我變、我變、我變變變？！—性別重置者權利保障之憲法基礎與法律議題

世新大學性別研究所「性別與法律」課程專題演講
2012.05.22

我變、我變、我變變變？！
— 性別重置者權利保障之
憲法基礎與法律議題

張宏誠
義大利米蘭大學法律系博士候選人
司法院大法官助理、國立臺灣科技大學兼任講師
世新「性別與法律」課程專題演講 2012.05.22

一篇讀者投書的遺憾
 2002.08.24 　中國時報
變性人的基本人權　◎ 張宏誠
 男扮女裝撞火車自殺
2003.12.12 自由時報記者孫義方、徐夏蓮╱台中報導
本名「蔡世傑」的男子，生前一直想變成女兒身，除將名字
變更為較為女性化的「雅婷」外，並四處陳情但都沒下文，
蔡在長期失業及內心性別錯亂的煎熬下，昨天從台北市南
下台中市，並在火車站附近穿著胸罩及女用內褲衝撞南下列
車當場死亡。蔡在留存於磁碟上的遺書中，要求家人在辦後
事時，認同他的「女性」身份。
……
　死者胞姊在接獲警方通知後抵達警所指認，確認死者身
份。其胞姊說，蔡世傑一直想當女人，… … ，除將名字改成
女性化的「雅婷」外，找工作都是找女性類的服務業，但被
老闆發現是男兒身後就遭解僱，因此其弟一年到頭時常失業
中… …

 什麼是人？什麼條件成為人？什麼
樣的生命才是生命？我是人嗎？我
是什麼樣的人？性、性別、性 / 別
、性傾向、性別角色、性別認同、
性別表現 / 氣質為什麼及如何「不
斷製造」（ doing ）我是誰？誰、
什麼（規範）決定我是誰？


 為什麼會有這些概念區別？誰來界
定？個別概念之間的關係是什麼？
可以相互替代嗎？會重疊嗎？還是
相互排斥？
 所謂「跨性別」 (transgender, TG)
的意義是什麼？


 一個人出生時誰決定性別？如何決
定？為什麼可以決定？
 為什麼一定要決定「人」的性
別？
 沒有性別就不是人？：不男不
女？陰陽人？人妖？


 Storm ，加拿大多倫多
人，出生後父母決定不
對外揭露生理性別，以
「無性別」
(genderless) 方式養育
。

 你有什麼證據證明
你是女人？」：
南非（雙重性徵者
）女子田徑選手
Caster Semenya 遭
質疑其「真正」性
別，對外公佈資料
顯示，其體內的睾
丸激素分泌量是正
常女性的 3 倍，沒有
卵巢，但有一個睾
丸。這樣特殊的身
體結構，能否作為
女子運動員繼續參
賽，引發巨大爭議。

Hijra 與「第三性
別觀」：南亞特
殊社會文化


 性、性別、性
/ 別、性傾向、性別
角色、性別認同、性別表現 / 氣質
：

是一種製造（ doing ）與銷毀
（ undoing ）關於人的定義，以
及維持性別二元結構的自然性
與必要性的認可規範與文化結
構。 (Judith Butler)

人類性現象、性狀態、性 / 別、性慾取向、性慾特質
(sexuality) ：二元對立或多元？
外在生理構造 / 行為舉止內在心理狀態 / 認知
性別性 (sex) 性別 (gender) 性傾向 (sexual
氣質（生理性別）（社會性別） orientation)
男雙重女
男人女人
性性徵性
陽陰
剛柔結合作用
、、性別角色性別認同
同雙異
勇膽 (sexual role) (gender identity)
性性性
敢小不一致戀戀戀
、、性別
、、一跨性別
固定流動重置
、、致 (trans-
(trans-
gender
sexual
)
)

大綱
 性別重置者權利保障之憲法基礎
◦ 性別登記變更與性別重置手術
◦ 性別認同與個人自我決定權
◦ 性別重置與性別平等
 性別重置者權利保障類型與發展趨勢
◦ 性別重置者權利保障類型與議題
◦ 性別重置者組織家庭權利之保障
◦ 性別重置者工作權之保障
◦ 臺灣性別重置者權利保障之現狀
◦ 國際間性別重置者權利保障之最新發展


