Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1. i
LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan luận văn “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại từ thực tiễn tại tỉnh Hải Dương”
là công trình nghiên cứu của tôi. Các số liệu, kết quả nêu trong luận văn là
trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN
Phạm Thị Thu Hường

2. ii
LỜI CẢM ƠN
Em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với TS Phạm Thị Thanh Huế -
người hướng dẫn khoa học - đã tận tình chỉ bảo và tạo điều kiện thuận lợi cho
em trong suốt quá trình nghiên cứu và thực hiện luận văn.
Xin chân thành cám ơn quý thầy giáo, cô giáo Trường Đại học Thành
Đông đã trang bị kiến thức và góp nhiều ý kiến quý báu tạo điều kiện thuận
lợi cho em trong thời gian học tập và nghiên cứu tại trường.
Xin chân thành cám ơn các đồng chí lãnh đạo, các đồng nghiệp tại
Ngân hàng Nhà nước chi nhánh tỉnh Hải Dương, Ngân hàng thương mại trên
địa bàn tỉnh Hải Dương, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất tỉnh Hải
Dương đã nhiệt tình giúp đỡ, cung cấp thông tin tư liệu, đóng góp ý kiến cho
việc nghiên cứu và hoàn thành luận văn.
Xin chân thành cám ơn bạn bè và gia đình đã giúp đỡ, động viên, khích
lệ và tạo điều kiện trong quá trình nghiên cứu và hoàn thiện luận văn.
Tác giả luận văn
Phạm Thị Thu Hường

3. iii
Mục lục
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
2.1. Mục tiêu tổng quát
2.2. Mục tiêu cụ thể
2.3. Câu hỏi nghiên cứu
3. Đối tượng nghiên cứu
4. Phạm vi nghiên cứu
5. Nội dung và phương pháp nghiên cứu
5.1. Nội dung nghiên cứu và chỉ tiêu khảo sát
5.2. Phương pháp nghiên cứu và thu thập thông tin, số liệu
5.3. Xử lý và phân tích dữ liệu
6. Cấu trúc của luận văn
Chương 1. Những vấn đề chung về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
1.1.1. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
1.1.2. Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại

4. iv
1.1.3. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
1.2. Khái niệm, cấu trúc, các yếu tố tác động đến pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
1.2.1. Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
1.2.2. Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
1.2.3. Các yếu tố tác động đến pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Chương 2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
2.1.1. Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
2.1.2. Đánh giá quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
2.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
2.2.1. Kết quả thực hiện các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn
tỉnh Hải Dương
2.2.2. Hạn chế, nguyên nhân của hạn chế thực hiện các quy định pháp

5. v
luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay tại các ngân hàng
thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
Chương 3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao
hiệu quả thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
3.1. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
3.1.1. Hoàn thiện quy định pháp luật về điều kiện thế chấp
3.1.2. Hoàn thiện quy định pháp luật về đăng ký hợp đồng thế chấp
3.1.3. Hoàn thiện quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp khi vi
phạm hợp đồng cho vay
3.2. Giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn
tỉnh Hải Dương
3.2.1. Nâng cao trách nhiệm công vụ của công chức thực thi nhiệm vụ
3.2.2. Tăng cường hoạt động tuyên truyền, phổ biến kiến thức pháp
luật, các hoạt động trợ giúp pháp lý
3.2.3. Kiện toàn hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm
3.2.4. Thực hiện tốt công tác thanh tra, kiểm tra, sơ kết, tổng kết thực
hiện pháp luật
KẾT LUẬN

6. vi
DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT
QSDĐ: Quyền sử dụng đất
NHTM: Ngân hàng thương mại
TSTC: Tài sản thế chấp

7. 1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Ngân hàng là một trong các tổ chức tài chính quan trọng nhất của nền
kinh tế. Ngân hàng bao gồm nhiều loại tuỳ thuộc vào sự phát triển của nền
kinh tế nói chung và hệ thống tài chính nói riêng, trong đó ngân hàng thương
mại thường chiếm tỷ trọng lớn nhất về quy mô tài sản, thị phần và số lượng
các ngân hàng. Ngân hàng thương mại hoạt động chủ yếu và thường xuyên là
nhận tiền gửi của khách hàng để cấp tín dụng và thực hiện nghiệp vụ chiết
khấu và làm phương tiện thanh toán. Ngân hàng thương mại được pháp luật
cho phép thực hiện rộng rãi các loại nghiệp vụ kinh doanh ngân hàng như:
Nhận tiền gửi có kì hạn, không kì hạn; thực hiện nghiệp vụ chiết khấu; dịch
vụ thanh toán; huy động vốn bằng cách phát hành chứng chỉ nhận nợ... Trong
đó, hoạt động tín dụng là hoạt động không những có ý nghĩa quan trọng đối
với sự tồn tại, phát triển của các ngân hàng mà còn tác động rất lớn đến nền
kinh tế, tạo vốn cho nhu cầu sản xuất, đầu tư, cung cấp tài chính cho nhu cầu
tiêu dùng, đóng vai trò quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, xã hội và đối
với sự phát triển, uy tín của hệ thống ngân hàng.
Trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại có nhiều loại rủi
ro. Rủi ro tín dụng là một trong các loại rủi ro trong ngân hàng lớn nhất và
thường xuyên xảy ra trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng. Rủi ro tín
dụng phát sinh trong trường hợp ngân hàng không thu được đầy đủ cả gốc và
lãi của khoản vay nói cách khác rủi ro tín dụng là khả năng xảy ra do khách
hàng không thực hiện trả nợ theo các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp
đồng tín dụng. Để hạn chế rủi ro phát sinh ngân hàng quy định về bảo đảm
tiền vay, trong đó bảo đảm tiền vay bằng thế chấp quyền sử dụng đất là một
trong những hình thức chủ yếu, phổ biến nhất hiện nay. Những ưu thế của
biện pháp bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất là nhờ những đặc tính cố

8. 2
hữu của quyền sử dụng đất về tính thanh khoản, tính cố định và là một trong
số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng rõ ràng
nhất. Đối với bên nhận thế chấp, đất là một tài sản cố định, ít hao mòn, giá
chuyển nhượng thường tăng trên thị trường bất động sản và quan trọng hơn cả
đất là tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng. Đối với bên thế chấp
thì việc thế chấp quyền sử dụng đất đem lại quyền lợi cao hơn so với các hình
thức bảo đảm khác như: Thế chấp quyền sử dụng đất chỉ giao giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất mà không phải giao đất; bên thế chấp vẫn có quyền
sử dụng mảnh đất và hưởng hoa lợi, lợi tức từ quyền sử dụng đất đã thế chấp.
Tuy nhiên cũng có một số nhược điểm về thế chấp quyền sử dụng đất, nhất là
đối với việc xử lý tài sản thế chấp, vừa đảm bảo thu nợ, vừa tuân thủ các quy
định của pháp luật về đất đai và về dân sự.
Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất
để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt
động cho vay của tổ chức tín dụng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được
nhiều văn bản pháp luật của Việt Nam điều chỉnh. Mặt khác, xuất phát từ việc
khẳng định đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước đại
diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý, nên mọi hoạt động liên quan đến đất
đai cần phải được quy định cụ thể, chi tiết, đảm bảo hài hòa quyền và lợi ích
của nhà nước và của các chủ thể trong quan hệ pháp luật đất đai. Thực tế quy
định và thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại còn có những bất cập, hạn chế nhất định,
cần phải làm sáng tỏ để có giải pháp phát huy hiệu lực, hiệu quả của pháp
luật, bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các ngân hàng.
Cho đến nay, đã có một số công trình nghiên cứu về thế chấp quyền sử
dụng đất nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu một cách hệ thống, toàn
diện về vấn đề này; đặc biệt là đối với pháp luật về thế chấp quyền sử dụng

9. 3
đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại từ thực tiễn tại tỉnh
Hải Dương. Do đó, học viên lựa chọn thực hiện đề tài “Pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại - thực
tiễn thực hiện tại tỉnh Hải Dương” làm đề tài luận văn thạc sĩ của mình.
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
2.1. Mục tiêu tổng quát
Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại;
luận văn xác định phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật, bảo đảm
thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại.
2.2. Mục tiêu cụ thể
- Hệ thống hóa lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
- Phân tích, đánh giá thực trạng, chỉ rõ ưu điểm và hạn chế của pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại và thực tiễn thực hiện pháp luật tại các ngân hàng thương mại trên
địa bàn tỉnh Hải Dương.
- Đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và đề xuất giải pháp nâng
cao hiệu quả thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương.
2.3. Câu hỏi nghiên cứu
- Thế nào là thế chấp quyền sử dụng đất? Thế chấp quyền sử dụng đất
có vai trò như thế nào đối với hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại?
- Nội dung, cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt

