Successfully reported this slideshow.
We use your LinkedIn profile and activity data to personalize ads and to show you more relevant ads. You can change your ad preferences anytime.

חוזים בסחר אלקטרוני

2,379 views

Published on

  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

חוזים בסחר אלקטרוני

  1. 1. חוזים בסחר אלקטרוני חלק ראשון כראל חיים Karel haim
  2. 2. חוזים בסחר אלקטרוני – יייחודם בעיני המשפט <ul><li>בעיה בזיהוי הצדדים ובשיוך מסרים לאדם מסוים – צורך בוודאות לגבי זהותם של הצדדים המתקשרים וצורך באמצעי זיהוי שימנעו התנערות מחוזה או ממסרים שנשלחו על - ידם </li></ul><ul><li>קושי לעמוד על גמירות - דעתם של הצדדים בהתקשרות אלקטרונית – התקשרות אלקטרונית יכולה להיעשות לעיתים על דרך לחיצת מקש של הסכמה – קשה להסיק מה ידע המתקשר או מה גמר המתקשר בדעתו בנסיבות אלה </li></ul><ul><li>התקשרות שלא על - ידי אדם – האפשרות של יצירת חוזה באמצעות סוכן - תוכנה אוטומאטי (&quot; שליח &quot; ממוחשב ). </li></ul><ul><li>ריבוי טעויות בכריתת חוזה – שכיחותן של טעויות בכריתת חוזה – כריתת חוזה בשוגג ( לדוגמא בלחיצת מקש ) ; פליטת - קולמוס ( כריתת חוזה המבוסס על טעות בהקלדת המידע ) </li></ul><ul><li>היווצרות החוזה במדיה אלקטרונית – מערכת המשפט ככלל חוששת מן המדיה האלקטרונית לאור תקלות אפשרויות בה , קלות זיוף , חשש משינוי מסרים ועוד </li></ul>
  3. 3. מטרות ההסדרה המשפטית הרצויה בנושא חוזים בסחר אלקטרוני - כללי <ul><li>האחדת דינים – יצירת מסגרת דיני - סף אחידים בינ - מדינתיים לשם וודאות בסחר אלקטרוני חוצה גבולות </li></ul><ul><li>הבטחת תוקף משפטי לחוזה – הסרת מניעה חוקית לכריתתו של החוזה באמצעים אלקטרוניים </li></ul><ul><li>הסרת מכשולים טכניים הקיימים בפני יצירת חוזה בדרך אלקטרונית </li></ul><ul><li>הסדרת אספקטים ראייתים הנוגעים לחוזה האלקטרוני – קבילות ראייתית , זיהוי צדדים , שימור מסרים ועוד </li></ul><ul><li>התמודדות עם סוגיות ייחודיות לחוזים אלקטרוניים – חוזי - מקש , חוזי - סוכנה , אמצעי תשלום אלקטרוניים . </li></ul><ul><li>יצירת תמריץ לשימוש בכלים טכנולוגיים המבטיחים וודאות ביצירת טרנסאקציה – חתימות אלקטרוניות , אישורי קבלה </li></ul>
  4. 4. מטרות ההסדרה המשפטית - המשך <ul><li>הקצאת סיכונים בין צדדים – דיני טעות ייחודיים , דיני מרמה אלקטרוניים </li></ul><ul><li>הגנה צרכנית – חובות גילוי , דרך הצגת מידע , זכות ביטול , אפשרות לתיקון טעויות ועוד </li></ul>
  5. 5. חוזים בסחר אלקטרוני – מקורות הדין הקיים <ul><li>ישראל – טרם נחקקו הוראות ייחודיות לסחר אלקטרוני . מקורות הדין הם דיני החוזים הרגילים : חוק החוזים ( חלק כללי ), תשל &quot; ג – 1973 ; חוק החוזים ( תרופות בשל הפרת חוזה ), תשל &quot; א - 1970 ; חוק החוזים האחידים , תשמ &quot; ג - 1982. </li></ul><ul><li>בינלאומי – Uncitral – מודל מטעם האו &quot; ם הקובע סף מינימום להבטחת וודאות בסחר אלקטרוני חוצה גבולות – Uncitral Model Law on Electronic Commerce (1996, as amended 1998) – המודל משמש כמנחה לחקיקה במדינות השונות . </li></ul><ul><li>האיחוד האירופי – הסדרת החוזים האלקטרונים במסגרת הדירקטיב בנושא סחר אלקטרוני 2000 - Directive on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the internal market - “ Directive on electronic commerce” - המדינות נדרשות לאמץ את ההסדרים שבדירקטיב בחקיקה מקומית . </li></ul>
  6. 6. <ul><li>ארצות הברית – אין הסדרה פדראלית כוללת , ישנם מודלים אחידים מוצעים לחקיקה במדינות (Uniform Code) תוך אבחנה בין סוגי חוזים אלקטרוניים : </li></ul><ul><ul><li>חוזים במידע / תוכנה – הסדרה ספציפית במסגרת מודל לחקיקה Uniform Computer Information Transaction Act 1999 - אומץ במספר מדינות כחוק מחייב </li></ul></ul><ul><ul><li>חוזים אלקטרוניים – כללי – Uniform Electronic Transaction Act 1999 ( השוו למודל הקנדי ). </li></ul></ul><ul><li>מדינות אחרות – </li></ul><ul><ul><li>מדינות שונות אימצו את המודל של Uncitral ( בתיקונים ותוספות ) </li></ul></ul><ul><ul><li>יש מדינות שיצרו קודקס כולל לסחר אלקטרוני שרחב יותר מן ההסדרה של נושא החוזים – ראו לדוגמא : Singapore Electronic Transaction Act 1998 </li></ul></ul>בדיוננו בקורס נצמצם עצמנו למודל המינימום של Unictral ואולם נוסיף עליו בנושאים בהם ההסדרה שונה ממודל זה מהותית במדינות אחרות או שההסדרה מוסיפה על מודל זה בנושאים שאינם נכללים בו .
