JOR 2015, 305

16-11-2015 Tekst SDU Publicatie
JOR 2015/305 Rechtbank Gelderland, 22-04-2015, HA ZA 14-
512/397/892, ECLI:NL:RBGEL:2015:4226
Pandrecht op vorderingen, Termijnstelling ex art. 58 lid I Fw,
Pandhouder stelt curator niet op de hoogte van incasso-activiteiten,
Talmende separatist, Geen oneigenlijke termijnstelling door curator,
Dat pandhouder eerst na verstrijken termijn kennisneemt van e-mail
waarin curator termijn stelt, komt voorrekening en risico pandhouder,
Termijn van acht dagen is in casu redelijk, Geen misbruik van
bevoegdheid door curator, Verwijzing naar HR 16 januari 2015, «JOR»
2015/308, m.nt. NEDF onder «JOR» 20151309 (A/Van der Molen q.q.) en
HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309, m.nt. NEDF, tevens behorend bij
JOR 20151308 en 310 (Welage q.q./Rabobank)
Publicatie JOR 2Ol5 afl. 11
Publicatiedatum 13 november 2015
College Rechtbank Gelderland
Uitspraakdatum 22 april 2015
HA ZA 14-512/397/892
Rolnummer
UNECU NL RBGEL 2015 4226
Rechter(s) mr. Quaadvliet
Mr. C.A.M. Nijhuis te Arnhem, in haar hoedanigheid van curator
in het faillissement van Meat Combinatie Veluwe BV,
eiseres,
advocaat: fir. H.C.M. van Haastert.
Partijen tegen
de coöperatie Coöperatieve Rabobank Woudenberg-Lunteren
UA te Lunteren, gemeente Ede,
gedaagde,
advocaat: mr. F.J. Laagland.
Noot mr. U. Krieckaert
Pandrecht op vorderingen, Termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw,
Pandhouder stelt curator niet op de hoogte van incasso-
activiteiten. Talmende separatist, Geen oneigenlijke
termijnstelling door curator, Dat pandhouder eerst na verstrijken
termijn kennisneemt van e-mail waarin curator termijn stelt,
Trefwoorden komt voor rekening en risico pandhouder, Termijn van acht
dagen is in casu redelijk, Geen misbruik van bevoegdheid door
curator, Verwijzing naar HR 16 januari 2015, «JOR» 2015/308,
m.nt. NEDF onder «JOR» 2015/309 (A/Van der Molen q.q.) en
HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309, m.nt. NEDF, tevens
behorend bij JOR 2015/308 en 310 (Welage q.q./Rabobank),
Regelgeving
Fw-58
BW Boek 3 -13 lid 2
» Samenvatting
Uit de e-mail van de curator van 26 april 2013 blijkt dat de curator haar oordeel dat de
bank een relatief gering incassoresultaat had behaald met name heeft gebaseerd op het
feit dat de (ten opzichte van de andere vorderingen) aanzienlijke vordering op De Hoorn
nog niet was geïncasseerd. Uit het door de bank op 8 maart 2013 aan de curator
verstrekte overzicht blijkt dat de bank alle andere debiteurenvorderingen al wel had
geïncasseerd of daartoe ten minste maatregelen had genomen. Na openbaarmaking van
het pandrecht van de bank heeft de aandeelhouder en bestuurder van De Hoorn, De
http://www.legalintelligence.com/documents/1618231 3?srcfrm=basic+search&stext=jor+2015%2f309&docindex=3 1/13

Geerhoek Beheer, de bank verzocht financiering te verstrekken. De bank heeft haar
daartoe per 6 januari 2013 stukken toegezonden, waarna De Geerhoek Beheer op 4
februari 2013 een financieringsaanvraag bij de bank heeft ingediend. Op 18 maart 2013
is een financieringsovereenkomst gesloten. Volgens de bank heeft dit er vervolgens toe
geleid dat de vordering van failliet op De Hoorn integraal kon worden betaald. De
curator is eerst in het kader van de onderhavige procedure bekend geworden met het feit
dat de bank en De Geerhoek Beheer in de periode tussen begin januari en medio maart
2013 doende waren financiering te vinden voor het voldoen van de vordering van
failliet op De Hoorn. Gelet op deze onbekendheid bij de curator en gelet op het
