Commento agli obblighi di conservazione e segnalazione introdotti dal D.Lgs. 25 maggio 2017 n. 90 di recepimento della IV direttiva antiriciclaggio

1. MARCO KROGH
NOTAIO
1
GLI OBBLIGHI DI CONSERVAZIONE E SEGNALAZIONE
D.LGS. 25 maggio 2017 N.90
DI RECEPIMENTO DELLA IV DIRETTIVA ANTIRICICLAGGIO
SOMMARIO: 1. OBBLIGO DI CONSERVAZIONE 2. OBBLIGO DI SEGNALAZIONE 3.
RISERVATEZZA E DIVIETO DI COMUNICAZIONE A TERZI 4. LE COMUNICAZIONI OGGETTIVE
oooOOOooo
1. OBBLIGO DI CONSERVAZIONE
Significative novità sono state introdotte anche relativamente all’obbligo
di conservazione.
Le norme che disciplinano gli obblighi di conservazione hanno una duplice
finalità. L’art. 31novellato prescrive, nel suo incipit: “I soggetti obbligati
conservano i documenti, i dati e le informazioni utili a prevenire, individuare
o accertare eventuali attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo e
a consentire lo svolgimento delle analisi effettuate, nell'ambito delle
rispettive attribuzioni, dalla UIF o da altra Autorità competente”. Come
emerge dalla norma, quindi, la finalità che l’obbligo di conservazione deve
assicurare è duplice; innanzitutto, consentire la verifica, in caso di controllo o
ispezione da parte dei soggetti preposti, del corretto assolvimento degli
obblighi di adeguata verifica; in secondo luogo, formare un archivio contenente
dati ed informazioni che riguardano determinate operazioni e determinati
soggetti consultabili dalle Autorità preposte, per dieci anni, al fine di acquisire
ed incrociare i relativi dati anche a distanza di tempo dal compimento della
prestazione professionale.
Il termine di prescrizione per le violazioni degli obblighi di adeguata
verifica ed il termine di conservazione dei dati ed informazioni tuttavia non
sono allineati; il primo è di cinque anni dal giorno della commessa violazione
(art. 28 della legge 24 novembre 1981 n. 689), mentre il secondo è di dieci
anni dalla cessazione del rapporto continuativo, della prestazione
professionale o dall'esecuzione dell'operazione occasionale.
Per i notai, va osservato, che l’obbligo di conservazione è comunque di
dieci anni anche in caso di trasferimento in altro distretto o di cessazione
dall’attività con consegna dei relativi originali e repertori all’Archivio Notarile.
Eventuali ispezioni e controlli, in questi casi, dovranno riguardare sia i fascicoli
di studio, conservati dal Notaio e sia la documentazione depositata presso
l’Archivio Notarile Distrettuale, in quanto, come vedremo, sono dettate, come
per il passato, norme speciali relative alle modalità di assolvimento degli
obblighi di conservazione da parte dei notai in considerazione del loro ruolo
istituzionale di “depositari” di atti pubblici per conto dello Stato che prevedono
la conservazione dei dati, informazioni e documenti acquisiti in sede di
adeguata verifica tra atti notarili, repertori e fascicolo di studio.

2. MARCO KROGH
NOTAIO
2
Non è prescritta la compilazione né la conservazione di alcuna
modulistica, né sono previsti “format” di moduli da sottoporre ai clienti; le
modalità di conservazioni sono indicate nell’art. 32 del decreto; tuttavia,
l’utilizzo di modulistica potrà essere d‘aiuto per una migliore raccolta e
conservazione dei dati ed informazioni acquisiti in sede di assolvimento degli
obblighi di adeguata verifica.
