Anskaffelsesforum 11. november 2016
•
0 likes•561 views
Arntzen de Besche sine advokater tok på sitt frokostseminar 11. november 2016 et tilbakeblikk på anskaffelsesåret. Nyheter som nytt regelverk og de viktigste avgjørelsene fra norske domstoler, EU-domstolen og KOFA ble gjennomgått. I 2016 kom det flere prinsipielle avgjørelser som har betydning for leverandørenes rettigheter, blant annet knyttet til avvisning, erstatning, vesentlig feil m.v. og vi vil gjennomgå betydningen av disse for oppdragsgiver og leverandør.
Recommended
More Related Content
Viewers also liked
Viewers also liked (20)
Similar to Anskaffelsesforum 11. november 2016
Similar to Anskaffelsesforum 11. november 2016 (15)
Anskaffelsesforum 11. november 2016
- 1. Arntzen de Besche • 11.11.2016 Offentlige anskaffelser i utvikling - Sentrale nyheter fra 2016 – regelverk og praksis Ingrid Lund Advokat Espen Bakken Advokat Ronny Rosenvold Advokat
- 2. || 11.11.2016 Nytt anskaffelsesregelverk KOFA EU-domstolen Nasjonale domstoler Agenda
- 4. || Bakgrunn for endringene i regelverket 11.11.2016 • EU-strategi – enklere regler ̶ Forenkling ̶ Lettere tilgang for SMB • Resultat: tre nye direktiver som gjennomføres i norsk rett • NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, Forenklingsutvalgets rapport ̶ Forslag til forenkling av det rent nasjonale regelverket
- 5. || Nytt rettslig rammeverk fra 1. januar 2017 • Ny lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) • Ny forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) • Endret forskrift om klagenemd for offentlige anskaffelser (KOFA-forskriften) • Ny forskrift om innkjøp i forsyningssektoren 11.11.2016
- 6. Hvor i prosessen er det endringer? (Eksempler) Planleggingsfasen Konkurransegjennomføringsfasen Kontraktsfasen • Dialog med markedet før konkurranse • Konkurransegrunnlag • Oppdeling av kontrakt • Valg av anskaffelsesprosedyre • Alternative tilbud • Kravspesifikasjoner • Rammeavtaler • Terskelverdi • Kunngjøring • Krav om bruk av elektronisk kommunikasjon • Fremgangsmåten ved valg av leverandør • Egenerklæringsskjema • «Self-cleaning» • Supplering/ettersendelse av opplysninger og dokumentasjon • Avvisningsregler • Oppsigelse av kontrakten • Adgangen til å foreta endringer 11.11.2016
- 7. || 11.11.2016 Formål og anvendelsesområde
- 8. || Formål og anvendelsesområde 11.11.2016 • Hvem omfattes av regelverket • Hvilke kontrakter omfattes av regelverket • Hvilke kontrakter kan inngås utenfor anskaffelsesreglene • Anskaffelsesregelverkets formål Overordnet det samme som i dag
- 10. || De anskaffelsesrettslige grunnprinsippene 11.11.2016 • Opprydding og klargjøring av de grunnleggende prinsippene - ny LOA § 4: ̶ Likebehandling ̶ Ikke-diskriminering ̶ Gjennomsiktighet ̶ Forutberegnelighet ̶ Etterprøvbarhet ̶ Konkurranse ̶ God forretningsskikk ̶ Høy forretningsetisk standard ̶ Forholdsmessighet • Grunnleggende prinsipper ikke lenger en del av forskriftsteksten
- 11. || 11.11.2016 Kontrakter under nasjonal terskelverdi
- 12. || Terskelverdier - endringer 11.11.2016 • Terskelverdiene: kontraktsverdi avgjørende for hvilken del av regelverket som kommer til anvendelse • Dess høyere verdi, dess mer detaljert regelverk • Endring i nasjonal terskelverdi: fra NOK 500 000 til NOK 1 100 000
- 13. || Kontrakter under nasjonal terskelverdi 11.11.2016 NOK 0-100 000 NOK 100 000 - 500 000 NOK 500 000 – 1 100 000 Unntatt anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde Grunnleggende prinsipper (konkurranse) Oppbevare dokumentasjon om begrunnelse for viktige beslutninger Protokoll om vesentlige forhold Offentlighet Habilitet Grunnleggende prinsipper (konkurranse) Oppbevare dokumentasjon om begrunnelse for viktige beslutninger Protokoll om vesentlige forhold Offentlighet Habilitet Skatteattest kreves fra valgte leverandør
- 14. || 11.11.2016 Planleggingsfasen - betydning for leverandører