10. 4
động cho vay của ngân hàng thương mại là gì?
- Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại có những ưu điểm và hạn chế ra sao?
- Tại tỉnh Hải Dương, vấn đề thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại như thế nào?
- Để tăng cường hiệu quả, nâng cao hiệu lực pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, đòi
hỏi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải hoàn thiện như thế nào, các
bên (bên thế chấp, bên nhận thế chấp) cần phải làm gì?
3. Đối tượng nghiên cứu
Nghiên cứu các quy định pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử
dụng đất nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại nói riêng.
Nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
tại các ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương.
4. Phạm vi nghiên cứu
- Về phạm vi không gian: Địa bàn tỉnh Hải Dương.
- Về phạm vi thời gian: Dữ liệu khai thác về thực hiện pháp luật thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa
bàn tỉnh Hải Dương trong thời gian từ năm 2017 đến hết tháng 6 năm 2021.
- Về đối tượng khảo sát: Các ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh
Hải Dương.
5. Nội dung và phương pháp nghiên cứu
5.1. Nội dung nghiên cứu và chỉ tiêu khảo sát

11. 5
- Về nội dung “Quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại”, tác
giả hệ thống các quy định pháp luật hiện hành điều chỉnh về thế chấp quyền
sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại. Bao gồm các
quy định trong văn bản luật và văn bản dưới luật có liên quan.
- Về nội dung “Thực trạng thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh
Hải Dương”, tác giả lựa chọn khảo sát tại 10/23 ngân hàng thương mại trên
địa bàn tỉnh Hải Dương.
5.2. Phương pháp nghiên cứu và thu thập thông tin, số liệu
a) Chọn mẫu nghiên cứu
Trên địa bàn tỉnh Hải Dương hiện tại có 23 ngân hàng thương mại, để
có thông tin nhanh, toàn diện, tác giả dự kiến chọn mẫu khảo sát ở 10 ngân
hàng thương mại; bao gồm: 04 ngân hàng thương mại Nhà nước và 06 ngân
hàng thương mại cổ phần. Các ngân hàng được lựa chọn khảo sát là những
ngân hàng có các mức đánh giá, xếp loại khác nhau (tốt, khá, trung bình) theo
xếp loại của Ngân hàng Nhà nước chi nhánh tỉnh Hải Dương. Qua đó, tác giả
có cơ sở để đánh giá việc thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương.
b) Công cụ nghiên cứu
Trong luận văn, tác giả sử dụng các công cụ nghiên cứu như bảng câu
hỏi khảo sát, ma trận SWOT, Excel để phân tích.
c) Thu thập thông tin, số liệu
- Về thu thập dữ liệu thứ cấp: Tài liệu thu thập là những thông tin, số
liệu có sẵn và được tập hợp từ trước nhằm phục vụ cho nhiều mục đích khác
nhau. Dữ liệu thứ cấp được thu thập từ các tài liệu như sau:

12. 6
Báo cáo giám sát an toàn vi mô đối với các Ngân hàng thương mại giai
đoạn từ 2017 - 6/2021; Báo cáo tổng kết hoạt động các Ngân hàng thương
mại từ 2017 - 6/2021.
Báo cáo về thi hành án dân sự đối với các Ngân hàng thương mại giai
đoạn từ 2017- 6/2021.
Báo cáo hội nghị về Giao dịch bảo đảm từ 2017- 6/2021 của Sở Tư pháp
tỉnh Hải Dương phối hợp cùng Ngân hàng Nhà nước tỉnh Hải Dương tổ chức.
- Về thu thập dữ liệu sơ cấp: Ngoài việc thu thập số liệu thứ cấp, tác giả
thu thập số liệu sơ cấp bằng phương pháp phỏng vấn, khảo sát ý kiến của lãnh
đạo các Ngân hàng thương mại, cán bộ tín dụng trực tiếp làm hồ sơ tín dụng,
công chứng viên một số văn phòng công chứng về thế chấp quyền sử dụng đất
trên địa bàn tỉnh Hải Dương.
5.3. Xử lý và phân tích dữ liệu
Phương pháp xử lý số liệu được thực hiện như sau: Xử lý số liệu bằng
phần mềm Excel. Việc phân tích dữ liệu thực hiện theo một số phương pháp sau:
Phương pháp thống kê tổng hợp: Được sử dụng để sắp xếp, tổng hợp
dữ liệu sơ cấp thu thập được một cách khoa học nhất, biến dữ liệu sơ cấp
thành dữ liệu thứ cấp phục vụ cho quá trình phân tích thế chấp quyền sử dụng
đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
Phương pháp thống kê mô tả: Được sử dụng để mô tả những đặc tính cơ
bản của dữ liệu thu thập được qua đồ thị và các bảng số liệu. Qua đó thể hiện
rõ ràng để so sánh, đánh giá thực trạng thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương.
Phương pháp so sánh: Được sử dụng cho quá trình phân tích cơ cấu về
các biện pháp bảo đảm.

13. 7
Phương pháp phân tích: Được sử dụng để phân tích và đánh giá những
thành tựu đạt được cũng như những tồn tại trong thực hiện pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại trên
địa bàn tỉnh Hải Dương.
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài lời mở đầu và kết luận, danh mục các bảng biểu, danh mục các
sơ đồ, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:
Chương 1. Những vấn đề chung về pháp luật thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Chương 2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
Chương 3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao
hiệu quả thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương

14. 8
Chương 1.
Chương 1. Những vấn đề chung về pháp luật thế chấp quyền sử
dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
1.1. Khái niệm, đặc điểm, vai trò thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
1.1.1. Khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại.
Điều 53 Hiến pháp 2013 quy định: “Đất đai, tài nguyên nước, tài
nguyên khoáng sản, nguồn lợi ở vùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên
khác và các tài sản do Nhà nước đầu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu
toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”.
Điều 4 Luật đất đai 2013 quy định cụ thể quyền sở hữu đất đai: “Đất
đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất
quản lý. Nhà nước trao Quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất theo quy
định của Luật này”.
Điều 317 Bộ Luật dân sự năm 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là
bên nhận thế chấp). Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thoả
thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp”.
Cơ sở pháp lý cho các giao dịch về Quyền sử dụng đất nói chung và thế
chấp Quyền sử dụng đất nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được
đánh dấu bằng sự ghi nhận trong luật gốc - Hiến pháp năm 2013: “Tổ chức, cá
nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất.
Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và
nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”

15. 9
(Khoản 2 Điều 54). Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp năm 2013, Luật
đất đai năm 2013 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển Quyền sử
dụng đất của người sử dụng đất, bao gồm: quyền chuyển đổi, quyền chuyển
nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho,
quyền thế chấp Quyền sử dụng đất và quyền góp vốn bằng Quyền sử dụng
đất.
Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của
người sử dụng đất, được ghi nhận trong Luật đất đai năm 1993. Sau đó, Bộ
luật dân sự năm 1995 đã có các quy định tạo điều kiện để quyền năng này có
thể là đối tượng của các giao dịch dân sự. Kế thừa sự ghi nhận đó, các chủ thể
sử dụng đất và phạm vi quyền sử dụng đất được quy định cụ thể trong Luật
đất đai năm 2013; khẳng định rõ ràng quyền thế chấp quyền sử dụng đất của
người sử dụng đất. Đây là cơ sở pháp lý quan trọng để NHTM nhận thế chấp
quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của mình.
Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của Ngân hàng
thương mại là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
hoạt động cho vay, theo đó Ngân hàng thương mại với tư cách là bên cho vay
thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba về việc sử dụng quyền sử dụng đất
của chính bên vay hoặc của bên thứ ba làm tài sản bảo đảm cho khoản vay để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên vay không thực hiện hoặc không
thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình.
Chủ sử dụng đất chuyển giao giấy tờ pháp lý chứng minh quyền sử
dụng đất của mình cho bên nhận thế chấp (NHTM) mà không phải chuyển
giao quyền sử dụng đất đó. Tóm lại, thế chấp QSDĐ trong hoạt động cho vay
của NHTM là việc bên thếchấp (khách hàng vay hoặc bên thứ ba) và bên
nhận thế chấp (NHTM) cùng thỏa thuận dùng chính QSDĐ của bên thế chấp
để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ phát sinh trong quan hệ cho vay của NHTM.