性別重置者權利保障之憲法基
礎
 性別登記變更與性別重置手術
 性別認同與個人自我決定權
 性別重置與性別平等


誰是性別重置者？
 必須要有證據顯示有強烈且持續的性別重置傾
向。
 性別重置傾向不得因係以生物學上原有性別以
外之另一種性別，在文化上具更多優勢而生。
 須經診斷證明對生物學上性別有持續性的不適
應感，或無法適應原有生物學上所屬性別的性
別角色。
 不得係為雙重性徵者。
 須係證明於社會生活、工作或其他重要生活領
域有顯著之挫折或傷害。


誰可以從事性別重置手術？
 無具體法律規範：
 醫學上之要件：
◦ 年齡及智力限制
 20 歲以上、 40 歲以下
 心智成熟、智力功能達中等
◦ 精神鑑定之證明
◦ 生活經驗 (real life experience, RLE)
 法律上之要件：須非婚姻關係存續中
◦ 法務部函釋
◦ 實務作法：婚姻關係存續中亦可為性別重置手術與變更
性別登記

性別認同與個人自我決定權
 維護個人外貌形象，是憲法保障的「基本
權利」？
◦ 跨性別主體？
◦ 性別重置者 (transsexual, TS) ？
◦ 雙重性徵者 (intersexual, IS) ？
◦ 扮裝慾 / 扮異性者 (transvestite, TV)/(cross-
dressing, CD)
 個人內在認同與身體外在表現自由：如何
區別？如何判斷？
 個人自我決定權、性別重置與性別登記變
更：控制身體外貌形象卻無法控制身體本
身？

 自我性別認同何時確定？由誰決定
？
美國馬里
蘭州一名 5
歲女童
Kathryn 於
2 歲時自我
認知為男性
，其父母於
其 4 歲時尊
重其性別認
同，並稱他
Tyler


自我性別認同何時確定？由誰決定？
 英國 5 歲男童
Zach Avery 於 3
歲時自認為女性
，拒穿男裝且試
圖割掉陽具，之
後父母支持他的
決定，現在他留
長髮、穿裙子，
開心當女生，學
校准許他穿女裝
制服，並設立無
性別廁所供她使
用

全世界最年輕的性別重置者

 Kim(Tim) Petras 自承於 2
歲時就自我認同為女
性， 16 歲完成性別重置手
術，成為流行歌手

性別認同不一致與性別重置
 性別認同「不一致」 (gender incongruence)
是一種「精神疾病」 (disease) 或性別認同
「厭惡」 (dysphoria) 乃至成為「障礙」
(disorder) ？
 性別重置是一種「身心障礙」

(disability) ？
◦ 性別重置是一種選擇 (option) 還是治療？
◦ 因為障礙而重置，還是純粹個人自我決定？
◦ 若不是治療，重置手術醫療費用由誰給付？

性別重置與性別平等
 性別重置者於性別光譜上的定位
◦ 性別重置是性別歧視？性傾向歧視？性別特質
歧視？性別認同歧視？身心障礙歧視？
◦ 「成為」一個男人或女人：性別重置者的「性
別」並非出生即被界定，而是透過「成為」的
過程而最後決定性別歸屬。
 性別重置與傳統「性別規範權力結構」的
改變：性別歧視概念的擴張與適用
◦ 性別重置比例：男重置女還是女重置男多？
◦ 性別重置後社會適應因重置性別有異？


性別登記變更與性別重置手術
I
 人民身份為什麼要登記？登記什麼？由誰
決定？
◦ 戶籍登記、姓名
◦ 性別與身份證字號
◦ 長幼順序
◦ 役別、婚姻關係
 性別重置者是「重新登記」還是「更正

」出生性別登記？
 「重複」性別重置之禁止？

2004 年 Charles
Kane

1987 年
Samantha
Hashimi

1987 年 Sam Hashimi


性別登記變更與性別重置手術
II
 性別登記變更：法律關係與生理特徵
◦ 性別如何判斷？法律上登記性別與生理性別的
一致性？
◦ 改變法律性別必須改變生理性別？生理性別可
能改變？如何改變？
 性別重置手術與性別登記之要件
◦ 臺灣法無明文：違反法律保留原則？
◦ 內政部 97 年 11 月 3 日內授中戶字第
0970066240 號令
 二位精神科專科醫師評估鑑定診斷書
 合格醫療機構開具已摘除性器官（女性包括
乳房、子宮、卵巢；男性包括陰莖及睪丸）之
手術完成診斷書。