  7. 7. חוזים אלקטרוניים – סוגיות לדיון <ul><li>תוקף החוזה – הבטחת תוקפם של חוזים אלקטרוניים </li></ul><ul><li>דרישות צורניות כתנאי לתוקף – </li></ul><ul><ul><li>דרישת הכתב וקיומה בחוזה אלקטרוני </li></ul></ul><ul><ul><li>דרישת החתימה וקיומה בחתימה אלקטרונית </li></ul></ul><ul><li>כריתת החוזה </li></ul><ul><ul><li>תוקפם של חוזים אלקטרוניים הנכרתים בדרך של חוזה - מקש </li></ul></ul><ul><ul><li>חוזי - מקש – גמירות הדעת להיקשר בחוזה - תרחישים לדיון </li></ul></ul><ul><ul><li>מועד ומקום כריתתו של חוזה אלקטרוני </li></ul></ul><ul><li>הגנה צרכנית בחוזים אלקטרוניים </li></ul><ul><ul><li>חוזים אחידים – תניות מקפחות בסחר אלקטרוני </li></ul></ul><ul><ul><li>תום - לב בחוזי סחר - אלקטרוני </li></ul></ul><ul><ul><li>חובת גילוי בחוזי –סחר </li></ul></ul><ul><ul><li>מכר מרחוק – חובות גילוי וזכות הביטול </li></ul></ul><ul><li>חוזי - סוכנה </li></ul>
  8. 8. תוקפם של חוזים אלקטרוניים <ul><li>הועלה חשש שמא ישלל תוקף מחוזים רק בשל העובדה שהם נוצרו במדיה אלקטרונית – החשש כי דרישות צורה לכריתת חוזה הקיימות במדינות שונות תכשלנה הכרה בתוקפו של חוזה אלקטרוני </li></ul><ul><li>המסקנה – קיים צורך בהוראה מפורשת במדינות השונות שתבהיר כי לא יישלל מן החוזה האלקטרוני התוקף רק בשל המדיה בה נוצר </li></ul><ul><li>Uncitral Model Article 5 : “Information Shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is in the form of a data message. </li></ul><ul><li>EC Directive Article 9 : “ Member States shall ensure that their legal system allows contracts to be concluded by electronic means... </li></ul><ul><li>שימו - לב – ההוראה הכללית האמורה חלה רק באשר לחוזים מסחריים והינה כוללת חריגים ( המפורטים בכל אחד מההסדרים ) לגבי סוגים שונים של חוזים . </li></ul>
  9. 9. תוקפם של חוזים אלקטרוניים – המשפט הישראלי <ul><li>חוק החוזים ( חלק כללי ), תשל &quot; ג – 1973 - צורת החוזה - ס’ 23 לחוק : “ חוזה יכול שייעשה בעל פה , בכתב או בצורה אחרת , זולת אם הייתה צורה מסוימת תנאי לתוקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים .” </li></ul><ul><ul><li>עקרון חופש הצורה - הוראת ס’ 23 הינה רחבה דיה כדי לכלול גם חוזה - אלקטרוני הנכרת בדרך של חוזה . </li></ul></ul>
  10. 10. תוקף החוזה בהתקיים דרישת צורה מיוחדת <ul><ul><li>הוראת ס ' 23 לחוק החוזים כוללת חריגים לחופש הצורה - צורה מסוימת שהיא תנאי לתוקף על - פי חוק או על - פי הסכם בין הצדדים </li></ul></ul><ul><ul><li>דרישה על - פי חוק </li></ul></ul><ul><ul><li>דרישת הכתב - </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>אבחנה בין דרישת כתב מהותית ( לדוגמא : ס’ 8 לחוק המקרקעין , ס’ 5( א ) לחוק המתנה , ס’ 19 לחוק ההתיישנות ) ודרישת כתב ראייתית . </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>דרישת כתב מהותית מוטלת על - ידי המשפט כאשר מבקשים להבטיח את גמירות הדעת ( בעסקה בעלת חשיבות מיוחדת דוגמת מקרקעין או בעסקאות צרכניות מסוימות בהן הצדדים אינם שווי - כוח מיקוח ) </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>דרישת הכתב מבקשת גם להבטיח את קיומו של מסמך שיישמר כראייה לתוכן החוזה . </li></ul></ul></ul>
  11. 11. <ul><ul><li>דרישת החתימה </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>במשפט הישראלי מצומצמת הדרישה לקיומה של חתימה ואין היא ככלל תנאי לתוקפה של התחייבות אלא רק אינדיקציה לגמירות דעת </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>חריג לכלל הן דרישות חתימות ספציפיות המצויות במספר חוקים ובשל ייחודו של המסמך – לדוגמא - שטרות , צוואות , חוזים להנפקת כרטיסי חיוב . </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>דרישה על - פי הסכם – </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>בסחר אלקטרוני בין צרכנים לעסקים על - פי רוב לא תהא בין הצדדים הסכמה מוקדמת לדרישת כתב או חתימה שכן מדובר בעסקת - אקראי . </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>בעסקאות - אלקטרוניות בין עסקים ניתן למצוא דרישות צורה ( כגון , דרישה ללוות את ההסכם שנכרת באופן ממוחשב בהעתק פיזי כתנאי לתוקפו ). </li></ul></ul></ul>
  12. 12. דרישות צורניות לכריתת חוזה – הדין החל <ul><li>החשש - שמא דרישות הצורה אינן מתמלאות בחוזה אלקטרוני ומשום כך יישלל תוקפו של החוזה בנסיבות מסוימות או בסוגי חוזים מסוימים </li></ul><ul><li>הפתרון – קביעה כי דרישות צורניות מכוח חוק – דוגמת דרישת הכתב - מתקיימות בחוזה אלקטרוני או אינן חלות על חוזה אלקטרוני . אין בכך כמובן למנוע דרישות צורה שמקורן ברצון הצדדים לחוזה האלקטרוני ( לדוגמא : דרישת שימוש בחתימה אלקטרונית או אישור קבלה של מסרים אלקטרוניים כתנאי לתוקפו של חוזה ). </li></ul><ul><li>ראו לדוגמא את הנוסח הכללי בדירקטיב האירופי Article 9 - </li></ul><ul><li>Member States shall in particular ensure that the legal requirements applicable to the contractual process do not create obstacles for the use of electronic contracts or result in such contracts being deprived of legal effectiveness and validity on account of their having been made by electronic means.” </li></ul>
  13. 13. דרישת הכתב וחוזים אלקטרוניים <ul><li>האם דרישת הכתב – באותם מקרים שנדונו לעיל הדורשים כתב - מתקיימת בחוזה אלקטרוני ? </li></ul><ul><li>החוק הישראלי – ס ’ 1 לפקודת הפרשנות מגדיר כתב ככולל : “ .. כל דרך אחרת של הצגת מילים או , ספרות או העתקתן בצורה הנראית לעין .”. לכאורה איפוא החוזה האלקטרוני הינו חוזה בכתב . ואולם , אי בהירות קיימת בשל העובדה שמדינות שרצו להבהיר כי מסמך אלקטרוני = כתב עשו זאת על - פי רוב מפורשות . </li></ul><ul><li>ההסדר המשפטי בנוגע לחוזים אלקטרוניים מבהיר כי דרישת הכתב מתמלאת בחוזה אלקטרוני </li></ul><ul><li>Uncitral Article 6 (1) “Where the law requires information to be in writing, that requirement is met by a data message if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference” (see also 6(2)) </li></ul>
  14. 14. דרישת החתימה וחוזים אלקטרוניים <ul><li>ניתן לקיים את דרישת הדין לחתימה באמצעים אלקטרוניים ? </li></ul><ul><li>הצעת חוק חתימה אלקטרונית 2000* מגדירה בס ' 1 מהי חתימה אלקטרונית מאובטחת אשר לפי ס ' 2 לחוק מקיימת היא את דרישת הדין לחתימה ובלבד שהיא מאומתת בתעודה אלקטרונית </li></ul><ul><li>הגדרות ס ' 1 : &quot; חתימה אלקטרונית מאובטחת – מידע , אות או סימן אלקטרוני שהוצמדו או יוחסו למסר אלקטרוני , תוך כוונה לחתום עליו , באופן שהם : (1) מאפשרים זיהוי של החותם ; (2) ייחודיים לחותם ; (3) [ הופקו באמצעי שבשליטתו הבלעדית של החותם ] ; (4) מאפשרים לזהות שינוי שבוצע במסר האלקטרוני לאחר מועד החתימה .&quot; </li></ul>ההצעה הינה טיוטא ראשונית וכפופה לשינויים . ההצעה תידון בהרחבה בשיעור נפרד .