16. 10
Bên thế chấp ở đây có thể là chính người đề nghị cấp tín dụng hoặc có thể là
bên thứ ba (trong trường hợp bên thế chấp không phải là người đề nghị cấp tín
dụng, không có quan hệ tín dụng). Việc thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại đối với khách hàng được thể
hiện dưới dạng Hợp đồng thế chấp. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là
sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp được tiếp
tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.
1.1.2. Đặc điểm về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại.
Thứ nhất là đối tượng của việc thế chấp quyền sử dụng đất là “quyền
sử dụng đất”. Tuy khái niệm quyền sử dụng đất không được quy định cụ
thể trong văn bản pháp luật, nhưng về cơ bản đất đai cũng là một loại tài sản.
Do vậy, chủ thể sử dụng đất có quyền khai thác, được sử dụng để ở, hưởng
hoa lợi, lợi tức từ diện tích đất mà người đó đang sử dụng nên sẽ được phép
đem thế chấp tương tự như các loại tài sản khác. Thế chấp quyền sử dụng đất
ở giữa các bên phải dựa trên sự tự nguyện hay nói cách khác là phải có sự
thống nhất ý chí và bày tỏ ý chí và ý chí đó phải phù hợp với ý chí của nhà
nước.
Thứ hai, thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm. Khi
ngân hàng thực hiện cấp tín dụng, để có thể thu hồi được nợ đến hạn mà bên
vay không thực hiện đúng nghĩa vụ thì ngân hàng sẽ áp dụng các biện pháp
bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ trả nợ. Quyền sử dụng đất là một
loại tài sản có giá trị lớn có thể được định giá bằng tiền, do đó, quyền sử dụng
đất có thể đáp ứng được điều kiện là một loại tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả
nợ. Thế chấp quyền sử dụng đất hiện nay là một biện pháp bảo đảm rất phổ

17. 11
biến, khi đến hạn mà bên vay không thanh toán được nghĩa vụ trả nợ thì ngân
hàng có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ xấu.
Thứ ba là thế chấp quyền sử dụng đất thì bên thế chấp không phải
chuyển giao tài sản thế chấp cho bên thế chấp. Bên thế chấp không phải
chuyển giao tài sản thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp vẫn có
quyền khai thác, sử dụng tài sản thế chấp. Việc không chuyển giao tài sản
giúp cho bên thế chấp có thể sử dụng phục vụ mục đích kinh doanh sản xuất
để không làm giảm giá trị quyền sử dụng đất. Pháp luật quy định bên thế chấp
được tiếp tục sử dụng đất nhằm đảm bảo việc sử dụng đất có hiệu quả, tránh
tình trạng người nhận tài sản quản lý đất đai không tốt dẫn đến tổn thất về đất
đai, tài sản trong khi bên thế chấp có nhu cầu sử dụng đất thì không được
quản lý và sử dụng đất. Ngoài ra, việc thế chấp cũng không ảnh hưởng gì đến
quyền sử dụng đất, nên việc thiệt hại phải đền bù về cơ bản không xảy ra. Cả
bên thế chấp và bên nhận thế chấp đều không có thiệt hại làm ảnh hưởng đến
tài sản thế chấp.
Thứ tư, quy trình, thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất được pháp luật
quy định rất chặt chẽ. Quyền sử dụng đất là loại tài sản có giá trị lớn, do đó,
so với các loại tài sản thế chấp khác quyền sử dụng đất được pháp luật quy
định chặt chẽ và cụ thể hơn. Bộ luật dân sự và Luật đất đai quy định rất nhiều
vấn đề khi thực hiện quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất như điều kiện thế
chấp quyền sử dụng đất, hình thức, quyền nghĩa vụ của các bên trong giao
dịch thế chấp... Ngoài ra, các trình tự thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất cũng
phải tuân thủ những quy định riêng của từng ngân hàng. Mỗi ngân hàng có
những quy định riêng áp dụng đối với các giao dịch thế chấp quyền sử dụng
đất để phù hợp với hoạt động cho vay của từng ngân hàng. Tuy có những quy
định riêng nhưng về cơ bản các ngân hàng vẫn phải tuân thủ theo những
khuôn khổ pháp lý mà nhà nước đã ban hành.

18. 12
1.1.3. Vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết nhu cầu
về vốn trong quá trình sử dụng đất
Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp
nào, là công cụ để biến ý tưởng, dự án sản xuất kinh doanh thành hiện thực.
Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực
cạnh tranh, yếu tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế. Thế chấp
QSDĐ để vay vốn cho hoạt động đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt nhất cho các
nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất.
Vai trò của thế chấp QSDĐ đối với các nhà đầu tư không chỉ được biểu
hiện ở khía cạnh kinh tế là giải quyết nhu cầu về vốn như đã nêu trên, mà
chúng còn phát huy tác dụng trong việc thúc đẩy người vay vốn trả nợ tiền
vay. Việc tự nguyện thực hiện nghĩa vụ trả nợ trước tiên là nhằm đáp ứng của
bên cho vay theo những thỏa thuận và cam kết trong Hợp đồng thế chấp. Tuy
nhiên, thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng nhằm đáp ứng chính yêu cầu của bên
vay, bởi nếu không sử dụng nguồn vốn vay có hiệu quả, doanh nghiệp sẽ gặp
khó khăn trong kinh doanh và đó là nguyên nhân dẫn đến tìnhtrạng mất khả
năng thanh toán; trong trường hợp này, QSDĐ của doanh nghiệp đặt trước
nguy cơ của việc xử lý để bên cho vay thu hồi nợ. Ở tình thế này, chẳng
những nguồn vốn vay đã không phát huy được tác dụng mà trái lại chúng còn
tác động ngược chiều, có khả năng làm cho các doanh nghiệp lâm vào tình
trạng “trắng tay”, “mất cả chì lẫn chài” do mất đi nguồn vốn đi vay và
cả nguồn vốn đầu tư ban đầu – QSDĐ, sự nghiệp của doanh nghiệp cũng có
thể bị chấm dứt từ đó.
Đối với kinh tế hộ gia đình, đặc biệt là các hộ ở nông thôn thì thế chấp
QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn. Với mức thu nhập bình quân trên

19. 13
đầu người đượcxếp vào hàng của các nước đói, nghèo so với chuẩn quốc tế,
cuộc sống của các hộ gia đình, cá nhân ở các vùng nông thôn là hết sức khó
khăn. Để đối phó với cuộc sống thường nhật, người dân phải xoay sở với
nhiều công việc, nhiều ngành nghề khác nhau để mưu sinh, song trở ngại lớn
nhất mà họ phải đối mặt là nguồn vốn huy động từ đâu để thực hiện được điều
đó, khi mà khả năng cung ứng nguồn vốn của Nhà nước không đáp ứng đủ
với nhu cầu. Trong trường hợp này, sự ghi nhận của pháp luật cho phép người
sử dụng đất được thế chấp để vay vốn là một giải pháp linh hoạt để mở rộng
kênh huy động vốn của người dân.
Hạn chế rủi ro phát sinh trong thực hiện nghĩa vụ trả nợ
Hoạt động tín dụng là hoạt động cơ bản của ngân hàng, đem lại nguồn
thu chủ yếu của các ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, vấn đề mà các ngân
hàng thương mại đang phải đối mặt là rủi ro tín dụng. Rủi ro tín dụng là rủi ro
phát sinh do khách hàng vay không thực hiện đúng các điều khoản của hợp
đồng tín dụng, với biểu hiện cụ thể là khách hàng chậm trả nợ, trả nợ không
đầy đủ hoặc không trả nợ khi đến hạn các khoản gốc và lãi vay, gây ra những
tổn thất về tài chính và khó khăn trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng,
trong trường hợp nghiêm trọng hơn có thể làm cho hoạt động kinh doanh của
ngân hàng bị thua lỗ, thậm chí là phá sản ngân hàng. Xuất phát từ đặc thù
nguồn vốn cho vay là nguồn vốn huy động là chủ yếu nên hầu hết các TCTD
đều dự tính trước rủi ro xảy ra, tuy nhiên trên thực tế thì không phải lúc nào
bên cho vay cũng kiểm soát được rủi ro đó. Vì vậy, sự an toàn đối với mọi
khoản vay là vấn đề cần được xem xét trước tiên. Việc cho vay có thế chấp
QSDĐ không ngoài mục đích ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi
ro có thể xảy ra đối với bên cho vay.
1.2. Khái niệm, cấu trúc, các yếu tố tác động đến pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương

20. 14
mại
1.2.1. Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại là một nội dung quan trọng trong hệ thống pháp luật tại
Việt Nam và nó cũng rất phổ biến trong đời sống xã hội. Các quy định về
quyền, nghĩa vụ, hiệu lực và thời điểm thực hiện quyền thế chấp quyền sử
dụng đất... các bên trong giao dịch dân sự có căn cứ để xác lập và thực hiện
quyền và nghĩa vụ của mình. Ngoài ra, các quy định đó còn là cơ sở để các cơ
quan có thẩm quyền xem xét đánh giá về tính hợp pháp của các giao dịch thế
chấp quyền sử dụng đất mà các bên đã ký kết với nhau từ đó làm cơ sở để giải
quyết các tranh chấp nếu xảy ra. Từ phân tích trên, ta có thể đưa ra định nghĩa
khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại như sau:
Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại là hệ thống các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh
các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể liên quan đến việc thực hiện các giao
dịch về thế chấp quyền sử dụng đất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của các
bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất.
Chủ thể ở đây một bên là Ngân hàng thương mại và bên còn lại là
khách hàng thế chấp. Khách hàng có thể thế chấp chính tài sản là quyền sử
dụng đất của mình cho ngân hàng để vay vốn; hoặc thế chấp tài sản của mình
để bảo lãnh cho người khác vay vốn.
1.2.2. Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của