- 15. || Planleggingsfasen – sentrale endringer (1/2) • Valg av prosedyre: 1) Under nasjonal terskelverdi: grunnleggende krav til konkurranse 2) FOA del II - over nasjonal terskelverdi, men under EØS terskelverdi: stor fleksibilitet på prosedyrevalg 3) FOA del III -over EØS-terskelverdi: hovedregel om åpen eller begrenset anbudskonkurranse – større fleksibilitet • Markedsundersøkelser FOA §§ 8-1/12-1 • Leverandørdialog: oppdragsgiver adgang til å henvende seg til enkelte leverandører i forkant av anskaffelsen for å få informasjon om hva som kan tilbys på markedet – FOA §§ 8-2/12-2 11.11.2016
- 16. || Planleggingsfasen (2/2) 11.11.2016 • Frister: Kortere minimumsfrister – fleksibilitet for oppdragsgiver - I dag: Hovedregel: 45 dager - Nytt: Hovedregel 30 dager • Konkurransegrunnlaget ̶ må gjøres tilgjengelig elektronisk – fra kunngjøringstidspunkt • Konkurransegrunnlaget eller kunngjøring skal inneholde alle kontraktsvilkår jf. FOA §8-4/ 14-1
- 17. || 11.11.2016 Prosedyrevalg - anskaffelser etter FOA del II
- 18. || Nye prosedyreregler – dialog (1/2) • Forhandlingsforbudet faller bort • Prosedyrene: åpen og begrenset tilbudskonkurranse jf. FOA §8-3 • Valgfri adgang til å gå i dialog i alle tilbudskonkurranser – FOA §9-3 ̶ dialog om alle sider ved tilbudene, inkludert avklaring og forhandling 11.11.2016
- 19. || Dialog (2/2) 11.11.2016 • Dialogen og omfanget av denne blir ikke nødvendigvis avgjort før tilbudene er åpnet • Forutberegneligheten utfordres
- 20. || 11.11.2016 Økt bruk av forhandlinger for kontrakter over EØS terskelverdi?
- 21. || Valg av prosedyre • Hovedregelen i nytt regelverk vil fortsatt være at oppdragsgiver kan benytte åpen anbudskonkurranse og begrenset anbudskonkurranse, jf. FOA § 13-1 • Konkurranse med forhandling ̶ Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring og konkurransepreget dialog når vilkårene i FOA § 13-2 er oppfylt ̶ Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring når vilkårene i § 13-3 er oppfylt • Reelt behov for forhandling ̶ Departementet: «Prosedyrene kan ikke benyttes ved anskaffelser av standardvarer eller –tjenester som er generelt tilgjengelige på markedet og tilbys av mange ulike leverandører» • Anskaffelse uten konkurranse når vilkårene i § 13-4 er oppfylt 11.11.2016
- 23. || 11.11.2016 Kommunikasjon med oppdragsgiver
- 24. || Elektronisk konkurransegjennomføring 11.11.2016 • Kommunikasjon knyttet skal være elektronisk ved: ̶ Utveksling av konkurransegrunnlaget ̶ Forespørsel om deltakelse / kvalifikasjon ̶ Bekreftelse av interesse ̶ Innlevering av tilbud • Når må elektronisk kommunikasjon senest være gjennomført: ̶ 1. januar 2018 – statlige myndigheter ̶ 1. juli 2018 – andre oppdragsgivere ̶ 1. april 2017 – innkjøpssentraler • Kravene til elektronisk kommunikasjon vil være de samme både etter forskriftens del II og del III • Enkelte unntak framgår av forskriften
- 26. || Kvalifikasjoner – forenkling 11.11.2016 • Krav til leverandørbedrienft ̶ Sikre oppfyllelse av oppdragsgiver behov • Hvilke kvalifikasjonskrav kan stilles og hva kan kreves av dokumentasjon: mye likt som i dag ̶ Generelt: proporsjonalitet mellom krav og leveransens art
- 27. || 11.11.2016 Kvalifikasjonskrav – dokumentasjon og egenerklæring
- 28. || Egenerklæring FOA § 8-7/17-1 11.11.2016 • Dokumentasjon for kvalifikasjonskrav ikke lenger nødvendig ved frist for søknad/tilbudsfrist • Et egenerklæringsskjema danner foreløpig dokumentasjon for: a) at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene b) at det ikke foreligger grunner for avvisning c) at leverandøren oppfyller eventuelle utvelgelseskriterier. • Ett felles skjema – relativt omfattende • Kan gjenbrukes
- 29. || Egenerklæringen • Under EØS terskelverdi: • Oppdragsgiver kan kreve en egenerklæring • Kan kreve oppdaterte dokumentasjonsbevis fra leverandøren • Egenerklæringsskjema kan danne grunnlag for endelig dokumentasjon for kvalifikasjonskrav jf. FOA § 8-10 (3) jf. § 8-7(3) • Hva med underleverandører? 11.11.2016 • Over EØS terskelverdi: • Leverandøren skal levere det europeiske egenerklæringsskjemaet sammen med forespørselen om å delta i konkurransen eller tilbudet • Dokumentasjon for oppfyllelse av krav må innhentes for valgte leverandør • Hovedleverandøren støtter seg på underleverandører – ul må også fylle ut egenerklæringsskjema – FOA § 17-1(6)
- 30. || 11.11.2016 Ettersending av dokumentasjon - fleksibilitet
