1Università degli Studi di BolognaScuola di Economia, Management e StatisticaCorso di Laurea Magistrale in Economia e Diri...
2Keywordsabuso di posizione dominante, mercato del gas e dell’energia, liberalizzazione,strumenti giuridici, istruttoria A...
3SommarioIntroduzione. ...................................................................................4Il mercato del ...
4IntroduzioneLe liberalizzazioni recentemente promosse nei servizi di pubblica utilità si sonoaccompagnate all’ingresso di...
5Vengono di conseguenza richiamate in breve le questioni ancora irrisolte di tuteladella concorrenza in mercati particolar...
6Il mercato del gas e dell’energia: quadro normativoL’avvio della liberalizzazione del mercato del gas risale al 1998, con...
7dallabitazione viene liberalizzata gradualmente, partendo nel 1999 dai clienti coni consumi più elevati ed estendendo in ...
8In data 27 ottobre 2008, è pervenuta una segnalazione da parte di Sorgenia chedà avvio al procedimento istruttorio, conce...
9fenomeno della concorrenza e, conseguentemente, attività illecita, quindiperseguibile, secondo regolamentazione nazionale...
10quest’ottica si ricorre ad un determinato iter logico-giuridico che consta di trefasi: individuazione del mercato rileva...
11Conseguentemente, si è ipotizzata una dimensione geografica di carattere locale,tenendo conto del basso tasso di switchi...
12Entrambi i criteri di riconoscimento della posizione dominante sposano al meglioil caso di specie approfondito. L’Hera s...
13struttura della filiera, incidono notevolmente sulla qualità del servizio offerto dalvenditore al cliente.Si presume la ...
14Nel caso considerato, Sorgenia denuncia comportamenti riconducibili a pratichedi abuso di posizione dominante, accusando...
15della tutela, in termini di minori prezzi e maggiore qualità del servizio, dellaconcorrenza.Tale condotta inefficiente a...
16Alla luce di questa analisi, ricorrendo alla disciplina del diritto della concorrenzae dell’evidenza empirica si è in gr...
17Conclusioni.Alla luce dell’analisi svolta si evince come l’abuso di posizione dominante siafacilmente riscontrabile anch...
18permettono la risoluzione delle criticità e delle problematiche che si manifestanostep-by-step nell’esercizio della conc...
19Riferimenti bibliografici.Istruttoria A411C – Sorgenia/Hera: Provvedimenti Agcm n. 19836 e 21726.I contratti della conco...
20E per un inquadramento generale sul mercato del gas e dell’energia:articoli su Lavoce.info.Un bilancio delle liberalizza...
Upcoming SlideShare
Loading in …5
×

Il caso hera-sorgenia: la normativa sull'abuso di posizione dominante correlata alle problematiche connesse al mercato del gas e dell'energia.

1,069 views

Published on

Il working paper è volto all’approfondimento del tema dell’abuso di posizione dominante attraverso il richiamo della disciplina giuridica applicata al caso Agcm Hera c. Sorgenia. Il procedimento segue l’iter logico-giuridico di riconoscimento di pratiche predatorie nel caso considerato, per poi dare un giudizio sul grado di sviluppo regolatorio del mercato. L’obiettivo è quello di evidenziare la sussistenza di problematiche di carattere concorrenziale in mercati recentemente liberalizzati, quali quello del gas e dell’energia, di cui il caso è espressione, e di segnalare il sentiero normativo da percorrere attraverso l’utilizzo di definiti strumenti giuridici ed economici.

Published in: Business
  • Be the first to comment

  • Be the first to like this

Il caso hera-sorgenia: la normativa sull'abuso di posizione dominante correlata alle problematiche connesse al mercato del gas e dell'energia.

  1. 1. 1Università degli Studi di BolognaScuola di Economia, Management e StatisticaCorso di Laurea Magistrale in Economia e DirittoCorso di Diritto pubblico della concorrenza e degli appaltiProf. Daniele SenzaniIl caso Hera-Sorgenia:la normativa sull’abuso di posizione dominante correlataalle problematiche connesse al mercato del gas edell’energia.diCarlo SignorOttobre 2012
  2. 2. 2Keywordsabuso di posizione dominante, mercato del gas e dell’energia, liberalizzazione,strumenti giuridici, istruttoria Agcm.AbstractIl working paper è volto all’approfondimento del tema dell’abuso di posizionedominante attraverso il richiamo della disciplina giuridica applicata al caso AgcmHera c. Sorgenia. Il procedimento segue l’iter logico-giuridico di riconoscimento dipratiche predatorie nel caso considerato, per poi dare un giudizio sul grado disviluppo regolatorio del mercato. L’obiettivo è quello di evidenziare la sussistenzadi problematiche di carattere concorrenziale in mercati recentemente liberalizzati,quali quello del gas e dell’energia, di cui il caso è espressione, e di segnalare ilsentiero normativo da percorrere attraverso l’utilizzo di definiti strumenti giuridicied economici.