La novità più importante del decreto, relativamente agli obblighi di
conservazione, riguarda l’abolizione dell’obbligo di tenuta del Registro della
clientela ovvero dell’Archivio Unico Informatico (AUI) ovvero dell’Archivio
Informatico recependo quanto previsto dall’art. 15, comma 2° lett. o) della
Legge di delegazione europea (Legge 12 agosto 2016 n. 170) che
espressamente prescriveva che il nuovo decreto dovesse “…o) prevedere che,
ai fini del rispetto degli obblighi di registrazione, i professionisti conservino
la documentazione, i dati e le informazioni acquisiti in sede di adeguata
verifica nel fascicolo relativo a ciascun cliente;…”
L’abrogazione dell’obbligo di tenuta del Registro della Clientela ovvero
dell’Archivio informatico va nella direzione della semplificazione in un’ottica di
efficienza del sistema in un bilanciamento costi-benefici per i destinatari degli
obblighi. Peraltro, i dati e le informazioni che il d.lgs. 231 del 2007 prevedeva
fossero registrati nell’AUI o nel registro della clientela o nell’Archivio
informatico erano comunque parziali e non rispecchiavano l’attività svolta in
sede di adeguata verifica. La vera attività di conservazione dei dati e delle
informazioni rilevanti ed utili ai fini del d.lgs. 231/2007 era riprodotta
all’interno dei fascicoli delle singole prestazione professionale che
rappresentavano il reale archivio antiriciclaggio utile ai fini dell’attività
investigativa. L’attività di registrazione nell’AUI (o nel registro della clientela o
nell’Archivio informatico) era un’inutile duplicazione dell’attività di
archiviazione, non giustificata in un bilanciamento costi/benefici secondo i
principi espressi nella III direttiva antiriciclaggio. In buona sostanza, la tenuta
dell’AUI, del Registro della clientela ovvero di archivi informatici rappresentava
esclusivamente un appesantimento burocratico privo di concreta utilità
nell’economia del sistema e che esponeva a sanzioni sostanzialmente
ingiustificate il professionista anche laddove avesse diligentemente svolto i
compiti di adeguata verifica ed archiviazione.
Gli artt. 31 e segg. che dettano la nuova disciplina dell’obbligo di
conservazione dispongono che i soggetti obbligati conservino copia dei
documenti acquisiti in occasione dell'adeguata verifica della clientela e
l'originale ovvero copia avente efficacia probatoria ai sensi della normativa
vigente, delle scritture e registrazioni inerenti le operazioni.
La documentazione conservata deve consentire, quanto meno, di
ricostruire univocamente:
a) la data di instaurazione del rapporto continuativo o del
conferimento dell'incarico;
b) i dati identificativi del cliente, del titolare effettivo e
dell'esecutore e le informazioni sullo scopo e la natura del rapporto o
della prestazione;

3. MARCO KROGH
NOTAIO
3
c) la data, l'importo e la causale dell'operazione;
d) i mezzi di pagamento utilizzati.
Per quanto riguarda le modalità di conservazione i soggetti obbligati
devono rispettare le norme dettate dal codice in materia di protezione dei dati
personali nonché il trattamento dei medesimi esclusivamente per le finalità di
cui al decreto.
E’ previsto che debbano essere indicati esplicitamente i soggetti
legittimati ad alimentare il sistema di conservazione e accedere ai dati e
alle informazioni ivi conservati.
Le predette modalità devono, altresì, assicurare:
“a) l'accessibilità completa e tempestiva ai dati e alle
informazioni da parte delle autorità di cui all'articolo 21, comma 4, lettera a);
b) la tempestiva acquisizione, da parte del soggetto obbligato, dei
documenti, dei dati e delle informazioni, con indicazione della relativa
data. E' considerata tempestiva l'acquisizione conclusa entro trenta giorni
dall'instaurazione del rapporto continuativo o dal conferimento dell'incarico
per lo svolgimento della prestazione professionale, dall'esecuzione
dell'operazione o della prestazione professionale, dalla variazione e dalla
chiusura del rapporto continuativo o della prestazione professionale;
c) l'integrità dei dati e delle informazioni e la non alterabilità
dei medesimi successivamente alla loro acquisizione;
d) la trasparenza, la completezza e la chiarezza dei dati e delle
informazioni nonché il mantenimento della storicità dei medesimi.”
Dovrà essere fatta chiarezza, attraverso l’emanazione delle regole
tecniche da parte degli Organismi di autoregolamentazione (rectius: Ordini
professionali):
cosa si intenda per “accesso tempestivo”; il comma 4° dell’art. 38
del previdente test del D.Lgs. 231/2007 prevedeva che: “I dati e le
informazioni registrati con le modalità di cui al comma 2 sono resi
disponibili entro tre giorni dalla richiesta” e, quindi, se il termine di
tre giorni deve ritenersi ancora “tempestivo”;
cosa si intenda per indicazione della data nelle informazioni, dati e
documenti acquisiti e “integrità”, “non alterabilità” e “storicità” dei
medesimi dopo la loro acquisizione; per tutti i dati ed informazioni
contenuti negli atti pubblici e nei repertori data, integrità e non
alterabilità sono assicurate dalle norme che disciplinano gli atti
pubblici, le scritture private autenticate e l’attività del notaio quale
pubblico depositario, per i dati, le informazioni e la documentazione
acquisita in sede di adeguata verifica sarà opportuno apporre la
data di acquisizione, laddove non altrimenti ricavabile.