- 31. || Ettersending av dokumentasjon (1/2) • Situasjon: tilbudet er mangelfullt – hvilke handlingsalternativer gjelder? • FOA del II: forhandlingsforbudet er bortfalt – vid adgang til dialog om avklaringer og forhandlinger • FOA del III: Oppdragsgiveren kan be leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler 11.11.2016
- 32. || Ettersending av dokumentasjon (2/2) • Begrensning: En ettersending, supplering, avklaring eller utfylling skal ikke medføre at tilbudet forbedres • FOA del III: Fremdeles forhandlingsforbud for åpen og begrenset anbudskonkurranse 11.11.2016
- 34. || Tildelingskriterier • Del II: Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av objektive tildelingskriterier som skal angis i prioritert rekkefølge i anskaffelsesdokumentene, jf. § 8-1 ̶ Eksempler som oppgis i forskriften er pris, kvalitet, livssykluskostnader, miljø, sosiale hensyn og innovasjon • Del III: Oppdragsgiver skal velge tilbud på grunnlag av tildelingskriterier fastsatt etter reglene i § 18-1 ̶ Den laveste prisen ̶ Den laveste kostnaden ̶ Det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet • Tildelingskriteriene må ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet 11.11.2016
- 36. || Systematikk • Avvisning på grunn av formalfeil, jf. FOA §§ 9-4 /24-1 • Avvisning på grunn av forhold ved leverandøren, jf. FOA §§ 9-5 / 24-2 til 24-7 • Avvisning på grunn av forhold ved tilbudet, jf. FOA §§ 9-6 / 24-8 11.11.2016
- 37. || 11.11.2016 Leverandørrettigheter og håndheving av disse
- 38. || Klage til KOFA for rådgivende uttalelse • KOFA har siden 2012 vært et rent rådgivende organ, jf. ny LOA § 12 • KOFA gis på nytt kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse • Hvilken rolle spiller KOFA for leverandørene? ̶ Alminnelig klageprosedyre (4 måneder) ̶ Mulighet for hasteprosedyre (2 måneder) • Dersom partene er enige om å avvente kontraktsignering vil KOFA kunne behandle saken • Fortsatt ingen bindende avgjørelse 11.11.2016
- 39. || Midlertidig forføyning • Situasjon: Du er forbigått leverandør og tidspunktet for kontraktsinngåelse nærmer seg • Forføyning er et effektivt virkemiddel for å stanse kontraktsinngåelse • Forføyning har suspensiv effekt på signering under FOA del III • Når kan man vurdere begjæring om midlertidig forføyning? ̶ Avvist eller forbigått leverandør – med gode muligheter for å nå frem ̶ Innsyn eller annet brudd på anskaffelsesregelverket? ̶ Er det viktig for oppdragsgiver å få en kontrakt på plass? ̶ Ny eller eksisterende leverandør? ̶ Alternative handlingsmuligheter? • Oppdragsgiver kan ha satt frist for når begjæring må være levert 11.11.2016
- 40. || 11.11.2016 Nyheter fra 2016 - rettspraksis
- 41. || Noen grunnleggende fakta • Klagenemnda for offentlige anskaffelser ̶ Så langt avgjort 130 saker i 2016 ̶ Kun én avgjørelse avsagt i stornemnd ̶ Økt antall prioriterte saker ̶ Stor andel avvist, ca. 40 konstatert brudd og 40 ikke brudd på regelverket, 14 trukket ̶ Et stort antall saker gjelder avvisning og oppfyllelse av kvalifikasjonskrav • Nasjonale domstoler ̶ 18 publiserte avgjørelser fra tingrettene og lagmannsrettene • kjennelser etter begjæring om midlertidig forføyning ̶ Flere avgjørelser om positiv kontraktsinteresse ̶ Prinsipielle avgjørelser knyttet til identifikasjon • EU-domstolen ̶ 14 avgjørelser fra EU-domstolen 11.11.2016
- 42. || 11.11.2016 Klagenemda for offentlige anskaffelser
- 43. || Fredrikstad kommune – KOFA 2015/130 Hvilke krav stilles til vekting av underkriterier? • Fredrikstad kommune gjennomførte konkurranse for kjøp av elektronisk kjørebok og GPS-system, inkludert tjenester • Eksempel på bruk av konkurranse med forhandling etter FOA del III ̶ Fordi det ikke kunne settes nøyaktige spesifikasjoner for tjenestekontrakt • Spørsmål om lovligheten ved vekting av underkriterier • Konkurransegrunnlaget: ̶ Tildelingskriteriene var «Priser og kostnader» 30% og «Kvalitet» 70% ‒ Underkriterier «Total løsning» og «Opsjoner» • Underkriteriene var ikke vektet • I evalueringen: oppdragsgiver vektet underkriteriene med 90 % vekt på «Total løsning» og 10 % på «Opsjoner» 11.11.2016
