CLÀUSULES TERRA: Passat, present i futur

CLÀUSULES TERRA
Barcelona , 15 febrer 2017
1www.agmabogados.com

|2
AGM Abogados és un despatx d’assessorament jurídic i financer
que porta més de 30 anys al mercat espanyol, amb seus
internacionals a diferents continents.
Està integrat per un equip de més de 100 professionals entre
advocats, economistes i personal de suport.
El nostre compromís amb el client no es limita a cobrir les seves
necessitats quan aquestes es produeixen, sinó a prevenir-les.
De la mateixa manera, la nostra vocació multidisciplinària permet
afrontar operacions que exigeixen un assessorament integral.
QUI SOM
“La nostra missió és oferir solucions
integradores oferint serveis
especialitzats”
En definitiva, a AGM Abogados volem ser allò que
els nostres clients esperen de nosaltres. Tenim
vocació de ser un despatx de referència que
ofereix tots aquells serveis, tant a nivell nacional
com internacional, que contribueixen a assegurar
l’èxit a les activitats dels nostres clients.
www.agmabogados.com

|3
www.agmabogados.com
ÍNDICE
01. Passat, present i futur
02. ...la seva localització a dins del contracte
03. ...Com a clàusula abusiva...
04. Equip
www.agmabogados.com |3

ClàusulesTerra: passat, present i futur
|5
Concepte (i):
Són una estipulació que diversos bancs i caixes predisposaven i imposaven en
molts dels seus contractes de préstec / crèdit hipotecari a un interès variable
amb la finalitat de limitar a la baixa aquesta variabilitat.
Què vol dir que el banc “predisposava” la C.Terra?
 Que NO eren el fruit d’una negociació individual amb el client, si no d’una
imposició de l’entitat.
 Que la clàusula ha estat redactada per a utilitzar-la a una pluralitat de contractes
La clàusula terra és, en definitiva, una condició general de la contractació.
|5
www.agmabogados.com

|6|6
www.agmabogados.com
Exemple de ClàusulaTerra:
• El Sr. Soler sol·licita un préstec hipotecari a un interès variable i l’Entitat
li ofereix un EURIBOR + 1,25
• Però l’entitat predisposa un límit a aquesta variabilitat, per baix, del 3,5%.
• Així, quan l’EURIBOR + 1,25 sigui inferior a 3,5%...
• …El Sr. Soler no es podrà beneficiar d’aquesta baixada de tipus.
• …El Sr. Soler haurà de pagar una quota calculada al tipus del 3,5%
mentre l’EURIBOR + 1,25 sigui inferior a 3,5.
• Conclusió: Mentre EURIBOR + 1,25 sigui inferior a 3,5 el Sr. Soler té
un préstec a tipus fix al 3,5% en aplicació d’una clàusula que NO ha
negociat individualment amb el banc (“take it or leave it”)
Concepte (ii):

|7
Concepte (iii):
Origen: Segons un informe del BdE de l’any 2010, al 1994 ja se’n
comercialitzaven préstecs amb aquesta clàusula terra.
No obstant, segons Adicae, d’entre els PH signats dins del període comprés
entre el 2006 i el 2009, les hipoteques que tenien C Terra era del 60%
(font: Informe d’Adicae d’octubre de 2010)
|7
www.agmabogados.com

|8
Contractes Afectats
Segons Adicae, entre l’any 2004 i l’any 2010, el % de P.H. amb CT passa del
30% al 42% de tots els PH a interès variable.
Això suposa que es van signar PH amb CT:
1.929.462 entre el 1994 i el 2004
1.904.633 entre el 2004 i el 2010
TOTAL DE PH amb C.Terra:........ 3.834.095
(font: Informe d’Adicae d’octubre de 2010)
|8
www.agmabogados.com

