1. 1
จุฬาวิชาการ ๒๕๕๕
เอกสารประกอบการเสวนาทางวิชาการเรื่อง
“เปิดเสรีอาเซียน : โอกาสและความท้าทายของวิชาชีพกฎหมาย”
โดย
อาจารย์วิภานันท์ ประสมปลื้ม
วันศุกร์ที่ ๑๖ พฤศจิกายน ๒๕๕๕ เวลา ๑๓.๐๐ – ๑๖.๐๐ น.

2. 2
ณ ห้องประชุมสุรเกียรติ์ เสถียรไทย ชั้น ๔ อาคารเทพทวาราวดี
คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย
ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการเปิดเสรีธุรกิจบริการ (1)
วิภานันท์ ประสมปลื้ม
เมื่อพูดถึงการรวมกลุ่มทางเศรษฐกิจของประเทศต่างๆ คงปฏิเสธไม่ได้ว่านอกจากประชาคมยุโรป
ที่กาลังประสบปัญหาวิกฤติการเงินที่ส่งผลกระทบอย่างกว้างในขณะนี้ ประชาคมอาเซียนก็เป็นอีกประชาคม
หนึ่งที่กาลังถูกจับตามองเป็นพิเศษ เนื่องจากกาลังก้าวไปสู่ยุคแห่งการเปิดเสรีธุรกิจบริการซึ่งมีเป้าหมายที่วาง
ไว้ร่วมกันในปี พ.ศ. 2558 ซึ่งขณะนี้หลายประเทศในกลุ่มอาเซียนก็อยู่ระหว่างการเตรียมความพร้อมที่จะไปสู่
เป้าหมายดังกล่าวพร้อมๆกัน แม้กระทั่งประเทศพม่าเองก็ส่งสัญญาณแห่งความเปลี่ยนแปลงเช่นกัน ซึ่งก็ยิ่ง
ทาให้นักลงทุนตื่นตัวและสนใจอาเซียนมากยิ่งขึ้น เพราะจากนี้ไป บรรยากาศในการลงทุนก็น่าจะมีแนวโน้ม
ที่เอื้อต่อนักลงทุนต่างชาติมากขึ้นเป็นลาดับ
แต่ทว่าเป้าหมายในการเปิดเสรีธุรกิจบริการภายในปี 2558 นั้นก็ใกล้เข้ามาทุกขณะ เหลืออีกไม่ถึง
สี่ปี แล้วประเทศไทยของเราล่ะ ตื่นตัวและเตรียมพร้อมแค่ไหนเพียงใด?
เมื่อวันที่ 27 กุมภาพันธ์ 2555 ที่ผ่านมา ผู้เขียนได้มีโอกาสไปเข้าร่วมการสัมมนาเผยแพร่รายงาน
การศึกษาเรื่อง "ความเร่งด่วนในการออกกฎหมายกากับดูแลธุรกิจบริการเพื่
อรองรับการเปิดเสรี
การค้าบริการภายในปี 2558" ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของโครงการศึกษาวิจัยที่กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ
กระทรวงพาณิชย์ เป็นผู้ริเริ่มดาเนินการขึ้น เพื่อเตรียมความพร้อมในการก้าวสู่ยุคแห่งการเปิดเสรีธุรกิจบริการ
ตามกรอบความตกลงอาเซียน ซึ่งจากการเข้าร่วมสัมมนาดังกล่าว ผู้เข้าร่วมสัมมนาก็ได้ความรู้และแง่คิดที่เป็น

บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษัท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่
(ประเทศไทย) จากัด ที่ผู้เขียนทางานอยู่
วิภานันท์ ประสมปลื้ม, ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการเปิดเสรีธุรกิจบริการ (1) [Online], 26 ตุลาคม 2555. แหล่งที่มา
http://www.bangkokbiznews.com/home/detail/politics/opinion/wipanan/20120229/438934/ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการ
เปิดเสรีธุรกิจบริการ-(1).html

3. 3
