הערות ד"ר חיים פיאלקוף בנושא דיור בר השגה ברפורמת התכנון
חוות דעת סמכות מוסד תכנון לקדם דיור בר השגה
1. האגודה לזכויות האזרח בישראל • האגודה לצדק
חלוקתי • הקליניקה לתכנון, יזמות ומשפט בקהילה,
אוניברסיטת תל-אביב • במקום – מתכננים למען זכויות
תכנון • הקליניקה לזכויות אדם בחברה באוניברסיטת
חיפה • המעבדה לתכנון עם קהילה בטכניון • סינגור
קהילתי • התנועה לחיים בכבוד • שתי"ל• בלוג:
http://israelaffordablehousing.blogspot.com
32 פברואר 1102
י"ט אדר א תשע"א
לכבוד
מר יהודה זמרת גב' שרית דנה
היועץ המשפטי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה
משרד הפנים משרד המשפטים
באמצעות פקס: 1161076-20 באמצעות פקס: 0472646-20
שלום רב,
הנדון: סמכויות מוסד תכנון לקבוע הוראות לדיור בר השגה בתוכניות
סימוכין: מכתבנו מיום 01.11.4; תגובתכם מיום 01.11.71; חוות דעת מיום 01.11.22
הרינו לפנות אליכם בשם הקואליציה לקידום דיור בהישג יד בישראל, המונה גופים אקדמיים,
וארגונים חברתיים המתרכזים בזכויות אדם וצדק מרחבי ובתחומי המשפט, הכלכלה והתכנון.
קיבלנו את תשובתכם מיום 01.11.71, לפיה עמדתכם היא כי מוסדות התכנון אינם מוסמכים
לקבוע בתוכניות הוראות בעניין הקצאת דיור בר השגה בטרם קביעת הסדר בחקיקה. נבקש
להעיר את ההערות הבאות:
1. אנו מסכימים שקיים צורך בהסדרה כוללת של נושא דיור בר השגה. לאחרונה הוגשה על ידי
קבוצת חברי כנסת הצעת חוק לתיקון חוק התכנון והבניה, שנוסחה בסיוע הקואליציה,
המרחיבה בחוק את הסמכויות הנדרשות למוסדות התכנון לצורך קידום דיור בר-השגה
)הצעת חוק התכנון והבניה )תיקון -דיור בר השגה(, התשע"א-1102(. כמו כן ביקשנו להוסיף
את הנושא להצעת חוק התכנון והבניה, התש"ע- 0102 הממשלתית המקודמת בימים אלה
בכנסת. אנו מקווים שתסייעו לקידום העניין.
2. יחד עם זאת, אנו סבורים כי ראוי לקיים דיון נוסף בעמדתכם, שכן לעמדתנו כבר כיום יש
לרשויות המקומיות ולמוסדות התכנון סמכויות לקדם דיור בר-השגה בתכניות, ובלבד
שהחלטות סבירות ומידתיות ונעשו בהתאם לכללי המינהל התקין ולעקרון השוויון.
התוצאה של עמדתכם הינה סתימת הגולל להקצאה של אלפי יחידות דיור בנות השגה, אשר
יכולות לתת מענה לאוכלוסיות הקורסות תחת נטל עלות הדיור.
3. למקרא חוות הדעת המפורטת של מר זמרת מיום 01.11.22, עולה כי שתי סוגיות מטרידות
את הייעוץ המשפטי: הראשונה – הפגיעה בקניין ללא הסמכה חוקית. השנייה – קביעת
הקריטריונים לזכאות. נדון בשני הענייניים.
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
2. 2
דיור בר-השגה כנושא תכנוני
4. בחוות הדעת של מר זמרת נכתב כי תוכנית יכולה לעסוק רק בנושאים תכנוניים ובהתאם
לסמכויות שניתנו לה בחוק. לפי הנטען, החלטות בעניין דיור בר-השגה הן החלטות קנייניות
ולא תכנוניות. קביעה זו בעייתית. תכנון מלאי דיור הולם לכל שכבות האוכלוסייה, וקידום
שכונות בהן תמהיל של משפחות עם הכנסה מגוונת ומניעת היווצרות ריכוזי עוני הם
עניינים תכנוניים מובהקים.
5. התפיסה לפיה התכנון מתמצה בהיבטים הפיזיים של התוכנית הינה תפיסה מיושנת. כיום
מצופה ממוסד התכנון לשקול שיקולים רחבים יותר, ובראש ובראשונה – רווחת
האוכלוסייה המצויה במרחב התכנוני.
