Intervento prof. zoppini alla conferenza di diritto dell'energia - quali regole per il mercato del gas? La prospettiva regolatoria del mercato del gas offre la possibilità di interpretare criticamente un settore strategico per lo sviluppo economico del Paese e di problematizzare le relazioni emergenti tra l’economia del gas e alcuni profili giuridici. Si può procedere ad inquadrare la materia, incardinandola in quattro diversi plessi: la struttura del mercato, le regole del mercato, il regime degli operatori ed il trattamento dei consumatori. IV Conferenza di diritto dell'energia: http://bit.ly/ConferenzaEnergia_Gas2013

1. Profili privatistici del mercato del gas
Andrea Zoppini
La prospettiva regolatoria del mercato del gas offre la
possibilità di interpretare criticamente un settore strategico per lo
sviluppo economico del Paese e di problematizzare le relazioni
emergenti tra l’economia del gas e alcuni profili giuridici.
Sul piano dell’analisi che può muovere lo studioso di diritto
privato, si può procedere ad inquadrare la materia, incardinandola
in quattro diversi plessi: la struttura del mercato, le regole del
mercato, il regime degli operatori ed il trattamento dei consumatori.
Tuttavia, queste posizioni si collocano idealmente in una sfera che
descrive un andamento circolare, nella quale al volgersi del
movimento di una, le altre posizioni vengono progressivamente a
definirsi. A sostegno della predetta ciclicità, mi pare emblematico
sottolineare, come i contratti di approvigionamento di merci, che
come è stato più volte ribadito, vengono da lontano e costituiscono
una peculiarità del mercato del gas, siano in grado di definire la
struttura del mercato, la quale a monte dispone di regole proprie e a
valle definisce a sua volta il regime degli operatori.
Puntando l’attenzione proprio sulla struttura del mercato,
appare chiaro come questa nasca da contratti di lunga durata che
debbano assicurare gli approvigionamenti. All’interno del rapporto
struttura del mercato (infrastruttura) – contratto, quest’ultimo
prevale nettamente, poiché la ragione e la giustificazione di un
contratto di lungo termine, sia esso decennale o ventennale, risiede
nell’esigenza di finanziare strutture che necessitano di un ritorno di
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2. lungo periodo. Al contempo bisogna evidenziare che, negli ultimi
anni, la struttura del mercato è apparsa profondamente mutata. Basti
pensare alle nuove tecnologiche, le quali oltre a garantire modalità
di trattamento dei vari tipi di gas, tra cui ad esempio il gas liquefatto
e il gas di scisto, consentono pratiche di autoproduzione che in
passato erano del tutto ignote.
Quanto alle regole del mercato, sostenere che i contratti
tramite i quali si realizza l’approvigionamento, definiscano la
struttura del mercato, conduce all’emersione di importanti
implicazioni giuridiche. Si pensi, per l’appunto, sia alle
conseguenze derivanti in materia di concorrenza sia alle
problematiche scaturenti dall’applicazione dei contratti take or pay.
Nell’intervento di Mario Siragusa viene dato ampio risalto
alla forte connotazione regolatoria del mercato del gas emersa in
sede di antitrust comunitario, aspetto questo che non potrà essere
sottovalutato in una prospettiva di diritto antitrust nazionale.
Pertanto, l’esigenza regolatoria ha fatto sì che da un lato gran parte
delle controversie riguardanti questo segmento di mercato venissero
concluse con impegni, dall’altro ha determinato l’individuazione di
una nuove fattispecie di abuso di posizione dominante, quale il
sottoinvestimento strategico. Quindi, come è stato sottolineato da
Roberto Pardolesi, si vuole impedire che vengano attuati da parte
dei singoli gestori delle reti di trasmissione sia interventi restrittivi
della capacità disponibile - che limitano la competizione nel
mercato - sia politiche opportunistiche di investimenti che
salvaguardando magari l’interesse dell’operatore verticalmente
integrato possano impedire ai competitori l’accesso alla rete
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3. aumentandone indirettamente i costi. Occorre precisare che la
garanzia degli investimenti non va solamente letta in una
prospettiva concorrenziale, quanto piuttosto in più complesso
schema
di
protezione
dei
consumatori.