onbeantwoord blijven van haar e-mail van 26 april 2013 kon en mocht de curator tot de
conclusie komen dat zij van doen had met een talmende separatist. Voor een vlotte of
voortvarende afwikkeling van de boedel is onder meer van belang dat de curator inzicht
verkrijgt in de opbrengst van de in zekerheid gegeven vorderingen en daarmee ook zicht
krijgt op de wijze waarop het faillissement moet worden afgewikkeld. Dat betekent dat
de curator niet alleen als het einde van het faillissement in zicht is, maar ook al eerder
aan een separatist een termijn kan stellen. Dat geldt ook in de onderhavige zaak, waar de
vordering op De Hoorn immers een substantieel deel van het te realiseren actief
behelsde. Mede gezien de omvang van de vordering op De Hoorn was het in het belang
van (de afwikkeling van) de boedel dat duidelijkheid werd verkregen omtrent de incasso
van deze vordering. De curator heeft verder aangevoerd dat het een feit van algemene
bekendheid is dat de kans dat een vordering wordt geïncasseerd afneemt naarmate de
tijd voortschrijdt. De bank heeft dit niet weersproken. Zij heeft aangevoerd dat dit
argument in de onderhavige situatie niet van toepassing is en dat de curator met dit
argument geen blijk geeft rekening te (willen) houden met de specifieke
omstandigheden van het geval. Dit standpunt van de bank wordt verworpen, nu de bank
daarmee voorbij gaat aan het gegeven dat zij de curator niet op de hoogte heeft gesteld
van de door de bank op 18 maart 2013 aan De Geerhoek Beheer verstrekte geldlening,
die kennelijk strekte tot betaling van de vordering van failliet op De Hoorn. Daar waar
de bank zich in stilte heeft gehuld, de curator niet bekend was met de financiële situatie
van De Hoorn en de niet ondenkbeeldige kans dat De Hoorn, moeder failliet, ook in
staat van faillissement zou komen te ve±eren, hadden de curator en de boedel, om aan
die onzekerheid een einde te maken, wel degelijk belang hij het stellen van een termijn
aan de bank. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er geen sprake
is geweest van oneigenlijke termijnstelling door de curator.
Het komt voorrekening en risico van de bank dat zij eerst op 16 mei 2013, nadat de
termijn verstreken was, kennis heeft genomen van het e-mailbericht van de curator aan
haar. De curator heeft onweersproken aangevoerd dat zij de terniijnstelling heeft
gestuurd naar het e-mailadres van de bank van waaruit de bank zelf haar e-mails aan de
curator verzond en de intern accountmanager was al maanden haar aanspreekpunt met
betrekking tot de inning van de vorderingen op de debiteuren van failliet. De curator
mocht afgaan op de mededeling van de intern accountmanager dat zij vrijdag 10 mei
2013 weer in de gelegenheid zou zijn het bericht te lezen en behoefde er geen rekening
mee te houden dat zij eerst op 16 mei 2013 dat bericht zou lezen. Van een professionele
organisatie als de bank en met name van een afdeling als Bijzonder Beheer mag
verwacht worden dat zij zodanige voorzieningen treft dat bij afwezigheid wegens ziekte
van een van haar medewerkers het werk toch gewoon doorgaat en de aan de afwezige
medewerker gestuurde berichten door andere medewerkers gelezen en behandeld
worden. Gelet op de mededeling van de intern accountmanager dat zij vrijdag 10 mei
weer in de gelegenheid zou zijn het bericht te lezen, mocht de curator veronderstellen
dat zo de bank van mening was dat de haar gestelde termijn te kort was, de bank aan de
rechter-commissaris verlenging van die termijn zou vragen. Het verweer van de bank dat
geen termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld, wordt derhalve verworpen.