  3. 3. 3SommarioIntroduzione. ...................................................................................4Il mercato del gas e dell’energia: quadro normativo. ..........................6Il caso Hera-Sorgenia: le parti e l’avvio dell’istruttoria Agcm. .............7Analisi: la disciplina giuridica applicata al caso.................................8L’oggetto........................................................................................8Definizione del mercato rilevante....................................................8Accertamento della posizione dominante. .....................................11Il riconoscimento dell’abuso di posizione dominante. ....................12l’abuso di posizione dominante correlato alle criticità del mercato delgas e dell’energia. ........................................................................15Conclusioni. ..................................................................................17Riferimenti bibliografici. .................................................................19
  4. 4. 4IntroduzioneLe liberalizzazioni recentemente promosse nei servizi di pubblica utilità si sonoaccompagnate all’ingresso di nuovi operatori, a privatizzazioni diffuse, adinterventi di separazione verticale e orizzontale, a progresso tecnico e ad unaregolazione tecnicamente sofisticata, consentendo nei corrispondenti settorinotevoli sviluppi, anche se ancora non sufficienti a creare un ambientepienamente concorrenziale. È altresì assodato che, nonostante margini diconcorrenza sempre più ampi conseguenti alle novità regolamentari, continuino apersistere posizioni di rendita la cui esistenza è in grado di compromettere oquantomeno ostacolare la completa apertura dei mercati. Contribuiscono almantenimento di siffatte posizioni sia la detenzione di quote di mercato assaisignificative da parte dell’incumbent, nonché ulteriori indici sistematici di naturastrutturale (Falce 2006).“Nei settori recentemente liberalizzati, gli ex monopolisti, abituati per anni allaprotezione offerta dal regime della riserva legale, una volta che essa è stataeliminata, tendono a replicarne gli effetti tramite comportamenti escludenti,rifiutando ai concorrenti l’accesso a un’infrastruttura essenziale opregiudicandone la permanenza nel mercato mediante l’adozione di strategiepredatorie. Si tratta di comportamenti particolarmente negativi, che si inserisconoin un contesto di grandi asimmetrie già penalizzanti nei confronti dei nuovientranti e che contribuiscono a mantenere nel tempo, anche a danno dellacrescita economica, posizioni dominanti altrimenti assai meno solide”1.Tuttavia, questo atteggiamento potenzialmente riconducibile all’ex monopolista sipuò attribuire anche a quell’operatore che, nonostante l’avvento della concorrenzaregolamentata, detiene comunque una posizione di dominanza all’interno delmercato. La problematica relativa all’abuso di posizione dominante può, dunque,essere considerato come indicatore di una necessità di perfezionamento diregolamentazione e di controllo di un mercato aperto da poco alla concorrenza.Partendo dall’analisi del caso Hera-Sorgenia, l’Autore approfondisce lecaratteristiche relative alla disciplina dettata dalla normativa nazionale ecomunitaria in tema di abuso di posizione dominante, con applicazione eriferimento al caso in specie.1Antonio Catricalà, Relazione annuale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 2004, Introduzione.
  5. 5. 5Vengono di conseguenza richiamate in breve le questioni ancora irrisolte di tuteladella concorrenza in mercati particolarmente strategici e complessi quali quellidell’energia. Proprio al fine di una maggiore comprensione delle problematichedenunciate dall’istruttoria dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercatoconsiderata, vengono, inoltre, descritti sinteticamente gli aspetti regolatorifondamentali introdotti dal processo di liberalizzazione del mercato del gas edell’energia con particolare interesse per i segmenti, direttamente connessi alcaso, della distribuzione della vendita di gas ed energia elettrica.