|9|9
ClàusulesTerra ...La seva localització a
dins del contracte
Localització
No solen ser una clàusula independent.
Habitualment es troben dins de la clàusula relativa a l’interès variable.
Normalment es troben dins de la clàusula 3a o 3ª Bis de l’Escriptura de PH, que
tenen una extensió habitual de sis o més pàgines i inclouen fórmules, regles de
càlcul, referència a circulars del BdE, etc...
www.agmabogados.com
• No obstante lo anterior, el tipo de interés
no podrá ser inferior al 4% ni superior al
12%.
Exemple

|10|10
ClàusulesTerra...Com a condició general de la
contractació...
Condició gral. Contractació (i)
Per què? Perquè, com hem vist abans:
NO són el fruit d’una negociació individual amb el client, si no més aviat una
imposició de l’entitat.
El banc o la caixa l’havia redactat per a utilitzar-la a una pluralitat de contractes.
Quina és la conseqüència?
Que estan subjectes a les disposicions de la Llei 7/1998, de 13 de abril, sobre
condicions generals de la contractació.
www.agmabogados.com

|11|11
contractació...
Condició gral. Contractació (ii)
Què hem de tenir en compte d’aquesta Llei de Condicions Generals
de la Contractació?
Artículo 5. Requisitos de incorporación.
/…/
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación
de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no
haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y
no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
www.agmabogados.com

|12|12
contractació...
Condició gral. Contractació (iii)
Artículo 7. No incorporación.
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de
manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no
hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes
del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en
cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por
escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que
discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas
contenidas en el contrato.
www.agmabogados.com

|13|13
contractació...
Condició gral. Contractació (iv)
Quina és la conseqüència d’aquesta no incorporació?
La conseqüència de la no incorporació d’una clàusula que l’adherent no ha
pogut conèixer, que és il·legible, ambigua obscura o incomprensible és:
- la NULITAT DE LA CLÀUSULA -article 8.1 LCGC- .
Això és el que s’anomena “control d’incorporació”, també conegut com a
control de “transparència” d’una condició general de la contractació.
www.agmabogados.com

|14|14
contractació...
Condició gral. Contractació (v)
Els bancs o caixes, a més a més, estan obligades a una especial transparència
informativa en aquestes operacions en virtut de normes específiques en aquesta
matèria:
Orden del MEH de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las
condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (derogada por la
siguiente)…
Orden del MEH EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
www.agmabogados.com

|15|15
contractació...
Condició gral. Contractació (vi)
Aquesta ordre del 2011 va establir especialment el següent:
Artículo 25. Información adicional sobre cláusulas suelo y techo.
En el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo
de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de
Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de
amortización máxima y mínima.
NOTA: La FIPER és un document precontractual –no vinculant- que, conforme a la
EHA/2899/2011, els bancs han de proporcionar als clients una vegada aquests li han
transmès les seves necessitats de finançament, la seva situació financera i les seves
preferències. Aquesta Fitxa és un document previ a la “oferta vinculant” i a de
proporcional al client la informació necessària, i personalitzada, per a donar resposta a
la seva demanda de crèdit.
www.agmabogados.com

|16|16
ClàusulesTerra... Com a clàusula abusiva...
Clàusula abusiva (i)
L’article 8.2 LCGC estableix que seran nul·les les condicions grals. que siguin
abusives, quan el contracte s’hagi celebrat amb un consumidor, i que
s’entendran com abusives les que així vinguin definides a la Llei de Defensa dels
Consumidors i Usuaris.
Així doncs, abans del control d’incorporació o transparència que ja hem vist,
en el cas de préstecs a consumidors, hi ha un altre control previ, el de
contingut o abús.
Es possible que formalment s’hagi informat al client de la seva existència, però
això no vol dir que no pugui ser abusiva, pel seu contingut.
www.agmabogados.com

