J.KORNAS, Podstawy prawa upadłościowego. Postępowanie naprawczejoanna_kornas
Joanna Kornas, spotkanie Koła Naukowego Prawa Spółek przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, 11 czerwca 2014 r.
Postępowanie upadłościowe - podstawy. Źródła. Upadłość z lotu ptaka. Podstawowe pojęcia. Skutki ogłoszenia upadłości. Zakończenie postępowania upadłościowego. Postępowanie naprawcze - podstawy
J.KORNAS, Podstawy prawa upadłościowego. Postępowanie naprawczejoanna_kornas
Joanna Kornas, spotkanie Koła Naukowego Prawa Spółek przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, 11 czerwca 2014 r.
Postępowanie upadłościowe - podstawy. Źródła. Upadłość z lotu ptaka. Podstawowe pojęcia. Skutki ogłoszenia upadłości. Zakończenie postępowania upadłościowego. Postępowanie naprawcze - podstawy
Upadłość konsumencka po nowelizacji. PoradnikMarta Franczak
Poradnik dla wszystkich osób, które maj problem ze spłatą wierzytelności i chciałby skorzystać z możliwości oddłużenia. Publikację przygotowali eksperci kancelarii Zimmerman i Wspólnicy.
J.KORNAS, Klauzule abuzywne w umowach deweloperskichjoanna_kornas
Joanna Kornas, Klauzule abuzywne w umowach deweloperskich, Międzynarodowy Kongres III New EU Forum on Mortgage and Developers’ Financing, 15 października 2009 r., Warszawa, Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego
J.KORNAS, Niedozwolone postanowienia umowne a kredyt hipotecznyjoanna_kornas
Joanna Kornas, Niedozwolone postanowienia umowne a kredyt hipoteczny; seminarium Najlepsze praktyki wdrażania nowych wymogów regulacyjnych w zakresie ochrony konsumenta i prawa hipotecznego, Warszawa, 13-14 kwietnia 2011 r.; Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego
J.Kornas, Regulacja pierwszeństwa przy opróżnionym miejscu hipotecznym – ryzy...joanna_kornas
Joanna Kornas, Regulacja pierwszeństwa przy opróżnionym miejscu hipotecznym – ryzyka dla praktyki bankowej, Konferencja „Hipoteka po nowelizacji”, 18 listopada 2011 r., Uniwersytet Wrocławski
Raport: Dwa lata prawa restrukturyzacyjnegoMarta Franczak
Prawo restrukturyzacyjne działa od 2016 r. Według raportu Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja SA, przygotowanego we współpracy ze SpotData, od tego czasu otwarto 585 postępowań restrukturyzacyjnych, co stanowi równo 1/3 łącznej
liczby upadłości i restrukturyzacji. Szacujemy, że ok. 40% tych postępowań pojawiło się w miejsce upadłości układowej, natomiast ok. 60% to pozytywna reakcja na wprowadzenie nowych regulacji, czyli wykorzystanie nowej, wcześniej niedostępnej szansy.
Restrukturyzacje w Polsce. Raport roczny 2021.pdfMarta Franczak
Rok 2021 był kolejnym, w którym na restrukturyzacje w Polsce znacząco wpłynęła pandemia. Na kryzys i zwiększone zapotrzebowanie przedsiębiorców na procesy oddłużeniowe ustawodawca zareagował wprowadzeniem w Tarczy 4.0 Uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego (UPR), które po półtora roku funkcjonowania, 1 grudnia 2021 r., zostało zastąpione nowym Postępowaniem o zatwierdzenie układu, przez praktyków zwanym PZU 2.0.
Statystyki, które prezentujemy w naszym najnowszym Raporcie pokazują, że przedsiębiorcy chętnie korzystali z restrukturyzacji w uproszczonej odsłonie. Liczba otwieranych postępowań UPR rosła od momentu jego wprowadzenia w 2020 i ten trend utrzymywał się w całym 2021 r.
Raport: Dwa lata prawa restrukturyzacyjnegoMarta Franczak
Prawo restrukturyzacyjne działa od 2016 r. Według raportu Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja SA, przygotowanego we współpracy ze SpotData, od tego czasu otwarto 585 postępowań restrukturyzacyjnych, co stanowi równo 1/3 łącznej liczby upadłości i restrukturyzacji.
Upadłość konsumencka po nowelizacji. PoradnikMarta Franczak
Poradnik dla wszystkich osób, które maj problem ze spłatą wierzytelności i chciałby skorzystać z możliwości oddłużenia. Publikację przygotowali eksperci kancelarii Zimmerman i Wspólnicy.
J.KORNAS, Klauzule abuzywne w umowach deweloperskichjoanna_kornas
Joanna Kornas, Klauzule abuzywne w umowach deweloperskich, Międzynarodowy Kongres III New EU Forum on Mortgage and Developers’ Financing, 15 października 2009 r., Warszawa, Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego
J.KORNAS, Niedozwolone postanowienia umowne a kredyt hipotecznyjoanna_kornas
Joanna Kornas, Niedozwolone postanowienia umowne a kredyt hipoteczny; seminarium Najlepsze praktyki wdrażania nowych wymogów regulacyjnych w zakresie ochrony konsumenta i prawa hipotecznego, Warszawa, 13-14 kwietnia 2011 r.; Fundacja na rzecz Kredytu Hipotecznego
J.Kornas, Regulacja pierwszeństwa przy opróżnionym miejscu hipotecznym – ryzy...joanna_kornas
Joanna Kornas, Regulacja pierwszeństwa przy opróżnionym miejscu hipotecznym – ryzyka dla praktyki bankowej, Konferencja „Hipoteka po nowelizacji”, 18 listopada 2011 r., Uniwersytet Wrocławski
Raport: Dwa lata prawa restrukturyzacyjnegoMarta Franczak
Prawo restrukturyzacyjne działa od 2016 r. Według raportu Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja SA, przygotowanego we współpracy ze SpotData, od tego czasu otwarto 585 postępowań restrukturyzacyjnych, co stanowi równo 1/3 łącznej
liczby upadłości i restrukturyzacji. Szacujemy, że ok. 40% tych postępowań pojawiło się w miejsce upadłości układowej, natomiast ok. 60% to pozytywna reakcja na wprowadzenie nowych regulacji, czyli wykorzystanie nowej, wcześniej niedostępnej szansy.