  6. 6. 6Il mercato del gas e dell’energia: quadro normativoL’avvio della liberalizzazione del mercato del gas risale al 1998, con l’emanazionedella direttiva europea 98/30/CE, nella quale sono state stabilite le prime normecomuni per il trasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio di gasnaturale, le norme relative all’organizzazione e al funzionamento del settore delgas naturale, l’accesso al mercato, le modalità di gestione dei sistemi, nonché icriteri e le procedure applicabili in materia di rilascio di autorizzazioni per iltrasporto, la distribuzione, la fornitura e lo stoccaggio di gas naturale. La direttivaè stata recepita in Italia con il decreto 194/00. Gli aspetti rilevanti per latrattazione sono:• in tema di unbundling, la separazione societaria delle attività di trasporto edispacciamento di gas naturale da tutte le altre attività del settore, adeccezione dello stoccaggio2;• in relazione all’apertura del mercato, la possibilità dei clienti di poterscegliere liberamente il fornitore: a partire dal 2000 per i clienti industriali,termoelettrici, delle imprese di distribuzione e dei grossisti e con decorrenza1° gennaio 2003 per i clienti domestici;• a tutela e sviluppo della concorrenza i cosiddetti “tetti antitrust”, ovverolimiti imposti a ciascun operatore alla quantità di gas naturale immettibilenel sistema al fine della vendita in Italia e limiti alla vendita ai clienti finali.Perfezionamenti ulteriori che testimoniano il costante cammino verso unamaggior concorrenzialità del mercato vengono introdotti attraverso il D.Lgs.93/11 di recepimento della Direttiva 2009/73/CE e del Regolamento2009/715/CE.Il processo di liberalizzazione del mercato elettrico italiano è stato avviato conlemanazione del decreto legislativo n. 79/99, "Decreto Bersani", che ha recepitonel nostro ordinamento la Direttiva Comunitaria 96/92/CEE. La prima fase dellaliberalizzazione ha riguardato le attività di produzione dellenergia elettrica, diimportazione e di vendita allingrosso. Lattività di vendita per le utenze diverse2Successivamente perfezionata con delibera 11/07 dell’AEEG di applicazione della cosiddetta “seconda direttiva gas”,2003/55/CE.
  7. 7. 7dallabitazione viene liberalizzata gradualmente, partendo nel 1999 dai clienti coni consumi più elevati ed estendendo in seguito la liberalizzazione ai clienti conconsumi più bassi.Dal 1° luglio 2007, dall’attuazione della Direttiva 2003/54/CE, si è dato il via allacompleta liberalizzazione della domanda dell’energia elettrica, con l’aperturadell’attività di vendita dell’energia elettrica estesa anche ai clienti domestici.Il caso Hera-Sorgenia3: le parti e l’avvio dell’istruttoria Agcm.Hera S.p.A. è una società a capo di un gruppo attivo nei settori della produzione,distribuzione e vendita dell’energia elettrica e del gas naturale, della gestioneintegrata delle risorse idriche, del teleriscaldamento e dei servizi ambientali. E’una multi-utility operante nel territorio dell’Emilia Romagna, attraverso ladistribuzione di gas in diversi comuni, tra cui i capoluoghi di provincia diBologna, Ferrara, Modena, Forlì-Cesena, Ravenna, Rimini, e tramite ladistribuzione di energia elettrica nell’area di Modena ed Imola. Il gruppo operanella vendita di energia elettrica e gas a clienti finali tramite Hera Comm. S.r.l..Il capitale sociale è così strutturato: Il 62% circa detenuto dai comuni e altri azionisti pubblici, prevalentementenella regione dell’Emilia Romagna; il 7,5% del capitale sociale è detenuto da fondazioni bancarie; il rimanente è flottante in Borsa4.Sorgenia S.p.A. è una società attiva nella generazione e vendita di energiaelettrica, esclusivamente nella vendita di gas a clienti finali. E’ controllata,attraverso la CIR S.p.A., dalla famiglia De Benedetti, che ne detiene il 52% circadel capitale sociale attraverso Sorgenia Holding.3Caso A411C dell’AGCM.4Provvedimento AGCM n. 21726 di chiusura dell’istruttoria.