國家日本英國西班牙臺灣實務本文主張
要件
心理狀態診斷     

年齡 20 18 （ 13 ） 20 16
婚姻關係    () 
子女    無規定 
生殖能力    無規定 
生活經驗     
移除原生性別
    
性器官
重建重置性別
()    
性器官
其他：
家事法院戶政機關戶政機關戶政機關戶政機關
變更機關


性別重置者權利保障類型與發展趨
勢
 性別重置者權利保障類型與議題
 性別重置者組織家庭權利之保障
 性別重置者工作權之保障
 臺灣性別重置者權利保障之現狀
 國際間性別重置者權利保障之最新發
展


性別重置者權利保障類型與議
題 I
性別人權國際公約草案 (International Bill

of Gender Rights)
◦ 自我界定性別認同之權利
◦ 性別認同表現自由
◦ 享有工作權及公平補償之權利
◦ 自由接近性別場所與參與性別活動之權利
◦ 自我身體控制及改變之權利
◦ 獲得完整及專業醫療照顧之權利
◦ 免於精神醫學不當診斷與治療之權利
◦ 性領域自由表現（性行為自由）之權利
◦ 締結婚姻或長久穩定伴侶關係之權利

性別重置者權利保障類型與議
題 II
 歐盟會員國部長會議決議
◦ 免於暴力威脅、享有生命安全之權利
 防止仇恨犯罪或以仇恨為動機之犯罪事件
 防止仇恨言論
◦ 保障結社自由
◦ 保障表現自由及和平集會之自由
◦ 尊重私人及家庭生活之權利
◦ 保障工作權
◦ 保障受教育權
◦ 保障醫療健康之權利
◦ 實踐公平住宅政策
◦ 保障平等從事體育競賽之權利
◦ 保障尋求庇護之權利
◦ 建立國家人權保障機制
◦ 禁止任何歧視

性別重置者組織家庭權利之保
障
 結婚權與締結婚姻之自由
◦ 性別重置後新性別身份與法律地位之
保障
◦ 性別重置者結婚權與同性婚姻之疑懼
◦ 法律性別與生理性別之混淆
 前婚姻關係子女之親權行使與收養
子女之自由


性別重置者工作權之保障
 對性別重置者歧視或差別待遇構成什麼歧視？
◦ 性別歧視？
◦ 性別認同歧視？
 因既有性別重置而導致差別待遇，本質上仍為
因生理性別及其所伴隨之社會性別所生之歧視
？
 歐盟法院 (ECJ) 對於「性別歧視」之擴張解釋
◦ 歐盟會員國對性別重置者工作權保障之現狀
◦ 愛爾蘭就業平等法庭判決
 美國聯邦就業平等委員會 (EEOC) 最新裁決

 Nong Toom, MtF, 泰  Kye Allums, FtM,
拳拳擊手 NCAA 籃球員

加拿大環球小姐選拔， Jenna
Talackova, MtF, 由原先遭拒
絕參加，最後獲得最佳親善
小姐 Miss Congeniality 頭銜


性別重置者權利保障在臺灣 I
 性別重置手術之要件與程序無法律明文
規範予以保障
◦ 未成年人之性別認同
◦ 重置手術費用之健保給付
 性別登記變更與重置後新身份無法律明
文規範予以保障
◦ 人民性別認同自我決定權應受憲法保障
◦ 性別認同不一致不應視為精神疾病
◦ 性別登記應與性別重置手術脫勾
◦ 憲法權利不因性別重置而受影響

性別重置者權利保障在臺灣 II

 受教權之平等保障
◦ 性別平等教育法 §2(7) ：「性別認同：指
個人對自我歸屬性別的自我認知與接
受。」
◦ 性別氣質與性別友善之受教環境與生活空
間：學校應提供性別平等之學習環境，尊
重及考量學生與教職員工之不同性別、
性別特質、性別認同或性傾向，並建立安
全之校園空間。（性別平等教育法
§12I ）

性別重置者權利保障在臺灣
III
 性別重置者與服兵役義務
◦ MTF ：免役 /FTM ：服役？
◦ 兵役義務以法律性別還是生理性別為依據？
◦ 體位等級區分標準表
 泌尿生殖器異常：
 § 99 ：男性性腺及性功能不全（第二性徵及男性激
素不足者：免役）
 §108 ：陰莖截除（陰莖全截除或重建術後有排尿或
勃起功能障礙者：免役）
 §109 ：外性徵異常（兼具男女兩性外性徵者：免役
）
 精神系統異常： §189 ：性心理異常（因性心理異
常（性變態）診斷確定 / 變性手術診斷確定者。
：免役）