Restrukturyzacje w Polsce. Raport roczny 2021.pdfMarta Franczak
Rok 2021 był kolejnym, w którym na restrukturyzacje w Polsce znacząco wpłynęła pandemia. Na kryzys i zwiększone zapotrzebowanie przedsiębiorców na procesy oddłużeniowe ustawodawca zareagował wprowadzeniem w Tarczy 4.0 Uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego (UPR), które po półtora roku funkcjonowania, 1 grudnia 2021 r., zostało zastąpione nowym Postępowaniem o zatwierdzenie układu, przez praktyków zwanym PZU 2.0.
Statystyki, które prezentujemy w naszym najnowszym Raporcie pokazują, że przedsiębiorcy chętnie korzystali z restrukturyzacji w uproszczonej odsłonie. Liczba otwieranych postępowań UPR rosła od momentu jego wprowadzenia w 2020 i ten trend utrzymywał się w całym 2021 r.
Raport: Dwa lata prawa restrukturyzacyjnegoMarta Franczak
Prawo restrukturyzacyjne działa od 2016 r. Według raportu Zimmerman Filipiak Restrukturyzacja SA, przygotowanego we współpracy ze SpotData, od tego czasu otwarto 585 postępowań restrukturyzacyjnych, co stanowi równo 1/3 łącznej liczby upadłości i restrukturyzacji.
2. 1. Prawo upadłościowe
i restrukturyzacyjne – obszary zmian
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2
3. Przyczyny zmian w prawie upadłościowym i naprawczym
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 329 kwietnia 2016 r.
Przewlekłość
i nieefektywność
postępowań
upadłościowych
Zdecydowana większość
postępowań
upadłościowych
prowadzonych w opcji
likwidacyjnej
Znikoma
skuteczność
przepisów
o postępowaniu
układowym
i naprawczym
4. Obszary zmian w upadłości i restrukturyzacji
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 429 kwietnia 2016 r.
• Ustawodawca, dostrzegając dotychczasowe wątpliwości w wykładni przesłanek
niewypłacalności, zdecydował się na ich dostosowanie do potrzeb obrotu.
Zmiana definicji niewypłacalności
• Celem postępowania jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika poprzez
umożliwienie mu restrukturyzacji.
Wprowadzenie czterech autonomicznych typów
postępowań restrukturyzacyjnych
• Zmiany mają na celu ułatwienie dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od
dłużnika, który wbrew obowiązkowi nie zgłosił wniosku o ogłoszenie upadłości
we właściwym czasie.
Modyfikacja zasad odpowiedzialności za niezgłoszenie
wniosku o ogłoszenie upadłości
5. 2. Zmiana definicji niewypłacalności
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 5
6. Niewypłacalność
„płynnościowa”
przed 1 stycznia 2016 r.
• Dłużnika uważa się za
niewypłacalnego, jeżeli nie
wykonuje swoich
wymagalnych zobowiązań
pieniężnych.
Niewypłacalność
„płynnościowa”
od 1 stycznia 2016 r.
• Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli
utracił zdolność do wykonywania
swoich wymagalnych zobowiązań
pieniężnych.
• Domniemywa się, że dłużnik
utracił zdolność do wykonywania
swoich wymagalnych zobowiązań
pieniężnych, jeżeli opóźnienie
w wykonaniu zobowiązań
pieniężnych przekracza trzy
miesiące.
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 6
7. Niewypłacalność „bilansowa”
przed 1 stycznia 2016 r.
• Dłużnika będącego osobą
prawną lub „ułomną” osobą
prawną uważa się za
niewypłacalnego także wtedy,
gdy jego zobowiązania
przekroczą wartość jego
majątku, nawet wówczas, gdy
na bieżąco te zobowiązania
wykonuje.
Niewypłacalność „bilansowa”
od 1 stycznia 2016 r.
• Dłużnik będący osobą prawną lub „ułomną”
osobą prawną jest niewypłacalny także
wtedy, gdy jego zobowiązania pieniężne
przekraczają wartość jego majątku, a stan
ten utrzymuje się przez okres przekraczający
dwadzieścia cztery miesiące.
• Domniemywa się, że zobowiązania
pieniężne dłużnika przekraczają wartość jego
majątku, jeżeli zgodnie z bilansem jego
zobowiązania, z wyłączeniem rezerw na
zobowiązania oraz zobowiązań wobec
jednostek powiązanych, przekraczają wartość
jego aktywów, a stan ten utrzymuje się przez
ww. okres ponad 24 miesięcy.
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 7
8. 3. Nowe postępowania restrukturyzacyjne
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 8
9. Nowe postępowania restrukturyzacyjne
Postępowanie
o zatwierdzenie układu
Przyspieszone postępowanie układowe
Postępowanie układowe
Postępowanie sanacyjne
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 929 kwietnia 2016 r.
O ile upadłość przewidziana jest dla dłużników niewypłacalnych,
to postępowania restrukturyzacyjne mogą być prowadzone wobec dłużnika niewypłacalnego lub
zagrożonego niewypłacalnością.