21. 15
ngân hàng thương mại bao gồm: Pháp luật về Hợp đồng thế chấp – Hình thức
thể hiện của
Hình thức thể hiện của Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động
cho vay là Hợp đồng thế chấpTrong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương
mại thì phần nội dung quan trọng nhất là hợp đồng tín dụng. Cấu trúc pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các nội dung …chính là mối
quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại.
Theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 thì hợp đồng là sự thỏa thuận
giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
Sự thỏa thuận là sự thống nhất về mặt ý chí giữa các bên tham gia quan hệ
trong hợp đồng. Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng
(bên cho vay) với cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện do luật định (bên vay),
theo đó tổ chức tín dụng thỏa thuận ứng trước một khoản tiền cho bên vay sử
dụng trong một thời hạn nhất định, với điều kiện có hoàn trả cả gốc và lãi,
dựa trên sự tín nhiệm.
Hiện nay, khi thực hiện quan hệ thế chấp tại ngân hàng các bên sẽ ký
hợp đồng thế chấp để xác lập giao dịch thế chấp tài sản. Có thể thấy đối với
hợp đồng tín dụng có tài sản bảo đảm khi kí kết thì luôn đi kèm với hợp đồng
thế chấp tài sản. Hợp đồng thế chấp tài sản có thể ký trước, sau hoặc cùng
thời điểm với hợp đồng tín dụng do pháp luật không quy định về thời điểm ký
hợp đồng thế chấp. Từ thời điểm hợp đồng thế chấp được giao kết, thì hợp
đồng tín dụng sẽ được xem là hợp đồng tín dụng có tài sản bảo đảm và khi đó
các bên mới bắt đầu phát sinh quyền, nghĩa vụ bảo đảm.
Hợp đồng thế chấp và hợp đồng tín dụng đi kèm với nhau và có hiệu
lực độc lập với nhau, có thể phụ thuộc hoặc không phụ thuộc vào hợp đồng
tín dụng. Mỗi loại hợp đồng sẽ tự phát sinh và chấm dứt hiệu lực khi thỏa

22. 16
mãn điều kiện theo luật định mà không phải phụ thuộc vào hợp đồng còn lại.
Có thể nói hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là những hợp đồng
độc lập và không phụ thuộc vào nhau. Sự độc lập về mặt hiệu lực được thể
hiện trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ như
sau:
“Điều 15. Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ
được bảo đảm:
1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa
thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một
phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo
đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa
vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương
chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo
đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa
vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có
thoả thuận khác.
4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện
không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có
thoả thuận khác.
5. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định
tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản
bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình.”
Thứ nhất, trường hợp hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp
quyền sử dụng đất bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa

23. 17
thuận của các bên hoặc bởi đơn phương chấm dứt của một bên nhưng chưa
được thực hiện hợp đồng đó thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chấm
dứt.
Thứ hai, nếu hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử
dụng đất bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của
các bên hoặc đơn phương chấm dứt của một bên nhưng đã được thực hiện
một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không đương
nhiên chấm dứt hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Trong
trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không bị chấm dứt
trong khi tổ chức tín dụng đã giải ngân cho bên vay thì tổ chức tín dụng hoàn
toàn có quyền xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp để thu hồi số tiền đã giải
ngân cho bên vay.
Thứ ba, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ
sẽ không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng tín dụng, trừ trường hợp các
bên có thỏa thuận khác.
Như vậy, có thể khằng định hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp có
hiệu lực độc lập với nhau và không phụ thuộc vào nhau trừ trường hợp được
các bên trong giao dịch có thỏa thuận về hiệu lực của chúng.
Quan hệ pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp
đồng tín dụng ngân hàng là những quan hệ xã hội phát sinh liên quan đến thỏa
thuận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp của bên cho vay (bên nhận thế
chấp) và bên đi vay (bên thế chấp) hoặc bên liên quan đến tài sản thế chấp.
Quan hệ pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở để đảm bảo hợp
đồng tín dụng ngân hàng bao gồm các loại quan hệ xã hội sau đây:
Thứ nhất là, các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan quản lý Nhà
nước về đất đai với người (cá nhân, tổ chức) có QSDĐ nói chung và người có

24. 18
quyền thế chấp QSDĐ. Đối với người có QSDĐ Nhà nước phải cấp
GCNQSDĐ cho họ. Bản chất của mối quan hệ pháp luật này là mối quan hệ
giữa chủ sở hữu đất đai (Nhà nước là chủ sở hữu đại diện cho nhân dân) với
người có QSDĐ có căn cứ hợp pháp.
QSDĐ của cá nhân, tổ chức là quyền phái sinh từ các quyền năng:
chiếm hữu sử dụng, định đoạt của chủ sở hữu về đất đai. Song giấy chứng
nhận QSDĐ một mặt bảo đảm sự thống nhất quản lý đất đai của Nhà nước
mặt khác đây là sự công nhận và bảo hộ quyền sở hữu, quyền sử dụng bất
động sản của tổ chức, cá nhân. Qua đó giúp Nhà nước quản lý tốt hơn về đất
đai trên phạm vi lãnh thổ quốc gia và trên phạm vi lãnh thổ do chính quyền
địa phương quản lý. Đồng thời tạo ra cơ sở pháp lý thuận lợi cho việc thực
hiện các QSDĐ của người có QSDĐ như: quyền chuyển đổi, cho thuê,
chuyển nhượng, thế chấp, thừa kế, tặng cho, tặng cho lại và tính giá trị QSDĐ
góp vốn vào sản xuất kinh doanh.
Đối với quyền thế chấp QSDĐ, thì các giao dịch thế chấp quyền sử
dụng đất phải đăng ký theo quy định của pháp luật. Mối quan hệ giữa Bên thế
chấp và bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp QSDĐ là quan hệ tự
nguyện thỏa thuận, quan hệ đăng ký giao dịch bảo đảm giữa văn phòng đăng
ký đất đai với người thế chấp quyền sử dụng đất là quan hệ bắt buộc.
Thứ hai là, các quan hệ hợp đồng thế chấp QSDĐ. Đây là mối quan hệ
giữa bên thế chấp QSDĐ và bên nhận thế chấp QSDĐ. Bản chất của quan hệ
hợp đồng thế chấp QSDĐ là loại giao dịch dân sự, thuộc một trong số hợp
đồng thông dụng và một loại hợp đồng cụ thể hóa trong các hợp đồng về
QSDĐ.
Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm
phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều 116 BLDS
2015). Hợp đồng về quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó

25. 19
người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng
cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất hoặc thực hiện quyền khác theo quy
định của Luật đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp
đồng với người sử dụng đất (Điều 500 BLDS 2015).
Quan hệ hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa
vụ của bên thế chấp QSDĐ và bên nhận thế chấp QSDĐ.
Nội dung của hợp đồng thế chấp QSDĐ là căn cứ để các bên thực hiện
hành vi cho phù hợp và là cơ sở để ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các
bên. Theo đó,thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp QSDĐ về cơ
bản phải có những nội dung như: Tài sản thế chấp, phạm vi thế chấp, giá trị
tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp… Về
vấn đề này, pháp luật Việt Nam không hạn chế quyền thỏa thuận của các bên,
cho phép các bên được quyền tự do thỏa thuận nhưng không được vi phạm
điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội.
Hình thức Hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được lập thành văn bản và
phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để
xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp, có giá trị đối kháng với người thứ ba
và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán.
Thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải theo trình tự, thủ
tục theo quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai và các quy định khác của
pháp luật.
Thứ ba là, Mối quan hệ về giải quyết tranh chấp giữa người thế chấp
QSDĐ và bên nhận thế chấp QSDĐ và các bên có liên quan (người thứ ba nếu
có). Cụ thể là:
+ Các quan hệ về hòa giải giữa các bên tranh chấp.
+ Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại.