  15. 15. <ul><li>ס ' 1 – &quot; תעודה אלקטרונית – מסר אלקטרוני המופק בידי גורם מאשר , המאפשר זיהוי של אדם ביחס לנתוני חתימתו האלקטרונית המאובטחת &quot; </li></ul><ul><li>תוקפה של חתימה אלקטרונית – ס ' 2 – &quot;( א ) נדרשה בדין חתימתו של אדם על מסמך , ניתן לקיים חתימה זו גם באמצעות חתימה אלקטרונית , ובלבד שתהא חתימה אלקטרונית מאובטחת שאומתה בתעודה אלקטרונית ; ( ב ) נדרשה [ שלא מכוח דין– נ . ק ] חתימתו של אדם על מסמך , ניתן לקיים דרישה זו גם באמצעות חתימה אלקטרונית מאובטחת ובלבד שהשיטה שננקטה להפקת החתימה תואמת את המקובל בנסיבות העניין . נעשה שימוש בתעודה אלקטרונית , חזקה כי קוימו דרישות סעיף זה .&quot; </li></ul><ul><li>ראו והשוו Uncitral Article 7 . </li></ul>
  16. 16. חוזים אלקטרוניים – כריתת החוזה - סוגיות ייחודיות <ul><li>עמידה על גמירות הדעת של הצדדים להיקשר בחוזה - כריתת חוזה מחייבת גמירות דעת שקיומה נלמד מהנסיבות ; בחוזים אלקטרוניים חסרות לעיתים אינדיקציות על כוונת הצדדים ועל קיומה של גמירות דעת כאמור . </li></ul><ul><li>גמירות דעתה של תוכנה להיקשר בחוזה – כאשר החוזה נקשר בין אדם ובין תוכנה ( סוכן - תוכנה אוטומאטי ) מהצד שכנגד קשה לייחס גמירות דעת לתוכנה – ידון בנפרד במסגרת חוזי - סוכנה . </li></ul><ul><li>הכרה במסרים אלקטרוניים כמי שמייסדים הצעה וקיבול </li></ul><ul><li>הקושי לסווג מבחינה משפטית מהי ההצעה ומהי הקיבול – ידון ויובהר במסגרת חוזה - מקש </li></ul>
  17. 17. חוק החוזים - כריתת החוזה <ul><li>כריתת החוזה - חוק החוזים ( חלק כללי ) - </li></ul><ul><ul><li>ס’ 1 לחוק : “ חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול ..” </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 2 : “ הצעה - פנייתו של אדם לחברו היא בגדר הצעה , אם היא מעידה על גמירות דעתו של המציע להתקשר עם הניצע בחוזה והיא מסויימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול ההצעה ; הפנייה יכול שתהיה לציבור .” </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 5 :” קיבול - הקיבול יהיה בהודעת הניצע שנמסרה למציע והמעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה .” </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 6: “ קיבול דרך התנהגות ( א ) קיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת , אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה …” . </li></ul></ul><ul><li>בהתאם לעקרון חופש הצורה עליו עמדנו ( ס ' 23) אין לכאורה מניעה לכריתתו של חוזה בדרך אלקטרונית . </li></ul><ul><li>לשם הוודאות קובע המודל של Uncitral כי בהיעדר הסכמה אחרת בין הצדדים הצעה וקיבול יכולים להתבצע בדרך אלקטרונית ואין בכך לפגוע בתוקף החוזה ( ס ' 11) כך גם הבעת רצון וגמירות דעת יכולה להתבצע באמצעים אלקטרוניים ( ס ' 12). </li></ul>
  18. 18. חוזה - מקש כסוגיה ייחודית – תוקפו של חוזה - המקש <ul><li>חוזה - מקש -Click-Wrap Agreement - חוזה אשר נכרת בלחיצת - מקש , על - פי רוב מקש עליו רשום “ I Accept ”. משמש להבעת הסכמתו של המשתמש לתנאיו של חוזה - סטנדרטי להסדרת ההתקשרות . זו דרך שכיחה לכריתת חוזה בעת כניסה לאתר אשר השימוש בו מבוסס על חוזה - שימוש , או בעת ביצועה של רכישה באתר תוך מתן הסכמה לתנאיו . משמש , כמו כן , בעת הורדת Download לתוכנות מהרשת הכפופות לתנאי - שימוש . </li></ul><ul><li>שאלה מקדמית - תוקפו המשפטי של חוזה - מקש - </li></ul><ul><ul><li>האם חוזה - מקש הוא צורה אפשרית של חוזה מחייב ? </li></ul></ul><ul><ul><li>האם כריתתו של חוזה - מקש מקיימת את דרכי כריתת החוזה הקבועות בדין ליצירת חוזה מחייב ? </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>האם הקשת - מקש מהווה דרך קיבול אפשרית של הצעה ? </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>האם הקשת - מקש מלמדת על גמירות דעתו של המתקשר ? </li></ul></ul></ul>
  19. 19. חוזי מקש ודרכי קיבול - המשך <ul><li>בחוזי - מקש אם ההצעה מסוימת דיה ומעידה על גמירות - דעתו של המציע , נדמה כי ניתן לקבלה על דרך התנהגות , וזאת בהקשת - מקש “ I Accept”. </li></ul><ul><li>כדי שהקיבול יהא תקף נדרש שניתן יהא ללמוד ממנו על גמירות - דעתו של הניצע - גמירות - הדעת נלמדת מהנסיבות . למען מניעת מחלוקת יש להקפיד על הליך שתילמד ממנו בבירור גמירות הדעת של הניצע . נסיבות שתלמדנה על גמירות הדעת הן לדוגמא : </li></ul><ul><ul><li>הבחירה במקש “ I Accept ” , מקש - ההסכמה , אינה ברירת - המחדל , ויש לעשות - מעשה להגיע אליו . </li></ul></ul><ul><ul><li>מקש ההסכמה מצוי בנפרד מיתר החומר באתר , כך שלא ניתן ללחוץ עליו בהיסח הדעת . </li></ul></ul><ul><ul><li>מקש - ההסכמה ממוקם בסוף החוזה ולא בראשיתו , כך שברור שהניצע נחשף לחוזה . </li></ul></ul><ul><ul><li>החוזה מוצג במלואו לניצע , בסמוך למקש - ההסכמה או בהפנייה Link שניתן לעבור ממנה לחוזה ובחזרה למקש - ההסכמה . </li></ul></ul>
  20. 20. חוזי - מקש והמשפט האמריקאי <ul><li>מחוזה - הצלופן לחוזה - המקש </li></ul><ul><ul><li>הכרה משפטית בחוזה - הצלופן - הדיון המשפטי התגבש תחילה בחוזי - הצלופן Shrinkwrap-Agreement - חוזים המשמשים ברגיל לתוכנות . רוכש התוכנה מקבל את המוצר עטוף בנייר צלופן , כאשר על - גבי העטיפה מופיעים תנאי החוזה ונאמר כי פתיחת הצלופן תיחשב כקיבול תנאיו של החוזה . לעיתים הצלופן יעטוף את המוצר בכללותו ולעיתים יעטוף את הדיסקט בלבד ובתוך האריזה הנלווית לדיסקט יהא החוזה אליו יופנה הצרכן קודם לפתיחת העטיפה . לקונה התוכנה ישנה ברירה שלא לפתוח את העטיפה , להחזיר את התוכנה ולזכות להחזר כספי מלא . בנוסף , מלוונ לרוב הפעלתה הראשונית של התוכנה במסך - פתיחה בו נידרש המשתמש לאשר את הסכמתו לתנאי החוזה על דרך לחיצת מקש “ I Accept”. </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>להרחבה ראו : נדרה בן צבי , האינטרנט כמדף וירטואלי , שערי משפט (1997); חורב , על הסחר בתוכנות מחשבים , הפרקליט לח (1988), 163. </li></ul></ul></ul>