Clàusula abusiva (ii)
L’article 80 del Text Refós de la LDCU (RD Leg. 1/2007) estableix que en els
contractes celebrats amb consumidors i usuaris, que utilitzin condicions generals
de la contractació, aquestes clàusules, a més de la seva transparència formal -
control d’incorporació/transparència- han de respectar els següents principis:
BONA FE
JUST EQUILIBRI en els drets i obligacions de les parts
La transparència formal no exclou que pugui haver-ne abusos, per això es
protegeix al consumidor, permetent als tribunals analitzar el contingut de la
clàusula amb aquest altre control, per excloure del contracte aquelles condicions
generals ABUSIVES per infracció de la bona fe i/o del necessari equilibri de les
prestacions entre les parts.
17
www.agmabogados.com

Clàusula abusiva (iii)
Quina és la conseqüència que ha de sofrir una clàusula abusiva?
La conseqüència de l’existència d’una condició gral. de la contractació abusiva
imposada a un consumidor que infringeixi la bona fe o el just equilibri de les
prestacions entre les parts, en perjudici del consumidor, és:
– La NULITAT DE PLE DRET DE LA CLÀUSULA -article 83 TRLDCU- .
Això és el que s’anomena “control de contingut”, també conegut com a control de
“abusivitat” d’una condició general de la contractació firmada per un consumidor.
18
www.agmabogados.com

Quins són els efectes de la nul·litat ?
Aquí és on s’ha desfermat la “guerra”, amb els efectes de la nul·litat de la
clàusula terra, arran de la STS de 9/05/2013.
La NULITAT RADICAL d’una clàusula o d’un contracte SEMPRE ha suposat,
d’acord ja amb el Dret Romà, i amb el Codi Civil, que s’han d’esborrar
completament els seus efectes, com si mai no haguessin existit.
La STS 09/05/13 trenca en aquest cas amb aquesta pacífica interpretació i limità els
efectes de la nul·litat de les C. T. a la data de la mateixa sentència, tot invocant
criteris de pragmatisme i d’evitació d’un “daltabaix” econòmic per al sistema
financer.
La STJUE de 21/12/2016 esmena aquesta interpretació del Suprem, tot
interpretant la Directiva Europea 93/13/CE en el sentit que la nul·litat radical
d’una condició general de la contractació celebrada amb un consumidor, s’ha
d’aplicar amb efectes des de sempre “ex tunc”.

Diferent tractament entre els consumidors i els no
consumidors
(I) Concepte de consumidor
Als efectes d’una reclamació per clàusula terra, conforme al RD Llei
1/2017 consumidor és:
Tota aquella persona FÍSICA que va contractar el préstec/crèdit
amb un propòsit ALIÈ a la seva activitat empresarial o professional
- art. 2 b) Directiva 93/13/CE i art. 2.2 RDL 1/2017
NOTA:Aquest concepte és més restrictiu que el del TRLDCU,
oblida a les persones jurídiques, comunitats de propietaris,...
20
www.agmabogados.com

Diferent tractament entre els consumidores i els no
consumidors.
(II) Quina conseqüència té aquesta delimitació per aquells que
tenen una C.Terra però no encaixen en aquest concepte de
consumidor?
Els no consumidors NO poden invocar el control de “contingut / abusivitat”
per la via del TRLDCU ni de la Directiva 93/13/CE i la interpretació que d’ella
en fa el TJUE.
Els no consumidors no es poden acollir als mecanismes de resolució articulats
pel Reial Decret-Llei 1/2017, de 20 de gener de 2017, sobre mesures urgents
de protecció dels consumidors en matèria de clàusules terra.
Els no consumidors hauran de justificar la reclamació amb una fonamentació
diferent i acudir necessàriament als tribunals.