E’ ribadita la precedente disposizione sul legittimo utilizzo dei dati e
delle informazioni conservate anche ai fini fiscali.

4. MARCO KROGH
NOTAIO
4
E’ possibile avvalersi per la conservazione dei documenti, dei dati e delle
informazioni, di un autonomo centro di servizi, ferma restando la
responsabilità del soggetto obbligato al quale deve essere assicurato l'accesso
diretto e immediato al sistema di conservazione.
Per i notai, come anticipato, resta la norma speciale, in considerazione
del ruolo istituzionale svolto e dalla peculiarità della prestazione professionale,
diretta a ricevere e conservare atti pubblici (e scritture private autenticate).
Invero, è disposto che “il fascicolo del cliente, conforme a quanto prescritto
dagli articoli 31 e 32, e la custodia dei documenti, delle attestazioni e degli
atti presso il notaio nonché la tenuta dei repertori notarili, a norma della legge
16 febbraio 1913, n. 89, del regolamento di cui al regio decreto 10
settembre 1914, n. 1326, e successive modificazioni, e la descrizione dei
mezzi di pagamento ai sensi dell'articolo 35, comma 22, decreto-legge 4
luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto
2006, n. 248 costituiscono idonea modalità di conservazione dei dati e
delle informazioni”.
In tema di tempistica nell’assolvimento degli obblighi di conservazione,
va evidenziata un’incoerenza tra il termine previsto dall’art. 32, comma 2, lett.
b) che prevede che sia considerata tempestiva l'acquisizione conclusa entro
trenta giorni dall'esecuzione della prestazione professionale, e l’art. 18,
comma 3 che prescrive che i soggetti obbligati provvedano comunque
all'acquisizione dei dati identificativi del cliente, dell'esecutore e del titolare
effettivo e dei dati relativi alla tipologia e all'importo dell'operazione e
completino le procedure di verifica dell'identità dei medesimi al più presto e,
comunque, entro trenta giorni dal conferimento dell'incarico. Decorso tale
termine, qualora riscontrino l'impossibilita' oggettiva di completare la
verifica dell'identità del cliente, i soggetti obbligati, si astengono ai sensi
dell'articolo 42 e valutano, sussistendone i presupposti, se effettuare una
segnalazione di operazione sospetta ai sensi dell'articolo 35.
Per i notai, il mancato completamento dell’adeguata verifica non farà
sorgere l’obbligo di astensione in quanto è prevista dall’art. 42, comma 4 del
nuovo decreto un’espressa deroga laddove ci sia un obbligo di ricevere l’atto.
2. OBBLIGO DI SEGNALAZIONE
I presupposti che fanno sorgere l’obbligo di segnalazione restano
invariati, pertanto, i soggetti obbligati, prima di compiere l'operazione,
inviano senza ritardo alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta
quando:
1. sanno,
2. sospettano
3. hanno motivi ragionevoli per sospettare
che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di
riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o che comunque i fondi,
indipendentemente dalla loro entità, provengano da attività criminosa.

5. MARCO KROGH
NOTAIO
5
La novità riguarda la tempistica relativa alla segnalazione in quanto l’art.
35 del nuovo decreto obbliga i destinatari ad effettuare la segnalazione prima
del compimento dell’operazione, ribadendo che, in presenza degli elementi di
sospetto, i soggetti obbligati non compiono l'operazione fino al momento in
cui non hanno provveduto ad effettuare la segnalazione di operazione
sospetta. Per i notai è prevista la deroga sia all’obbligo di astensione e sia
all’obbligo di effettuare la segnalazione prima del compimento della
prestazione professionale, in quanto la norma fa espressamente salvi i casi in
cui l'operazione debba essere eseguita in quanto sussiste un obbligo di legge
di ricevere l'atto oltre che nei casi in cui l'esecuzione dell'operazione non
possa essere rinviata tenuto conto della normale operatività ovvero nei casi
in cui il differimento dell'operazione possa ostacolare le indagini. In dette
ipotesi, tuttavia, i soggetti obbligati, dopo aver ricevuto l'atto o eseguito
l'operazione, ne informano immediatamente la UIF. L’avverbio
“immediatamente” non precisa entro che termine la segnalazione può essere
considerata tempestiva, è auspicabile, pertanto, che sia emanata una regola
tecnica che chiarisca la tempistica della segnalazione per quanto riguarda
questa fattispecie che interessa i notai.