L’aumento
degli
investimenti ha a sua volta, potenziali e positive ricadute sui prezzi
di mercato. Come indirettamente testimoniato dall’Autorità per
l’energia elettrica e il gas
(Aeeg 2011c), in una segnalazione
dedicata agli effetti potenzialmente distorsivi della Robin Hood
Tax, alla stretta sugli investimenti potrebbero accompagnarsi effetti
di natura anti-competitiva in grado di inibire una riduzione dei
prezzi.
Altro punto di grande importanza teorica e pratica, con
riflessi tanto sull’assetto del mercato quanto sulla disciplina dei
contratti in materia, attiene all’ancoraggio al prezzo del petrolio
dell’assetto del mercato del gas. Se all’origine del mercato, ciò
poteva essere considerato un elemento volto ad evitare arbitraggi tra
le commodities energetiche, oggi finisce con l’essere lo strumento
che impedisce la traslazione a valle dei vantaggi competitivi.
Orientando quindi la bussola verso la tematica dei contratti,
come è stato ben argomentato da Giuseppe Conte e da Mario
Libertini, in una prospettiva di diritto privato, la disciplina generale
del contratto che leggiamo nel nostro codice civile, denota tutti i
propri limiti quando si imbatte dinanzi a contratti che non
realizzano un mero scambio tra soggetti privati, ma che incidono
profondamente sia su valori di tipo pubblicistico, intendendo con
ciò la sicurezza degli approvigionamenti, sia sulla struttura del
mercato. Nel caso di specie è molto complicato svolgere un’analisi
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4. privatistica dei contratti take or pay, che prescinda da una
contestualizzazione del mercato di riferimento. Il contratto take or
pay implica l’assunzione di un obbligo di lungo periodo da parte di
un soggetto privato che può agevolmente immaginare, anzi questa è
una delle ragioni per le quali questi contratti sono conclusi, il
verificarsi di oscillazioni di prezzi. Ne consegue che il valore della
sicurezza e della certezza degli impegni giuridici divenga per certi
aspetti assorbente. Il rischio di distorsioni o lesioni delle singole
posizioni contrattuali non potrà che essere governato, proprio dagli
strumenti del diritto privato ordinario, tra cui in ultima analisi la
manutenzione o la risoluzione.
Gli ultimi due punti su cui riflettere sono quelli inerenti al
regime degli operatori ed al trattamento dei consumatori.
In riferimento agli operatori professionali ed alla separazione
proprietaria, come ampiamente rilevato da Umberto Tombari,
occorre ricordare che al fine di realizzare un mercato del gas
effettivamente concorrenziale, la normativa europea di terza
generazione ha imposto la separazione delle attività legate alla rete
di trasporto, dalle attività di produzione, approvvigionamento e
fornitura all’utenza finale, in modo tale da evitare che le imprese
verticalmente integrate compiano discriminazioni nei confronti dei
loro concorrenti, specialmente come si è già avuto modo di vedere,
in riferimento all’accesso alla rete.
In base a quanto disposto nella direttiva 2009/73/CE, a
decorrere dal 3 marzo 2012, gli stati membri hanno provveduto
affinché, ciascuna impresa proprietaria di un sistema di trasporto
operi nell’ambito di separazione proprietaria. In Italia si è assistito
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5. al passaggio da una separazione funzionale, consacrata nel d.lgs.
93/2011, ad una separazione proprietaria, così come previsto
dall’art 15, comma 1, del Decreto Liberalizzazioni 1/2012. Nel caso
di specie, la separazione della società Snam S.p.a. nei confronti di
Eni S.p.a. – la maggiore impresa di produzione e vendita di gas-,
nonché delle imprese verticalmente integrate di produzione e
fornitura di gas naturale, si ispira alla necessità di introdurre la
piena terzietà dei servizi regolati di trasporto, di stoccaggio, di rigassificazione e di distribuzione dalle altre attività della relativa
filiera svolte in concorrenza. Successivamente, con d.p.c.m. del 25
maggio 2012 sono state definite modalità e termini dell’operazione
di separazione proprietaria. Secondo i termini del Decreto, Eni deve
cedere a Cassa Depositi e Prestiti una quota non inferiore al 25,1%
e successivamente, la quota residua nel capitale di Snam mediante
procedure di vendita trasparenti e non discriminatorie al mercato.