Vervolgens moet worden beoordeeld of de door de curator gestelde termijn een redelijke
termijn is. Voorop staat dat het feit dat de intern accountmanager/de bank eerst op 10
mei 2013 kennis zou kunnen nemen van de termijnstelling voor rekening en risico van
de bank komt. De afwezigheid van de intern accountmanager op 7 en 8 mei 2013 ligt
immers in de risicosfeer van de bank. De bank miskent dat het faillissement van failliet
op 13 november 2012, dus zes maanden voor de termijnstelling door de curator, al was
uitgesproken en dal zij kort daarna aan de curator heeft meegedeeld dat zij de
2113

vorderingen zelf wilde incasseren. De bank heeft derhalve ongeveer zes maanden de tijd
gehad om haar vordering te incasseren. Zou zij daarbij met betalingsonmacht en/of
allerlei verweren van de debiteur zijn geconfronteerd, dan had het op haar weg gelegen
om na ontvangst van de brief van de curator van 26 april 2013 de curator daarover te
informeren. Uit haar mededelingen in haar briefvan 16 mei 2013 blijkt dat zij in de
periode tussen 13 november 2012 en 16 mei 2013 de overige vorderingen wel heeft
kunnen incasseren. Ten slotte is van belang dat in de onderhavige zaak is gebleken dat
de vordering binnen een dag kon worden geïnd en de bank geen enkele verklaring heeft
gegeven voor het feit dat zij niet reeds op 18 maart 2013 de vordering heeft geïnd. De
conclusie luidt dan ook dat de door de curator gestelde termijn redelijk is, waarbij nog
heeft te gelden dat de bank, desgewenst, de rechter-commissaris verlenging van de
termijn had kunnen vragen.
De uitoefening door de curator van een voor haar uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende
bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van bevoegdheid in de
zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder meer sprake zijn
indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen haar belang bij de
uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en het belang dat
daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen,
een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (vgl. HR 16 januari
2015, «JOR» 2015/308, m.nt. NEDF onder «JOR> 2015/309 (A/Van der molen q.q.) en
HR 6 februari 2015, «JOR» 2010/309, m.nt. NEDF, tevens behorend bij JOR 2015/308
en 310 (Welage q.q./Rabobank)). De bevoegdheden die voor de curator voortvloeien uit
art. 58 lid 1 Fw, zijn aan de curator gegeven in het belang van de boedel. Niet is
gebleken dat de curator bij de uitoefening van haar bevoegdheden uit hoofde van art. 58
lid 1 Fw in het onderhavige geval het belang van de boedel niet voorop heeft gesteld.
Uit de feitelijke gang van zaken kan geen grote onevenwichtigheid worden afgeleid
tussen het gediende en het aangetaste belang, zoals art. 3:13 lid 2 BW voorschrijft. De
bank heeft de curator, desgevraagd, geen enkele indicatie gegeven dat zij enige
activiteit ontplooide ten aanzien van het innen van de betreffende vordering door haar
als pandhouder. De conclusie kan geen andere zijn dan dat de bank zich jegens de
curator heeft gedragen als talmende separatist. De curator heeft zich aldus terecht op het
standpunt kunnen stellen dat de boedel niet was gebaat bij een talmende separatist die
geen, althans niet zichtbaar, activiteit ontplooit en derhalve terecht art. 58 Fw in stelling
gebracht. Dat het voor de bank achteraf zuur is dat het door haar in de vorm van een
krediet aan de betreffende debiteur ter beschikking gestelde geld in de boedel vloeit,
leidt er in het licht van de relevante feiten en omstandigheden niet toe dat moet worden
geconcludeerd dat in het onderhavige geval door de curator misbruik is gemaakt van een
bevoegdheid en evenmin dat de bank, na het verstrijken van de aan haar op goede
gronden gestelde termijn, haar positie als separatist behoudt.