La ClàusulaTerra i els consumidors
I ara. Qui pot reclamar? (i)
Ja hem vist que els consumidors tenen dret a reclamar pel contingut abusiu d’una Clàusula
Terra, però:
- El consumidor pot reclamar si el seu préstec ja ha estat cancel·lat ?
La resposta és afirmativa, SÍ, perquè l’abusivitat per vulneració de la normativa en matèria de condicions
general de la contractació i de consumidors comporta la nul·litat RADICAL i per tant IMPRESCRIPTIBLE
de la clàusula terra.
- Pot reclamar encara que ho hagués fet abans?
La resposta a aquesta pregunta no és tan clara. Segons el cas, diverses circumstàncies suposen un obstacle
per a una nova reclamació. Aquestes circumstàncies són:
a) La signatura d’un acord individual amb l’entitat.
b) La pròpia Sentència del Tribunal Suprem de 09/05/2013 a aquells consumidors que tenien c. Terra amb el
BBVA, CAJAMAR O NOVA CAIXA GALÍCIA, entitats directament afectades per aquesta Sentència.
a) Una sentència ferma dictada en el marc d’un procés individual en la que s’hagi acordat la restitució dels
diners amb la limitació temporal del 09/05/2013, conforme a la STS d’aquella mateixa data.

23
a) La signatura d’un acord individual amb l’entitat.
Aquests acords inclouen una clàusula de renúncia d’accions i de saldo i quitança
per raó d’aquesta clàusula, cosa que dificulta la justificació, i la viabilitat, d’una nova
demanda.
Es pot obligar a un consumidor a renuncia a un dret d’orde públic?
b) La pròpia Sentència del Tribunal Suprem de 09/05/2013 a aquells consumidors que
tenien c. Terra amb el BBVA, CAJAMAR O NOVA CAIXA GALÍCIA, entitats
directament afectades per aquesta Sentència.
c) Una sentència ferma dictada en el marc d’un procés individual en la que s’hagi
acordat la restitució dels diners amb la limitació temporal del 09/05/2013,
conforme a la STS d’aquella mateixa data.
En aquests casos tenim l’obstacle de la COSA JUTJADA
NOTA: Aquí sobre un nou camp de batalla amb les entitats que segurament acabarà
novament resolent-se al TJUE. Hi ha doctrina i, algunes sentències contradictòries.
www.agmabogados.com

Què poden reclamar?
Amb la sentència del TJUE de 21 de desembre de 2016, ja no hi ha dubte de que
els consumidors poden demanar la eradicació de tots els efectes de la clàusula
terra, com si aquesta no hagués existit i, per tant, poden demanar:
a) La devolució de la totalitat dels interessos abonat com a conseqüència de la
seva aplicació , amb el
b) El recàlcul del quadre d’amortització del préstec, donat que l’aplicació d’uns
interessos o uns altres, també altera la forma en la qual s’amortitza el capital.
c) Els interessos, i , en el seu cas, les costes judicials.
NOTA: També es pot demanar l’aplicació de les sumes abonades de més a la
Cancel·lació parcial del capital del préstec, però aquesta opció no sol ser la més
desitjada pel consumidor, que prefereix, com és normal, tenir els diners a la mà.
www.agmabogados.com 24

Com es pot reclamar? (i)
LAVIA EXTRAJUDICIAL DEL
Reial Decret-Llei 1/2017, de 20 de gener, de mesures urgents de
protecció dels consumidors en matèria de clàusules terra.
http://www.primeralecturaediciones.com/clientes/apttcb/RDL12017_APTTCB.mp4