לא פעם קבע בית המשפט העליון כי תפקיד מוסדות התכנון "אינו מוגבל רק לתכנון הפיזי".
מוסדות התכנון חייבים "לשקול ולאזן זה כנגד זה שיקולים שונים, ביניהם גם שיקולים
1
חברתיים ואחרים".
לכן, לוועדות התכנון ניתנו סמכויות רחבות "לתכנון מכל ההיבטים הרלוואנטיים לטובת
אוכלוסיית שטח התכנית".2 שיקולים חברתיים במערך התכנון ו"מטרות בעלות עדיפות
לאומית ראשונה במעלה" אלה הן "מטרות שאליהן התכוון המחוקק כמשתמע, אף אם לא
הזכירן במפורש".3 בין היתר, יש לשקול את אפקט הגטואיזציה שיוצרת תכנית ותחושות של
4
קיפוח ואפליה.
"איננו מדברים עוד – כבעבר – אך בשימושי קרקע למיניהם, אלא בתפיסה סביבתית
כוללת של חברה, של כלכלה ושל איכות חיים בעיר ובכפר".5 ואכן, דיני התכנון והבנייה
משמשים כיום "כלי להשגת יעדים חברתיים ראשונים במעלה, כטיפול בצורכי נכים וקבוצות
חלשות...בכל אלה גישתם של דיני התכנון והבנייה היא מאזנת. הם מאזנים בין פרט לכלל,
6
בין הקניין של היחיד לבין צרכיו של הציבור".
6. יתר על כן, מאז נכנסה לתוקפה תמ"א 53, קידום מדיניות חברתית מהווה חלק אינטגראלי
ממערך התכנון בישראל. במסמך המדיניות הנלווה לתוכנית, בפרק 6.7 "תמצית המדיניות
בתחום החברתי" ובפרק 7.7 "פירוט המדיניות החברתית", מוזכר הנושא של דיור בר השגה
ככלי להגשת יעדים חברתיים:
בניית מגורים בתמהיל מגוון ופיתוח מלא של השירותים החברתיים - תכניות
לפיתוח אזורי מגורים חדשים, יחייבו הגשה של נספח פרוגרמתי מפורט המציג
1 עע"ם 40/4538 האגודה לסיוע והגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' המועצה הארצית לתכנון, פיסקה 41 )פורסם
בנבו, 60.1.52(.
2 בג"ץ 88/732 מועצה מקומית גבעת שמואל נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מב)4( 148, 748 )9891(.
3 שם, עמ' 848-748.
4 עת"מ )ת"א( 50/3521 מוחארב נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה )מיום 60.5.4(, בפסקה 62-32.
5 בג"ץ 49/0292 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד נ)3( 144, פיסקה 12 )6991(.
6 המשנה לנשיא )בדימ'( אור בדנ"א 20/3331 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח)6( 982, 003
)4002(, המצטט בהסכמה את דעת הנשיא ברק בע"א 69/1093 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה נ' הורוויץ,
פ"ד נו)4( 319, 939 )2002(( )להלן – ענין הורוויץ(.
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
3. 3
לאישור מוסדות התכנון את תמהיל הדיור ואת מערך השירותים החברתיים
המוצע בתכניות. בדרך זו יוכלו מוסדות התכנון להבטיח קיומן של דירות
לזוגות צעירים, למשפחות חד-הוריות ואף לקשישים לצד מגורים למשפחות
מבוססות יותר של "אמצע הדרך", ואף לאפשר את אספקת מלוא השירותים
החברתיים הדרושים לפיתוחם ולקידומם. בהוראות התכנית נקבע כי יש לבחון
את הצורך ב"דיור בהישג יד" בכל תכנית להרחבה ניכרת ולקבוע את כמות
יחידות הדיור הנדרשות ואת תמהיל גודלי הדירות המוצעות...
יש לפעול בכל מקום שהדבר אפשרי לעירוב חברתי בין הקבוצות בתחומי הדיור
והשירותים. מטרה זו עלולה להתנגש בשאיפה של קבוצות סטאטוס גבוה
לבידול על רקע חברתי-כלכלי. לפיכך, יש למצוא את התמהיל הדמוגרפי אשר
7
יאפשר שילוב במרחב של קבוצות סוציו-אקונומיות שונות.