» Uitspraak
( ... ; red.)
2. De feiten
2.1. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 13 november 2012 is Meat Combinatie
Veluwe B.V.(hierna ook: MCV) in staat van faillissement verklaard met benoeming van
mr. Nijhuis tot curator.
2.2. MCV had (onder meer) haar vorderingen op debiteuren verpand aan Rabobank. Per
datum faillissement had MCV een vordering op haar debiteuren ter grootte van €
117.743,65.De grootste vordering betrof de vordering van MCV op haar
moedermaatschappij, De Hoorn Ede Beheer B.V. (hierna ook: De Hoorn) ten bedrage
van € 51.968,59. De Geerhoek Beheer B.V., hierna De Geerhoek Beheer, houdt de
aandelen in De Hoorn.
2.3. Kort nadat MCV in staat van faillissement is verklaard, heeft Rabobank de curator
bericht dat zij de inning van de verpande vorderingen zelf ter hand zou nemen en heeft
zij haar pandrecht openbaar gemaakt.
http://www.legalintelligence.com/documents/16182313?srcfrm=basic-search&stext=jor+2015%2f309&docindex=3 3/13

2.4. Naar aanleiding van een (niet in het geding gebrachte) brief van de curator van 19
februari 2013 aan Rabobank heeft mevrouw [intern accountmanager] (hierna ook:
[intern accountmanager]), intern accountmanager Bijzonder Beheer bij Rabobank, op 5
maart 2013 aan de curator geschreven dat de curator van een collega van [intern
accountmanager] al een overzicht van de incassoresultaten van Rabobank had
ontvangen en dat partijen daarover contact zullen houden. Nadat namens de curator is
verzocht het overzicht (nogmaals) toe te zenden heeft [intern accountmanager] per e-
mail van 8 maart 2013 bericht dat de curator door miscommunicatie het overzicht niet
heeft ontvangen en heeft zij het overzicht alsnog aan de curator toegestuurd.
2.5.Op het betreffende, tot en met 8 maart 2013 bijgewerkte overzicht staan de 30
debiteuren van MCV vernield met per debiteur het openstaande factuurbedrag, de
betalingen na 13 november 2012, het nog openstaande bedrag en de reactie van de
debiteur op het verzoek tot betaling van Rabobank. Bij de vordering met de aanduiding
"Hoorn" ten bedrage van € 51.968,59 staat bij "reactie" niets vernield. Volgens deze
lijst was sinds 13 november 2012 evenmin betaald door deze debiteur.
2.6. Op 18 maart 2013 heeft Rabobank een financieringsvoorstel gedaan aan De
Geerhoek Beheer B.V., bestaande uit onder meer een geldlening ten bedrage van €
52.000,00. In de verdere uitwerking van het financieringsvoorstel staat:
"( ... ) De geldlening mag uitsluitend gebruikt worden voor de financiering van betaling
van de vordering van Meat Combinatie Veluwe B.V. op Dc Hoorn Beheer. Ede B.V. De
gelden uit de lening worden administratief gereserveerd.( ... )"
Dit voorstel is op 18 maart 2013 door De Geerhoek Beheer B.V. geaccepteerd en het
bedrag van € 52.000,—is op of omstreeks 18 maart 2013 op een geblokkeerde rekening
bij Rabobank gestort. De curator is van het financieringsvoorstel, noch van de storting
van het geld, in kennis gesteld.
2.7. Per e-mail van 26 april 2013, verzonden aan het e-mailadres van [intern
accountmanager] bij de Rabobank is namens de curator, onder meer, het volgende
geschreven:
"(...)
Debiteurenincasso
Uit het door u, bij e-mail van 8 maart 2013, toegezonden overzicht van de incasso van
de aan Rabobank verpande debiteurenvorderingen van Meat Combinatie Veluwe B.V.