Przez dłużnika zagrożonego niewypłacalnością należy rozumieć dłużnika, którego sytuacja
ekonomiczna wskazuje, że w niedługim czasie może stać się niewypłacalny.
10. Postępowanie o zatwierdzenie układu
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1029 kwietnia 2016 r.
• Dla przedsiębiorców, którzy mogą uzyskać porozumienie z wierzycielami bez
udziału sądu (w praktyce dłużnicy posiadający niewielu wierzycieli).
Dla kogo?
• Jeżeli suma spornych wierzytelności uprawniających do głosowania nad
układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do
głosowania nad układem.
Kiedy może być stosowane?
• Przedsiębiorca jest upoważniony, ale i obowiązany do samodzielnego zbierania
głosów wierzycieli nad układem – w tym celu zawiera umowę z doradcą
restrukturyzacyjnym (po zatwierdzeniu układu ten staje się nadzorcą sądowym).
• Dłużnik zachowuje zarząd własny nad całym majątkiem.
• Procedura jest możliwie szybka, efektywna i odformalizowana.
Najistotniejsze zasady
11. Przyspieszone postępowanie układowe
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1129 kwietnia 2016 r.
• Dla przedsiębiorców, którzy, choć nie są w stanie bez udziału sądu porozumieć
się z wierzycielami, to z drugiej strony ich zadłużenie nie wskazuje na głęboką
niewypłacalność, a większość ich zobowiązań nie jest sporna.
Dla kogo?
• Jeżeli suma spornych wierzytelności uprawniających do głosowania nad
układem nie przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do
głosowania nad układem. W odróżnieniu od postępowania o zatwierdzenie
układu, wymaga ingerencji sądu na wcześniejszym etapie.
Kiedy może być stosowane?
• Postępowanie daje dłużnikowi natychmiastową ochronę przed toczącymi się
egzekucjami.
• Dłużnik zachowuje zarząd własny nad całym majątkiem.
• Procedura trwa około 2-3 miesiące i cechuje się ograniczoną ingerencją sądu.
Najistotniejsze zasady
12. Postępowanie układowe
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1229 kwietnia 2016 r.
• Dla przedsiębiorców, którzy są dopiero zagrożeni niewypłacalnością, jak i dla
tych już niewypłacalnych, ale z perspektywą na dalsze funkcjonowanie
przedsiębiorstwa i wygenerowanie zysku, który wystarczy przynajmniej na
pokrycie kosztów postępowania.
Dla kogo?
• Dla dłużników, których suma wierzytelności spornych uprawniających do
głosowania nad układem przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających
do głosowania – tym różni się od dwóch uproszczonych procedur.
Kiedy może być stosowane?
• Postępowanie daje dłużnikowi natychmiastową ochronę przed toczącymi się
egzekucjami, a ponadto umożliwia zawieszenie (na maksymalnie 3 miesiące)
egzekucji prowadzonych przez wierzycieli rzeczowych.
• Zachowuje możliwość pozostawienia zarządu w rękach dłużnika.
• Postępowanie cechuje się ścisłą kontrolą sądu upadłościowego.
Najistotniejsze zasady
13. Postępowanie sanacyjne
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1329 kwietnia 2016 r.
• Dla przedsiębiorców, którzy nie są w stanie osiągnąć porozumienia
z wierzycielami w drodze pozostałych postępowań restrukturyzacyjnych
(zazwyczaj o wysokim zadłużeniu oraz z potrzebą istotnej restrukturyzacji
przedsiębiorstwa).
Dla kogo?
• W przypadku przedsiębiorstw niewypłacalnych, które warto ratować, gdy jedyną
ku temu drogą pozostaje głęboka restrukturyzacja, także w sferze zatrudnienia.
Kiedy może być stosowane?
• Postępowanie dające dłużnikowi „ostatnią szansę” na uratowanie
przedsiębiorstwa przed upadłością, pozwalając m.in. na restrukturyzację nie
tylko zobowiązań, ale i majątku, zatrudnienia czy na odstąpienie od
niekorzystnych umów.
• W uzasadnionych wypadkach możliwe jest pozostawienie dłużnikowi zarządu
(ograniczonego jednak do czynności zwykłego zarządu).
Najistotniejsze zasady
14. 4. Odpowiedzialność dłużnika za
niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie
upadłości we właściwym czasie
29 kwietnia 2016 r. RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 14
15. Podstawy odpowiedzialności
w związku z niezgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1529 kwietnia 2016 r.
• Odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia
wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie
art. 21
Prawa upadłościowego
• Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o.
za zobowiązania spółki w razie bezskuteczności egzekucji
art. 299 Kodeksu
spółek handlowych
• Odpowiedzialność karna za niezgłoszenie wniosku
o upadłość pomimo powstania warunków uzasadniających
według przepisów upadłość spółki
art. 586 Kodeksu
spółek handlowych
• Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny
rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji
członka organu lub pełnomocnika przedsiębiorcy
art. 373 Prawa
upadłościowego
16. Przesłanki odpowiedzialności z art. 21 Prawa upadłościowego
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1629 kwietnia 2016 r.
Zawinione zdarzenie
powodujące szkodę
(niezgłoszenie wniosku
o ogłoszenie upadłości z winy dłużnika)
Związek przyczynowy
pomiędzy zdarzeniem
a szkodą
Szkoda
(uszczerbek pomiędzy hipotetycznym
zaspokojeniem wierzyciela
w postępowaniu upadłościowym
a rzeczywistym stopniem zaspokojenia)
•Wniosek musi być zgłoszony
skutecznie (nie może zostać
zwrócony, odrzucony ani
oddalony).
•Ciężar dowodu spoczywa na
wierzycielu.
•Chodzi o związek przyczynowy
pomiędzy niezgłoszeniem
wniosku a uszczerbkiem
wierzyciela.