26. 20
+ Quan hệ giải quyết tranh chấp bằng Tòa án.
+ Quan hệ giải quyết khiếu nại về việc thế chấp QSDĐ, về các quyết
định thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư trong thực hiện quy hoạch, kế
hoạch và thay đổi về hạn điền và mục đích sử dụng đất của Nhà nước ảnh
hưởng bất lợi đến quyền sử dụng đất và quyền thế chấp quyền sử dụng đất.
Thứ tư là, Quan hệ pháp luật trong thực hiện các quyết định, bản án đã
có hiệu lực pháp luật của Tòa án và của Trọng tài thương mại.
Thế chấp QSDĐ, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể
hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác
nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có
những quy định phù hợp. Theo đó, thế chấp QSDĐ được chế định ở các lĩnh
vực pháp luật cơ bản như: pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật liên
quan đến tín dụng ngân hàng. Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực
pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản, trong đó có tài sản QSDĐ
đã xây dựng những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khái
niệm thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế
QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất, có cơ
chế pháp lý rõ ràng nhằm ràng buộc trách nhiệm của các bên tham gia quan
hệ
1.2.3. Các yếu tố tác động đến pháp luật về thế chấp quyền sử dụng
đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Thứ nhất, việc thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại được điều chỉnh bởi rất nhiều các lĩnh vực pháp luật
khác nhau như: đất đai, dân sự, ngân hàng...Pháp luật dân sự với tư cách là
lĩnh vực pháp luật chung điều chỉnh các quan hệ về tài sản mà ở đây là quyền
sử dụng đất đã được xây dựng với những nguyên lý chung và cơ bản nhất để

27. 21
tạo ra những bảo đảm và khả năng tối thiểu cho giao dịch thế chấp tài sản nói
chung và giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng được vận hành một
cách thống nhất.
Pháp luật đất đai là pháp luật chuyên ngành về quản lý và sử dụng đất,
vừa có nhiệm vụ cụ thể hóa những điều kiện, yêu cầu mang tính nguyên tắc
đã quy định trong pháp luật dân sự lại vừa cụ thể hóa những nội dung mang
tính đặc thù của đối tượng quyền sử dụng đất trong quan hệ thế chấp trên cơ
sở đảm bảo sự hài hòa và thống nhất giữa pháp luật chung và riêng, giữa
những nội dung mang tính chất nguyên tắc và những nội dung mang tính
chuyên biệt, cụ thể. Về cơ bản, pháp luật đất đai chủ yếu điều chỉnh những
nội dung trực tiếp liên quan đến điều kiện, phạm vi, cách thức thực hiện giao
dịch thế chấp quyền sử dụng đất nói chung và quyền sử dụng đất nói riêng.
Ngoài sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, pháp luật đất đai quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất cũng được điều chỉnh trong lĩnh vực pháp luật tín dụng
ngân hàng. Điều này được cụ thể hóa trong các văn bản pháp luật như Luật
các tổ chức tín dụng 2010, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm,
Nghị định 102/2017/NÐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm...
Thứ hai, pháp luật điều chỉnh về thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm
năm nhóm quy phạm sau: nhóm quy phạm pháp luật về chủ thể của quan hệ
thế chấp quyền sử dụng đất; nhóm quy phạm pháp luật về đối tượng điều
chỉnh thế chấp quyền sử dụng đất; nhóm quy phạm pháp luật về hình thức
của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất; nhóm quy phạm pháp luật quy
định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng
đất; nhóm quy phạm pháp luật về hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử
dụng đất:
Nhóm thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật quy định về chủ thể của
quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất: Với chủ thể của quan hệ thế chấp quyền

28. 22
sử dụng đất là các bên trong quan hệ thế chấp tài sản, bao gồm bên thế chấp
và bên nhận thế chấp. Điều kiện trở thành chủ thể của giao dịch thế chấp
quyền sử dụng đất cũng chính là những điều kiện đối với chủ thể tham gia
giao dịch dân sự nói chung.
Bên thế chấp, không phải mọi chủ thể có quyền sử dụng đất đều được
quyền thế chấp quyền sử dụng đất mà do Nhà nước quyết định, phân bố, điều
chỉnh xác định quyền, nghĩa vụ của từng chủ thể đất. Ví dụ như quyền sử
dụng đất của cá nhân, hộ gia đình được nhà nước giao đất có thu tiền sử
dụng đất thì được quyền thế chấp để vay vốn còn quyền sử dụng đất của cơ
sở tôn giáo thì không được thế chấp.
Bên nhận thế chấp là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt
động cho vay đối với những chủ thể có nhu cầu vay mượn thông qua việc
yêu cầu bên vay có tài sản bảo đảm cho nguồn vay. Hiện nay, chủ thể nhận
thế chấp thường là các tổ chức tín dụng trong nước và các tổ chức tín dụng
nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam.
Nhóm thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật về đối tượng điều chỉnh quan
hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Đối tượng điều chỉnh quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất. Ngoài ra, quyền sử dụng đất
cũng phải thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người sử dụng đất thông qua
các quy định về giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Trong những trường
hợp thế chấp quyền sử dụng đất nếu tài sản gắn liền với đất cũng thuộc
quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản
thế chấp, trừ trường hợp có những sự thỏa thuận khác. Việc thực hiện nghĩa
vụ trong quan hệ thế chấp là một biện pháp bảo đảm quan trọng đối với hợp
đồng tín dụng có bảo đảm bằng tài sản.
Nhóm thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật về hình thức của giao dịch thế
chấp quyền sử dụng đất. Theo quy định của luật đất đai 2013 thì hình

29. 23
thức của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất hiện nay ở Việt Nam được
quy định phải thiết lập bằng văn bản, có công chứng, chứng thực và được
đăng ký giao dịch bảo đảm, nhằm bảo vệ cao nhất quyền và nghĩa vụ của các
bên tham gia giao kết. Đất là loại tài sản có giá trị lớn, ảnh hưởng sâu sắc
tới đời sống chủ thể sở hữu vì vậy hình thức giao dịch thế chấp quyền sử
dụng đất phải tạo cơ sở pháp lý chặt chẽ để hạn chế tranh chấp. Với những
điều khoản rõ ràng được quy định trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng
đất sẽ là căn cứ để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên trong quan
hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Ngoài ra, việc công chứng, chứng thực các
giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất còn là cơ sở pháp lý quan trọng để
chứng minh giao dịch đó được giao kết khách quan trên cơ sở sự thỏa thuận
tự nguyện giữa các bên trong quan hệ thế chấp và mọi nội dung thỏa thuận
trong giao dịch thế chấp đều không trái với các quy định của pháp luật và
đạo đức xã hội.
Nhóm thứ tư, nhóm quy phạm pháp luật quy định về quyền và nghĩa vụ
của các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Quyền và nghĩa vụ
của các chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất là những điều
khoản cơ bản của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, qua đó chỉ rõ các
lợi ích mà các bên đạt được và những nghĩa vụ phải thực hiện. Ví dụ: bên thế
chấp quyền sử dụng đất, có quyền được khai thác công dụng, hưởng hoa
lợi, lợi tức, đầu tư để làm tăng giá trị của đất trong thời gian thế chấp. Tuy
nhiên, bên thế chấp cũng phải có nghĩa vụ như: không được phá hoại hay để
người khác phá hoại hoặc lấn chiếm làm thay đổi diện tích quyền sử dụng
đất khiến giá trị tài sản thế chấp bị giảm; Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ bảo
quản hồ sơ, giấy tờ về tài sản thế chấp, có nghĩa vụ trả các hồ sơ giấy tờ liên
quan đến quyền sử dụng đất cho bên thế chấp sau khi chấm dứt việc thế
chấp; có quyền xem xét, kiểm tra việc sự dụng và quản lý quá trình sử dụng

30. 24
đất của bên thế chấp, yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực
trạng quyền sử dụng đất đang thế chấp; giữ giấy tờ liên quan đến quyền sử
dụng đất đang thế chấp trong các trường hợp có thỏa thuận, trừ trường hợp
pháp luật có quy định khác, có quyền xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp
không thực hiện được nghĩa vụ đã thỏa thuận…
Nhóm thứ năm, nhóm quy phạm pháp luật về hiệu lực của giao dịch thế
chấp quyền sử dụng đất. Hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng
đất có thể hiểu đó là khoảng thời gian nhất định để giao dịch có giá trị bắt
buộc thực hiện với các bên tham gia trong giao dịch thế chấp. Hiệu lực của
giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất được tính từ thời điểm giao kết giao
dịch thế chấp, nghĩa là từ thời điểm giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp
cùng thỏa thuận các nội dung, đồng ý các điều, khoản và ký vào bản giao kết
thế chấp quyền sử dụng đất. Hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng
đất ghi nhận thời điểm mà các nội dung trong giao dịch thế chấp quyền sử
dụng đất bắt đầu được pháp luật công nhận và bảo vệ. Vì đất đai là một tài
sản đặc biệt nên pháp luật đã quy định giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất
có hiệu lực với Bên thứ ba kể từ thời điểm được đăng ký giao dịch bảo đảm
để bảo vệ quyền lợi của Bên nhận thế chấp trước các lợi ích của các cá nhân,
tổ chức khác có liên quan đến quyền sử dụng đất đã thế chấp.