('MCV'), blijkt dat de Rabobank van de totale debiteurenportefeuille ter grootte van €
117.743,65 per 8 maart 2013 een bedrag van € 19.663,81 geïncasseerd had. Uit de
toelichting op het door u verstrekte overzicht volgt dat dit relatief geringe
incassoresultaat (onder meer) is gelegen in het feit dat de Rabobank een aanzienlijke
vordering van MCV op ( ... ) 'De Hoorn' nog niet heeft geïncasseerd. Uit het overzicht
volgt tevens dat de Rabobank nog geen maatregelen ter incasso van deze vordering
heeft getroffen. ik verzoek u vriendelijk mij te informeren waarom de Rabobank tot op
heden geen incassomaatregelen heeft getroffen ter zake van voormelde vordering.
Daarnaast ontvang ik graag een overzicht van de actuele stand van zaken van de incasso
van de aan Rabobank verpande debiteurenvorderingen van MCV.(...)"
2.8. Rabobank heeft niet op deze e-mail gereageerd.
2.9. Bij e-mail van 7 mei 2013, wederom verzonden aan het e-mailadres van [intern
accountmanager] bij de Rabobank, heeft de curator onder meer het volgende geschreven.
"(...) Op onderstaande mail [de mail van 26 april 2013, rechtbank] heb ik nog niet van u
mogen vernemen. Graag ontvang ik het door mij in onderstaande e-mail verzochte
overzicht van de actuele stand van zaken van de incasso van de aan de Rabobank
verpande debiteurenvorderingen van ( ... ) (MCV)zo spoedig mogelijk alsnog.
Met betrekking tot de vordering van MCV op (...) (De Hoorn)bericht ik u nog als volgt.
4/13

Het faillissement van MCV is inmiddels bijna een halfjaar geleden uitgesproken.
Ondanks het verstrijken van deze periode heeft (...) (de Rabobank)de aan haar verpande
vordering van MCV op De Hoorn -welke volgens het door verstrekte overzicht van 8
maart 2013 €51.968,59 zou bedragen—nog niet geïncasseerd.
Met deze e-mail stel ik de Rabobank daarom een termijn, als bedoeld in artikel 58 lid 1
Fw, van acht dagen na heden om (alsnog) tot uitoefening van haar pandrecht op
voormelde vordering over te gaan. Indien de Rabobank de aan haar verpande vordering
van MCV op De Hoorn niet uiterlijk op 15 mei 2013 heeft geïncasseerd, zal de curator
deze vordering incasseren. (...)"
2.10. De curator heeft op deze e-mail een "out of office-reply" ontvangen met de
volgende inhoud:
"( ... ) Op dit moment ben ik niet op de bank aanwezig. Vrijdag 10 mei ben ik weer in de
gelegenheid uw bericht te lezen. Tijdens mijn aanwezigheid kunt u contact opnemen
met mijn collega's van de afdeling KRM. Zij zijn te bereiken op telefoonnummer (...) en
via mail ( ... ). Deze mail wordt niet automatisch doorgestuurd ( ... )"
Donderdag 9 mei 2013 was Hemelvaartsdag.
2.11. In de ochtend van 16 mei 2013 heeft [intern accountmanager] telefonisch contact
opgenomen met de curator. Tijdens dat telefoongesprek heeft zij meegedeeld dat de
vordering op De Hoorn nog niet was geïncasseerd. Daarop is namens de curator aan haar
meegedeeld dat de Rabobank niet meer inningsbevoegd was en dat de curator de
vordering zou gaan innen.
2.12. Aan het einde van de middag van 16 mei 2013 heeft [intern accountmanager] per
e-mail de curator onder meer het volgende meegedeeld:
"(...)U heeft mij verzocht om de voortgang ( ... ) in het dossier Meat Combinatie Veluw.