ประโยชน์มากมาย ทั้งในแง่ของรายละเอียดของความตกลงของอาเซียน และประเด็นที่จะต้องมีการพิจารณา
ดาเนินการอย่างเร่งด่วนในแง่ของกฎหมายไทย ซึ่งผู้เขียนก็ขอถือโอกาสนี้ นาประเด็นที่น่าสนใจบางประเด็น
มานาเสนอเพื่อให้ท่านผู้อ่านที่สนใจเกิดความเข้าใจเกี่ยวกับการเปิดเสรีธุรกิจบริการและผลกระทบต่อประเทศ
ไทยอย่างแจ่มชัดมากยิ่งขึ้น
ในส่วนของกรอบความตกลงอาเซียนนั้น ส่วนที่เกี่ยวข้องกับการเปิดเสรีธุรกิจบริการก็คือ กรอบ
ความตกลงว่าด้วยการค้าบริการของอาเซียน (ASEAN Framework Agreement on Services) หรือ
เรียกสั้นๆ ว่า AFAS ที่มีการลงนามเมื่อเดือนธันวาคมปี พ.ศ. 2538 และมีผลใช้บังคับตั้งแต่ปี พ .ศ. 2539 ซึ่ง
กรอบความตก ลงดังกล่าว มีหลักการที่สาคัญคือ ประเทศสมาชิกอาเซียนจะต้องเปิดเสรีอย่างก้าวหน้า
เป็นลาดับ (Progressive Liberalisation) ตามรอบการเจรจา (กล่าวคือค่อยๆ เปิดเสรีให้กว้างขึ้นเป็นลาดับ
โดยดูจากสาขาบริการที่มีการเปิดเสรี ) โดยสมาชิกอาเซียนมีสิทธิในการใช้กฎระเบียบภาย ในประเทศเพื่อ
การกากับดูแลธุรกิจบริการภายในประเทศของตนได้
ในการพิจารณาพันธกรณีของประเทศสมาชิกอาเซียนเกี่ยวกับเรื่องการเปิดเสรีธุรกิจบริการนั้น จะ
ดูเฉพาะกรอบความตกลงว่าด้วยการค้าบริการของอาเซียนดังกล่าวมิได้ แต่จะต้องดูความต กลงในกรอบของ
อาเซียนอื่นๆ ที่ไทยได้ลงนามประกอบด้วย ซึ่งความตกลงที่สาคัญได้แก่ แผนแม่บทประชาคมเศรษฐกิจ
อาเซียน (AEC Blueprint) และตารางข้อผูกพันการค้าบริการในอาเซียน (Schedule of Specific
Commitment) ที่มีการดาเนินการเป็นระยะๆ โดยออกมาเป็นชุดๆ เรียกว่า Package
โดยแผนแม่บทประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนนั้นได้วางกรอบกว้างๆ ไว้เป็นหลักการเกี่ยวกับ
ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนและเป้าหมายร่วมกันระหว่างประเทศสมาชิกว่าจะเร่งดาเนินการการเปิดเสรีภาค
ธุรกิจต่างๆ รวมทั้งธุรกิจสินค้าและธุรกิจบริการภายในปี ค.ศ. 2015 (พ.ศ. 2558) การดาเนินการของประเทศ
สมาชิกในส่วนของกรอบความตกลงว่าด้วยการค้าบริการของอาเซียน (AFAS) จึงต้องดาเนินการให้สอดคล้อง
กับเจตจานงร่วมกันของประเทศสมาชิกตามแผนแม่บท (AEC Blueprint) ดังกล่าว
ส่วนตารางข้อผูกพันที่ออกมาเป็น Package นั้น เป็นการกาหนดรายละเอียดปลีกย่อยที่ประเทศ
สมาชิกต้องผูกพัน ซึ่งข้อผูกพันแต่ละชุดนั้นจะมีการเจรจากันเป็นรอบๆ โดยแต่ละครั้งจะต้องมีการปรับปรุง
ระดับการเปิดเสรีให้มีความกว้างขวางในลักษณะครอบคลุมสาขามากขึ้นและมีผลผูกพันในเชิงลึกในลักษณะ
การยกเลิกมาตรการที่มีระดับสูงกว่าข้อผูกพันที่ทามาก่อนหน้านั้น สอดคล้องกับหลักการเปิดเสรีอย่างก้าวหน้า
