויותוהתפקידיםאותםמבצעתהחטיבהלאורךהשניםהם
32
מבקרהמדינהדו"חשנתי47-הסדריםכספייםביןהממשלהלביןהמוסדות,הלאומיים'עמ61)1997.(:)להלןדו"חמבקר
המדינהמשנת1997.(
33
מבקרהמדינהדו"חעלהביקורתבענייןהסיועהממשלתילפיתוחההתיישבותהחדשהבאזורייש“עוהגולן,'עמ22)1999.(
:)להלןדו"חהמבקרמשנת1999.(
34
,שם'עמ18.
35
מרכזהמחקר,והמידעלעילה"ש31,'בעמ4.
36
חוותדעתהשלהמשנהליועץהמשפטי,לממשלהלעילה"ש10,'בעמ3.
15. 15
רחבים,רביםומגוונים.הםלכשעצמם…לצדהתקציבהמשמעותיעליוהיא
חולשת,ובוודאישצירופםשלכלאלויחדהביאולידיכךשהחטיבהאינה
אךגוףביצוע,אלאגוףשבפועלקובעמדיניות,מפעילשיקולדעתרחב…
באופןהחוצהתחומיאחריותממשלתייםשלמשרדיממשלה.37
חוותהדעתרואהבחטיבהלהתיישבותמקרהשלהעברתסמכויותרחבותורבותמידי.
אתביקורתהמבססתחוותהדעתעלשנימאפיינים:אופיהסמכויותשהופקדובידיה
והיקפןהרחבוהעמוםוכןהעדרפיקוחאפקטיביעלפעולותיהשל.החטיבהבעניין
הראשוןלמשלכתבההמשנה:
היקףשיקולהדעתהרחבביותרשמפעילההחטיבהלהתיישבותנגזרהן
מטיבהמשימותהמבוצעותעלידיהוהןמשילובן.והצטברותןדהי,ינו
המשימותוהתפקידיםאותןמבצעתהחטיבההםבעליהיבטיםמשמעותיים
ומרכזייםשלקביעת,מדיניותהקצאתמשאביםויצירתסדרי.עדיפויות
יתרה,מכךשילובןשלהסמכויותוהמשימותהשונותשבידיהחטיבהיוצרים
מרחבמצטברשלשיקולדעתהגלוםבכלאחתמהסמכויותכשלעצמה,
המצטבריםיחדלכדישיקולדעתמהותירחבבמיוחדהמצויבידיהחטיבה.38
ובענייןהעדרושלפיקוחאפקטיביכתבה:המשנה
סוגייתהפיקוחעלפעולותהחטיבהלהתיישבותואופןביצועהכספים,היא
אחתמהסוגיותהמורכבותהכרוכותבהתנהלותהחטיבהלהתיישבות.נוכח
ההסכםהייחודיביןהממשלהוהחטיבהודפוסיהעבודהשהתקבעומול
החטיבה,לממשלהנתונהיכולתבקרהמצומצמתמאודעלהגוףאותוהיא
הגדירהכזרועביצועיתליישוםהחלטותיהואשראותוהיאמתקצבתבאופן
מלא.עלאףמנגנוניהבקרההשוניםשנקבעובהסכםמשנת2000,הכוללים
מינויחשבלחטיבההכפוףלחשבהכלליבמשרדהאוצרודיווחיםתקופתיים
מסוימיםאותםצריכההחטיבהלהגיש,צעדששיפראתהבקרההממשלתית,
נראהכיכוחםשלמנגנוניםאלומוגבלביותרוהחטיבהמתנהלתבפועל
"כאדוןלעצמה."יצוין,כילהסכםשנחתםבשנת2000נוסחועודשבעה
נספחיםשנועדולהסדיראתפעולותהחטיבה,עליהםהחטיבהלאחתמה
במרוצתהשנים.לאורךהשניםעלהקושישלממשלקבלמהחטיבהמידע
רלוונטי,מקיףומלאעלפעולותיה.39
עמדתהמשנהליועץהמשפטילממשלהכוללתנימוקיםאופיינייםלהתנגדותלהפרטה
שלשירות.ציבוריממגווןהתפקידיםשמבצעתהחטיבה—אלהשנמסרובידהואלה
שנטלהלעצמהבמהלךהשנים—עולהבבירורשהיקףהפונקציותשבידיהרחב,ביותר
37
,שם'בעמ5.
38
,שם'בעמ6.
39
,שם'בעמ11.