7. בהתאם, הוראות התמ"א מחייבות את מוסדות התכנון לבחון את הצורך בדיור בהישג יד
ולקבוע את כמות יחידות הדיור הנדרשות לכך ואת תמהיל גודל יחידות הדיור בכל תוכנית
מקומית להרחבה, כהגדרתה בתוכנית )סעיף 3.1.21(. כמו כן נקבע כי מוסד תכנון יכין
תוכניות ומסמכי מדיניות לחידוש ושימור עירוני, ואלו יכללו גם את "ההיקף המתאים של
דיור בהישג יד לאוכלוסיות חלשות לרבות שיקום חברתי" )סעיפים 1.4.41 ו-2.4.41(.
8. מהוראות התמ"א עולה כי דיור בהישג יד הינו בוודאי נושא תכנוני, וכי לא רק שעל מוסד
התכנון לקבוע לגביו הוראות, אלא שקביעת תוכנית תוך התעלמות מהצורך להבטיח דיור
בהישג יד עשויה להקים עילה משפטית לפסילת התוכנית.
9. זאת ועוד, מהעיסוק של מוסדות התכנון בנושא עולה בבירור כי מבחינה מקצועית-תכנונית,
אין להסתפק בקביעת גדלי דירות או סיווגן כדירות למכירה או השכרה אלא יש צורך
ברגולציה תכנונית יותר מורכבת כדי להבטיח כי גם לאנשים מעוטי אמצעים יהיו דירות
במחיר שהוא בהישג יד, ברמה נאותה ובשכונות הטרוגניות. מכאן שעל פי עמדתם המקצועית
של גורמי תכנון, יש לקבוע מנגנונים הכוללים גם הקצאת דירות לזכאים, קביעת מחירי דיור
ומנגנונים לשמירה על המלאי לאורך זמן.
פגיעה בקניין והאחריות החברתית של הקניין
01. לפי חוות דעתו של מר זמרת, מוסד תכנון יכול לקבוע הוראות לעניין הבנייה או השימוש
במקרקעין, אך אינו יכול לקבוע הוראות בעניין זכות הקניין בנכס, ובין היתר – לקבוע
הוראות בדבר מתן זכות קניין לגורם זה או אחר ביחידות דיור בתחום התוכנית, לרבות על
ידי מתן זכות אישור או עיכוב לגורם שלישי. לדבריו, הוראות כאלו הינן פסולות שכן הן
שקולות להטלת מס ללא סמכות – דבר האסור בחוק. קביעה זו בעייתית בעינינו.
11. קביעה זו אינה ברורה לנו, שכן קביעת הוראות בענין דיור בר-השגה אין משמעה העברת
זכות בקניין לפלוני או הפקעת זכות קניין, אלא הגבלה לשימוש מסוים, למטרה מסוימת,
שיש להם חשיבות ציבורית רבה, והעולה בקנה אחד עם מטרות התוכנית. ברי כי לכל הוראה
תכנונית יש השלכות קנייניות על בעל המקרקעין, שכן היא מגבילה את יכולתו למצות את
7 , http://www.moin.gov.il/Subjects/GeneralPlaning/Documents/mediniut_01.pdfעמ' 461, 861.
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
4. 4
מלוא הרווח מהקרקע לטובת האינטרס הציבורי. לא ברור במה שונה הגבלה, שעניינה הגבלת
השימוש בדירות לצורך דיור בר-השגה, מהגבלה שעניינה תנאי השימוש בבניינים, מספר
הבניינים בשטח מסוים, הגבלה על זכויות בניה, קביעה של ייעודי קרקע, חיוב להתקין מקום
לחניה או למקלט, דרכי גישה, הוראות שימור או הגבלת גודל הדירות ומספרן.
ערכם של המקרקעין נקבע בהתאם לשימושים שניתן לעשות בהם בהתאם לתכנית. לעתים
ערך הקרקע יכול לעלות כתוצאה מפיתוחם. ולעתים פיתוחם של מקרקעין כרוך בשינויים
תכנוניים, אשר מפחיתים מערכם, כאשר לבעל זכות במקרקעין שמורה הזכות לפנות בתביעת
פיצויים לפי סעיף 791 לחוק התכנון והבניה.
21. פעמים רבות פועלות רשויות התכנון לקידום אינטרסים ציבוריים על חשבון זכויות הקניין
של הפרט. "ביסוד תפיסה זו מונחת המציאות כי המקרקעין...הוא משאב לאומי. כמות
המקרקעין אינה ניתנת להגדלה. חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש
במקרקעין, כגון לבנות כבישים, לסלול מסילות, להסדיר אמצעי תקשורת, להבטיח בנייתם
של מוסדות ציבור, לשמר עתיקות ונכסים תרבותיים, לשמר שטחים פתוחים ולקיים שמירה
על ביטחון הציבור ושלומו... כל אלה הופכים את קניין המקרקעין לקניין שממד האחריות
החברתית בו הוא חשוב. שיקולים אלה ואחרים מחייבים מתן כוח למדינה לפגוע בקניין
הפרטי כדי לקיים את אינטרס הציבור. בכך מתבטאת האחריות החברתית המיוחדת של
הקניין הפרטי...דיני התכנון והבנייה הם אחד המכשירים החשובים שדרכם מוגשמת
8
האחריות החברתית של הקניין..." )ההדגשה הוספה(.