เป็นลาดับ (Progressive Liberalisation) ของ AFAS ที่อ้างถึงข้างต้น

4. 4
ปัจจุบัน สมาชิกอาเซียนได้ลงนามพิธีสารอนุวัติข้อผูกพันเปิดตลาดการค้าบริการชุดที่ 7 เมื่อเดือน
กุมภาพันธ์ 2552 และมีผลบังคับกับประเทศไทยแล้ว ซึ่งข้อผูกพันเปิดตลาดการค้าบริการชุดที่
7 นั้น
ครอบคลุมสาขาบริการด้านวิชาชีพ บริการด้านธุรกิจ บริการโทรคมนาคม บริการด้านโสตทัศน์ บริการด้าน
การจัดจาหน่าย บริการด้านการศึกษา บริการด้านนันทนาการและกีฬา บริการด้านขนส่ง และด้านบริการอื่นๆ
แยกย่อยได้ทั้งหมด 143 รายการ และยังคงหลักการที่อนุญาตให้ต่างชาติเข้ามาจัดตั้งธุรกิจในประเทศไทยได้
โดยจากัดสัดส่วนผู้ถือหุ้นต่างชาติไม่เกินร้อยละ 49
ปัจจุบันประเทศสมาชิกอยู่ระหว่างดาเนินการในข้อผูกพันชุดที่ 8 ซึ่งตามกรอบเวลาจะต้องมีการ
เปิดให้นักลงทุนอาเซียนสามารถถือครองหุ้นในธุรกิจบริการบางสาขาของไทยได้เกินกว่าที่กฎหมายไทยกาหนด
คือ การอนุญาตให้อาเซียนถือหุ้นในสาขาบริการเร่งรัด (สาขาสุขภาพ e-ASEAN ท่องเที่ยว ) ได้อย่างน้อย
ร้อยละ 70 และสาหรับสาขาบริการที่เหลือให้อาเซียนถือหุ้นได้อย่างน้อยร้ อยละ 51 โดยครอบคลุมสาขา
บริการไม่น้อยกว่า 80 สาขา ซึ่งข้อผูกพันชุดที่ 8 นี้ จะมีนัยสาคัญต่อนักลงทุน เพราะไทยต้องเปิดให้ต่างชาติ
ถือหุ้นเกินกึ่งหนึ่ง ในคราวหน้า เราจะมาดูเรื่องผลกระทบและการเตรียมพร้อมในส่วนของกฎหมายไทยต่อการ
เปิดเสรีธุรกิจบริการในกรอบของ AFAS นะคะ
ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการเปิดเสรีธุรกิจบริการ (2)
วิภานันท์ ประสมปลื้ม
เมื่อคราวที่แล้ว เราได้พูดถึงพันธกรณีของสมาชิกอาเซียนในการปฏิบัติตามข้อตกลงที่เกี่ยวข้อง
กับการเปิดเสรีธุรกิจบริการหรือที่เรียกว่า AFAS

บทความนี้เป็นความเห็นส่วนตัวของผู้เขียนอันเป็นความเห็นในทางวิชาการ และไม่ใช่ความเห็นของบริษั ท อัลเลน แอนด์ โอเวอรี่
(ประเทศไทย) จากัด ที่ผู้เขียนทางานอยู่
วิภานันท์ ประสมปลื้ม, ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการเปิดเสรีธุรกิจบริการ (2) [Online], 26 ตุลาคม 2555. แหล่งที่มา
http://www.bangkokbiznews.com/home/detail/politics/opinion/wipanan/20120314/441433/ความพร้อมของกฎหมายไทยต่อการ
เปิดเสรีธุรกิจบริการ-(2).html

5. 5
ในคราวนี้เราจะมาดูกันต่อว่าผลกระทบที่จะเกิดขึ้นต่อประเทศไทยในทางปฏิบัตินั้นเป็นอย่างไร
บ้าง
ดังที่ได้กล่าวไปแล้ว และหลายท่านคงได้ยินกันบ่อยมากๆ ในช่วงนี้ กรอบระยะเวลาในการเปิดเสรี
เพื่อก้าวไปสู่ประชาคมเศรษฐกิจอาเซียนก็คือ ปี พ.ศ. 2558 คาว่าเปิดเสรีคืออะไร และระยะเวลาที่เกี่ยวข้อง
นั้นจริงๆ แล้วเป็นเส้นตายหรือไม่ และจะมีผลกระทบอะไรตามมาหากประเทศไทยไม่ปฏิบัติตาม?