  21. 21. מחוזה - הצלופן לחוזה - המקש - המשך <ul><li>ראשית הדרך - אי הכרה בחוזה - הצלופן : בית - המשפט ראה את החוזה כמתגבש כבר בשלב ההזמנה או בעת הרכישה בחנות ועל - כן תנאי הרישיון הנוספים לאחר כריתת החוזה הראשוני אינם חלק מתנאי החוזה המקורי . וראו : Step-Saver Data Systems v. Wyse Technology, 939, F2d. 91 (3rd Cir 1991 ). השוו : ע”א 285/73 לגיל טרמופולין נ’ נחמיאס , פ”ד כט (1) 63. </li></ul><ul><li>שינוי ההלכה - הכרת בית - המשפט בחוזי - הצלופן כחוזה - מחייב על - פי תנאי הרישיון . וראו : </li></ul><ul><li>ProCd v. Zeidenberg 86 F. 3d 1447 (7th Cir, 1996); Hill v. Gateway 2000, 105 F. 3d 1147 (7th Cir. 1997). </li></ul>
  22. 22. ProCd v. Zeidenberg 86 F. 3d 1447 (7th Cir, 1996) - <ul><li>התובע הוא בעלים של מאגר - מידע על דיסקט המאגד בתוכו , בצורת ארגון נוחה לשימוש , טלפונים של בתי - עסק . התובע מכר את התוכנה תוך אפליית - מחיר בין עסקים וגורמים פרטיים , כך שלשימוש פרטי המחיר היה מוזל . אפליית - המחיר התקיימה תודות לחוזה עסקי נפרד לעוסק ולגורם פרטי . לתוכנה שנמכרה לגורמים פרטים צורף הסכם ובו נאמר כי התוכנה לשימוש שאינו - מסחרי בלבד . כן הופיעה התניה על מסך המשתמש כל פעם שהפעיל את התוכנה . הנתבע רכש את התוכנה המיועדת לגורמים פרטיים ואולם , הקים חברה שפעלה באינטרנט ואשר הציעה לכל משתמש ברשת את המידע הכלול בתוכנה של התובע בעלות נמוכה . הוגשה תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים ובה נדון מעמדו של חוזה ההתקשרות . </li></ul>
  23. 23. ProCd v. Zeidenberg - המשך - <ul><li>האם קונה של תוכנה כפוף לתנאי הסכם - הצלופן : השופט איסטברוק ענה בחיוב : החוזה , ככלל , תקף ואכיף אלא אם תנאיו ניתנים לביטול על בסיס דיני החוזים הרגילים , ככל חוזה אחר ( שם , 1449). </li></ul><ul><li>בית - המשפט דחה את הטענה ולפיה הצגת הסחורה על המדף מהווה “הצעה” וכי תשלום המחיר - המבוקש מהווה “קיבול” , אשר משלים את תנאי ההתקשרות החוזית . בית - המשפט קבע כי ברכישת תוכנה שכזו הלקוח מסכים להכפיף עצמו לתנאי הרישיון . </li></ul><ul><li>אין כל דרישה נוקשה שתנאי החוזה כולם יופיעו על העטיפה . הודעה על האריזה כי קיימים תנאי - שימוש בתוך האריזה ושמירת זכות הלקוח להחזיר את הסחורה אם התנאים אינם מקובלים עליו , היא דרך יעילה וללא - פסול לעשיית עסקים . </li></ul>
  24. 24. ProCd v. Zeidenberg - המשך <ul><li>UCC 2-204 (1): “A contract for sale of goods my be made in any manner sufficient to show agreement, including conduct by both parties which recognizes the existence of such a contract” </li></ul><ul><li>הוראה זו בדבר חופש הצורה שמשה לבית - המשפט לקבוע שהמציע , הוא אדון ההצעה , יכול לקבוע את דרך ההתנהגות אשר תהווה קיבול . בעניינו , התובע קבע כי קיבול יהא על דרך שימוש בתוכנה לאחר שתהא לניצע הזדמנות נאותה לקרוא את הסכם - השימוש ולהסכים לו . מסך - הפתיחה של התוכנה דרש מן הניצע להביע את הסכמתו כתנאי לשימוש , בכך קיבל עליו את תנאי החוזה . בידי הניצע הייתה הברירה להחזיר את התוכנה , ומשלא עשה כן , קשור הוא בתנאי החוזה . </li></ul>
  25. 25. Hill v. Gateway 2000, 105 F. 3d 1147 (7th Cir 1997) <ul><li>התובע רכש מחשב בכרטיס אשראי בהזמנה טלפונית . המחשב הגיע בקופסא ובה גם חוזה - ההתקשרות . לתובע ניתנה ברירה להחזיר את המחשב תוך 30 יום אם אין הוא מסכים לתנאי ההתקשרות . התובע לא עשה שימוש בזכותו זו , ובבוא - היום הגיש תביעה כנגד המוכר בגין נזקים כלשהם שטען כי נגרמו לו מהמחשב . המוכר עמד על קיומה של בוררות בנושא , בהתאם לתניית בוררות שנכללה בחוזה . בית - המשפט קבע שהתנייה אכיפה , שכן לקונה הוקנתה הברירה להחזיר את הציוד ומשלא עשה - כן נקשר בתנאי החוזה . לטענת התובע שלא קרא את התנייה האמורה , ענה השופט , כי “אין צורך שחוזה ייקרא כדי שיהא בעל תוקף . מי שמסכים לחוזה לוקח את הסיכון שתניות שלא קרא יסתברו במבט לאחור כבלתי רצויות מבחינתו .” </li></ul>
  26. 26. Hill v. Gateway 2000 - המשך <ul><li>בית - המשפט הבהיר כי לא מדובר בהוספת תניות אחר יצירת החוזה , אלא בכריתת החוזה במעמד מאוחר ממעמד הקנייה הטלפונית או הקנייה בחנות . ברירת המציע היא לקבוע שהחוזה ייכרת לאחר שללקוח תינתן אפשרות לבחון את המוצר ואת תניות ההתקשרות ( ובלבד ששמורה ללקוח הברירה להחזיר את המוצר ). אין מניעה , כמו כן , שהתניות תוצגנה שלא על אריזת המוצר אלא בהסכם המצורף למוצר . </li></ul>
  27. 27. חוזה המקש וחוזה הצלופן - השוואה <ul><li>הדימיון בין חוזה - הצלופן וחוזה - המקש : </li></ul><ul><ul><li>קיבול על דרך מעשה - שימוש בתוכנה או הקשת מקש - ההסכמה . </li></ul></ul><ul><ul><li>לצרכן ניתנת הזדמנות לבחון את תנאי ההסכם קודם שהוא נכנס להסכם מחייב , גם אם המוצר הגיע אליו קודם לקריאת התנאים ( באינטרנט יכול המוצר להגיע על דרך הורדת התוכנה , שתנאיה יופיעו לראשונה עם התקנתה ). </li></ul></ul><ul><ul><li>בידי הצרכן הברירה שלא להיקשר בחוזה ולהחזיר את המוצר ( כאשר מדובר בתוכנה באינטרנט אין צורך בהחזרת המוצר , שכן ללא ההסכמה , התוכנה לא תפעל ). </li></ul></ul><ul><li>השוני בין חוזה - הצלופן וחוזה - המקש : </li></ul><ul><ul><li>בחוזה - צלופן מדובר בהתקשרות בת שני - שלבים : ראשית , הזמנת המוצר או רכישתו בחנות , ושנית , בחינת התנאים וקיבול או החזרת המוצר . בחוזה - מקש מדובר בהתקשרות שהינה , לרוב , בת שלב אחד : לחיצת - המקש היא ההסכמה ולאחריה מבוצע ההסכם ונשלח המוצר . לכאורה , מקל וחומר שחוזה - מקש תקף משפטית . </li></ul></ul>