•Ciężar dowodu spoczywa na
wierzycielu.
•Domniemywa się, że szkoda
obejmuje wysokość
niezaspokojonej wierzytelności
wierzyciela wobec dłużnika –
domniemanie to może obalić
dłużnik.
17. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. (art. 299 k.s.h.)
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1729 kwietnia 2016 r.
Art. 299 k.s.h.
§ 1. Jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, członkowie zarządu
odpowiadają solidarnie za jej zobowiązania.
§ 2. Członek zarządu może się uwolnić od odpowiedzialności, o której mowa w § 1, jeżeli
wykaże, że we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub w tym
samym czasie wydano postanowienie o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo
o zatwierdzeniu układu, albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło nie
z jego winy, albo że pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości oraz niewydania
postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego albo niezatwierdzenia
układu (…) wierzyciel nie poniósł szkody.
§ 3. Przepisy § 1 i § 2 nie naruszają przepisów ustanawiających dalej idącą
odpowiedzialność członków zarządu.
Odpowiedzialność członka zarządu spółki z o.o. na podstawie art. 299 k.s.h. ma charakter
subsydiarny, co oznacza, że może się zaktualizować dopiero wówczas, gdy egzekucja przeciwko samej
spółce okaże się bezskuteczna.
18. Granice odpowiedzialności członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h.
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1829 kwietnia 2016 r.
czasowa
przedmiotowa
podmiotowa
19. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
granica czasowa
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 1929 kwietnia 2016 r.
• Członkowie zarządu spółki ponoszą odpowiedzialność na podstawie art. 299 k.s.h. od
chwili ich powołania do zarządu. Odpowiedzialność członka zarządu w odniesieniu do
zobowiązań przyszłych ustaje z chwilą złożenia przez niego w sposób prawidłowy
oświadczenia o rezygnacji z pełnionej funkcji.
• Odpowiedzialność ponoszą członkowie zarządu, którzy pełnili funkcję, gdy niezaspokojona
przez spółkę wierzytelność powstała (nawet jeśli była niewymagalna), a jednocześnie byli
w składzie tego organu w czasie właściwym do zgłoszenia spółki do upadłości (wyrok SN
z 8 grudnia 2010 roku, V CSK 172/10, LEX nr 677904).
Przykład:
A został powołany do zarządu: 01.05.2012 r.
Zobowiązanie powstało: 01.04.2014 r.
A złożył skuteczną rezygnację: 15.04.2014 r.
Termin zapłaty upłynął: 30.04.2014 r.
Czy członek zarządu A ponosi odpowiedzialność za zobowiązanie?
20. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
granica czasowa
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2029 kwietnia 2016 r.
Czy ponosi odpowiedzialność członek zarządu podejmujący dalsze działania w imieniu Spółki, który złożył
rezygnację, a nie został wykreślony z rejestru przedsiębiorców?
„Jeżeli dana osoba po złożeniu rezygnacji– z racji tego, że pozostaje ona wpisana w rejestrze jako członek
zarządu spółki – nadal podejmuje działania w imieniu spółki, to oceny w świetle całokształtu okoliczności
wymaga ustalenie, czy per facta concludentia nie doszło do porozumienia między rezygnującym członkiem
zarządu a spółką co do dalszego pełnienia funkcji przez członka zarządu, np. do czasu powołania nowego
członka zarządu. Odmienne stanowisko stwarzałoby bowiem możliwość unikania odpowiedzialności z art.
299 k.s.h. poprzez formalne składanie rezygnacji mimo nadal faktycznego wykonywania czynności.”
(wyrok SN z 3 listopada 2010 r., V CSK 129/10, Biul. SN 2011, nr 1, poz. 12)
Odmienne stanowisko:
„Za członka zarządu nie można uznawać osoby, której mandat wygasł, a która nadal faktycznie
wykonuje obowiązki przynależne członkowi zarządu). W takim przypadku złożenie rezygnacji przez członka
zarządu powinno natomiast podlegać ocenie pod kątem czynności mającej na celu obejście ustawy (art. 58
§ 1 k.c.) bądź czynności pozornej (art. 83 k.c.).” (stanowisko WSA w Olsztynie wyrażone na gruncie regulacji
art. 116 ordynacji podatkowej w wyroku z 23 lutego 2012 r., I SA/Ol 739/11, LEX nr 1117515).
21. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
granica przedmiotowa
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2129 kwietnia 2016 r.
„Szkoda, której wyrównania może się domagać od zarządu wierzyciel spółki w razie jej
bankructwa, obejmuje tylko straty spowodowane spóźnionym zgłoszeniem upadłości.
Inaczej mówiąc, nie wszystko, co wierzycielowi należało się od spółki, jest stratą, za którą
odpowiada zarząd.” (wyrok SA w Warszawie z dnia 27 listopada 2007 roku, VI Aca
884/07).
„Szkoda, o której mowa w art. 299 § 2 in fine k.s.h. odpowiada różnicy w potencjale
majątkowym spółki, jaka wystąpiła, a do jakiej nie doszłoby, gdyby we właściwym czasie
zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości.”
Przykład:
10.000,00 zł wysokość zobowiązania Spółki,
5.000,00 zł potencjał finansowy spółki w chwili właściwej do zgłoszenia wniosku o
ogłoszenie upadłości,
5.000,00 zł wysokość szkody, granica odpowiedzialności członka zarządu.
22. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
granica podmiotowa
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2229 kwietnia 2016 r.
Odpowiedzialnymi na podstawie art. 299 k.s.h. są obok członków zarządu jedynie
likwidatorzy (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2008 roku, III CZP
143/07, LEX nr 346311 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2010
roku, III CZP 91/09, Biul. SN 2010, nr 1, poz. 12). Członkowie zarządu i likwidatorzy
wobec wierzycieli spółki odpowiadają solidarnie.