- 44. || Fredrikstad kommune – KOFA 2015/130 • KOFA: oppdragsgiver har ikke plikt til å oppgi vektingen av underkriteriene i kunngjøring • Likevel krav om forutberegnelighet: «Det at underkriterienes vekt ikke er angitt, innebærer imidlertid ikke at innklagede står fritt til å fastsette underkriterienes innbyrdes verdi i evalueringen. Kravet til forutberegnelighet er til hinder for at underkriteriene vektes på en måte som fremstår uventet for tilbyderne.» 11.11.2016
- 45. || Jernbaneverket – KOFA 2016/52 • Når skal et krav være oppfylt? • Jernbaneverket gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for levering og montering av brakkerigg m.m. «Brakkeriggen blir å regne som et permanent kontorbygg og skal tilfredsstille alle krav i TEK 10» ̶ Brakkene som skulle leveres skulle bestå av prefabrikerte moduler ̶ Modulene skulle utføres iht. TEK 10 (Byggteknisk forskrift) ̶ Tildeling basert på lavest pris • Valgte leverandør: «vi er inne i en fase med dokumentering og tegninger for teknisk godkjenning». Aksepterte alle krav som var satt ̶ Etter at oppdragsgiver tok kontakt om forholdet ble det tatt kontakt med ny ul • Skulle leverandøren vært avvist pga vesentlig avvik fra kravspek? ̶ Tolkning av tilbud mot kunngjøring og konkurransegrunnlaget ̶ Tolkning av konkurransegrunnlaget 1) hvilke krav er stilt, 2) når skal kravet være oppfylt 11.11.2016
- 46. || • Konkret tolkning av når kravene i TEK 10 skulle være oppfylt ̶ Klagenemnda tolket konkurransegrunnlaget slik at produktgodkjennelsen måtte foreligge «før produktet bygges inn i et byggverk» i tråd med TEK 10 • Spørsmålet om avvik: ̶ Leverandøren hadde ikke tatt forbehold mot kravet ̶ At leverandøren var «inne i en fase med godkjenning var kun en opplysning» ikke at man tilbudte en løsning som avvek fra kravspesifikasjonen • Oppdragsgiver pliktet ikke å avvise leverandøren • Brudd på forhandlingsforbudet? «Ved å tilby å utføre totalentreprisen, uten å ta forbehold for det tilfellet at produktgodkjenningen ikke kom i orden, var valgte leverandør forpliktet til å utføre totalentreprisen for den prisen som var tilbudt selv om produktgodkjenningen ikke kom i orden.» ̶ Produktets egenskaper ved levering var avgjørende – ikke hvem som leverte 11.11.2016
- 47. || Gjøvik Rådhus AS – KOFA 2016/25 • Rådgiverhabilitet – skal leverandøren avvises? • Gjøvik kommune gjennomførte en begrenset anbudskonkurranse for engasjement av en prosjektgruppe for bygg i forbindelse med rehabilitering og ombygging av Gjøvik Rådhus • Valgte leverandør hadde bistått kommunen med utforming av konkurransegrunnlaget i form av utarbeidelse av tegninger av Gjøvik rådhus, organisasjonsplan, og rammer for rehabiliteringen 11.11.2016
- 48. || Gjøvik Rådhus AS – KOFA 2016/25 • Hadde kommunen hadde brutt reglene om rådgiverhabilitet i FOA § 3-8? «Oppdragsgiver skal ikke søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidelsen av spesifikasjoner for en bestemt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk interesse i anskaffelsen, når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse.» • Avgjørende om rådgiverens rolle har gitt vedkommende et klart konkurransefortrinn, og denne fordelen ikke i det vesentligste er utjevnet før konkurransen er avsluttet «Den kunnskapen valgte leverandør hadde om prosjektet og rammene for rehabiliteringen, representerte en fordel for valgte leverandør. Denne fordelen er imidlertid etter nemndas syn blitt utjevnet. Dokumentene ble gjort tilgjengelig for tilbyderne sammen med prekvalifiseringsgrunnlaget (...) fire måneder før tilbudsfrist» • Forholdet til ny FOA §§ 8-1 / 12-1 11.11.2016
- 49. || Kommunene Fet og Rælingen – KOFA 2016/28 • Hvilke opplysninger skal man få i forhandlingene? • Konkurranse med forhandling for kjøp av nytt skoleadministrativt system • Oppdragsgiver plikter å gjennomføre reelle forhandlinger ̶ Herunder kraven til likebehandling og god forretningsskikk «Kravene til likebehandling og god forretningsskikk innebærer i noen tilfeller en plikt for oppdragsgiver til å påpeke konkrete forhold ved ett eller flere tilbud. Dette kan for eksempel være tilfellet hvis forholdet vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende vurderingen (...) Kravet til god forretningsskikk innebærer under enhver omstendighet at oppdragsgiver ikke kan gi en tilbyder informasjon som er direkte misvisende.» 11.11.2016