Va ricordato che la medesima deroga all’obbligo di astensione è prevista
per il caso in cui il notaio non riesca a completare l’adeguata verifica e sussista
un obbligo di ricevere l’atto. Anche in tal caso, per il notaio sussiste una deroga
all’obbligo di astensione, avendo l’obbligo di ricevere l’atto, ma dovrà
informare l’UIF per consentire l’analisi finanziaria dell’operazione e mettere in
trasparenza quegli elementi della prestazione professionale che il notaio non è
riuscito ad acquisire o rimasti nell’incertezza. Andrà chiarito se, nei casi in cui
l’incompleta adeguata verifica riguardi aspetti meramente formali (si pensi, ad
esempio, all’acquisizione di un documento scaduto pur nella certezza
dell’identità del cliente) il notaio avrà ugualmente l’obbligo di effettuare la
segnalazione ovvero se dovrà valutare se ci siano elementi di sospetto che
giustifichino la segnalazione. Da un punto di vista di efficienza del sistema,
sembra più corretta la seconda alternativa per evitare che arrivino all’UIF
segnalazioni poco significative nell’economia del perseguimento delle finalità
della legge.
L’art. 35 novellato, elenca i seguenti elementi da cui desumere il
sospetto:
• dalle caratteristiche,
• dall'entità,
• dalla natura delle operazioni,
• dal loro collegamento o frazionamento o da qualsivoglia
altra circostanza conosciuta.
I suddetti elementi di massima vanno valutati in ragione delle funzioni
esercitate, tenuto conto anche della capacità economica, dell'attività svolta
dal soggetto cui è riferita e sulla base di ogni altro elemento acquisiti ai sensi
del decreto.

6. MARCO KROGH
NOTAIO
6
Gli indicatori di anomalia, che costituiscono lo strumento di maggior aiuto
per intercettare le prestazioni professionali che presentano elementi di maggior
criticità, con il nuovo decreto saranno emanati non più dal Ministero di Giustizia
ma dall’UIF, previa presentazione al Comitato di sicurezza finanziaria, e
saranno pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e in
apposita sezione del proprio sito istituzionale UIF; peraltro, l’art. 11 del nuovo
decreto prevede che gli Organismi di autoregolamentazione (rectius: Ordini
professionali) siano sentiti dalla UIF ai fini dell'adozione e
dell'aggiornamento degli indicatori di anomalia che li riguardino.
Il “format” delle segnalazioni resta invariato, con campi strutturati e
campi a compilazione libera (relativi ai motivi del sospetto ed alla descrizione
dell’operazione). Le segnalazioni, come per il passato, potranno essere
trasmesse tramite l’Organismo di autoregolamentazione (nel nostro caso il
Consiglio Nazionale del Notariato) ovvero direttamente dal notaio all’UIF. E’
espressamente previsto che i segnalanti collaborino con la UIF, rispondendo
tempestivamente alla richiesta di ulteriori informazioni. La violazione di questo
obbligo è sanzionata dall’art. 60 con una sanzione amministrativa pecuniaria
da euro 5.000 ad euro 50.000.
E’ espressamente confermato, in deroga agli obblighi derivanti dal
segreto professionale e di riservatezza nei confronti del cliente che le
comunicazioni delle informazioni, effettuate in buona fede dai soggetti
obbligati, dai loro dipendenti o amministratori ai fini della segnalazione di
operazioni sospette, non costituiscono violazione di eventuali restrizioni alla
comunicazione di informazioni imposte in sede contrattuale o da disposizioni
legislative, regolamentari o amministrative. Le medesime comunicazioni non
comportano responsabilità di alcun tipo anche nelle ipotesi in cui colui che
le effettua non sia a conoscenza dell'attività criminosa sottostante e a
prescindere dal fatto che l'attività illegale sia stata realizzata.
E’ ribadito, quanto già precisato in sede di adeguata verifica, che non
sorge l’obbligo di segnalazione in sede di esame della posizione giuridica del
cliente, fase che cessa con il conferimento dell’incarico. Nel corso dell’esame
della posizione giuridica del cliente resta esclusivamente l’obbligo di
acquisizione del documento d’identificazione.
La medesima esenzione dall’obbligo di segnalazione è prevista nel corso
dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza in un
procedimento innanzi a un'autorità giudiziaria o in relazione a tale
procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da
uno o più avvocati ai sensi di legge, compresa la consulenza sull'eventualità
di intentarlo o evitarlo, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute
prima, durante o dopo il procedimento stesso. Per la negoziazione assistita; va
osservato che l’esenzione riguarda la fase procedimentale e non l’accordo
negoziale che resterà soggetto ai normali obblighi antiriciclaggio.