Odpowiedzialności z tytułu art. 299 k.s.h. nie ponoszą członkowie innych organów,
na przykład rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, ani osoby trzecie, w tym prokurenci
i pełnomocnicy.
Zgodnie z art. 151 § 4 k.s.h. wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności za
zobowiązania Spółki – czy wspólnik będący jednocześnie członkiem zarządu ponosi
odpowiedzialność za zobowiązania Spółki na podstawie art. 299 k.s.h.?
23. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
bezskuteczność egzekucji jako przesłanka odpowiedzialności
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2329 kwietnia 2016 r.
„Wierzyciel chcąc skierować egzekucję do majątku członka zarządu spółki, nie musi udowadniać
poniesienia jakiejkolwiek szkody związanej z niezłożeniem lub opóźnionym złożeniem wniosku
o ogłoszenie upadłości. Wystarczające będzie, że wykaże bezskuteczność egzekucji z majątku
spółki.” (wyrok SA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2013 r., I Aca 1367/12).
„Bezskuteczność egzekucji” jest stanem, w którym z okoliczności sprawy wynika niezbicie, że spółka
nie ma majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie swojej należności (wyrok SN
z 17 czerwca 2011 r., II CSK 571/10, LEX nr 847124). Ustalenie przesłanki bezskuteczności egzekucji
może nastąpić na podstawie każdego dowodu, z którego wynika, że spółka nie ma majątku
pozwalającego na zaspokojenie wierzyciela pozywającego członków zarządu (orzeczenie SN
z 26 czerwca 2003 r., V CKN 416/01, OSNC 2004, nr 7-8, poz. 129), np.:
1.postanowienie komornika o umorzeniu postępowania egzekucyjnego z powodu bezskuteczności
egzekucji,
2.wniosek o ogłoszenie upadłości został oddalony z powodu braku wystarczającego majątku spółki
na pokrycie kosztów postępowania (art. 13 ust. 1 i 2 Prawa upadłościowego);
3.postępowanie upadłościowe zostało umorzone, z tego powodu że majątek dłużnika nie wystarcza
na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 361 pkt 1 Prawa upadłościowego).
24. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
bezskuteczność egzekucji jako przesłanka odpowiedzialności
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2429 kwietnia 2016 r.
Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji na dzień zamknięcia rozprawy
„Bezskuteczność egzekucji nie jest staniem niezmiennym, a wobec tego należy ustalić, czy
taką bezskuteczność egzekucji roszczenia powoda można stwierdzić także na dzień zamknięcia
rozprawy.” (wyrok SN z 8 grudnia 2006 r., V CSK 319/06).
„Decydujące znaczenie dla oceny zasadności powództwa z art. 299 k.s.h. ma stan majątkowy
spółki – dłużnika, istniejący w chwili zamknięcia rozprawy.” (wyrok SA w Poznaniu z 21 lutego
2013 r., I Aca 36/13)
UWAGA!
„Nieuzyskanie przez wierzyciela zaspokojenia ze względu na niepodjęcie w stosownym czasie
egzekucji przeciwko spółce, choć egzekucja była możliwa, zwalnia członka zarządu od
odpowiedzialności na podstawie art. 299 k.s.h., albowiem wierzyciel nie wykazał, iż egzekucja
przeciwko spółce okazała się bezskuteczna.”
(wyrok SN z 16 listopada 2011 r., V CSK 515/10, LEX nr 1108523).
25. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
zwolnienie się przez członka zarządu z odpowiedzialności
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2529 kwietnia 2016 r.
Zgłoszenie wniosku ogłoszenie upadłości lub spowodowanie wydania
postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego/o zatwierdzeniu
układu we właściwym czasie
Brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości lub niespowodowaniu
wydania postanowienia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego/
o zatwierdzeniu układu we właściwym czasie
Brak szkody po stronie wierzyciela pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie
upadłości oraz niewydaniu postanowienia o otwarciu postępowania
restrukturyzacyjnego/o zatwierdzeniu układu we właściwym czasie
26. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
właściwy czas na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości/wszczęcie restrukturyzacji
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2629 kwietnia 2016 r.
„Właściwy czas na zgłoszenie wniosku o upadłość to moment, gdy członek zarządu wie, albo przy
dołożeniu należytej staranności powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości
wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości.” (wyrok SN z 13 grudnia 2007 r.,
I CSK 313/07, LEX nr 479340).
W procesie przeciwko członkom zarządu wytoczonym na podstawie art. 299 § 1 k.s.h., dokonanie
ustaleń w przedmiocie prawidłowości czasowej złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości będzie zatem
niejednokrotnie wymagało opinii biegłego na okoliczność:
ustalenia chwili właściwej dla złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w rozumieniu art. 21
p.u.n., a także stanu majątku Spółki w chwili właściwej dla złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości,
wierzytelności przysługujących w tej dacie względem Spółki oraz wykazania, że biorąc pod uwagę tak
ustalony stan rzeczy oraz kolejność zaspakajania wierzytelności z masy upadłości określoną przepisami
prawa upadłościowego stopień zaspokojenia powoda byłby identyczny w sytuacji zgłoszenia we
właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki.(por. wyrok SA w Gdańsku z 22 marca 2013
roku, V ACa 69/13)
27. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie upadłości/niewszczęciu restrukturyzacji
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2729 kwietnia 2016 r.
Przepis art. 299 § 2 k.s.h. przewiduje domniemanie winy członka zarządu
w niezgłoszeniu wniosku o upadłość we właściwym czasie; członkom zarządu powinien
być znany na bieżąco stan finansowy spółki i możliwość zaspokojenia długów (wyrok SN
z 11 marca 2008 r., II CSK 545/07, LEX nr 385597).