- 50. || • Klager hadde en pris som var 47 % høyere enn valgte leverandør • Når pris ikke ble en del av forhandlingene var det nærliggende for klager å forstå dette slik at prisdifferansen ikke var særlig stor, og at konkurransen ville avgjøres basert på andre parametre • Brudd på FOA § 11-8(3) om at «forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige regler i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk» • I hvilken grad skal det føres møtereferat? • KOFA-praksis: hensynet til etterprøvbarhet og gjennomsiktighet innebærer plikt til å føre møtereferat • Oppdragsgiver hadde ikke ført referat fra møter • Anskaffelsesprotokollen ga uttrykk for hvilken informasjon som var gitt i forhandlingsmøtet • «At det ikke ble skrevet et eget referat fra møtet med klager, kan under disse omstendighetene ikke anses som et brudd på regelverket» 11.11.2016
- 51. || Helse Sør-Øst - Stornemnd KOFA 2015/143 • Hvor omfattende er begrunnelsesplikten? • Konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale for polikliniske radiologitjenester • Tildelingskriterium: laveste pris • Oppdragsgiver opplyste ikke hvilke evalueringspriser som ble lagt til grunn – kun hvem som hadde lavest pris «begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket, og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel med midlertidig forføyning, klage eller stevning.», 11.11.2016
- 52. || Helse Sør-Øst - Stornemnd KOFA 2015/143 • Ikke nødvendigvis slik at pris må oppgis i begrunnelsen «I et tilfelle hvor tilbudt pris er det eneste kriteriet tilbudene skal vurderes på bakgrunn av, vil prisen (totalpris eller evalueringspris) være det eneste oppdragsgiver kan opplyse om for å kunne gi en konkret begrunnelse for valg av tilbud.» «prisinformasjon kan gi grunnlag for å avdekke feil ved oppdragsgivers utregning av total- eller enhetsprisen» • Forholdet til forretningshemmeligeter, jf. FOA § 3-6, jf. forvaltningsloven § 13 ̶ Eks unntak når konkurransen kommer til å bli avlyst ̶ Mulig å regne seg frem til enhetspriser • Klagenemnda fant at evalueringsprisen var av konkurransemessig betydning å hemmeligholde ̶ Særlige forhold i markedet for radiologitjenester – få leverandører ̶ Hensynet til opprettholde konkurranse 11.11.2016
- 54. || Finnmark fylkeskommune – LH-2015-105216 Plikten til å innhente ny dokumentasjon og avvisning • Finnmark fylkeskommune hadde lyst ut en tilbudsinnbydelse vedrørende renovering av skifertak og tilleggsisolering • Tilbydere måtte levere skatteattest, og attesten måtte ikke være eldre enn 6 måneder regnet fra tilbudsfristens utløp • Valgte leverandør hadde levert en skatteattest som var 8 måneder gammel på tilbudstidspunktet • Spørsmålet var fylkeskommunen hadde en rett og/eller en plikt til å be om ny skatteattest fra en leverandør som hadde levert en for gammel attest 11.11.2016
- 55. || Finnmark fylkeskommune – LH-2015-105216 • Oppdragsgiver har rett til å fastsette en tilleggsfrist for ettersendelse av skatteattest ̶ Adgangen til å sette tilleggsfrist er tidsbegrenset, idet dette må gjøres før vurdering av de innkomne tilbudene ̶ Begrunnelsen er at oppdragsgiver ellers kunne vurdert tilbudene først • Oppdragsgiver kan etter omstendighetene ha en plikt til å innhente ytterligere opplysninger ̶ Når oppdragsgiver selv kan bebreides ̶ Når noe annet ville fremstå urimelig • Dersom oppdragsgiver velger ikke å gi en tilleggsfrist, inntrer en plikt til å avvise leverandøren • Hvordan forholder dette seg til ny forskrift om offentlige anskaffelser § 9-3 (dialog) og § 23-5 (ettersending)? 11.11.2016
- 56. || Saker med påstand om erstatning • Ny LOA § 10: «Leverandøren har krav på erstatning for tap han har lidt som følge av brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven.» Grunnvilkår i dag og fremover i tid: 1. Ansvarsgrunnlag ̶ Det må foreligge en vesentlig feil ̶ Eks. det foreligger avvik ved valgte leverandørs tilbud som skulle medført avvisning 2. Årsakssammenheng ̶ Positiv kontraktsinteresse: Ville leverandøren fått kontrakten ̶ Negativ kontraktsinteresse: Ville du ikke deltatt 3. Økonomisk tap ̶ Positiv kontraktsinteresse: Skal stille leverandøren i samme stilling som om han hadde fått kontrakten • Vil være skjønnsmessig og beheftet med usikkerhet • Tapsbegrensningsplikt ̶ Negativt kontraktsinteresse: Kostnadene ved å levere tilbud 11.11.2016