...la via del R D-Llei 1/2007...
- NO ESTAN BONICA COM SEMBLA:
Les llacunes i la parcialitat del RD Llei és, al nostre
parer, evident per que:
1. LIMITA el concepte de consumidor.
2. NO S’ESTABLEIX la supervisió, per cap tercer,
ni del procediment ni del càlcul de la suma que el
banc ofereixi - es podria haver articulat p.ex. un
procediment de mediació -.
3. NO PARLA en cap moment del recàlcul del
capital pendent, només de devolució de quantitats.
4. NO OBLIGA als bancs a sotmetre’s al
procediment –ja hi ha bancs que han dit que no ho
accepten (BBVA, Banc Popular ja han dit que no ho
faran, B Sabadell segueix dient que la seva clàusula
és perfectament vàlida, etc.)-.
5. NO PROHIBEIX ofertes “enverinades” com
traiem la C.Terra a canvi d’elevar el diferencial, de
contractar altres productes del banc (assegurances,
etc.), convertir-la en una hipoteca a tipus fix, ...
6. NO ESTABLEIX cap sistema sancionador per
als bancs.
7. NO OBLIGA a informar directament i individual
a TOTS els afectats.
8. DONA als bancs 3 mesos per contestar.
9. NO OBLIGA als bancs a contestar
expressament.
10. ESTABLEIX un “SILENCI NEGATIU” si el
banc no contesta és que rebutja la reclamació.
11. IMPEDEIX acudir al Jutjat en aquests 3 mesos.
12. MODIFICA, en benefici dels bancs, el règim de
les costes judicials establert a la LEC.
13. OBLIDA resoldre què passa amb tots aquells que
no han estat integrament rescabalats en el seu dret
.

Conclusions:
1. Haurem de continuar valorant, cas per cas,
si ens acollim al RD Llei 1/2017 o anem
directament al Jutjat.
2. El RDL 1/2017 sembla més aviat pensat
per donar oxigen a la banca en quant a
temps i costes judicials que per resoldre
definitivament la qüestió
3. El RDL 1/2017 NO garanteix una solució
justa per a tots els afectats.
4. Molts casos en els que ja hi ha hagut
acords o hi ha sentències judicials,
individuals o col·lectives contràries al que
diu la STJUE de 21/12/2017 queden en el
LLIMBS.
5. EL JUTJAT continua sent la
solució més fiable, i ens
permetrà, a més a més,
acumular altres reclamacions -
despeses de constitució
d’hipoteca, nul·litat de la
clàusula de venciment
anticipat, nul·litat d’interessos
moratoris abusius, etc.-

Qui pot reclamar?
Concepte de No consumidor
Directiva 93/13
Llei 1/2007
JurisprudènciaTribunal Suprem
La ClàusulaTerra i els NO
consumidors

Que pot reclamar?
Es podrà reclamar el mateix que els consumidors
a) La devolució de la totalitat dels interessos abonat com a conseqüència de la seva aplicació
, amb el.
b) El recàlcul del quadre d’amortització del préstec, donat que l’aplicació d’uns interessos o
uns altres, també altera la forma en la qual s’amortitza el capital.
c) Els interessos, i , en el seu cas, les costes judicials.
consumidors

consumidors
Com ho pot fer?
Punt de vista legal
Codi Civil
Codi de comerç
Llei Condicions Generals de la contractació

consumidors
Com ho pot fer?
Punt de vista de la jurisprudència
Sentències de les Audiències i protecció dispensada
Sentència del Tribunal Suprem de 18 de gener de 2017

consumidors
Com ho pot fer?
Sentència del Tribunal Suprem de 18 de gener de 2017
Caràcter abusiu
Control de transparència
Control d’incorporació
La bona fe com a paràmetre d’interpretació contractual

consumidors
Com ho pot fer?
La Bona fe com a paràmetre d’interpretació contractual
Ubicació legal
Àmbit dret europeu
Concepte segons la doctrina del Tribunal Suprem:
Caràcter sorpresa contrari a la bona fe vindria determinat per la contradicció entre la
concertació d’un interès variable i la limitació a dita variabilitat provinent d’una condició
general.
Circumstàncies a tenir en consideració
Càrrega de la proba

consumidors
CONCLUSIONS
Hi cap la defensa de les clàusules terra amb els no consumidors.
Hem de tenir en consideració la normativa general del dret
d’obligacions i contractes així com la llei de condicions generals
de la contractació.
S’han de valorar les circumstàncies que concorren en el
moment de la contractació.
S’han de tenir en consideració les circumstàncies subjectives
del no consumidor.