31. 25
Tiểu kết chương 1
Trong chương 1 của luận văn: Những vấn đề chung về pháp luật thế
chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại,
có thể rút ra kết luận như sau:
Tác giả đã phân tích lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp
luật về thế chấp quyền sử dụng đất. Trong đó, làm rõ khái niệm về thế chấp
quyền sử dụng đất và đặc điểm pháp lý của việc thế chấp quyền sử dụng đất.
Qua chương I, chúng ta có thể hiểu thế chấp quyền sử đất là sự thỏa thuận
giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp, theo đó bên thế chấp dùng quyền sử
dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận
thế chấp. Trong thời hạn thế chấp thì bên thế chấp có quyền khai thác, sử
dụng đất. Từ những phân tích đó, người đọc đã thấy được những nét cơ bản
nhất và làm tiền đề cho việc tìm hiểu những quy định của pháp luật về thế
chấp quyền sử dụng đất.
Tiếp theo, tác giả đã trình bày những lý luận về pháp luật thế chấp
quyền sử dụng đất. Cụ thể, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất được
định nghĩa là hệ thống các quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh các quan hệ
phát sinh giữa các chủ thể liên quan đến việc thực hiện các giao dịch về thế
chấp quyền sử dụng đất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp của các bên trong
quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Ngoài ra, tác giả còn trình bày về cấu
trúc pháp luật của thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại chính là mối quan hệ của hợp đồng tín dụng và hợp
đồng thế chấp trong ngân hàng.
Cuối cùng là các yếu tố tác động đến pháp luật thế chấp quyền sử dụng
đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại. Chú trọng phân tích
tới năm nhóm yếu tố điều chỉnh đến việc thế chấp quyền sử dụng đất.

32. 26
Chương 2. Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật
về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại trên địa bàn tỉnh Hải Dương
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với cá nhân,
tổ chức có đủ điều kiện do luật định. Đây là một văn bản rất quan trọng thể
hiện đầy đủ các thông tin về khoản vay, kế hoạch trả nợ, các quy định về thay
đổi lãi suất, phí phạt cũng như các quyền và trách nhiệm của cả hai bên.
Chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng là bên vay và bên cho vay. Một
bên tham gia hợp đồng phải là tổ chức tín dụng có đáp ứng đủ điều kiện theo
quy định của pháp luật, với tư cách là bên cho vay. Theo quy định tại Luật các
tổ chức tín dụng 2010, tổ chức tín dụng phải đáp ứng được các yêu cầu sau:
Có giấy phép thành lập và hoạt động được Ngân hàng nhà nước cấp; có
điều lệ được sự chấp thuận/được đăng ký với Ngân hàng nhà nước; có giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp; có người đại diện đủ năng lực và
thẩm quyền để ký kết hợp đồng. Cũng theo quy định tại Thông tư
39/2016/TT-NHNN ngày 30/12/2016 quy định về hoạt động cho vay của tổ
chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng thì tổ
chức tín dụng cho vay là tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo
quy định của Luật các tổ chức tín dụng bao gồm: Ngân hàng thương mại;
Ngân hàng hợp tác xã; Tổ chức tín dụng phi ngân hàng; Tổ chức tài chính vi
mô; Quỹ tín dụng nhân dân; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Đối với chủ
thể là bên vay có thể là cá nhân, tổ chức đáp ứng những điều kiện vay vốn
theo quy định của pháp luật. Để trở thành chủ thể trong hợp đồng tín dụng thì
bên vay phải đáp ứng được các điều kiện theo quy định tại Thông tư khách
hàng là cá nhân, pháp nhân bao gồm: Cá nhân có quốc tịch Việt Nam, cá nhân

33. 27
có quốc tịch nước ngoài; Pháp nhân thành lập và hoạt động tại Việt Nam,
pháp nhân được thành lập ở nước ngoài và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam.
Đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng là tiền (bao gồm tiền
mặt và bút tệ). Về nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng tín dụng bao giờ cũng
phải là một số tiền nhất định và phải được các bên thỏa thuận, ghi rõ ràng
trong văn bản hợp đồng. Hợp đồng tín dụng vốn dĩ chứa đựng nguy cơ rủi ro
rất lớn cho quyền và lợi ích của bên cho vay. Sở dĩ có rủi ro trên bởi vì theo
cam kết trong hợp đồng tín dụng, bên cho vay chỉ có thể đòi lại tiền của bên
vay sau một thời hạn nhất định. Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi
ro và bất trắc ngày càng lớn. Chính vì đặc thù trên mà các tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng tín dụng cũng thường xảy ra với số lượng và tỷ lệ cao hơn so
vớinhững loại hợp đồng khác. Vì thế để đảm bảo an toàn cho hoạt động tín
dụng, các tổ chức tín dụng có quyền xem xét đánh giá bên vay để quyết định
cho vay và quy định lãi suất.
Để được tổ chức tín dụng cho vay, bên vay phải đáp ứng được nhiều
điều kiện mà tổ chức tín dụng đưa ra như nhu cầu vay vốn có mục đích hợp
pháp hay không? Phương án sử dụng vốn như thế nào có đảm bảo để tổ chức
tín dụng thu hồi được nợ không? Bên vay có khả năng tài chính để đảm bảo
trả khoản nợ không? Mặc dù bên vay phải đáp ứng đầy đủ các yếu tố trên thì
tính rủi ro trong hợp đồng tín dụng vẫn rất cao, nhất là với những khoản cấp
tín dụng có số tiền lớn.
Vì vậy, để đảm bảo an toàn cho các khoản cấp tín dụng, tổ chức tín
dụng thường cho khách hàng vay khi có các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng
tài sản như thế chấp quyền sử dụng đất, cầm cố... Đặc biệt, đối với khoản vay
có giá trị lớn thì việc bảo đảm bằng tài sản gần như là bắt buộc đối với khoản
vay đó. Do đó, khi thực hiện kí kết hợp đồng tín dụng, bên vay thường sẽ phải
kí kết thêm hợp đồng bảo đảm để bảo đảm cho khoản vay của tổ chức tín

34. 28
dụng. Mặc dù biện pháp bảo đảm bằng tài sản sẽ hạn chế rủi ro trong hoạt
động cho vay tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn cho các tổ chức tín dụng
được thỏa thuận cho vay có tài sản bảo đảm hoặc không. Cụ thể tại Thông tư
39/2016/TT-NHNN quy định: “Việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay
hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay do tổ chức tín dụng và khách
hàng thoả thuận. Việc thỏa thuận về biện pháp bảo đảm tiền vay của tổ chức
tín dụng với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về biện pháp bảo
đảm và pháp luật có liên quan”. Quy định này không những giúp cho tổ chức
tín dụng tăng tính cạnh tranh mà còn phù hợp với cơ chế thị trường hiện nay.
Thực tế trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, trong các điều kiện
cho vay thì tài sản thế chấp là điều kiện quan trọng nhất để quyết định đến
khoản vay của bên vay.
2.1.1. Quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất
Chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất là bên thế chấp và bên nhận thế
chấp và phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với các bên
trong quan hệ thế chấp.
Trong phạm vi đề tài, chúng ta sẽ tìm hiểu về thế chấp quyền sử dụng
đất của cá nhân và hộ đình tại tổ chức tín dụng. Do đó, bên thế chấp là cá
nhân, hộ gia đình; bên nhận thế chấp là tổ chức tín dụng nói chung.
Theo quy định tại Khoản 1 Điều 117 Bộ luật dân sự 2015 Chủ thể có
năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân
sự được xác lập. Vậy trước hết chủ thể tham gia giao dịch dân sự phải có đầy
đủ năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự.
Về cá nhân thì theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 thì năng lực pháp

35. 29
luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ
dân sự; Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau; Năng lực
pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi
người đó chết. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là một khả năng có tính
tiền đề như một loại quyền và nghĩa vụ khách quan do bộ luật dân sự quy
định. Khi có sự kiện pháp lý xảy ra, năng lực pháp luật dân sự mới trở thành
hiện thực. Đặc thù của năng lực pháp luật dân sự là sự gắn liền với cá nhân
trong suốt cuộc đời, nên năng lực pháp luật dân sự của mỗi cá nhân có từ khi
cá nhân đó sinh ra và chấm dứt khi chết. Tại điều 19 Bộ luật dân sự 2015 quy
định: “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng
hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”. Khác với năng
lực pháp luật dân sự được pháp luật công nhận sự bình đẳng giữa các cá nhân
và có từ khi sinh ra đến lúc chết đi. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân chỉ
có khi cá nhân đó đạt đến độ tuổi nhất định và cá nhân đó phải có sự phát
triển về trí tuệ hoàn toàn bình thường. Năng lực hành vi dân sự là khả năng để
cá nhân tiến hành các hành vi nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ dân sự của cá
nhân.
Cá nhân nào có đầy đủ khả năng nhận thức để làm chủ hành vi của
mình trong mọi trường hợp thì cá nhân đó được xem là có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ. Bộ luật dân sự 2015 quy định người thành niên là người từ đủ
18 tuổi trở lên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp bị tuyên bố
mất năng lực hành vi hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự. Pháp luật chỉ quy
định độ tuổi tối thiểu mà không quy định độ tuổi tối đa của những người có
năng lực pháp luật dân sự đầy đủ. Những người này có đầy đủ tư cách chủ
thể, toàn quyền tham gia vào quan hệ dân sự với tư cách là những chủ thể độc
lập và họ tự chịu trách nhiệm về những hành vi do họ thực hiện. Cá nhân nào
có nhận thức nhưng chưa đủ để làm chủ hành vi trong một số trường hợp thì