Przykład: Członkowie zarządu zawarli umowę, w której określili zakres obowiązków
każdego z członków zarządu. Zgodnie z postanowieniami umowy zakres obowiązków
członka zarządu A nie obejmował prowadzenia spraw finansowych spółki.
1.Czy członek zarządu A ponosi odpowiedzialność na gruncie art. 299 k.s.h.?
2.Czy członek zarządu A, powołując się na zawartą umowę pomiędzy członkami
zarządu, może skutecznie wykazać brak winy w niezgłoszeniu wniosku o ogłoszenie
upadłości?
28. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. z art. 299 k.s.h. –
brak szkody po stronie wierzyciela
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2829 kwietnia 2016 r.
Pojęcie szkody w art. 299 k.s.h. rozumiane jest następująco:
szkoda ta znajduje wyraz przede wszystkim w obniżeniu potencjału majątkowego spółki na
skutek doprowadzenia spółki do stanu niewypłacalności; niewystąpienie we właściwym
czasie przez członków zarządu spółki z o.o. o ogłoszenie upadłości wywołuje szkodę jej
wierzyciela, gdy egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, a na skutek
opóźnienia dochodzi do powstania wobec spółki nowych zobowiązań, które nie
powstałyby, gdyby wniosek ten został złożony w terminie (wyrok SN z 4 lipca 2013 r., I CSK
646/12, LEX nr 1365595, wyrok SA w Warszawie z 2 października 2013 r., I Aca 52/13,
LEX 1383551).
Przykład:
100.000,00 zł - zobowiązanie Spółki
20.000,00 zł - potencjał finansowy Spółki w chwili właściwej do zgłoszenia wniosku
o upadłość
? - wysokość szkody wierzyciela?
29. Odpowiedzialność karna za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 2929 kwietnia 2016 r.
•Kto, będąc członkiem zarządu spółki albo likwidatorem, nie zgłasza wniosku
o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według
przepisów upadłość spółki – podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo
pozbawienia wolności do roku.
Art. 586 Kodeksu spółek handlowych
•Przestępstwo niezgłoszenia wniosku o upadłość spółki należy do kategorii przestępstw
narażenia na niebezpieczeństwo – szkoda ani choćby niebezpieczeństwo jej wyrządzenia
nie należą do znamion czynu zabronionego.
•Przestępstwo z art. 586 k.s.h. jest przestępstwem trwałym. Czas popełnienia przestępstwa
z art. 586 k.s.h. rozpoczyna się pierwszego dnia po upływie dwutygodniowego terminu od
powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki, a kończy z chwilą
złożenia przez zobowiązanego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, ustania warunków
uzasadniających upadłość spółki bądź utraty przez sprawcę statusu osoby zobowiązanej do
zgłoszenia takiego wniosku (tak SN w postanowieniu z dnia 25 marca 2010 r., IV KK 315/09,
Biul. SN 2010, nr 7, s. 14).
Trwałe przestępstwo narażenia abstrakcyjnego
30. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej (art. 373 Prawa upadłościowego)
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 3029 kwietnia 2016 r.
Sąd może orzec pozbawienie na okres od jednego do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności
gospodarczej na własny rachunek lub w ramach spółki cywilnej oraz pełnienia funkcji członka rady
nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, reprezentanta lub pełnomocnika osoby fizycznej prowadzącej
działalność gospodarczą w zakresie tej działalności, spółki handlowej, przedsiębiorstwa państwowego,
spółdzielni, fundacji lub stowarzyszenia osoby, która ze swojej winy, w szczególności:
będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w ustawowym terminie
wniosku o ogłoszenie upadłości albo
faktycznie zarządzając przedsiębiorstwem dłużnika, istotnie przyczyniła się do
niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie.
Pomimo zaistnienia przesłanek do zgłoszenia wniosku o upadłość i jego niezgłoszenia, sąd może oddalić
wniosek o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności, jeżeli został złożony wniosek o otwarcie
postępowania restrukturyzacyjnego, a rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli jest nieznaczny.
Przy orzekaniu zakazu sąd bierze pod uwagę stopień winy oraz skutki podejmowanych działań,
w szczególności obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego i rozmiar pokrzywdzenia
wierzycieli.
31. Zbieg postępowania upadłościowego
i restrukturyzacyjnego
• Złożenie wniosku o ogłoszenie
upadłości jest obowiązkiem dłużnika.
• Czas na zgłoszenie wniosku
o ogłoszenie upadłości to 30 dni od
dnia, w którym wystąpiła podstawa do
ogłoszenia upadłości.
• Złożenie wniosku o otwarcie
postępowania restrukturyzacyjnego albo
o zatwierdzenie układu to uprawnienie,
a nie obowiązek dłużnika.
• Aby uwolnić się od odpowiedzialności za
szkodę, dłużnik powinien spowodować,
że w ciągu 30 dni zostanie otwarte
postępowanie restrukturyzacyjne albo
zatwierdzony zostanie układ.
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 3129 kwietnia 2016 r.
W przypadku złożenia wniosku restrukturyzacyjnego
i wniosku o ogłoszenie upadłości, w pierwszej kolejności rozpoznaje się wniosek
restrukturyzacyjny.
UWAGA:
Który z wniosków dłużnik powinien złożyć w obliczu trudności finansowych (niewypłacalności lub
choćby zagrożenia niewypłacalnością) celem uniknięcia odpowiedzialności?
32. Zbieg postępowania upadłościowego
i restrukturyzacyjnego
• Dla uniknięcia odpowiedzialności
odszkodowawczej wystarczające jest
wykazanie, że sam wniosek
o ogłoszenie upadłości złożono we
właściwym czasie.