  28. 28. קביעת תוקפו של חוזה - המקש <ul><li>בית - המשפט מאשר את תוקפו של חוזה - המקש - ראו : </li></ul><ul><li>Groff v. American Online, Inc. (Rhode Island Superior Court, 1998) </li></ul><ul><li>Steven J. Caspi v. Microsoft Network 323 N.J Super 118 (N.J App. Div. 1999) </li></ul><ul><li>Hotmail Corp. v. Van Money Pie Inc (N.D Ca. 1998). </li></ul><ul><li>Martin H. Samson, Click-Wrap Agreement Held Enforceable, New York Law Journal (1999) </li></ul>
  29. 29. Groff v. American Online, Inc. (Rhode Island Superior Court, 1998) <ul><li>כנגד ספק - שירותי - הרשת AOL הוגשה תביעה בדיני הגנת הצרכן בגין הפרה נטענת של התחייבותו לחיבור ללא הגבלת זמן של לקוחותיו במחיר קבוע . התביעה הוגשה ב Rhode Island , וחברת AOL ביקשה למחוק את התביעה על הסף בהתבסס על תניית - שיפוט שנקבעה בהסכם ההתקשרות בינה לבין לקוחותיה , המפנה את ההתדיינות לוירג’ניה . ההסכם הכולל את תנאי השירות מופיע על מסך המשתמש טרם כניסתו למערכת ואין הוא יכול להתחבר למערכת או להיות חבר ב AOL אלא אם הקיש על מקש - ההסכמה , המופיע לצד קישור המפנה לתנאי ההסכם , או אם הקיש על מקש ההסכמה המופיע בתום תנאי ההסכם , בסמוך למקש אי - ההסכמה . </li></ul><ul><li>בית - המשפט מצא תחילה שישנה התקשרות מחייבת בין התובע ו - AOL ובה תניית - השיפוט . </li></ul>
  30. 30. Groff v. American Online, Inc . - המשך <ul><li>התנייה נוסחה על - ידי AOL כחלק מתנאי השירות ובידי התובע הייתה הברירה להסכים לתנאי השירות ולהתחבר לשירות או לסרב ולא להתחבר . משהסכים , קשור התובע בתנאי ההסכם . </li></ul><ul><li>טענת התובע כי מעולם לא ראה , קרא או נשא - ונתן בדבר תניית השיפוט , לא משנה מן החיוב החוזי בהיעדר טעם הנעוץ בהתנהגותה של AOL או בנסיבות אחרת בעטין לא יכול היה לעשות - כן . הכלל הוא שמי שחתם על הסכם יהיה כבול בתנאיו אף אם ביכר שלא לקרוא את תנאיו , ולא יישמע בטענה מאוחרת שלא הבין את התנאי . בית - המשפט רואה את התובע כמי שאפקטיבית “חתם” על החוזה בהקלקת מקש - ההסכמה . </li></ul><ul><li>** פסק - הדין חשוב גם במישור סמכות השיפוט - </li></ul><ul><ul><li>בית - המשפט מבהיר שאין הוא מחויב לקבל תנייה בהסכם שיפוט , אך , ככלל , אם התנייה אינה משופעת מרמייה , השפעה בלתי הוגנת או כוח - מיקוח מופרז , יינתן לתנייה תוקף מלא . </li></ul></ul><ul><ul><li>מקום הביצוע החוזי , לענייננו , אינו המקום בו הקליק התובע את הסכמתו , אלא מיקום שרתי - המחשב של AOL. </li></ul></ul>
  31. 31. Hotmail Corp. v. Van Money Pie Inc (N.D Ca. 1998) <ul><li>הוטמייל , ספקית שירותי דואר - אלקטרוני , תבעה משתמש של החברה אשר הפיץ דואר בלתי - מבוקר , Spam , אשר כלל , בין היתר , פרסומות פורנוגרפיות . המשתמש עשה - כן אגב שימוש בתיבת דואר של הוטמייל ותוך הפנייה חוזרת לתגובות לתיבת - דואר של הוטמייל . מעשה זה היה בניגוד להסכם תנאי - השירות שהציגה הוטמייל ללקוחות המתקשרים עימה , ואשר הביעו הסכמתם לתנאיו בהקלקת מקש - הסכמה . </li></ul><ul><li>בית - המשפט הכיר בצדדים כקשורים בהסכם מחייב , הסכם - מקש , שכן , התובע הביע הסכמתו לתנאי השירות שהוצגו לו בהקלקת המקש . </li></ul><ul><li>ראו והשוו : Steven J. Caspi v. Microsoft Network 323 N.J Super. 118 1999 , הדומה לפרשת Groff. </li></ul>
  32. 32. תוקף חוזה מקש בתרחישים שונים <ul><li>קישור - עמוק Deep Linking לאתר מסוים - בקישור - עמוק מופנה המשתמש ישירות לדף - פנימי בתוך אתר , מבלי לעבור בשער - הכניסה של האתר . במקרים אלה המשתמש לא נחשף , על - פי רוב , לתניות השימוש באתר ( ובכלל זה , לדוגמא , לכללי התנהגות מחייבים באתר ). שאלה היא , איפוא , האם יש לראותו כמי שנקשר , מכוח השימוש באתר , בהסכם - שימוש . ספק אם ניתן ללמוד על גמירות דעתו להתחייב חוזית . </li></ul><ul><li>מקש - הסכמה המאפשר דילוג על תנאי החוזה - כאשר מקש ההסכמה ממוקם כך שניתן להיכנס להתקשרות מבלי שהוצג בפני המתקשר החוזה קודם למקש ההסכמה , תהא בעיה בהוכחת גמירות הדעת של המתקשר . מהפסיקה האמריקאית נלמדה בעבר המסקנה כי די בהקניית אפשרות למשתמש לצפות בהסכם ולדפדף בתניותיו ( וראו : Caspi v. Microsoft). ואולם לאחרונה נשמעו קולות חדשים ( וראו : Ticketmaster Corp. v. Tickets.com Inc. (C.D Cal. 27.3.2000) </li></ul>
  33. 33. Ticketmaster Corp. v. Tickets.com <ul><li>במרכזה של התביעה עמדה פרקטיקה עסקית ולפיה אתר למכירת כרטיס ביצע קישור - עמוק לעמודי התוכן של אתר אחר למכירת כרטיסים . הוגשה תביעה בגין מספר עילות וביניהן הפרת חוזה . </li></ul><ul><li>בעמוד הפתיחה באתר - הבית של החברה הוצגו תניות וכללי שימוש באתר . בתנאים אלה נאמר כי מי שממשיך מעבר לעמוד הפתיחה מסכים בכך לתנאי השימוש ובכלל זה לתנאים לפיהם המידע הוא לשימוש אישי בלבד , אסור בשימוש מסחרי ואסור בביצוע קישור - עמוק . לא הוצג למשתמש כפתור –הסכמה (I agree) אלא עצם המעבר לעמודים הפנימיים נתפס על - פי תנאי השימוש כהסכמה . </li></ul><ul><li>חברת Ticketmaster בעלת האתר טענה כי הנתבעת מחויבת בתנאי החוזה שהוצגו בעמוד הפתיחה וזאת ביקשה ללמוד באנלוגיה מחוזי הצלופן . </li></ul>