36. 30
cá nhân đó là người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ. Người có năng
lực hành vi một phần (không đầy đủ) là những người chỉ có thể xác lập, thực
hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm trong một giới hạn nhất định do pháp
luật dân sự quy định. Theo quy định của pháp luật hiện hành thì người chưa
thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi; Giao dịch dân sự của người chưa
đủ sáu tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện;
Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi khi xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân
sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi; Người từ đủ
mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải
đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại
diện theo pháp luật đồng ý. Như vậy cá nhân từ đủ 6 tuổi đến dưới 18 tuổi là
những người có năng lực hành vi dân sự không đầy đủ. Những người này có
thể bằng hành vi của mình tạo ra quyền và phải chịu những nghĩa vụ khi tham
gia các giao dịch để thoả mãn những nhu cầu thiết yếu hàng ngày phù hợp với
lứa tuổi. Tuy pháp luật không quy định những giao dịch nào là giao dịch
“phục vụ nhu cầu thiết yếu hàng ngày” và “phù hợp với lứa tuổi” nhưng có
thể hiểu đó là những giao dịch có giá trị rất nhỏ, phục vụ những nhu cầu học
tập, vui chơi trong cuộc sống được người đại diện của họ cho phép thực hiện
mà không cần sự đồng ý trực tiếp của người đại diện. Cá nhân không có khả
năng nhận thức hoặc có khó khăn trong vấn đề nhận thức hành vi của mình
trong mọi trường hợp thì cá nhân đó là người bị mất, hạn chế năng lực hành vi
dân sự.
Năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của một cá nhân
tạo nên tư cách chủ thể của cá nhân đó. Như vậy, người có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ là người có toàn quyền tham gia vào giao dịch thế chấp quyền

37. 31
sử dụng đất.
Chủ thể tiếp theo trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất là hộ gia
đình. Hộ gia đình theo quy định tại luật đất đai được định nghĩa như sau: Hộ
gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi
dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung
và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho
thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.
Quyền sử dụng đất là tài sản có giá trị của hộ gia đình được xác lập trên
những căn cứ khác nhau nhưng có thể do cơ quan nhà nước giao cho hộ gia
đình quản lý sử dụng. Về cơ bản năng lực chủ thể của hộ gia đình có một số
những đặc điểm cơ bản như: năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự
của hộ gia đình sẽ phát sinh cùng thời điểm sự hình thành của hộ gia đình;
khác với năng lực chủ thể của cá nhân, năng lực chủ thể của hộ gia đình trong
giao dịch liên quan đến tài sản chung của hộ gia đình thì phải có sự thỏa thuận
của các thành viên trong hộ gia đình. Do đó, tư cách chủ thể của hộ gia đình
khi tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì phải căn cứ vào tình
hình thực tế của hộ gia đình đó, nếu quyền sử dụng đất được cấp cho hộ gia
đình thì khi tham gia thế chấp quyền sử dụng đất phải có sự thỏa thuận của
tất cả các thành viên trong hộ gia đình.
Chủ thể cuối cùng trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất là tổ
chức tín dụng. Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 thì các
Tổ chức tín dụng là doanh nghiệp thực hiện một, một số hoặc tất cả các hoạt
động ngân hàng. Tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi
ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân.
Tổ chức tín dụng nước ngoài là tổ chức tín dụng được thành lập ở nước
ngoài theo quy định của pháp luật nước ngoài.
Tổ chức tín dụng nước ngoài được hiện diện thương mại tại Việt Nam

38. 32
dưới hình thức văn phòng đại diện, ngân hàng 100% vốn nước ngoài, ngân
hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên
doanh, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100%
vốn nước ngoài, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài.
Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn nước ngoài là loại hình
ngân hàng thương mại; công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100%
vốn nước ngoài là loại hình công ty tài chính; công ty cho thuê tài chính liên
doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài là loại hình công ty
cho thuê tài chính theo quy định của Luật này.
Nhìn chung các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình và tổ chức tín dụng nếu
đáp ứng đủ các điều kiện theo luật định thì có thể trở thành chủ thể trong quan
hệ thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, do đặc thù đất đai là tài sản có
giá trị và là tài nguyên quan trọng của quốc gia nên khi các chủ thể tham gia
vào quan hệ thế chấp không những phải đáp ứng các điều kiện theo chung của
luật dân sự mà còn phải đáp ứng các điều kiện khác do pháp luật quy định
như tại luật đất đai, luật nhà ở...
Trong nền kinh tế thị trường, các cá nhân và hộ gia đinh khi tham gia
hoạt động sản xuất kinh doanh thì cần phải có vốn để hoạt đông. Do đó, khi
thực hiện vay vốn để sản xuất, kinh doanh các chủ thể này đều mong muốn
hoạt động kinh doanh sẽ đạt lợi nhuận cao nhất để thanh toán các khoản nợ
gốc lãi cho tổ chức tín dụng. Tuy nhiên không phải lúc nào các chủ thể cũng
đạt được điều đó, dẫn đến không có khả năng trả nợ số tiền đã vay từ tổ chức
tín dụng. Nhưng dù là lý do gì thì khi bên vay không thực hiện đúng thỏa
thuận thì tổ chức tín dụng sẽ phải xử lý tài sản đã thế chấp để thu hồi khoản
nợ. Tuy nhiên để xử lý tài sản thế chấp còn gặp nhiều khó khăn, các thủ tục
hành chính còn bất cập, chưa tạo được hành lang pháp lý thông thoáng để bên
nhận thế chấp có thể xử lý tài sản thế chấp một cách hiệu quả.

39. 33
Đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất
Đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất chính là quyền sử
dụng đất. Tuy nhiên, không phải quyền sử dụng đất nào cũng thỏa mãn
điều kiện để trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất.
Để quyền sử dụng đất của các chủ thể trở thành tài sản bảo đảm trong quan
hệ thế chấp thì nó còn phải đáp ứng các điều kiện pháp lý như: Quyền sử
dụng đất phải thuộc quyền sử dụng hợp pháp của bên thế chấp; Quyền sử
dụng đất không có tranh chấp; Quyền sử dụng đất không thuộc diện phải
kê biên để bảo đảm thi hành án và phải còn trong thời hạn được phép sử dụng.
Theo quy định hiện hành thì người sử dụng đất được thực hiện các
quyền chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thừa kế,
góp vốn bằng quyền sử dụng đất, thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều
kiện sau đây:
- Có Giấy chứng nhận
- Đất không có tranh chấp;
- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;
- Trong thời hạn sử dụng đất.
Điều kiện thứ nhất, điều kiện quyền sử dụng đất phải có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, tại khoản 1 điều 166 luật đất đai năm 2013 quy định
quyền chung của người sử dụng đất là được cấp Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liên với đất. Giấy chứng
nhận này chính là căn cứ pháp lý để xác định mối quan hệ giữa nhà nước và
người sử dụng đất và nó là phương tiện để người sử dụng đất có thể thực hiện
quyền thế chấp quyền sử dụng đất. Như vậy, để thế chấp quyền sử dụng đất
thì người sử dụng đất phải có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất, mà ở
đây là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản

40. 34
khác gắn liền với đất. Việc quy định điều kiện thế chấp phải có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý đất đai của
nhà nước.
Điều kiện thứ hai, Quyền sử dụng đất phải không có tranh chấp.
Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất
giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai [16]. Thế chấp về cơ bản là
biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự mà trong đó bên thế chấp
dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Vì thế,
để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhân thế chấp, pháp luật quy
định tài sản thế chấp phải không có tranh chấp. Nghĩa là tại thời điểm quyền
sử dụng đất thế chấp thì quyền sử dụng đất của bên thế chấp phải không có
bất kì khiếu nại hay mâu thuẫn với chủ thể khác về các quyền nghĩa vụ liên
quan đến tài sản đó. Cơ quan có thẩm quyền xác nhận đất không có tranh
chấp là ủy ban nhân dân xã, phường thị trấn nơi có quyền sử dụng đất.
Điều kiện thứ ba, Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi
hành án. Đây là điều kiện cần thiết bởi khi quyền sử dụng đất của một chủ
thể bị kê biên để bảo đảm thi hành án thì rất có thể quyền sử dụng đất này đã
là tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ về tài sản
đối với các chủ thể khác. Thông qua quyết định kê biên thi hành án thì cơ
quan có thẩm quyền cũng đã xác định người sử dụng đất tạm dừng quyền sử
dụng đối với quyền sử dụng đất đã bị kê biên nên không thể dùng quyền sử
dụng đất này để thế chấp tại bên nhận thế chấp. Như vậy, trong mọi trường
hợp khi đã bị kê biên để đảm bảo thi hành án thì quyền sử dụng đất đó sẽ
không thể trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất được.
Điều kiện thứ tư, thế chấp quyền sử dụng đất phải trong thời hạn sử
dụng đất. Nhà nước quy định về thời hạn sử dụng đất trong Luật đất đai 2013,
có loại đất được nhà nước giao đất để sử dụng lâu dài, có loại được nhà nước