Contra qui es pot reclamar
Referència al possible cessionari del crèdit
Clàusula de cessió de crèdit a les escriptures hipotecaries
Reclamació contra la cessionària
Regla general
Contingut del contracte de cessió
Supòsits en el que es pot platejar
Possible nul·litat d’aquesta clàusula

Aspectes Fiscals
Reial Decret-Llei 1/2017, de 20 de gener de 2017
Cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas suelo:
En efectivo o a través de otras medidas de compensación junto con sus intereses indemnizatorios:
NO SE INTEGRARÁN EN LA BASE IMPONIBLE
Cantidades que ahora se devuelven que hubieran formado parte de la
deducción por inversión en vivienda habitual en ejercicios anteriores:
Se perderá el derecho a practicar la deducción.
Se deberá sumar a la cuota líquida estatal y autonómica, devengada en el ejercicio en que se
hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, exclusivamente las cantidades
indebidamente deducidas en los ejercicios respecto de los que no hubiera prescrito. No
será de aplicación respecto de las cantidades que se destinen directamente por la entidad
financiera tras el acuerdo a minorar el principal del préstamo.

Aspectes Fiscals
Reial Decret-Llei 1/2017, de 20 de gener de 2017
Sentencia, acuerdo o laudo se produjo en 2016:
A presentar en la declaración de IRPF en abril, mayo, junio de 2017: estas cantidades se incluyen en las casillas
524 y 526 del modelo de declaración, no siendo necesario completar las casillas 525 y 527, correspondientes
a los intereses de demora.
Afectará, con carácter general, a las deducciones de los años 2012, 2013, 2014 y 2015.
Sentencia, acuerdo o laudo se produce en 2017:
En este caso la regularización de las cantidades deducidas se realizará en la declaración del año 2017 (que se
presentará en abril, mayo y junio de 2018) y afectará, con carácter general, a las deducciones del año
2013, 2014, 2015 y 2016
Cantidades que hubieran tenido la consideración de GASTO DEDUCIBLE en
ejercicios anteriores que no hubieran prescrito:
– Perderán tal consideración
– Deberán practicar autoliquidación complementaria correspondiente a tales ejercicios, sin intereses
de demora ni sanción.

|38
Miquel Morales Sabalete
Advocat Asoc. Resp. Àrea Civil - Barcelona
Araceli Beltrán
Advocada Àrea Civil – Barcelona
mmorales@agmabogados.com abeltran@agmabogados.com
Equip
www.agmabogados.com

Contacte
|39
BARCELONA
Pau Clarís, 139 - 08009
Tel.: +34 93 487 11 26
agm@agmabogados.com
SABADELL
C/del Sol, 217, Local- 08201
Tel.: +34 93 715 51 36
sabadell@agmabogados.com
SHANGHAI
Crystal Century Plaza – Room 17A
567 Weihai Road - 200041
Tel.: :+86 21 6288 8682
shanghai@agmabogados.com
Oficines de representació
México DF
PARÍS
27, rue Dumont d’Urville - 75116
Tel.: +33 1 44 43 00 70
paris@agmabogados.com
MADRID
Paseo de la Castellana, 114 - 28046
Tel.: +34 91 562 13 86
madrid@agmabogados.com
www.agmabogados.com

|40
www.agmabogados.com
AGM Abogados, S.L.
Despatx d’advocats i economistes. Membres del grup internacional d’advocats LAWROPE.
www.agmabogados.com

CLÀUSULES TERRA: Passat, present i futur

Recommended

Recommended

More Related Content

Viewers also liked

Viewers also liked (10)

Similar to CLÀUSULES TERRA: Passat, present i futur

Similar to CLÀUSULES TERRA: Passat, present i futur (20)

More from AGM Abogados

More from AGM Abogados (20)

CLÀUSULES TERRA: Passat, present i futur