התפיסה של זכות הקניין כזכות המבטאת גם אחריות חברתית כלפי הציבור בכללותו,
הובילה את בית המשפט לפרשנות, לפיה בנסיבות מסוימות האינטרס הציבורי אף יכול
9
להצדיק פטור מתשלום פיצויים במקרה של פגיעה בזכות הקניינית.
31. אין מחלוקת כי דיור בר השגה הינו אינטרס ציבורי חיוני המצדיק פגיעה סבירה ומידתית
בזכות הקניין של הפרט. לאור זאת, לעמדתנו אין מדובר בסוגיה של סמכות אלא בסוגיה של
שיקול דעת. למוסדות התכנון יש סמכות לקבוע הוראות בעניין דיור בר-השגה, כל עוד
מדובר בהוראות סבירות ומידתיות. החלטות אלה תיבחנה כמו כל החלטה תכנונית אחרת.
הדבר נכון ביתר שאת, כאשר התוכניות לדיור בר-השגה נוגעות למקרקעין עירוניים או
מקרקעי מינהל ובעניין זה בוודאי שאין רלוונטיות לחשש מפגיעה בקניין. אדרבא – המינהל
היום מחויב על פי סעיף 2א)1( לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-0691 להקצות קרקעות
לטובת דיור בר-השגה. והעירייה מחויבת לספק שיכון למיעוטי יכולת לפי סעיף 942)5(
לפקודת העיריות ]נוסח חדש[.
8 ענין הורוויץ, בעמ' 003.
9 ענין הורוויץ, בעמ' 103 – 403.
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
5. 5
41. יתרה מכך, עד כה נהגו הרשויות לקדם תכניות לדיור בהשגה בהסכמה עם בעלי המקרקעין.
הרשויות מקדמות לא אחת אינטרסים ציבוריים באמצעות הסכמים עם היזמים. פרקטיקה
זו אושרה לא פעם בפסיקה. במקרים אלו בוודאי שאין פגיעה בקניין, שעה שהיזם לוקח על
עצמו מטלה ציבורית בתמורה לאחוזי בניה נוספים. נהפוך הוא, ליזם ולרשות יש אינטרס
משותף לקידום התכניות.
לעניין זה, נפנה לפסק הדין שניתן לאחרונה בת"א 40/5941 )מחוזי ת"א( ברזלי נ' המועצה
המקומית תל מונד )מיום 0102.01.62(. בפסק הדין אישר בית המשפט הסכם שנעשה בין
הרשות לבעלי הקרקע במסגרת תכנית איחוד וחלוקה, אשר במסגרתו הופרשו קרקעות,
שהרשות שיווקה לצורך דיור לזכאים שונים על פי קריטריונים שקבעה. מפסק הדין עולה כי
כבר כיום ישנן רשויות המעניקות זכויות )קידום תכנית לשינוי ייעוד קרקע חקלאית במקרה
זה( בתמורה להקצאת קרקעות לדיור לזכאים. אנו מניחים כי לו סבר משרד הפנים כי יש בכך
פגם של חוסר חוקיות, היה מסכל הסכמים שכאלה )אשר זוכים לברכת בית המשפט(.
קביעת קריטריונים, הקצאה ופיקוח
51. לפי חוות הדעת של מר זמרת, אין מניעה לכך שמוסד תכנון יקבע כחלק ממגבלות התוכנית,
ששימוש בנכס מסוים ייועד לקבוצת אוכלוסיה מסוימת שהינה מוגדרת באופן חד ערכי כמו
"זוגות צעירים" או "זכאי משרד השיכון", אך אין מוסד התכנון יכול להקנות לצד שלישי את
הזכות לקבוע את בעל המגורים בנכס. גם קביעה זו בעייתית.