• Dłużnik nie ponosi zatem ryzyka
związanego z szybkością postępowania
sądowego.
• W przypadku postępowań
restrukturyzacyjnych czas rozpoznania
wniosków przez sąd jest zróżnicowany
i wynosi od tygodnia w postępowaniu
o zatwierdzenie układu do nawet sześciu
tygodni w postępowaniu układowym
i sanacyjnym, o ile rozpoznanie wniosku
wymaga wyznaczenia rozprawy.
• Ponadto, są to jedynie terminy
instrukcyjne, a zatem w praktyce
rozpoznanie wniosku może potrwać
dłużej.
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 3229 kwietnia 2016 r.
Z ostrożności, w przypadku składania wniosku o zatwierdzenie układu albo o otwarcie postępowania
restrukturyzacyjnego, zaleca się jednoczesne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości na wypadek
ewentualnego oddalenia wniosku restrukturyzacyjnego.
Dlaczego?
33. Inne istotne zmiany w upadłości i restrukturyzacji
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 3329 kwietnia 2016 r.
• Możliwe jest zawarcie układu jedynie z największymi wierzycielami (zazwyczaj
będą to podmioty finansujące działalność przedsiębiorcy lub główni dostawcy,
jak np. banki czy leasingodawcy).
Układ częściowy
• Nowa procedura ma umożliwić sprzedaż całości lub części przedsiębiorstwa
dłużnika lub składników tego przedsiębiorstwa na warunkach uzgodnionych
pomiędzy inwestorem a dłużnikiem – warunki sprzedaży powinny zostać
określone we wniosku składanym wraz z wnioskiem o ogłoszenie upadłości.
Przygotowana likwidacja („pre-pack”)
• Wszczęcie postępowania upadłościowego, pomimo wyraźnego rozdzielenia
upadłości i restrukturyzacji, nie oznacza braku możliwości zawarcia układu
w ramach postępowania upadłościowego – w tym celu należy
uprawdopodobnić, że układ zostanie przyjęty przez wierzycieli i wykonany.
Układ w upadłości
34. Dziękujemy za uwagę
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 34
Sylwia Kilińska
Adwokat
kilinska@rklegal.pl
Rafał Mierkiewicz
Aplikant adwokacki
mierkiewicz@rklegal.pl
35. Zapraszamy do kontaktu
RK LEGAL - RĄCZKOWSKI, KWIECIŃSKI ADWOKACI 35
Rączkowski, Kwieciński Adwokaci
ul. Wilcza 46, IV p.,
00-679 Warszawa
www.rklegal.pl
www.rklwindykacja.pl
Tel: 22 380 33 44
Fax: 22 380 33 46
E-mail: kancelaria@rklegal.pl
RK LEGAL w serwisie LinkedIn
www.linkedin.com/company/rączkowski-
kwieciński-adwokaci
RK LEGAL w serwisie Google plus
Google.com/+
RączkowskiKwiecińskiAdwokaciWarszawa
Cup of Law
cupoflaw@rklegal.pl
Editor's Notes
Zgodnie ze statystykami Ministerstwa Sprawiedliwości w latach 2004-2012 zgłoszono w Polsce ponad 36 tysięcy wniosków o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej oraz upadłości z możliwością zawarcia układu, z czego blisko połowa została prawomocnie odrzucona. Upadłość ogłoszono wobec 6519 przedsiębiorców, z czego tylko w 1164 przypadkach była to upadłość układowa.
W latach 2004-2010 układy prawomocnie zatwierdzono jedynie w 21 sprawach.
Ponadto, postępowania upadłościowe umożliwiały zaspokojenie niewiele ponad 10% zgłoszonych wierzytelności, a średnio 1/3 środków masy upadłości pochłaniały koszty postępowania.
Przyczyny takiego stanu rzeczy:
Uwagi ogólne, wstępne.
Niewypłacalność – dotychczas liczne wątpliwości w interpretacji, o których wspomnimy dalej. Niejednokrotnie prowadziły do trudności nie tylko w samym postępowaniu o ogłoszenie upadłości, ale też w postępowaniach przeciwko członkom zarządu, czy to z art. 299 k.s.h., art. 116 o.p., czy też na gruncie odpowiedzialności odszkodowawczej z art. 21 p.u.n.
Dotychczasowe postępowanie układowe – nieefektywne, długotrwałe, w zdecydowanej większości kończące się i tak likwidacją.
Dotychczasowe zasady odpowiedzialności utrudniały wierzycielom skuteczne dochodzenie naprawienia szkody, przede wszystkim z uwagi na spoczywający na nich ciężar dowodu w zakresie przesłanek, w szczególności jeśli chodzi o rozmiar szkody.
Przed 1 stycznia 2016 r.: W orzecznictwie ukształtował się pogląd, że: nieważne ile jest zobowiązań, nieważne ilu wierzycieli (lecz co najmniej dwóch, choć i to bywało sporne, sic!), nieważne z jakich przyczyn, a wystarczyło, że dłużnik nie wykonuje zobowiązań i to nieważne w jakich kwotach i czy mają one pokrycie w jego majątku. W skrajnych wypadkach wystarczyły dwie niezapłacone w terminie faktury.
Z czasem w orzecznictwie ukształtował się inny, „zdroworozsądkowy” pogląd, zgodnie z którym musi istnieć pewna trwałość w niewykonywaniu zobowiązań: „krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie jest podstawą ogłoszenia upadłości, gdyż o niewypłacalności można mówić dopiero wtedy, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań”.