ว่ากันง่ายๆ การเปิดเสรีก็คือ การเปิดโอกาสให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนและประกอบธุรกิจในประเทศ
ของตนได้อย่าง เสรีมากขึ้น โดยการลดอุปสรรคในด้านต่างๆ อุปสรรคที่ว่านั้น หลักๆ
ก็คืออุปสรรค
ทางกฎหมาย ฉะนั้น โดยหลักใหญ่ใจความของการเปิดเสรีจึงจะต้องมีการยกเลิกหรือปรับแก้กฎหมายทั้งหมด
ที่เป็นอุปสรรคต่อการเข้าสู่ตลาดและการประกอบธุรกิจของนักลงทุนต่างชาติ ซึ่งกฎหมายที่เป็นเป้าหมายหลัก
ในการยกเลิกหรือปรับแก้ก็คือ กฎหมายที่ปฏิบัติต่อนักลงทุนไทยและนักลงทุนต่างชาติแตกต่างกัน
เมื่ออธิบายอย่างนี้ หลายๆ คนอาจจะเข้าใจว่าการเปิดเสรีก็คือ การเปิดประเทศ การเปิดโอกาสให้
ต่างชาติมาลงทุน ประกอบธุรกิจ ถือครองทรัพย์สินต่างๆ ในประเทศไทยได้อย่างเสรีเหมือนคนชาติของตน แต่
ในความเป็นจริงนั่นเป็นความเข้าใจที่ไม่ถูกต้อง เพราะแม้ว่าจะมีการเปิดเสรีแล้วก็ยังอาจมีข้อจากัดที่ปฏิบัติต่อ
ต่างชาติ อย่างแตกต่างได้ในบางเรื่อง ซึ่งข้อจากัดดังกล่าวสมาชิกในกลุ่มประชาคมเศรษฐกิจจะต้องตกลงวาง
กรอบข้อยก เว้นเอาไว้ ดังนั้น การจะเปิดเสรีมากเพียงใด และจะมีข้อยกเว้นมากเพียงใดก็เป็นเรื่องที่ประเทศ
สมาชิกจะต้องตกลงกัน และอาจขึ้นอยู่กับนโยบายของแต่ละประเทศอีกด้วย (โดยคานึงถึงความสามารถใน
การแข่งขันและข้อดีข้อเสียของการเปิดเสรี)
ยกตัวอย่างเช่ น ในปัจจุบัน อาเซียนได้มีการกาหนดข้อยกเว้นว่าไม่ต้องมีการยกเลิกกฎหมาย
เกี่ยวกับการจัด ตั้งนิติบุคคลที่มีการปฏิบัติต่อคนชาติของตนและต่างชาติที่แตกต่างกันใน เรื่องต่อไปนี้คือ
ข้อจากัดในเรื่องการถือกรรมสิทธิ์ในที่ดิน ข้อจากัดในเรื่องทุนขั้นต่า สัญชาติและถิ่นที่อยู่ของผู้บริหารนิติบุคคล
กฎระเบียบภายในประเทศที่ไม่มีการเลือกปฏิบัติ สิทธิพิเศษและการอุดหนุนและมาตรการภาษีรายได้
ดังนั้น ในเรื่องเหล่านี้ ประเทศไทยไม่จาเป็นต้องแก้ไขกฎหมายและกฎระเบียบที่มีอยู่เดิม
ซึ่ง

6. 6
สะท้อนให้เห็นถึงความยืดหยุ่นของความต กลงในเรื่องการเปิดเสรีของอาเซียน ที่ยังคงเปิดโอกาสให้แต่ละ
ประเทศควบคุมดูแลในบางเรื่องอย่างเข้มงวดได้ดัง เดิม เพื่อให้สามารถปกป้องรักษาผลประโยชน์ของประเทศ
ตนได้
อย่างไรก็ดี ไม่มีข้อยกเว้นในเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นในนิติบุคคล
ซึ่งตามที่กล่าวไปในบทความฉบับที่แล้ว ตามกรอบเวลาของอาเซียน ประเทศสมาชิกจะต้องมีการ
เปิดให้นักลงทุนอาเซียนสามารถถือครองหุ้นในธุรกิจ บริการบางสาขา (ได้แก่ สาขาสุขภาพ e-ASEAN และ
ท่องเที่ยว) ของตนได้อย่างน้อยร้อยละ 70 อย่างไรก็ดี ในปัจจุบันประเทศไทยมีพระราชบัญญัติ การประกอบ
ธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 เป็นกฎหมายกลางซึ่งกาหนดมิให้ต่างชาติถือหุ้นในธุรกิจต่างๆ รวมทั้งธุรกิจ