Cassa Depositi e Presiti perfeziona il closing dell’operazione di
acquisizione di una partecipazione del 30% meno una azione del
capitale votante di Snam di proprietà di Eni. Per effetto
dell’operazione di cessione, Snam non è più soggetta al controllo e
all’attività di direzione e coordinamento di Eni, e residua soltanto
un legame indiretto, di natura prettamente finanziaria per il fatto
che Cassa Depositi e Prestiti possieda una partecipazione in Eni.
Siffatta operazione di scorporo, come è stato sottolineato in
numerose
relazioni, si
candida
ad
essere
foriera
di
un
miglioramento delle condizioni concorrenziali con ricadute
benefiche
sulla efficienza
energetica in generale e sulla
competitività dei prezzi di fornitura.
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6. Riflettendo infine sul rapporto tra il mercato del gas e la
tutela del consumatore finale, appare interessante il caso tedesco,
richiamato nella relazione di Mario Siragusa, deciso dal
Bundesgerichtshof, laddove la Corte Suprema federale tedesca ha
ritenuto irragionevoli e conseguentemente nulle le clausole di
indicizzazione previste dai contratti di fornitura di gas conclusi con
consumatori finali.Appare esemplare il fatto che l’ancoraggio al
prezzo del petrolio dell’assetto del mercato del gas, non impedisca
una valutazione delle medesime clausole, quando queste sono
contenute nei contratti standard imposti ai consumatori. In una
dimensione nazionale, attenzione alla tutela dei consumatori nel
mercato del gas, può da ultimo rinvenirsi in alcune disposizioni
contenute nel d.lgs. 93/2011.
Specifiche tutele sono assicurate nei confronti dei clienti
vulnerabili, tra cui si annoverano i clienti domestici e le utenze
relative ad attività di servizio pubblico. Nei riguardi della predetta
categoria viene prescritto sia l’obbligo di garantire la sicurezza
della fornitura di gas sia la tutela economica di fornitura di gas
naturale. Ci si trova quindi, nelle more di una regolazione tariffaria
che convive con un regime di prezzi, ma che non intende compiere
un intervento meramente redistributivo quanto piuttosto si ispira
alla finalità di assicurare la difesa dell’utente finale dalle
oscillazioni possibili del mercato. L’Aeeg dovrà impegnarsi a
garantire che l’efficienza del mercato nazionale del gas assicuri da
un lato un’effettiva promozione della concorrenza, dall’altro la
tutela dei consumatori. Questa tenderà a coincidere con interventi
volti a ridurre asimmetrie informative tra operatore e cliente finale 6

7. si prevede altresì l’istituzione di sportelli unici in cui venga messa a
disposizione dei clienti ogni informazione riferita ai diritti
esercitabili, alla normativa vigente e alle modalità di risoluzione
delle controversie di cui dispongono- e ad assicurare che
l’erogazione del servizio di distribuzione sia costante ed effettiva.
In conclusione preme sottolineare come dalla relazione di
Aristide Police circa gli obblighi di servizio pubblico e protezione
degli utenti, e da quella di Dario Simeoli in riferimento a tariffe e
prezzi, appare pacifico che lo sviluppo del mercato del gas nel
nostro Paese debba essere accompagnato da una regolazione
corretta e sufficientemente incentivante – capace di assicurare
costante vigilanza sul comportamento degli operatori - e da sempre
più incisivi interventi di liberalizzazione e privatizzazione. Questi
ultimi – di cui la separazione proprietaria delle essential facilities
quali le reti di trasporto nazionale del gas è una parte - dispiegano
un effetto diretto sugli investimenti sia nella fase a monte
(infrastrutture di adduzione del gas) sia nella fase a valle
(commercializzazione e marketing del gas), e un probabile effetto
indiretto sui prezzi e sulla qualità del servizio.
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