  8. 8. 8In data 27 ottobre 2008, è pervenuta una segnalazione da parte di Sorgenia chedà avvio al procedimento istruttorio, concernente “presunti abusi di posizionidominanti commessi da diversi gruppo societari verticalmente integrati, attivi sianella distribuzione, sia nella vendita di energia elettrica e di gas, tra cui il gruppoHera, con particolare riferimento alle condotte delle Società Operative Territoriali(SOT) incaricate della distribuzione del gas e dell’elettricità”.Il 7 maggio 2009, l’Autorità avvia un’istruttoria volta a verificare l’esistenza diostacoli e ritardi messi in atto, dalle SOT del gruppo Hera, nei confronti dei nuovioperatori dediti alla vendita di energia elettrica ai clienti del mercato elettricodomestico e delle piccole imprese e di gas per consumi inferiori a 200.000 mc.Analisi: la disciplina giuridica applicata al caso.L’oggetto.L’oggetto del procedimento è il rapporto tra il distributore di energia elettrica e digas e venditore al dettaglio, con particolare riferimento ai processi dicambiamento del fornitore (cosiddetto switching) e alle comunicazione da partedel distributore dei dati di misura relativi a prelievi effettuati dai clienti delvenditore. La denuncia è, dunque, circoscritta alle ultime fasi della filieraproduttiva del gas e dell’energia. Sorgenia avanza l’ipotesi che Hera adottipratiche predatorie sfruttando la propria posizione dominante nella fase didistribuzione e misurazione per influenzare il funzionamento della concorrenzanella fase successiva di vendita al dettaglio.Definizione del mercato rilevante.Preliminarmente, è necessario rilevare che, da un punto di vista normativo, laposizione dominante non rappresenta una violazione. Il suo abuso invece,attraverso le cosiddette pratiche predatorie, è causa di compromissione del
  9. 9. 9fenomeno della concorrenza e, conseguentemente, attività illecita, quindiperseguibile, secondo regolamentazione nazionale e comunitaria. Si ricorda chele caratteristiche di attribuzione di un ruolo di dominanza ad un’impresaall’interno di un mercato concorrenziale son state definite da Falce nel 2006: unacosiddetta impresa dominante è tale in funzione del grado di indipendenza dellestrategie adottate dalla stessa rispetto alle azioni/reazioni attuabili in primaistanza dai concorrenti e alle strategie delle controparti contrattuali, quindi deiclienti o dei consumatori finali. La Corte di Giustizia CE afferma che un ruolo didominanza si manifesta attraverso “…una posizione di potenza economica graziealla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di unaconcorrenza effettiva sul mercato in questione ed ha la possibilità di tenerecomportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e,in ultima analisi, dei consumatori”5.Per quanto concerne le fonti giuridiche nazionali, l’unico riferimento normativoesplicito limitante lo strapotere di mercato è contenuto nell’art. 2597 c.c. relativoal monopolista, il quale è costretto a concludere il contratto con chiunque glifaccia richiesta, mantenendo la parità di condizioni tra tutte le controparti,evitando discriminazioni per gli utenti che intendano avere accesso a un bene oun servizio6. In seguito, la Corte costituzionale, con sentenza n. 241 del 1990,ha ritenuto che l’obbligo di contrarre fosse imputabile non solo al monopolista didiritto, ma anche al monopolista di fatto7. Questo aspetto è particolarmenterilevante per il caso di specie.Il concetto di indipendenza, dunque, è strettamente legato al grado di pressioneconcorrenziale esercitata sull’impresa. L’esistenza di una posizione dominantesignifica che tali pressioni concorrenziali non sono sufficientemente efficaci e chel’impresa in questione gode di un considerevole potere di mercato durante uncerto periodo. La pressione concorrenziale può essere esercitata dai diversiconcorrenti, ma anche dai clienti che, in ragione delle dimensioni o della loroimportanza, potrebbero condizionare il comportamento dell’impresa. In5Corte di Giustizia CE, United Brands Company e United Brands Continental B.V. c. Commissione, in Racc., 1978, 207,par. 65.6La norma è inoltre tutelata dall’art. 2932 c.c.7Dalla definizione di posizione dominante è facile comprendere come oggi, dopo la caduta dei grandi monopoli statalie in considerazione dei processi di liberalizzazione in atto, la tutela ex art.2932 c.c. possa trovare applicazione neiconfronti di operatori economici dominanti non monopolisti, con ulteriore estensione dell’art. 2597 c.c.