IV(1)
 工作權之平等保障 I
◦ 就業服務法第 5 條第 1 項：「為保障國民就業機
會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以
種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫
、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌
、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，
予以歧視。」
◦ 性別重置者適用哪一項？於性別重置手術不同
階段適用不同規定？


IV(2)
 工作權之平等保障 II
◦ 性別工作平等法第 7 條：「雇主對求職者或受
僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績
或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。
但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
 性別：性別生理特徵與性別刻板印象
 何謂「工作性質適合特定性別」？
 非由特定性別之求職者或受僱者從事，不能完成或難
以完成之工作。（性別工作平等法施行細則 §3 ）
 何謂「不能或難以」完成？
◦ 性別重置者適用哪一項？在性別重置手術不同
階段適用不同項目？

遭馬偕醫院解
雇的跨性員
工周逸人


 工作權之平等保障 IV(3)
III
◦ 馬偕醫院不當解雇案
 台北市性別工作平等會 100 年 3 月 31 日第 36 次會議評
議審定書
 「性別」歧視包括禁止因性別表現、性別認同而有
差別待遇
 雇用人因受僱人著女裝而進行調動，涉及不正當動
機，非合法調動行為
 未依獎懲規則先行懲處，亦未給陳述理由機會
 因性別表現及性別認同而造成解僱，與其著女裝有一
定關連性，構成性別歧視
 台北市政府 100 年 5 月 5 日府勞就字第 10032435200 號
處分書（處馬偕醫院 5 萬元罰鍰）
 行政院勞工委員會 100 年 7 月 29 日勞訴字第
1000018357 號訴願決定書（維持原處分）


 台灣 TG 蝶園是台灣第一
 2012 年 4 月，性別不個跨性別民間組織，於
明關懷協會 ISTScare 2000 年在桃園縣中壢市
(Beyond Gender) 在成立， 2008 年成立諮商
網路發起運動輔導「皓日專線」

國際間性別重置者權利保障最新發展
I
阿根廷「性別認同法」 (La ley de identidad de


género, 7243/7644/8126-D-10, OD 2913,
2012/05/07)
◦ §1 ：自我性別認同的權利
 自我性別認同獲得國家承認的權利
 以自我認同的性別身份自由發展自我人格
 所有相關文書影像紀錄都必須依據自我性別認同獲得平等
對待與確認
◦ §2 ：性別認同的定義
◦ §3 ：性別登記之變更：任何人都可以於任何時候依
據其自我性別認同申請變更其出生性別登記、姓名
與外在樣貌之相關資訊

II
◦ §4I ：性別登記變更之要件
 理論上需滿 18 歲，但未滿 18 歲，得由法定代理人依據
子女最佳利益與兒童權利保障公約相關規定，代為申請
(§5I)
 於法定代理人不同意時，得基於法院認可，無視於父母
、法定代理人或監護人之同意與否，申請人可以自主決
定，實際上對於未成年之性別重置者變更性別登記的自
主權，提供更多保障 (§5II)
 在進行性別全部或一部重置手術前，亦可透過賀爾蒙治
療或心理治療等其他方式確認其性別認同 (§4II) ，只需
通知法定代理人而無須其同意 (§11II)
◦ §6 ：性別登記變更之程序
 直接方便與就近申請變更 (I)
 完全免費，無須代辦 (II)

III
◦ 性別登記變更後，原有權利與法律關係均不受
影響 (§7)
◦ 性別登記變更需由法院為之 (§8)
◦ 保密義務與資訊禁止揭露 (§9)
◦ 機關內部性別登記更正通知 (§10)
◦ 該法另一項重要的突破，則是將性別重置手術
納入社會保險給付，也使得性別重置者進行性
別重置手術的權利獲得更完整的保障 (§11I, III,
IV)
◦ 性別變更登記應予以完全尊重與保障 (§12)
◦ 行政機關不得制定其他命令規則增加法律所無
之限制 (§13)

結語
 現代法律制度所建構的身體關係，是一種
以身體作為「客體」觀念而操作權力關係
的系統及場域。
 身體在法律上的認知，是一種「隱喻中介
」 (metaphor) ，重視身體透過法律詮釋的
意義，而忽略身體「本身」作為「主體」
存在的價值。
 亦即，法律眼中看見的是「物理性」的身
體媒介，而忽略身體本身作為每一個人於
社會場域的「溝通性」功能。

 臺灣人民為什麼不能
自我決定性別？合法
變更性別登記的人，
如林國華、蔡雅婷，
為什麼無法在台灣這
個社會、這塊土地，
快樂地以自我認同的
身份活下去？

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