Od 1 stycznia 2016 r.:
nie ulega już wątpliwości, że nowa definicja niewypłacalności zakłada pewną trwałość w niewykonywaniu zobowiązań, chodzi już nie o samo niewykonywanie, ale o utratę do zdolności wykonywania. Chodzi o utratę płynności finansowej, i to trwałą, a nie o stan, w którym dłużnik nie płaci z powodu przejściowych trudności.
Domniemanie – wzruszalne, przenosi ciężar dowodu na dłużnika i może być obalone w obie strony:
1) to, że dłużnik nie wykonuje zobowiązań przez okres przekraczający 3 miesiące, nie oznacza, że na trwałe utracił zdolność do ich wykonywania – może wykazać, że zobowiązania mają pokrycie w jego majątku,
2) wierzyciel może wykazać już nawet pierwszego dnia wymagalności zobowiązania, że dłużnik jest niewypłacalny (np. jeżeli zobowiązanie dłużnika przewyższa nawet roczne obroty dłużnika).
Przed 1 stycznia 2016 r.: Podobnie jak w przypadku niewypłacalności płynnościowej, tak i tutaj poprzednie brzmienie przepisu prowadziło do licznych wątpliwości. Nie wiadomo było, przez jaki okres stan przewyżki zobowiązań miałby się utrzymywać, a także, na jakiej podstawie tę przewyżkę oceniać – czy na podstawie bilansu, czy na podstawie rzeczywistej wartości zbywczej składników majątku dłużnika.
Od 1 stycznia 2016 r.:
nie ulega już wątpliwości, że nowa definicja niewypłacalności bilansowej, podobnie jak w przypadku niewypłacalności płynnościowej, zakłada również pewną trwałość w pogorszeniu sytuacji majątkowej dłużnika.
Domniemanie:
Nawet sytuacja, gdy zadziała domniemanie bilansowe i stan ten utrzymuje się ponad 24 miesiące, nie musi oznaczać stanu niewypłacalności dłużnika.
Badając stosunek wartości majątku dłużnika do stanu jego zobowiązań, celem obalenia tego domniemania nie należy brać pod uwagę wartości księgowej majątku, która dotknięta jest w myśl obowiązującego prawa, zwłaszcza podatkowego, znacznym oderwaniem od rzeczywistej wartości ekonomicznej.
Tymczasem u podstaw tej regulacji leży bezpieczeństwo wierzycieli, to zaś ocenić można tylko w kontekście realnej wartości majątku dłużnika, nie zaś zapisów księgowych. Z uwagi na zasady amortyzowania majątku trwałego w punkcie tym wartość rynkowa majątku najczęściej będzie znacznie wyższa od jego wartości rynkowej. Do wartości majątku dłużnika w tym wypadku doliczyć trzeba także majątek pozabilansowy, czyli zamortyzowany w całości, ale posiadający nadal wartość rynkową. Wartości tej nie można jednak utożsamiać z wartością likwidacyjną, w skład której nie wlicza się składników majątku użytecznych dla dłużnika, ale niepodlegających zbyciu. Dopóki bowiem dłużnik wykonuje na bieżąco swoje wymagalne zobowiązania, brak jest podstaw, aby wartość jego majątku oceniać w kontekście likwidacji. Dłużnik ma w tym wypadku pełne prawo do założenia kontynuacji działalności i zgodnie z tym założeniem powinna być dokonana wycena wartości jego majątku.
Postępowania restrukturyzacyjne zostały ułożone w kolejności ustawowej, począwszy od najmniej sformalizowanego, gdzie kontrola sądu ograniczona jest do minimum, skończywszy na postępowaniu sanacyjnym, w którym ingerencja zarządcy oraz sądu jest zbliżona do postępowania upadłościowego.
Definicja „zagrożenia niewypłacalnością” – zdecydowanie nieostra, mogąca budzić wątpliwości. Sami twórcy ustawy chyba nie do końca mieli pewność, jak tę definicję zredagować. Jak wskazuje jeden z nich, P. Zimmerman:
„Pojęcie oczywistego zagrożenia niewypłacalnością ma związek z prawidłowym prowadzeniem przedsiębiorstwa i jest możliwe do ustalenia tylko pod warunkiem precyzyjnego planowania wydatków i przychodów. Jeżeli planowane jest pokrycie przyszłych wydatków, których obowiązek poniesienia jest pewny i wynika z już zawartych umów, z określonych przychodów, które z jakiegoś powodu nie wystąpiły, to następuje oczywiste zagrożenie niewypłacalnością. Na przykład przedsiębiorca, który kupił wiosną maszynę do przerobu rzepaku na olej, z terminem płatności odroczonym do jesieni, kiedy to ma osiągnąć przychody ze sprzedaży oleju, znajduje się w stanie oczywistego zagrożenia niewypłacalnością od chwili, gdy oficjalne dane na temat katastrofalnej wiosennej suszy dają pewność, że zbiorów rzepaku w danym roku nie będzie. Na razie wypłacalny, z całą pewnością nie osiągnie planowanych przychodów, a zatem zaprzestanie spłacania zobowiązań – z chwilą nadejścia ich terminu wymagalności”.
Wydaje się więc, że kluczowe znaczenie zachowa i tak pojęcie „niewypłacalności”, nie zaś „zagrożenia niewypłacalnością”.
„Przepis art. 299 § 1 k.s.h. przewiduje subsydiarną odpowiedzialność członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w stosunku do odpowiedzialności samej spółki jako osoby prawnej. Ten charakter odpowiedzialności członków zarządu wyraża się tym, że stają się oni odpowiedzialni względem wierzyciela spółki dopiero z chwilą, gdy egzekucja przeciwko spółce jej zobowiązania wobec wierzyciela okaże się bezskuteczna.” (wyrok SN z 26 czerwca 2003 r., V CKN 416/01).