- 57. || Lørenskog kommune – LE-2015-102226 Vesentlig avvik og krav om erstatning • Konkurranse om totalentreprise for skole og barnehage • Spørsmålet var om forbigått leverandør skulle tilkjennes positiv kontraktsinteresse fordi valgte leverandør skulle vært avvist • Valgte leverandør hadde tre avvik: overskridelse av kvotehøyder, bygg utenfor byggegrensen og en bekk som skulle holdes i åpent vannløp var lagt i rør • Etter lagmannsrettens syn var avvikene, når de ble vurdert samlet, vesentlige, og tilbudet fra valgte leverandør skulle vært avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13 første ledd bokstav e 11.11.2016
- 58. || Lørenskog kommune – LE-2015-102226 • Ansvarsgrunnlag: «Det må være eit visst rom for feil ved vurdering av anbod, både med omsyn til det faktiske grunnlaget og med omsyn til forståing av regelverket, utan at dette gir grunnlag for ansvar for den positive kontraktsinteressa. Etter mitt syn bør utgangspunktet vere at det må vere vesentlege feil. I vurderinga av om ein feil er vesentleg, må det takast omsyn både til storleiken på feilen, typen av feil og kor mykje oppdragsgivaren er å leggje til last.», jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen) • Krav om at oppdragsgiver har begått vesentlig feil i anbudsprosessen, men erstatning er ikke betinget av at oppdragsgiver har opptrådt uaktsomhet ved forståelsen av faktum og jus, eller at oppdragsgiver er å bebreide • Spørsmålet for retten var om Lørenskog kommune hadde gjort en vesentlig feil ved ikke å avvise valgte leverandør ̶ Brudd på avvisningsreglene taler med tyngde for at det er begått vesentlige feil 11.11.2016
- 59. || Lørenskog kommune – LE-2015-102226 • Årsakssammenheng «Etter mitt syn bør det også skje ei tilstramming av beviskravet for årsakssamanheng, samahalde med det vanlege beviskravet. Ofte vil det vere vanskeleg å seie om ein feil har spela inn ved avgjerda. Det må krevjast at anbyder med klar sannsynlegovervekt viser at oppdraget skulle gå til vedkomande anbydar.», jf. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus-dommen) • Økonomisk tap ̶ Erstatning NOK 19 729 683,- • «I mangel av opplysninger om dekningsbidrag ved andre, helst sammenlignbare, prosjekter, vil det være relevant å se noe hen til den generelle fortjenestemargin i bransjen.», jf. LB- 2015-72805 11.11.2016
- 60. || NAV – LB-2016-16753 Avvisning – skal et selskap avvises når sentrale personer er dømt for bedrageri? • NAV hadde gjennomført flere tilbudskonkurranser knyttet til «arbeidsrettet rehabilitering for dagtjenesten og avklaring» • Styreleder og daglig leder i hos valgte leverandør, var dømt for bedrageri • Skulle leverandøren avvises etter FOA § 11- 10 (1) bokstav e fordi en ansatt var dømt for bedrageri (uten tilknytning til selskapet) • Ny FOA §§ 9-5/24-2 11.11.2016
- 61. || NAV – LB-2016-16753 • Avvisningsspørsmålet vurderes på tildelingstidspunktet • Vedkommende var daglig leder, styreleder og eier av selskapet • Lagmannsretten kom til at det var grunnlag for identifikasjon «Identifikasjonsspørsmålet er etter lagmannsrettens mening som utgangspunkt et objektivt spørsmål knyttet til vedkommende persons posisjon og stilling i virksomheten. Er personen sentral, inntrer avvisningsplikten, som gjelder ved rettskraftig domfellelse for bedrageri, uavhengig av de nærmere omstendighetene.» • Regel om identifikasjon i ny FOA § 24-3 (gjelder tilsvarende for del II) «sidestille feil eller overtredelser begått av en person i leverandørens administrasjons-, ledelses- eller kontrollorgan, eller som har kompetanse til å representere, kontrollere eller treffe beslutninger i slike organer, med feil eller overtredelser begått av leverandøren selv.» 11.11.2016