16. 16
וחלקןמוגדרותבאופןעמום.וכללייתרעל,כןחלקמהפונקציותהללו—,למשלהקצאה
ורישוםשלקרקעות—כוללמרחבגדוללמדישלשיקולדעתהחורגמתפקידיביצוע
גרידאועולהלכדיקביעת.מדיניות,שניתעלאףשתקציבהשלהחטיבהלהתיישבות
מגיעכולומתקציב,המדינהאופיהפיקוחעלהחטיבהלהתיישבותמוגבל.ביותר40
מורתהרוחמפעילותהחטיבהאיננהמוגבלתרקלחוגים.משפטייםביקורתקשהנמתחה
גםבדבריההסברלהצעת:החוקמעמדןשלההסתדרותהציוניתהעולמיתושלהסוכנות
היהודיתלארץ-ישראל)תיקון–ביטולתיקון'מס2והחלתחופש,(מידעהתשע"ו–
2016(.ביןהיתרנטעןבדבריההסברכיהחטיבהמשמשתכצינורלביצועפעולותללא
,דיווחפיקוח;ושקיפותנשיאהבתפקידיםהמצוייםבלבהסמכותהשלטוניתלדידםשל
חבריהכנסתהתיקוןשלהחוקאינותואםאתאופייההדמוקרטישלמדינתישראלויש
.לבטלוואולםשעהשממצאיםאלהמצדיקיםהתערבותמשפטיתומספיקיםכדילפסול
אתהפרטתההתיישבותלידיהחטיבה,להתיישבותהםמחמיציםאתהאפיוןהנורמטיבי
שלמקרהזהכמקרהשלהפרטה.רדיקאלית
כדילבססטענהזונפתחבעובדהשאיננהשנויה.במחלוקתבנסיבותהשוררותבישראל
ברורשכלהחלטהעלהקצאתכספיםהמיועדיםלהתיישבותהינהבעלתאופי,פוליטי
וכאשרהכספיםהמיועדיםמגיעיםמכספימשלמי,המיסיםההקצאהצריכהלהיעשות
עלפירצונושלהציבוראונציגיו.הנבחריםההחלטהלתעדףאתהישוביםמעברלקו
,הירוק,למשלמשקפתאתמהשמכונהבספרותהעברתשיקולהדעתהערכיאו
discretionpreference.העברתשיקולהדעתהערכימוגדרת:כדלהלן
Preference discretion. Payoff discretion describes leverage
over the distribution of value where that value in manifested
in, or can be translated into monetary terms. Preference dis-
40
האפקטיביותשלהפיקוחעלהחטיבהלהתיישבותמוגבלעודיותרממהשתוארבמכתבהשלהמשנהליועץ.המשפטיכךלמשלכאשר
עמותת"יש"דיןביקשהלקבלמידעמהחטיבהלפיחוקחופשהמידענענתההחטיבהבאופןחלקי,ביותרוכאשרעתרההעמותהלבית
משפטלענייניםמנהלייםטענובאיכוחהשלהחטיבהכיאיןזהבסמכותושלביתהמשפטלעניינים.מנהלייםלדוןבסוגיהשהיאאינה
נכללתבהגדרת"רשות"ציבוריתשבסעיף9לחוקוהיאאףאינהנכללתברשימתהגופיםשנקבעועלידיהשרבהתאםלסעיף10)2(
.לחוקביתהמשפטקבלאתהטענהכילביתהמשפטלענייניםמנהלייםאיןסמכותענייניתלדון.בבקשהראובר"ם/123922
ההסתדרותהציוניתהעולמית-החטיבהלהתישבות.נישדין)פורסםבנבו08.07.2012(גםחבריכנסתשוניםכשלובניסיונםלהשיג
מידעמהימןעלתקציבהחטיבה.ופעולותיהבאפריל2014ניסתהשרת,המשפטיםציפי,לבנילהביאלאישורושלצולהחלתשקיפות
עלתקציבהחטיבה,להתיישבותאךנחסמהעל-ידייו"רועדת,חוקהחוקומשפטשל,הכנסתח"כדוד,רותםשהצהירשכוונתו״למנוע
מ]חברי[הכנסתלקבלמידעולהשתמשבולהגשתעתירותלבג"ץכדילמנועבנייהביהודה.ושומרון״כפישקבעההמשנהליועץ
המשפטילממשלהעו"ד,זילבר״לממשלהנתונהיכולהבקרהמצומצמתמאודעלהגוףאותוהיאהגדירהכזרועביצועיתושאותוהיא
מתקצבתבאופןמלא.״ראוחוותדעתהשלהמשנהליועץהמשפטי,לממשלהלעילה"ש10,'בעמ5-6.חשובלצייןכימאזהתיקוןלחוק
חופשהמידעמוחלחוקזהבאופןחלקיבלבדעל.החטיבהראוסעיף2)9(()גלחוקחופשהמידעתשנ"ח1998.זאתלמרותהעובדהכי
חוקחופשהמידעמוחלבאופןמלאעלגופיםרגישיםביטחוניים.אחריםהחריגיםהיחידיםהםהחריגיםהמנוייםבסעיף14()אלחוק
.זהלאורהנ"לניתןלהטילספקבדבריושלמנכ"ל,החטיבהמרדני,קריצ'מןכיאיןלאנשיהחטיבההתנגדותלהחילאתחוקחופש
המידעעלהחטיבה.שנאמרובדיוניםבוועדת,חוקהחוקומשפטשלהכנסתסביבנוסחהצעתהתיקוןלחוק-הצעתחוקמעמדןשל
ההסתדרותהציוניתהעולמיתושלהסוכנותהיהודיתלארץ-ישראל)תיקון–ביטולתיקון'מס2והחלתחופש,(מידעהתשע"ו–2016