41. 35
cho thuê... Thời hạn sử dụng đất được quy định tại Điều 125 đất sử dụng ổn
định lâu dài, Điều 126 đất sử dụng có thời hạn, Điều 127 thời hạn sử dụng
đất khi chuyển mục đích sử dụng đất, Điều 128 thời hạn sử dụng đất khi nhận
chuyển quyền sử dụng đất của luật đất đai 2013. Theo đó, quyền và nghĩa vụ
của mỗi chủ thể trên phần đất được nhà nước cho phép sử dụng cũng đồng
thời xác lập và tương ứng với thời hạn đã được xác định. Do đó, việc xác lập
quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng đất còn lại có ý
nghĩa đặc biệt quan trọng đối với bên nhận thế chấp, bởi lẽ nó sẽ ảnh hưởng
trực tiếp đến quyền và lợi ích của bên nhận thế chấp.
Đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì tài sản là đất. Đối với đất
sẽ bao gồm đất tại nông thôn và đất tại đô thị. Đất tại nông thôn bao
gồm đất do hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng tại nông thôn gồm đất để xây
dựng nhà ở, xây dựng các công trình phục vụ đời sống, vườn, ao trong cùng
thửa đất thuộc khu dân cư nông thôn, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất, quy
hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm
quyền phê duyệt. Đất tại đô thị gồm đất tại đô thị bao gồm đất để xây
dựng nhà ở, xây dựng các công trình phục vụ đời sống, vườn, ao trong cùng
một thửa đất thuộc khu dân cư đô thị, phù hợp với quy hoạch sử dụng đất, quy
hoạch xây dựng đô thị đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt
[16]. Đối với loại đất này, mục đích sử dụng là để ở tại nông thôn và đô thị do
đó loại đất này có tính ổn định cao, pháp luật không quy định về thời gian sử
dụng, do vậy loại đất này có thời hạn sử dụng đất lâu dài, và chỉ bị thu hồi
trong một số trường hợp đặc biệt. Do đó, với các loại đất khác thì đất luôn
có giá trị cao hợp do tính chất sử dụng của nó nên trong các quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất thì đất luôn được ưu tiên và thường được sử dụng để làm
tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

42. 36
Hình thức xác lập giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất
Trong giao dịch dân sự, tự do tỏa thuận là một trong những nguyên tắc
quan trọng. Các bên trong giao dịch dân sự có quyền lựa chọn hình thức kí kết
hợp đồng. Theo quy định tại Bộ luật dân sự Điều 119 về hình thức giao dịch
dân sự: “1. Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới
hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử
được coi là giao dịch bằng văn bản. 2. Trường hợp luật quy định giao dịch
dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký
thì phải tuân theo quy định đó”. Hình thức của một giao dịch dân sự có thể là
lời nói, hành vi hoặc một văn bản cụ thể. Tuy nhiên, trong một số trường hợp,
để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, pháp luật đã quy định một
số loại giao dịch dân sự phải giao kết bằng hình thức nhất định.
Theo quy định tại điều 502 Bộ luật dân sự 2015: “1. Hợp đồng về
quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với
quy định của Bộ luật này, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật
có liên quan. 2. Việc thực hiện hợp đồng về quyền sử dụng đất phải đúng
trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của
pháp luật có liên quan”. Như vậy, đối với giao dịch thế chấp quyền sử dụng
đất thì đây là loại giao dịch mà pháp luật quy định bắt buộc phải thể hiện
bằng văn bản.
Việc quy định giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập
thành văn bản xuất phát từ đặc trưng chung của việc thế chấp tài sản và đặc
trưng riêng của loại hình thế chấp này. Đất vốn dĩ là một loại tài sản có giá
trị lớn nên giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất được nhà nước quy định rất
chặt chẽ. Trong các loại hình thức giao dịch thì lập văn bản là hình thức rõ
ràng nhất và có ý nghĩa quan trọng trong tố tụng, bởi đó là chứng cứ xác nhận

43. 37
quan hệ thế chấp. Do đó, khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất pháp luật
quy định phải lập thành văn bản để đảm bảo quyền và lợi ích cho các bên
trong quan hệ thế chấp đất.
Cũng theo quy định tại Điều 167 Luật đất đai: “Hợp đồng chuyển
nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng
đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ
trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này”. Theo
quy định này thì các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập
thành văn bản và phải được công chứng, chứng thực. “Việc công chứng thực
hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, việc chứng thực thực hiện tại Ủy
ban nhân dân cấp xã.”
Việc quy định giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất phải được công
chứng, chứng thực nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc Nhà nước quản lý
việc giao dịch đất đai (một loại tài sản đặc biệt) mà Nhà nước là đai diện chủ
sở hữu và có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý kiểm soát việc sử dụng đất
của Nhà nước.
Nội dung trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất, các bên trong quan hệ thế
chấp thường sử dụng hình thức lập hợp đồng thế chấp để quy định rõ các
quyền nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp. Pháp luật hiện hành
không quy định cụ thể về nội dung của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
mà tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất. Tuy nhiên khi soạn thảo hợp đồng thế chấp, các tổ chức tín dụng
vẫn phải tuân những nguyên tắc cơ bản về hợp đồng trong bộ luật dân sự,
những quy định tại luật đất đai, luật tổ chức tín dụng và các văn bản pháp luật
khác. Hiện nay, các tổ chức tín dụng đều có những quy định nội bộ về mẫu
biểu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của riêng mình. Tuy mỗi ngân

44. 38
hàng có một quy định khác nhau nhưng về cơ bản nội dung của hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất sẽ bao gồm những nội dung sau: Thời gian thế chấp,
thông tin bên thế chấp và bên nhận thế chấp, tài sản thế chấp, giá trị tài sản
thế chấp, nghĩa vụ được bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên
nhận thế chấp, xử lý tài sản thế chấp, giải quyết khi phát sinh tranh chấp, hiệu
lực của hợp đồng thế chấp...
Trên thực tế, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thường do các tổ
chức tín dụng đưa ra; bên bảo đảm thường có rất ít cơ hội được thảo luận về
các điều khoản trong Hợp đồng nên trong quan hệ bảo đảm tín dụng này, bên
bảo đảm thường là bên yếu thế hơn.
Vì vậy, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bảo đảm, nhất là
khi tài sản bảo đảm là tài sản có giá trị lớn, có ý nghĩa quan trọng với cuộc
sống của bên bảo đảm thì phải có các quy định chặt chẽ về nghĩa vụ của các
tổ chức tín dụng, ví dụ như phải giải thích đầy đủ hợp đồng cho bên bảo đảm
để có thể chắc chắn bên bảo đảm hiểu, chí ít là hậu quả pháp lý của việc ký
kết hợp đồng. Chỉ khi bên bảo đảm hiểu được hậu quả mà họ có thể phải chịu
khi ký kết hợp đồng (một trong số đó là sẽ phải giao tài sản bảo đảm cho ngân
hàng để xử lý) thì mới đảm bảo quyền và lợi ích cho bên bảo đảm.
Đăng ký biện pháp bảo đảm và hiệu lực của việc thế chấp quyền
sử dụng đất
Đối với hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật quy
định như sau: tại khoản 3 điều 188 Luật đất đai 2013: “Việc chuyển đổi,
chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử
dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký
đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính” và tại Nghị
định 163/2006 về Giao dịch bảo đảm: Khoản 1 điều 10: “1. Giao dịch bảo
đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các

45. 39
trường hợp sau đây:
a) Các bên có thoả thuận khác;
b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho
bên nhận cầm cố;
c) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu
rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm
đăng ký thế chấp;
d) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc
chứng thực trong trường hợp pháp luật có quy định”.
Có thể thấy do đặc thù đối tượng thế chấp quyền sử dụng đất là quyền
sử dụng đất nên hiệu lực của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất đã có
những khác biệt so với tài sản thế chấp thông thường. Về nguyên tắc giao
dịch bảo đảm là thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở có hiệu lực
kể từ thời điểm đăng ký thế chấp. Việc tổ chức tín dụng cho cá nhân vay tiền
có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất và đã được tiến hành công
chứng, nhưng không thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định, thì giao
dịch bảo đảm này chưa có hiệu lực pháp luật. Nếu đã được đăng ký thế chấp
theo Hợp đồng vay nào thì sẽ chỉ có hiệu lực theo hợp đồng vay đó. Giao dịch
thế chấp quyền sử dụng đất sẽ hết hiệu lực nếu đáp ứng một trong các điều
kiện sau: Nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt; giao dịch thế chấp chấm dứt khi
bị hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; quyền sử dụng đất đã
bị xử lý hoặc theo thảo thuận của các bên đồng ý chấm dứt hiệu lực của hợp
đồng.
Khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm hợp đồng tín
dụng tại ngân hàng thì bắt buộc các chủ thể tham gia trong giao dịch thế chấp
phải thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm. Đăng ký biện pháp bảo đảm là