- 62. || NAV – LB-2016-16753 • Self-cleaning – tiltak gjort etter domfellelse kunne ikke lede til et annet resultat «Tiltak gjort i den korte perioden mellom den første avvisningen og de senere avvisningene, tiltak som raskt ble gjennomført som reaksjon på den første avvisningen, kan ikke innebære at avvisningsplikten ble suspendert.» • Self cleaning tilak under det nye anskaffelsesregelverket, ny FOA § 24-5 (gjelder tilsvarende for del II) • Faste kriterier for relevante tiltak og momenter ved oppdragsgivers vurdering ̶ Må dokumenteres av leverandøren ̶ Erstattet skade som eventuelt er påført ̶ Bidratt til å klargjøre hendelsesforløpet ved overtredelsen ̶ Tiltak for å forebygge gjentakelser • Nye absolutte frister for hvor lenge en leverandør må avvises 11.11.2016
- 63. || Vesentlig endring av konkurransegrunnlag • Ny FOA § 14-2 Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget «Før tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige. Slike rettelser, suppleringer og endringer skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.» • Ingen tilsvarende bestemmelse i FOA del II 11.11.2016
- 64. || Oslo kommune – LB-2016-35199 Vesentlig endring av konkurransegrunnlaget • Oslo kommune gjennomførte en konkurranse med forhandling for anskaffelse av datanettverk • Leveringsfristen var angitt som en «bør"-frist • Spørsmålet var om forskyvning av leveringsdag innebar en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget ̶ «Innen tilbudsfristens utløp (...) har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige (lagmannsrettens uthevinger)», jf. FOA § 17-2 (1) (ny FOA § 14-2) • Lagmannsretten mener terskelen for hva som er vesentlig må være høyere i en konkurranse med forhandling 11.11.2016
- 65. || Tranøy kommune – TSENJ-2015-85663 Ulovlig direkte anskaffelse – uten virkning • Tranøy kommune inngikk avtale om snøbrøytetjenester mv. uten forutgående kunngjøring ̶ Kommunen erkjente at det var tale om en ulovlig direkteanskaffelse • Spørsmålet var om vilkårene for å kjenne kontrakten uten virkning var oppfylt, jf. LOA § 13 • En kontrakt kan kjennes uten virkning fra tidspunktet for kontraktsinngåelsen eller for fremtidig oppfyllelse • Overtredelsesgebyr 11.11.2016
- 67. || RegioPost-saken – C-115/14 • Spørsmålet om en tysk delstatslov, som krever at de som deltar i anbud om en offentlige kontrakt legger ved en skriftlig erklæring på at de vil overholde et krav om minstelønn ̶ Omfatter også underleverandører • EU-domstolen slår fast at kravet er lovlig ̶ Kravet gjaldt gjennomføring av kontrakten og ivaretok sosiale hensyn. Videre var kravet gjennomsiktig og ikke-diskriminerende. • EU-domstolen slår også fast at oppdragsgiver kan avvise leverandører som ikke avlegger egenerklæring for oppfyllelse av et slikt krav “It is merely the consequence of the failure (...) to meet a requirement formulated in a particularly transparent manner in the contract notice”, premiss 83 • Hva med situasjoner hvor oppdragsgiver ikke tror kravet vil bli etterlevd til tross for egenerklæring? • Den norske regjeringen hadde skriftlig innlegg i EU-domstolen 11.11.2016
- 68. || TNS Dimarso – C-6/15 • Må oppdragsgiver opplyse leverandørene om evalueringsmodell? • Tildelingskriteriene og vekten av disse må være klart definert ved kunngjøring ̶ Oppdragsgiver kan ikke benytte tildelingskriterier eller underkriterier som tidligere ikke er gjort kjent for leverandørene ̶ Oppdragsgiver kan heller ikke benytte en vekting av tildelingskriteriene hvor disse ikke er tråd med hva som tidligere er kommunisert “in the case of a public service contract to be awarded pursuant to the criterion of the most economically advantageous tender in the opinion of the contracting authority, that authority is not required to bring to the attention of potential tenderers, in the contract notice or the tender specifications relating to the contract at issue, the method of evaluation used by the contracting authority in order to specifically evaluate and rank the tenders. However, that method may not have the effect of altering the award criteria and their relative weighting.”, premiss 37 • Evalueringsmodellen må imidlertid fortsatt fastsettes før tilbudsåpning 11.11.2016