  34. 34. <ul><li>בית - המשפט סרב ללמוד אנלוגיה שכן , לגישתו בחוזי - צלופן החוזה גלוי , ברור ולא ניתן שלא להבחין בו . ואולם , במובחן , באתר הנדון אין כלל אינדיקציה לכך שהמשתמש קרא את החוזה או הביע הסכמתו המפורשת לתנאיו . </li></ul><ul><li>“ Many web sites make you click on ‘agree’ to the terms and conditions before going on, but Ticketmaster does not. Further, the terms and conditions are set forth so that the customer needs to scroll down the home page to find and read them. Many customers instead are likely to proceed to the event page of interest rather than reading the ‘small print’. It cannot be said that merely putting the terms and conditions in this fashion necessarily creates a contract with anyone using the web site .” </li></ul><ul><li>כתנאי להוכחת העילה דורש בית - המשפט כי יובאו בפניו ראיות המוכיחות הן את העובדה ש Ticketmaster ידעה על תנאי החוזה והן עובדות המלמדות כי היא הביעה את הסכמתה המשתמעת לתנאי החוזה . </li></ul>
  35. 35. האתר של Ticketmaster בעקבות פס &quot; ד
  36. 36. <ul><li>One-Click-Order - שיטת מסחר המשמשת לביצוע הזמנה בלחיצת - מקש בודד , כאשר המערכת זוכרת את פרטי המשתמש מהתקשרות קודמת ( על דרך השתלת פיסת - מידע Cookie במחשב - המשתמש - אליה היא פונה לקבלת הפרטים עם חיבור - חוזר לאתר ). מצב זה מעורר מספר תרחישים בעייתיים : </li></ul><ul><ul><li>המתחבר בחיבור - החוזר אינו המתחבר בחיבור הראשון , כך שהמתחבר ה”חדש” לא הביע הסכמתו לתנאי החוזה . מקרה זה שכיח כאשר המחשב משמש לכמה משתמשים . </li></ul></ul><ul><ul><li>המתחבר - החוזר הוא אותו מתחבר כבראשונה , ואולם , תנאי החוזה שונו מאז השימוש הראשון והוא לא הביע הסכמתו לשינוי בחוזה . </li></ul></ul><ul><ul><li>כמו כן , נשאלת השאלה האם הקלקת המקש הבודד One-Click , מהווה הסכמה לשוב ולהתקשר בתנאי החוזה המקורי . על - פי רוב הדבר מוסדר בחוזה המקורי . </li></ul></ul><ul><ul><li>*** יוער , כי , בפועל , הבעיה נפתרת , על - פי רוב , בהצגת חוזה ההתקשרות כל פעם מחדש , לצד מקש ההתקשרות . ואולם , קושי מסוים צפוי להתעורר אם שונה מהותית חוזה ההתקשרות ולא הוסבה מפורשות תשומת - לבו של המתקשר . </li></ul></ul>
  37. 37. מועד כריתת החוזה <ul><li>מועד כרית החוזה – ישנה חשיבות בקביעת מוער הכריתה לצרכים שונים וביניהם : תוקפה של ההצעה במועד בו בוצע הקיבול ; יכולת החזרה מהודעת קיבול ; חישוב תאריכים הנמנים בחוזה מעת הקיבול ועוד </li></ul><ul><li>מועד כריתת החוזה במשפט הישראלי - חוזה נכרת בהודעת קיבול , ומועד מסירת ההודעה , לפי ס’ 60, הוא “ במועד שבו הגיעה לנמען או אל מענו .”. בכך מאמצת שיטת המשפט הישראלית את “תורת המסירה” כמועד כריתת החוזה ( וראו : גבריאלה שלו , דיני חוזים , מהדורה שנייה , 90-92). </li></ul><ul><li>מועד כריתה באינטרנט ביישום הדין הישראלי - </li></ul><ul><ul><li>באינטרנט מסירת ההודעה תהא על דרך תקשורת אלקטרונית ( משלוח טופס כריתת - חוזה , משלוח E-mail ), אם ההודעה לא הגיעה ליעדה – מבעית תקשורת , טעות בכתובת הנמען , נפילת שרת - דואר ועוד , הסיכון לכאורה מוטל על הניצע . חוזה לא ייכנס לתוקף עד להגעת הידיעה ליעדה . </li></ul></ul>
  38. 38. מועד כריתת החוזה - המשך <ul><ul><li>עד הגעת הידיעה ליעדה יכול הניצע לחזור בו . ואולם , בתקשורת תקינה , הידיעה מגיעה כעבור שניות ספורות ואופציה זו מאבדת ממשמעותה . </li></ul></ul><ul><li>נדמה כי הגעה אל “מענו” של הנמען , תפורש גם כהגעה לתיבת - הדואר האלקטרונית שלו . מרגע שהגיעה הודעת הקיבול לתיבת - הדואר החוזה בתוקף . ואולם , באינטרנט , קורה לא - אחת שהודעה שהגיעה לתיבת - הדואר לא מגיעה לידיעת הנמען . הסיבות יכולות להיות מגוונות : נפילת שרת - דואר , מחיקת דואר שעבר את מכסת תיבת - הדואר שמוקצית למשמש , סינון ההודעה על - ידי תוכנות סינון דואר - זבל , קריאת הדואר על - ידי משתמש נוסף באותה תיבה ועוד . </li></ul><ul><li>השאלה – בהתחשב בכל אלה , מתי ראוי לקבוע את מועד ההגעה של הודעת הקיבול אל הנמען ? האם במועד שהגיעה לידיעתו בפועל או במועד שהגיעה למערכת הדואר האלקטרונית שלו ? </li></ul>
  39. 39. מועד הקיבול במשפט ההשוואתי <ul><li>מועד הקבלה , בהיעדר הסכמה אחרת , לפי ה – Uncitral – סעיף 15- </li></ul><ul><ul><li>אם הנמען ציין מערכת דואר שתשמש אותו לקבלת הודעות – הגעת ההודעה תהא עם כניסת ההודעה לאותה מערכת דואר . </li></ul></ul><ul><ul><li>האם ההודעה נשלחה למעירכת שונה מזו שציין הנמען – מועד הקבלה יהא בעת שליפת ההודעה מהמערכת על - ידי הנמען </li></ul></ul><ul><ul><li>אם הנמען לא ציין מערכת דואר שתמשתש אותו לקבלת הודעות – מועד הקבלה ייחשב כמועד בו הגיעה ההודעה למערכת של הנמען </li></ul></ul><ul><li>הדירקטיב האירופי קובע בס ' 11 כי מועד קבלת הזמנה אלקטרונית הוא בעת שהנמען יכול לגשת להודעה (able to access) . יוער כי הדירטקיב מחייב ספק שירות לשלוח אישור ללקוח על קבלת ההזמנה . </li></ul>
  40. 40. מקום כריתת החוזה <ul><li>מקום כריתת החוזה - החוזה נכרת במקום בו נמסרה הודעת הקיבול למציע . לכך ישנן השלכות בתחום סמכות השיפוט וברירת הדינים וכן בנוגע לביצוע תניות חוזיות שונות ( לדוגמא : מקום מסירת הממכר ). </li></ul><ul><ul><li>מקום המסירה באינטרנט נדרש להגדרה נוספת : האם זה מקומו של שרת - הדואר ? מקום הימצאו של המציע ? </li></ul></ul><ul><ul><li>קביעת מקום כריתת החוזה לפי מקום מסירת הודעת הקיבול מקפחת בצורה בולטת את המשתמש הפרטי שנקשר בהסכם שמקום כריתתו רחוק מביתו , ומשליך על יכולתו לתבוע . ראו לעניין זה את קביעתו של בית - המשפט בפרשת Groff. </li></ul></ul><ul><ul><li>מקום כריתה – מודל ה Uncitral סעיף 15 – הסעיף קובע כי מקום קבלת ההודעה הוא במקום עסקיו של הנמען ( מקום משלוח ההודעה נקבע כמקום עסקיו של השולח או בהיעדר מקום עסקיו – מקום מגוריו ). </li></ul></ul>