  10. 10. 10quest’ottica si ricorre ad un determinato iter logico-giuridico che consta di trefasi: individuazione del mercato rilevante, accertamento di una posizionedominante, verifica di un’eventuale pratica di abuso.L’individuazione del mercato rilevante costituisce il principale parametro diriferimento di ogni valutazione volta a misurare l’egemonia dell’impresa e la liceitàdel comportamento in esame. Il riconoscimento del mercato rilevante, preliminaree imprescindibile per l’accertamento di una condotta anticoncorrenziale ai sensidell’art. 3 della legge n. 287 del 1990, richiede l’analisi di tre elementi: il mercatodel prodotto (o del servizio), il mercato geografico, l’arco temporale di riferimento8.Tornando al caso considerato ed applicando sapientemente la normativa finoradescritta, nel provvedimento di avvio dell’istruttoria vengono identificati quattromercati a monte, relativi alla distribuzione e tre mercati a valle, relativi allavendita al dettaglio di gas ed elettricità.Due mercati a monte ipotizzati sono quelli di distribuzione di energia elettrica e didistribuzione di gas naturale: questi sono di dimensione geografica locale,coincidente con l’area di attribuzione di ciascuna concessione esclusiva. Ilconcessionario risulta in posizione di monopolio rilevante e nel caso di specie imercati rilevanti coincidono per il primo con i territori dei comuni di Modena,Imola e altri comuni limitrofi, mentre per il secondo con i territori di vari comunidelle province di Bologna, Ferrara, Modena, Forlì, Cesena, Ravenna e Rimini, tracui i capoluoghi stessi.I secondi due mercati a monte sono relativi ai servizi di misura dell’energiaelettrica e misura del gas naturale: tali attività non fanno parte della concessionedi distribuzione, ma risultano ugualmente attribuite al distributore9.I mercati a valle sono relativi alle attività di vendita di energia elettrica al dettaglioa clienti domestici e non domestici, allacciati in bassa tensione, e di gas naturalea clienti finali con consumi inferiori ai 200.000 mc annui.8Gli indicatori da analizzare nel mercato del prodotto sono la sostituibilità del prodotto e l’elasticità dell’offerta comeindicatore di concorrenza potenziale. La nozione di mercato geografico consente di delimitare l’ambito territorialeentro il quale i consumatori possono orientare la propria domanda verso il prodotto economicamente piùvantaggioso. Per quanto concerne l’arco temporale di riferimento del mercato, vista la mutevolezza delle variabiliincidenti sulla definizione di mercato rilevante, non si può prescindere dall’ancorare quest’ultima a un dato periodo ditempo.9Delibere Aeeg 37/01, 348/07, 159/08.
  11. 11. 11Conseguentemente, si è ipotizzata una dimensione geografica di carattere locale,tenendo conto del basso tasso di switching, utilizzato come indicatore di pratichedifensive, identificando l’ambito territoriale e la conseguente quota di mercatodelle varie società.Accertamento della posizione dominante.Individuato il mercato rilevante, si passa alla seconda fase, coincidente conl’accertamento della posizione dominante. La difficoltà insita nell’individuazionedel potere di mercato, inteso quale capacità di fissazione del prezzo, ha portatoCommissione e Corte della CE a individuare una serie di indici in presenza deiquali desumere l’esistenza di una posizione dominante: la detenzione di un’elevata quota di mercato per un periodosufficientemente prolungato; la potenza economica e la struttura dell’impresa; le barriere all’entrata.Del tutto irrilevanti sono invece le cause che hanno condotto l’impresa araggiungere una posizione di dominanza economica.Il criterio principale per individuare la posizione dominante di un’impresa è ilcriterio cd. strutturale, fondato sulle quote di mercato detenute dalla stessa. Ladisciplina non stabilisce aprioristicamente il limite al di sopra del qualeun’impresa possa essere considerata, rispetto alle altre, in posizione dominante.Sebbene sia corretto muovere le mosse dell’analisi dalla quota di mercato attuale,non si deve prescindere dal considerare la prospettiva dinamica del mercato: unarilevante quota di mercato che non abbia carattere durevole non pone l’impresache la detiene in posizione di dominanza economica.Indice molto importante, che non riguarda la struttura del mercato, ma èelemento intrinseco dell’impresa, rilevante ai fini dell’accertamento della posizionedominante, è senz’altro la potenza economica. Essa si sostanzia nella presenza diun’efficiente struttura organizzativa, di ingenti risorse produttive e di unaimportante rete commerciale; nella capacità di fare fronte a ingenti innalzamentidella domanda; nel vantaggio tecnologico rispetto alle imprese concorrenti,determinato dalla capacità di ricerca e miglioramento dei prodotti e da un efficaceknow how.