3. RISERVATEZZA E DIVIETO DI COMUNICAZIONE A TERZI
Particolare attenzione è data dal Legislatore alla riservatezza che deve
essere assicurata sia alla segnalazione e sia al segnalante con la duplice finalità

7. MARCO KROGH
NOTAIO
7
di non pregiudicare l’analisi finanziaria dell’operazione segnalata e di
salvaguardare l’incolumità del segnalante da eventuali rappresaglie.
E’, pertanto, previsto che i soggetti obbligati e gli organismi di
autoregolamentazione adottino tutte le misure idonee ad assicurare la
riservatezza dell'identità delle persone che effettuano la segnalazione.
In ogni fase del procedimento, l'autorità giudiziaria adotta le misure
necessarie ad assicurare che l'identità' del segnalante sia mantenuta
riservata. In ogni caso, il nominativo del segnalante non può essere inserito
nel fascicolo del Pubblico Ministero né in quello per il dibattimento e la
sua identità non può essere rivelata, a meno che l'Autorità giudiziaria non
disponga altrimenti, con provvedimento motivato ed assicurando l'adozione
di ogni accorgimento idoneo a tutelare il segnalante. In ogni caso, il
nominativo del segnalante può essere rivelato solo quando l'autorità
giudiziaria, disponendo a riguardo con decreto motivato, lo ritenga
indispensabile ai fini dell'accertamento dei reati per i quali si procede. Anche
in caso di denuncia o di rapporto ai sensi degli articoli 331 e 347 del codice di
procedura penale, l'identità del segnalante non è menzionata.
Per converso i segnalanti sono obbligati alla massima riservatezza per
quanto riguarda la segnalazione effettuata e sussiste un espresso divieto di
comunicazione a terzi la cui violazione è sanzionata penalmente, con una
contravvenzione (arresto da sei mesi a un anno e con l'ammenda da 5.000
euro a 30.000 euro) e, quindi, a prescindere dalla volontà dolosa del
segnalante.
Il divieto di comunicazione a terzi, non può essere opposto alla Guardia
di finanza in occasione dei controlli né alla comunicazione effettuata ai
fini di accertamento investigativo, trattasi di una deroga espressa che non
potrà valere per le altre autorità che procedono a controlli ed ispezioni.
E’ previsto che il divieto di comunicazione non impedisce la
comunicazione tra professionisti che svolgono la propria prestazione
professionale in forma associata e nei casi relativi allo stesso cliente o alla
stessa operazione, che coinvolgano due o più intermediari bancari e finanziari
ovvero due o più professionisti, il divieto de quo non impedisce la
comunicazione tra gli intermediari o tra i professionisti in questione, a
condizione che appartengano ad uno Stato membro o siano situati in un Paese
terzo che impone obblighi equivalenti a quelli previsti dal presente decreto
legislativo. Le informazioni scambiate possono essere utilizzate
esclusivamente ai fini di prevenzione del riciclaggio o del finanziamento
del terrorismo.
Infine, resta la precisazione che il tentativo del professionista di
dissuadere il cliente dal porre in atto un'attività illegale non costituisce
violazione del divieto di comunicazione previsto dal presente articolo.
4. LE COMUNICAZIONI OGGETTIVE
Di particolare interesse è il nuovo obbligo di “comunicazioni oggettive”
introdotto dall’art. 49 del nuovo decreto.

8. MARCO KROGH
NOTAIO
8
E’ previsto che l’UIF, con istruzioni da pubblicarsi nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana, sentito il Comitato di sicurezza
finanziaria, individui
• le operazioni,
• i dati
• e le informazioni
in base a criteri oggettivi, concernenti operazioni a rischio di riciclaggio
o di finanziamento del terrorismo, da trasmettere all’UIF stessa con cadenza
periodica da utilizzare per l'approfondimento di operazioni sospette e per
effettuare analisi di fenomeni o tipologie di riciclaggio o di finanziamento del
terrorismo.
Le istruzioni da emanarsi, individueranno anche le ipotesi in cui l'invio
di una comunicazione oggettiva esclude l'obbligo di segnalazione di
operazione sospetta; ciò potrebbe notevolmente agevolare i compiti di analisi e
valutazione del professionista e le sue responsabilità.
20 giugno 2017
Notaio Marco Krogh