  41. 41. הגנה צרכנית בחוזים במסחר אלקטרוני <ul><li>במסגרת סחר אלקטרוני שכיחים החוזים הצרכניים ( עוסק - צרכן ) בהם ישנם פערי מידע בין הצדדים וכוח מיקוח בלתי שוויוני . במספר מישורים מתערב המשפט לשם הגנה על הצרכן מפני כריתת עיסקאות במידע חסר או לחלופין כריתת עיסקאות בתנאים נחותים . </li></ul><ul><li>מישורים מקובלים של התערבות המשפט בחוזים צרכניים : </li></ul><ul><ul><li>חוזים אחידים – התייחסות ייחודית לחוזים שתוכנם נקבע על - ידי העוסק בלבד כמסגרת להתקשרות עם צרכנים רבים </li></ul></ul><ul><ul><li>יישום עקרון תום - הלב ( החל בכל עיסקה ) על עסקאות צרכניות </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>תום לב במשא - ומתן לכריתת חוזה – התנהגות נאותה , חובות גילוי </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>תום לב בקיום החוזה </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>דין מיוחד לחוזים במכר - מרחוק </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>חובות גילוי ייחודיות </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>זכות ביטול עסקה תוך פרק זמן נתון </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li> </li></ul></ul></ul>
  42. 42. חוזי - מקש כחוזים אחידים <ul><li>חוזי - מקש בהם ברירת המתקשר היא להסכים / שלא להסכים הם חוזים אחידים כהגדרתם בחוק החוזים האחידים , תשמ”ג - 1982 :” חוזה אחיד - נוסח של חוזה שתנאיו , כולם או מקצתם , נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם .” </li></ul><ul><li>חוק החוזים האחידים מטרתו :” להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים .” ( ס’ 1 לחוק ) </li></ul><ul><li>דינו של תנאי מקפח :” בית המשפט ובית הדין [ לחוזים אחידים ] יבטלו או ישנו , בהתאם להוראות חוק זה , תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות .” ( ס’ 3 לחוק ) </li></ul>
  43. 43. חוזי - מקש כחוזים אחידים - המשך <ul><li>חזקת קיפוח - בסעיף 4 לחוק מנויים תנאים שחזקה עליהם שהם מקפחים ובינהם : תנאי הפוטר ספק מאחריות שהייתה מוטלת עליו על - פי דין או מכוח החוזה לולי אותו תנאי ; תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל , להשעות או לדחות ביצוע חוזה או לשנות מחיוביו המהותיים ; תנאי המקנה לספק זכות לשנות חיובים מהותיים המוטלים על הלקוח ; תנאי המחייב לקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או שולל זכותו להיקשר עם אדם אחר ; תנאי השולל או מגביל באופן לא סביר תרופות על - פי דין או מכוח החוזה ; תנאי הקובע מקום שיפוט בלתי סביר . </li></ul>
  44. 44. חוזי - מקש כחוזים אחידים - המשך <ul><li>חוזי - מקש נידונים בבתי - המשפט בארה”ב כחוזים אחידים ונאמר לא - אחת בהקשר של תניית סמכות - שיפוט - אשר בחוק הישראלי , כזכור , קיימת לגביה חזקת קיפוח - כי היא לא תיאכף אם היא תוצאה שלכוח מיקוח “מנופח” , “ Overweening Bargain Power ” ( וראו : פרשות Caspi v. Microsoft ו - Groff ). ואולם , בפרשת Microsoft קבע בית - המשפט שהפער בכוח - המיקוח לא הגיע כדי - כך משום שבידי הלקוח הייתה ברירה לסרב לתנאי ההסכם שהציעה Microsoft ולקבל את אותו השירות מצד שלישי . </li></ul><ul><li>ספק אם הלכה זו הייתה נפסקת גם בישראל שכן , קיומו של תנאי מקפח אינו מותנה בהיות הספק מונופוליסט ובהיעדר ברירה ללקוח ( וראו : עח”א 1/79 קשת נ’ היוהע”מ , פ”ד לד (3) 365; ע”א 294/91 חברה קדישא נ’ קסטנבאום , פ”ד מו (2) 464, 527; טנה שפניץ וורדה לוסטהויז , חוזים אחידים , 50-54). קיפוח על - פי הדין הוא מצב של יתרון בלתי הוגן או קיפוח , שאינו מותנה במבנה - השוק הרלוונטי . </li></ul>
  45. 45. חוזי - מקש כחוזים אחידים - המשך <ul><li>תנאים בעלי חזקת - קיפוח השכיחים בחוזי - מקש : </li></ul><ul><ul><li>סמכות שיפוט לבית - משפט זר אף שהשירות ניתן במלואו בארצו של המשתמש . </li></ul></ul><ul><ul><li>הסרת אחריות מלאה של המציע לפגמים או ליקויים במוצר או הגבלת התרופות לסכום זעום . </li></ul></ul><ul><ul><li>קביעת זכותו של הספק להפסיק בכל - עת את חוזה ההתקשרות והיעדר זכות הפסקה למשתמש . </li></ul></ul><ul><ul><li>תנאי המקנה למציע אפשרות להעביר את ביצוע תפקידיו החוזיים לצד ג’ , מבלי שתהא למשתמש זכות סירוב . </li></ul></ul><ul><ul><li>תנאי שקובע כי זכותו של המציע לחזור בו מביצוע החוזה מכל טעם , לאחר שנכרת החוזה ולאחר שהמשתמש עמד כבר בחובת התשלום . </li></ul></ul>
  46. 46. הגנה מפני תניות מפתיעות על - פי מודל ה ucita <ul><li>הצעת המודל לדיני חוזים בעסקאות במידע Ucita – ההוראות האמורות חלות על עסקאות הנוגעות למידע אלקטרוני , לרבות חוזי תוכנה וחוזי שירותים ברשת . מוקנית הגנה לצרכני מוצרים המופצים בשיווק המוני במסגרת חוזים אחידים . נקבע כי הצרכן יהא מוגן מפני תנאים מקפחים ותנאים מפתיעים . הצרכן יהא כפוף לתנייה אם התקבלה הסכמתו המפורשת לכך . ההוראות מבוססות על מציאות הסחר של שימוש בחוזים אחידים וצרכנים שאינם קוראים א ת תנאי ההסכם לאשורם . </li></ul>