  12. 12. 12Entrambi i criteri di riconoscimento della posizione dominante sposano al meglioil caso di specie approfondito. L’Hera s.p.a., come già anticipato, è una holdingche a livello centrale svolge l’attività di distribuzione di energia elettrica e gas,mentre, attraverso la Hera Comm s.r.l. svolge attività di vendita al cliente finale.Quindi, Hera, dal punto di vista strutturale, occupando il ruolo fondamentale didistributore e addetto alla misurazione, in evidente monopolio attraverso la suaespressione di holding centrale, è in grado di influenzare le attività attinenti lafase successiva della filiera di vendita al dettaglio.È assodato, infatti, dalla definizione del mercato rilevante, la stretta connessionetra attività di distribuzione da un lato e vendita al dettaglio dall’altro. Nel mercatodell’energia elettrica e del gas, il distributore è il fulcro dei rapporti contrattualiche assicurano l’esecuzione della fornitura di energia elettrica e gas ai clientifinali ed ha quindi la responsabilità di gestire i cambi di forniture, le nuoveattivazioni e le cessazioni. Pertanto, al distributore, nella configurazione dellafiliera elettrica e del gas, viene attribuito un ruolo di evidente centralità,nonostante i clienti finali abbiano come unica interfaccia sistemica il venditore.Ulteriore asimmetria deriva dalla gestione dei servizi di misura che consentono diesercitare una funzione nodale nei complessi, ma determinanti, rapporti travenditore e cliente finale. La qualità del servizio di distribuzione dell’energiaelettrica e del gas e dell’attività di misurazione si riflette sulla qualità del rapportotra venditori al dettaglio e clienti finali.Il riconoscimento dell’abuso di posizione dominante.Come anticipato in fase introduttiva, fino a questo punto la normativa nonriscontra aspetti di illiceità, poiché la questione relativa a condotte illecite èconnessa a pratiche di abuso derivanti da vantaggio competitivo dovuto allaposizione di dominanza da parte di un’impresa.Tuttavia, analizzando il caso, sinora si può notare come sussistano tutti ipresupposti per cui Hera potrebbe abusare della sua posizione all’interno delmercato.Infatti, in questo contesto le preoccupazioni concorrenziali espresse da Sorgeniasono relative a comportamenti attuati dalla società distributrice che, in questa
  13. 13. 13struttura della filiera, incidono notevolmente sulla qualità del servizio offerto dalvenditore al cliente.Si presume la possibilità che le SOT del gruppo Hera abbiano potuto sfruttare lapropria centralità per degradare la qualità dei servizi forniti ai venditoriconcorrenti di Hera Comm, riguardo sia allo switching, sia alle misure e alle altreprestazioni, al fine di innalzare i costi dei nuovi entranti (raising rivals’ costs) perdifendere le quote di mercato storicamente detenute da Hera Comm nei mercatirilevanti.Nel riconoscimento di tali pratiche predatorie ci si riconduce alla disciplinaantitrust. In realtà l’elencazione dei casi di abuso di posizione dominantecontenuta nell’art. 102 TFUE (già art. 82 e 86) e nell’art. 3 della legge n. 287 del1990, non è esaustiva. In sede di stesura della norma, si è posto il problema diastrarre un principio di carattere generale che facesse da guidanell’individuazione delle ipotesi di abuso. Il principio sancisce: “Quella disfruttamento abusivo è una nozione di carattere oggettivo che riguarda ilcomportamento dell’impresa in posizione dominante atto a influire sulla strutturadi un mercato in cui, proprio in virtù del fatto che vi opera detta impresa, il gradodi concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo amezzi diversi su quello su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti oservizi, fondata sulle prestazioni di operatori economici, la conservazione delgrado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di dettaconcorrenza”10.Pertanto, il divieto in esame può trovare applicazione solo ove ricorrano trepresupposti indefettibili: lo sfruttamento abusivo della posizione dominante: qualunquecomportamento in contrasto con gli obiettivi del TFUE11. effetti negativi nel commercio fra Stati: ostacolo all’ingresso di nuovi clienti,riduzione del numero degli stessi e altre modifiche alla struttura delmercato in termini di ripartizione. mancanza di qualunque giustificazione obiettiva che motivi talecomportamento12.10Corte di Giustizia CE, Hofmann La Roche c. Commissione, 1979.11Instaurazione di un mercato comune e il ravvicinamento delle politiche economiche tra Stati attraverso lo sviluppodella libera concorrenza.