- 69. || Finn Frogne – C-549/14 • Er reduksjon av en kontrakt en vesentlig endring som krever ny utlysning? • Dansk politi inngikk avtale om levering og vedlikehold av kommunikasjonsutstyr. Under kontraktsgjennomføring oppstod det uoverensstemmelser om leveringsfristene. Det Danske politiet ønsket å inngå forlik med en av deres leverandører • Er reduksjonen av den inngåtte kontrakten som del av et forlik en vesentlig endring? “it must be held that neither (i) the fact that a material amendment of the terms of a contract results (...) from their intention to reach a settlement in order to resolve objective difficulties encountered in the performance of the contract nor (ii) the objectively unpredictable nature of the performance of certain aspects of the contract can provide justification for the decision to carry out that amendment without respecting the principle of equal treatment from which all operators potentially interested in a public contract must benefit.”, premiss 32 • Nytt regelverk om vesentlig endring 11.11.2016
- 70. || Partner Apelski Dariusz – C-324/14 (1/2) • Tilbydere som støtter seg på andre foretaks kapasitet eller kompetanse ved kvalifikasjonsvurderingen • Spørsmål om oppdragsgiver kunne stille krav til samarbeids karakter ̶ Underleverandøren påtok seg primært å veilede og støtte leverandøren, og skulle ikke uten videre være direkte involvert i kontraktsoppfyllelsen • Oppdragsgiver avviste leverandøren med den begrunnelse av leverandørens ansatte måtte besitte den relevante kompetansen • EU-domstolen understreket at tilbyders mulighet til å støtte seg på andre foretak er en rett leverandørene har 11.11.2016
- 71. || Partner Apelski Dariusz – C-324/14 (2/2) • Hvilke mulighet har oppdragsgiver til å begrense adgangen til bruk av underleverandører? “It is conceivable that there may be works with special requirements necessitating a certain capacity which cannot be obtained by combining the capacities of more than one operator, which, individually, would be inadequate. In such circumstances, the contracting authority would be justified in requiring that the minimum capacity level concerned be achieved by a single economic operator or, where appropriate, by relying on a limited number of economic operators, in accordance with the second subparagraph of Article 44(2) of Directive 2004/18, as long as that requirement is related and proportionate to the subject matter of the contract at issue (judgment in Swm Costruzioni 2 and Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, paragraph 35). Likewise, it is conceivable that, in specific circumstances, having regard to the nature and objectives of a particular contract, the capacities of a third party entity, which are necessary for the performance of a particular contract, cannot be transferred to the tenderer. Accordingly, in such circumstances, the tenderer may rely on those capacities only if the third party entity directly and personally participates in the performance of the contract concerned.” 11.11.2016
- 72. || Wroclaw – C-406/14 • Er det tillatt av oppdragsgiver å kreve at leverandøren selv utfører en viss prosentandel av kontrakten med egne ressurser, og ikke underleverandører? • Oppdragsgiver har anledning til å stille krav til underleverandørenes kapasitet for utførelse av sentrale deler • Oppdragsgiver har imidlertid ifølge EU-domstolen ikke anledning til å sette begrensninger på hvor stor del av oppdraget som utføres av en underleverandør • I henhold til nytt anskaffelsesregelverk kan oppdragsgiver sette en grense for antall ledd i leverandørkjeden, jf. FOA §§ 8-13/19-3 11.11.2016
- 73. | www.adeb.no | Espen Bakken Advokat 982 94 651 eib@adeb.no Ronny Rosenvold Advokat 982 94 562 rro@adeb.no 11.11.2016 Ingrid Lund Advokat 982 94 540 ilu@adeb.no Ta kontakt med oss ved spørsmål Fredrik Alver Advokatfullmektig 982 94 640 fal@adeb.no Thea Skaug Advokat 982 94 545 tss@adeb.no
- 74. || OSLO Bygdøy allé 2, 0257 Oslo Postboks 2734 Solli, 0204 Oslo T: +47 23 89 40 00, F: +47 23 89 40 01 e-post: oslo@adeb.no TRONDHEIM Dyre Halses gate 1a, 7042 Trondheim Postboks 8853 Solsiden, 7481 Trondheim T: +47 73 87 12 00 F: +47 73 87 12 32 e-post: trondheim@adeb.no STAVANGER Børehaugen 1, 4006 Stavanger Postboks 660, 4003 Stavanger T: +47 51 89 89 00 F: +47 51 89 89 01 e-post: stavanger@adeb.no 11.11.2016 Våre kontorer