61. אכן, חלוקת זכאות לאדם להתגורר בנכס במחיר מסובסד הינה הטבה ציבורית ולכן אין
להותיר את קביעת הקריטריונים בידי גופים פרטיים. אולם אם הרשות המקומית קובעת
קריטריונים לזכאות, ואלו עומדים בשני המבחנים שצוינו בחוות הדעת – מבחן תכנוני ומבחן
משפטי – קשה להבין איזה פגם חוקי יש באימוצן על ידי מוסד התכנון כחלק מהוראות
התוכנית? מוסד התכנון יכול אף לדרוש שמסמכי מדיניות של הרשות יכללו בחלק ממסמכי
התכנית.
ראו והשוו לרע"א 59/7185 רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ)1( 122, 132 )5991(.
71. לענין זה איננו רואים כל ההבדל בין "זכאי משרד השיכון" לבין "זכאי הרשות המקומית".
כאמור ס' 942)5( לפקודת העיריות מעניק לעירייה סמכות רחבה לקדם שיכון למיעוטי
יכולת ומכאן אין מניעה כי הרשות תקבע את הזכאים לדיור מסובסד כל עוד מדובר
בקריטריונים סבירים, אשר נקבעו בהליך תקין ולפי עקרון השוויון. והרי דווקא הקביעה
בחוות הדעת של מר זמרת, לפיה יכול מוסד התכנון לקבוע מגבלה לפיה בנכסים מסוימים
יגורו רק "זוגות צעירים" נראית לנו בעייתית מאוד, שכן על פניה כרוכה בה אפליה שרירותית
על בסיס מעמד משפחתי ועל בסיס גיל. מה עוד שקשה לומר כי מדובר בקביעה חד ערכית
לגבי מיהו "זוג צעיר" או מיהו "זכאי הדיור הציבורי".
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
6. 6
81. כך גם לגבי מנגנון ההקצאה והפיקוח. אם תיקבע הגבלה כי שליש מבניין פלוני יאוכלס על ידי
זוגות צעירים או זכאי משרד השיכון )כפי שנעשה לאחרונה בתכניות בהרצליה ובאור יהודה(,
כלום לא יידרש מנגנון של הקצאה ופיקוח, כדי לוודא שאכן התנאי מקוים? לא רק שתפקיד
מוסד התכנון לקבוע את הוראות התוכנית אלא עליו להיות מעורב בשלב השיווק וליצור
01
מנגנונים מתאימים לצורך כך עם הרשות המקומית.
סיכום
91. אנו מברכים על מעורבותכם בנושא קידום דיור בר-השגה בתוכניות. אנו סבורים כי לייעוץ
המשפטי של משרד הפנים ושל משרד המשפטים תפקיד חיוני לפקח על סבירותן ומידתיותן
של תוכניות ובמיוחד בנושא חדש כמו דיור בר-השגה. כמו כן אנו מסכימים שראוי להסדיר
את נושא דיור בר השגה באופן כולל. אך, לעמדתנו, אין בכך כדי למנוע המשך התקדמות
בזירה התכנונית גם בטרם הבשילה חקיקה כזו. ניתן אף לומר, כי תוכניות שיקודמו ללא
רכיב של דיור בר-השגה יפרו את הוראות תמ"א 53, ויעמידו לציבור עילה משפטית לתקוף
תוכניות כאלו.
02. כדי שלא לעכב תכניות הנמצאות בצנרת במחוזות שונים, נבקשכם, למצער, להורות על המשך
קידומן של אלה. ברי כי הרשויות השקיעו עד כה משאבים רבים בקידומן של תכניות אלה ועל
כן בלימתן אינה עולה בקנה אחד עם ציפיה מנהלית סבירה.
לאור כל האמור, נבקשכם לדון מחדש בנושא ולאפשר בנסיבות המתאימות את המשך קידומן
של התוכניות הכוללות רכיב של דיור בר-השגה, המקודמות בימים אלו ברחבי המדינה.
בכבוד רב,
נדיה מוגילבסקי, עו"ד גיל גן-מור, עו"ד
האגודה לצדק חלוקתי האגודה לזכויות האזרח בישראל
יו"ר צוות חקיקה של הקואליציה לקידום דיור בהישג יד בישראל
העתקים:
אדר' דורון דרוקמן, מ"מ מנהל מינהל התכנון
גב' גילה אורון, יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז תל אביב
אדר' נעמי אנג'ל, מתכננת מחוז תל אביב
עו"ד חגית דרורי-גרנות, יועצת משפטית, הוועדה מחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב
01 לעניין זה ר' עת"מ )ת"א( 00/6111 אחוזת צהלה בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה )ניתן ביום 00.21.12(.
האגודה לזכויות האזרח בישראל, נחלת בנימין 57, ת"א 45156, טלפון: 5818065-30, פקס: 5618065-30
www.acri.org.il gil@acri.org.il