  14. 14. 14Nel caso considerato, Sorgenia denuncia comportamenti riconducibili a pratichedi abuso di posizione dominante, accusando la condotta delle SOT del gruppoHera, nei confronti dei venditori entranti nelle aree da essi servite, la qualesarebbe stata caratterizzata da: uno scarso rispetto della tempistica prevista dalla regolazione, conconseguenti ritardi nell’esecuzione degli switching; il mancato svolgimento di qualsiasi attività utile a correggere eventualierrori nei dati comunicati dal venditore entrante, pur disponendo delleinformazioni necessarie ad individuare l’errore; la mancanza di strumenti informatici adeguati per interfacciarsi con ivenditori, tra cui una procedura standard che consentisse di verificare l’iterdello switching.Dopo la procedura ispettiva dell’authority, in realtà, si dimostra come laresponsabilità di information disclosure e delle procedure di switching sianoattribuibili più che alle SOT del gruppo Hera, le quali svolgono esclusivamenteattività operative, direttamente alla holding Hera S.p.a., evidenziando ancora unavolta la strettissima dipendenza del mercato di vendita al dettaglio alla fase didistribuzione, di cui Hera S.p.a. è monopolista.La pratica che si presume è una dilazione ed un rallentamento procedurale delloswitching, un mancato aggiornamento o correzione dei dati e delle misure e dialtre prestazioni, che portano a una scarsa qualità dei servizi. Sembra evidentecome questa condotta, adottata da Hera, vada a chiaro vantaggio delleverticalmente integrate SOT e, conseguentemente, a tutela delle quote di mercatodetenute da Hera Comm. Infatti, la peggiore qualità dei servizi forniti puòaumentare i costi di potenziali competitors, innalzando barriere all’entrata.Questo fenomeno di preclusione è un indicatore fondamentale nel riconoscimentodi pratiche predatorie derivanti da posizione dominante. In aggiunta, questacondotta provoca un impatto anticoncorrenziale, creando i presupposti perun’altra questione: un notevole svantaggio per i consumatori, i quali non godono12Analisi condotte caso per caso secondo criteri di ragionevolezza, in particolare di “proporzionalità” e “giustificazioneobiettiva”.
  15. 15. 15della tutela, in termini di minori prezzi e maggiore qualità del servizio, dellaconcorrenza.Tale condotta inefficiente accresce il costo di competere dei venditori nuovientranti, limita la concorrenza che i venditori integrati incumbent devonofronteggiare e, in definitiva, distorce il processo concorrenziale ostacolando ilprocesso di liberalizzazione dei mercati al dettaglio dell’energia, in contrasto con isopracitati principi TFUE.l’abuso di posizione dominante correlato alle criticità del mercato delgas e dell’energia.La problematica relativa all’aumento dei costi dei competitors è di particolarerilevanza in questo tipo di mercato, in quanto crea evidenti preoccupazioni dinatura concorrenziale e di efficienza: in un quadro come quello considerato,dominato da una tariffa di riferimento fissata dal regolatore a livelli checomprendono solo una modesta copertura dei costi di commercializzazione aldettaglio e da una bassa propensione al cambio fornitore da parte soprattutto deiclienti domestici, ogni efficienza di costo risulta preziosa per favorire lo sviluppodi una concorrenza sostenibile dal punto di vista economico-finanziario neimercati della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas. Un comportamentoinefficiente dei distributori configura quindi una oggettiva limitazione dellaconcorrenza nei mercati della vendita al dettaglio di energia elettrica e gas13.Un ulteriore indicatore utilizzabile nel riconoscimento di pratiche abusive esoprattutto di criticità sistemiche che permettono tali condotte coincide con lostudio del tasso di successo dello switching. Questa infatti, nel segmento divendita al dettaglio del gas naturale e dell’energia elettrica risulta molto bassa14.13Valutazioni dell’Agcm sul caso.14Per quanto riguarda il settore gas, dai dati relativi al semestre ottobre 2008 – marzo 2009 richiesti in ispezione èemersa una forte disparità nel tasso di successo degli switching dei concorrenti rispetto al venditore integrato HeraComm: mentre per quest’ultimo gli insuccessi sono circa l’1%, per i concorrenti quasi un terzo (31%) delle richiestehanno avuto esito almeno inizialmente negativo. Per quanto riguarda i tempi di esecuzione degli switching, il tempointercorrente tra la richiesta di switching e la conferma è del 27% più lungo per i concorrenti dei venditori integrati.Per quanto riguarda il settore elettrico, è emersa, come nel gas, una forte disparità dei tassi di successo degliswitching: in media il tasso di insuccesso degli switching richiesti dalle società di vendita concorrenti di Hera Comm èstato superiore di circa due terzi rispetto a quello di Hera Comm, pur mantenendosi su livelli elevati (circa 90%).Sono inoltre emersi vari ritardi nella comunicazione delle letture di switching e delle letture periodiche, nonché nellafatturazione del trasporto dell’energia elettrica ai venditori.
  16. 16. 16Alla luce di questa analisi, ricorrendo alla disciplina del diritto della concorrenzae dell’evidenza empirica si è in grado di riconoscere, secondo una definitaprocedura logico-giuridica e un’analisi puntuale dei dati, la condotta illecitaadottata da Hera che contrasta lo sviluppo concorrenziale del mercato neo-liberalizzato.Durante la procedura di istruttoria, la stessa Hera, infatti, propone all’Authorityimpegni volti al perfezionamento del funzionamento del mercato. Si tratta diinterventi di natura tecnica finalizzati al miglioramento della qualità delleinformazioni. In particolare, tali impegni riguardano un sistema di verificapreliminare dei dati necessari allo switching e la messa a disposizione dei dati dimisura. Tali impegni vengono accettati, poiché funzionali alla rimozioni dellepreoccupazioni concorrenziali manifestate durante l’analisi del caso.