บริการเกินกว่าร้อยละ 49.99 ดังนั้น เพื่อให้เป็นไปตามพันธกรณีของประเทศไทยในเรื่องดังกล่าว ก็อาจมีความ
จาเป็นต้องแก้ไขพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวเพื่อ ให้สามารถเปิดเสรีในภาคธุรกิจดังกล่าว
ได้
ในเรื่องนี้มาตรา 10 ของพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวได้บัญญัติเปิดช่องไว้ว่า
"คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจตามบัญชีท้าย พ.ร.บ.นี้ โดยสนธิสัญญาที่ประเทศไทยเป็นภาคี หรือมีความผู กพัน
ตามพันธกรณี ให้ได้รับยกเว้นจากการบังคับใช้บทบัญญัติต่างๆ ตามที่กาหนด ... และให้เป็นไปตามบทบัญญัติ
และเงื่อนไขของสนธิสัญญานั้น"
ดังนั้น ธุรกิจบริการสาขาใดที่ไม่มีกฎหมายเฉพาะจัดตั้งและกฎหมายเฉพาะนั้นมิได้กาหนด
สัดส่วนผู้ถือหุ้นคนไทย : ต่างด้าว ไว้เป็นอย่างอื่น ก็สามารถใช้ประโยชน์จากบทบัญญัติของพระราชบัญญัติ
การประกอบธุรกิจของคน ต่างด้าวข้อนี้เพื่อใช้สิทธิตามข้อตกลงเปิดเสรีธุรกิจบริการของอาเซียนได้ ยกตัวอย่าง
เช่น ในส่วนของกิจการโทรคมนาคมมีกฎหมายเฉพาะคือ พระราชบัญญัติการประกอบกิจการโทรคมนาคม
พ.ศ. 2544 แต่กฎหมายดังกล่าวเปิดให้ต่างชาติเข้ามาลงทุนเฉพาะใบอนุญาตประเภทที่ 1 ได้โดยไม่มีข้อจากัด
เกี่ยวกับสัดส่วนผู้ถือหุ้นคนไทย : ต่างด้าว ซึ่งแตกต่างจากใบอนุญาตประเภทที่ 2 และ 3 ซึ่งหากจะมีการเปิด
เสรีตามกรอบข้อตกลงของอาเซียนก็จะต้องมีการหารือเกี่ยว กับการแก้ไขข้อกฎหมายอีกครั้งหนึ่ง

7. 7
สาหรับทิศทางและความพร้อมของประเทศไทย จากข้อมูลโครงการศึกษาวิจัยของกรมเจรจา
การค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ ระบุแนวทางใหญ่ๆ เกี่ยวกับการแก้ไขกฎหมายเพื่อรองรับประชาคม
เศรษฐกิจอาเซียนดังนี้ (1) จะมีการแก้ไขกฎหมายเฉพาะสาขาบริการที่ต้องการจะมีการเปิดเสรีเท่านั้น (ซึ่งจะ
เป็นสาขาใดบ้างนั้น ในขณะนี้ยังไม่มีการกาหนดรายละเอียดแน่ชัด ) (2) ธุรกิจบริการใดที่มีผู้ให้บริการเป็น
รัฐวิสาหกิจ จะยังไม่มีการแก้ไขกฎหมายเพื่อเปิดช่องให้ต่างชาติเข้ามาถือหุ้นได้ (3) ธุรกิจบริการที่เกี่ ยวกับ
วิชาชีพ (เช่น อาชีพทนายความ นักบัญชี แพทย์ ทันตแพทย์ พยาบาล ฯลฯ ) จะยังคงไม่มีการแก้ไขกฎหมาย
โดยจะรอการเจรจาระหว่างสมาชิกอาเซียนในเรื่องคุณสมบัตินักวิชาชีพระหว่างกันก่อน
แสดงให้เห็นว่า ทิศทางการแก้ไขกฎหมายไทยเพื่อรองรับประชาคมเศรษฐกิ จอาเซียนในปี พ .ศ.
2558 จึงยังไม่ได้มีเป้าหมายว่าจะต้องยกเลิกกฎหมายและกฎระเบียบภายในที่เป็นอุปสรรคทั้งหมด แต่จะต้อง
ดูว่าประเทศไทยต้องการที่จะเปิดเสรีด้านใดบ้างอย่างเป็นขั้นเป็นตอนต่อไป โดยคานึงถึงผลประโยชน์ของ
ประเทศและประชาชนในชาติเป็นหลัก พบกันใหม่คราวหน้านะคะ