  47. 47. עקרון תום - הלב וחוזה - מקש <ul><li>עקרון תום - הלב במו”מ מקובע בהוראת ס’ 12 לחוק החוזים : “ ( א ) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום - לב .” </li></ul><ul><li>סוגיות לדיון בדבר תום - לבו של מציע - ההתקשרות : </li></ul><ul><ul><li>החובה ליידע מתקשר חוזי בעובדות אשר על - פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא - ומתן יגלה לצד השני . זאת , לעיתים , גם במקרים שהצד השני יכול היה להשיג את המידע בעצמו ( וראו : ד”נ 7/81 פינדר נ’ קסטרו , פ”ד לז (4) 673). נדמה כי בהתקשרות באינטרנט יהא זה עיתים קרובות חוסר תום - לב שלא ליידע בדבר פרטים שונים הכרוכים בקיומה של האינטראקציה ברשת דווקא . </li></ul></ul><ul><ul><li>טכניקה לא ראויה של ניהול המשא - ומתן - נדמה כי באינטרנט שכיחים תרחישים של הבלעת מידע / הצנעת תניות אשר רעות למשתמש . כך לדוגמא , שימוש בטכניקות של הבהוב תניות אטקרקטיביות והגדלתן ולמולן הקטנה והעלמה - ברקע של תניות רעות למשתמש . ראו והשוו : התיקון לחוק הגנת הצרכן ( ידון ) </li></ul></ul>
  48. 48. חובות גילוי ספציפיות בכריתת חוזים אלקטרוניים <ul><li>בדין הישראלי אין פירוט של היקף חובת הגילוי בכריתת חוזים אלקטרוניים ( מלבד חובות הגילוי במכר מרחוק – ידון בנפרד ). ניתן אולם ללמוד על קיומן של חובות כנגזרות מתום - הלב . </li></ul><ul><li>בדידקטיב האירופי בדבר סחר אלקטרוני יש פירוט של חובות המוטלות על ספק השירות , אשר מחויב לספק את המידע באופן מובן , שאינו עמום ובמועד שקודם לביצוע ההזמנה על - ידי הלקוח ( ראו סעיף 10): </li></ul><ul><ul><li>השלבים הטכניים שיש לעבור כדי לכרות חוזה מחייב </li></ul></ul><ul><ul><li>האם החוזה המחייב יישמר על - ידי ספק השירות וכיצד ניתן יהא לעיין בקובץ </li></ul></ul><ul><ul><li>האמצעים הטכניים לאיתור ותיקון טעויות הזנה קודם להזמנה </li></ul></ul><ul><ul><li>השפות המוצעות לכריתתו של החוזה ( אם מוצע בכמה שפות ) </li></ul></ul><ul><ul><li>כללי התנהגות אשר ספק השירות פועל לפיהם או מחויב להם </li></ul></ul><ul><li>על ספק השירות מוטלת החובה להעמיד לשירות הלקוח את תניות החוזה ואת התנאים הכללים לביצועו באופן שהלקוח יכול לשמור עותק ולהפיק אותו . </li></ul>
  49. 49. מכר בשיווק מרחוק - חובת הגילוי וזכות הביטול <ul><li>מכירה באינטרנט היא מכירה בשיווק - מרחוק בה מוגבלת יכולתו של הצרכן להתרשם מן המוצר ולבחון אותו טרם לרכישתו . בתיקון לחוק הגנת הצרכן משנת 1998 נקבעו כללים מיוחדים למכר בשיווק מרחוק , אשר לאור לשון החוק חלים גם על מכר באינטרנט ( ראו השוו למודל האירופי EC Directive 1997 on The Protection of Consumers in respect of Distance Contracts ): </li></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ג ( א ) - חובת גילוי פרטים בשיווק מרחוק : שם וכתובת של העוסק בארץ ובחוץ - לארץ ; תכונות עיקריות של הנכס או השירות ; מחיר הנכס או השירות ותנאי תשלום ; מועד ודרך אספקת הנכס ; תקופת תוקפה של ההצעה ; אחריות לנכס ; פרטים בדבר זכות הצרכן לבטל את העסקה בהתאם לתנאי החוק . </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ג ( ב ) - חובת אספקת פרטים במסמך לא יאוחר ממועד אספקת הנכס - שם וכתובת העוסק , תכונות הנכס , תנאי התשלום והמחיר , שם היצרן וארץ הייצור , פרטי האחריות ותנאים נוספים החלים על העסקה . </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>לעניין סעיף זה נדמה כי גם הודעה בדואר - אלקטרוני תעמוד בחובת ה”מסמך” . </li></ul></ul></ul>
  50. 50. מכר בשיווק מרחוק - חובת הגילוי וזכות הביטול - המשך <ul><ul><li>ס’ 14 ג ( ג )- זכות הצרכן לבטל את העסקה - בנכס - 14 יום מיום קבלת הנכס או המסמך , לפי המאוחר בינהם ; בשירות - 14 יום מיום עשיית העסקה ולא פחות מיומיים לפני מועד מתן השירות . </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ג ( ד ) החרגה של זכות הביטול לגבי טובין מסוימים ובכללם - טובין פסידים , מידע , טובין הניתנים להעתקה או שכפול שהצרכן פתח את אריזתם המקורית . </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ד - מאפשר ביטול העסקה גם באמצעות תקשורת אלקטרונית . </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ה - תוצאות ביטול עסקה - חובת השבה דו - צדדית , אם הביטול הוא לא מחמת פגם בנכס , יכול הספק לגבות דמי ביטול שלא יעלו על 5% ממחיר המוצר או 100 ש”ח , לפי הנמוך מבינהם . </li></ul></ul><ul><ul><li>ס’ 14 ה ( ג ) - שימור זכותו של עוסק לתבוע נזקיו , בשל כך שערך הנכס פחת כתוצאה מהרעה משמעותית במצבו . </li></ul></ul>
  51. 51. חוזי - סוכנה – הצגה כללית <ul><li>חוזים הנכרתים כאשר לפחות אחד מן הצדדים פועל באמצעות תוכנה אוטומאטית ( סוכנה ) הנקשרת בשמו </li></ul><ul><li>השימושים השכיחים במערכת סוכנה </li></ul><ul><ul><li>מערכת קבלת הזמנות אלקטרוניות </li></ul></ul><ul><ul><li>מערכת למשלוח הזמנות לספקים </li></ul></ul><ul><ul><li>מערכת סוכנה לאיתור הצעות ברשת והיקשרות בחוזה ( מצד הלקוח ) </li></ul></ul><ul><li>הבעיות המתעוררות בהקשר לחוזים הנכרתים עם סוכנה </li></ul><ul><ul><li>ייחוס פעולותיה של הסוכנה לבעליה – &quot; שליחות &quot; מסוג חדש </li></ul></ul><ul><ul><li>התמודדות עם טעויות שמקורן בסוכנה או בהפעלת הסוכנה </li></ul></ul><ul><ul><li>התמודדות עם טעויות שמקורן באדם שמתקשר עם הסוכנה ויצירת מנגנון לתיקון חוזה שנכרת עם סוכנה בטעות </li></ul></ul><ul><ul><li>תרמיות המבוצעות כלפי סוכנה או הטעייה של סוכנה </li></ul></ul><ul><li>הצגת ההסדר המוצע במסגרת Uniform Electronic Transaction Act – ייחוס מסרים , דיני טעות ; הוראות מיוחדות לגבי פעילות למול סוכנה נכללות ב Ucita – דיון . </li></ul>

×