  17. 17. 17Conclusioni.Alla luce dell’analisi svolta si evince come l’abuso di posizione dominante siafacilmente riscontrabile anche in settori che hanno subito una recenteliberalizzazione. Gli strumenti giuridici deputati al riconoscimento di tali pratiche,che compromettono il regolare svolgimento della legge del mercato, sembranofunzionalmente efficienti alla tutela della concorrenza, fine ultime di taledisciplina. Si denota come, attraverso una visione globale dello studio dellecondotte adottate dai soggetti coinvolti, delle norme e del continuo confronto trarisultati ottenuti rispetto ai risultati attesi, si possano riconoscere in modo piùfacile e preciso i limiti regolatori relativi ad un determinato mercato.Dal caso considerato si deduce una volta di più come le pratiche di abuso diposizione dominanti concorrono alla parziale compromissione del fenomeno diliberalizzazione di un mercato. In particolare la condotta adottata dalla societàdenunciata gioca sul vantaggio informativo.Una questione fondamentale che si delinea è dunque la problematica relativaall’asimmetria informativa. Asimmetria informativa sofferta dai potenzialicompetitors, i quali, per via di un’integrazione verticale non formale masostanziale tra le imprese incumbent dei diversi segmenti della filiera, com’è statoampiamente dimostrato dall’evidenza empirica, sostengono un costo ulteriore perentrare nel mercato (raising rivals’ costs) generando inefficienza. Inoltreasimmetria informativa intesa tra imprese fornitrici del servizio e i consumatori,che, non sollecitati, tendono a scegliere la soluzione contrattuale propostadall’incumbent, la quale non necessariamente corrisponde alla migliore.Combattere l’asimmetria informativa attraverso strumenti di carattere economicoe giuridico si rivela il sentiero più efficace da percorrere al fine di perfezionare laregolamentazione del mercato considerato.Gli strumenti giuridici richiamati nello studio del caso, collegati alla costanteattività di controllo, permettono di individuare le criticità ed i limiti, sia di naturaeconomica che normativa, nella regolamentazione del mercato. In particolare, inmercati dalla struttura complessa come quello dell’energia recentemente apertoalla concorrenza, pratiche strategiche di perfezionamento dinamico ed evolutivo
  18. 18. 18permettono la risoluzione delle criticità e delle problematiche che si manifestanostep-by-step nell’esercizio della concorrenza e della sua regolazione.
  19. 19. 19Riferimenti bibliografici.Istruttoria A411C – Sorgenia/Hera: Provvedimenti Agcm n. 19836 e 21726.I contratti della concorrenza, Antonio Catricalà e Enrico Gabrielli, UTET, pag.211-270.La concorrenza nei settori dell’elettricità e del gas, 2006, a cura di Ref. Ricercheper l’economia e la finanza, Progetto Concorrenza di Confindustria coordinato daInnocenzo Cipolletta, Stefano Micossi, Giangiacomo Nardozzi, pag. 59-100.La nozione e la fattispecie di abuso di posizione dominante, Diritto egiurisprudenza, 1995, fascicoli 1-2, pag. 18-72.La rilevanza della posizione dominante nel Codice Civile e nel diritto dellaconcorrenza, Laura Cerroni e Giulia Zanchi, rivista di diritto privato, 2011,fascicolo 1, pag. 81-97.Paper sulla liberalizzazione del mercato del gas, Assolombarda Gruppo Energia,2010.Relazione annuale sullo stato dei servizi e sull’attività svolta, Aeeg, 31 marzo2012.Segnalazione dell’Aeeg sullo stato e sulle criticità dei mercati dell’energia elettricae del gas naturale, 410/2012/I/COM 11 ottobre 2012.Strategie predatorie in settori recentemente liberalizzati, Valeria Falce, Il dirittoindustriale, 2006, fascicolo 4, pag. 345-356.Versione consolidata del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.Codice Civile.
  20. 20. 20E per un inquadramento generale sul mercato del gas e dell’energia:articoli su Lavoce.info.Un bilancio delle liberalizzazioni dei settori dell’energia elettrica e del gas naturalein Italia e in Europa, Giovanni Goldoni, Università degli Studi di Verona, 2007.

×