Excuus voor mijn late reactie. Maar zoals telefonisch besproken ontvangt u van mij
hierbij de stand van zaken en onze verwachtingen.
(...)
Volgende mutaties hebben op de rekening plaatsgevonden:
Verpande debiteuren aangeschreven en deels geïncasseerd: € 24.359,49 credit
de vordering van De Hoorn € 51.968,59 credit (is reeds voldaan)
Voortgang debiteurenincasso:
In de bijlage een overzicht van de incasso's met de bevindingen/betalingen. Wij
verwachten hieruit geen betalingen meer. Vanaf heden zullen wij geen actieve
incassoacties op ondernemen. Mocht er nog een betaling binnenkomen op de rekening,
dan zullen wij jullie wel op de hoogte stellen. ( ... )"
Op het bij de e-mail gevoegde overzicht staat bij "Hoorn":
"inmiddels geïnd en verrekend met de openstaande vordering van Rabobank
Woudenberg-Lunteren"
2.13. Per e-mail bericht van 16 mei 2013 te 18.31 uurheeft de curator Rabobank
verzocht en zo nodig gesommeerd het volgens haar onbevoegd geïnde bedrag binnen
zeven dagen na 16 mei 2013 te betalen op de boedelrekening van MCV. Rabobank
heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
2.14. Bij brief van 16 mei 2013 heeft de curator De Hoorn verzocht en zo nodig
gesommeerd het bedrag van € 51.968,59 binnen zeven dagen na 16 mei 2014 te betalen
aan de boedel van MCV. De Hoorn heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
5/13

3. Het geschil
3.1. De curator vordert -samengevat -veroordeling van Rabobank tot betaling van €
51.968,59, vermeerderd met wettelijke handels-)rente daarover vanaf 24 mei 2013,
althans vanaf 11 september 2014 en kosten, de nakosten daaronder begrepen. De curator
legt in het licht van de vaststaande feiten aan haar vordering ten grondslag dat
Rabobank onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld door de verpande vordering
te innen na het verstrijken van de door de curator ingevolge artikel 58 van de
Faillissementswet (Fw) gestelde termijn. Dc Rabobank dient de schade die de boedel
daardoor heeft geleden en die bestaat uit het bedrag van de onbevoegd geïncasseerde
vordering te vergoeden.
3.2. Rabobank voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Rabobank verweert zich tegen de vordering, stellende dat sprake is van een
oneigenlijke termijnstelling wegens strij digheid met de strekking van artikel 58 Fw.
Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat er geen (redelijke) termijn is gesteld door de
curator, althans dat door haar misbruik wordt gemaakt van het recht door gevolgen te
verbinden aan het verstrijken van de termijn.
4.2. Ter onderbouwing van haar verweer dat er sprake is van een oneigenlijke
termijnstelling heeft Rabobank aangevoerd dat de termijnstelling van artikel 58 Fw
onder meer strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel, zodat dit middel
alleen gebruikt kan worden bij een talmende separatist. Ook heeft zij in dit verband
betoogd dat alleen een termijn gesteld kan worden als dat in het belang is van de boedel
of van de gezamenlijke crediteuren van de failliet. Rabobank betwist dat zij een
talmende separatist is en dat de termijnstelling in het belang van de boedel of de
gezamenlijke crediteuren is.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat de bevoegdheid tot opeising van zaken na het
verstrijken van de op grond van art. 58 Fw gestelde termijn, evenals het stellen van die
termijn zelf; aan de curator is gegeven in het belang van de boedel. De mogelijkheid tot
termijnstelling is gegeven opdat de curator spoedig duidelijkheid kan krijgen over de
omvang van de boedel. Anders dan Rabobank heeft betoogd brengt dit niet met zich dat
alleen als er sprake is van een talmende separatist de curator een termijn kan stellen. De
parlementaire geschiedenis van het betreffende wetsartikel noch rechtspraak bieden
steun aan deze stelling van Rabobank.
4.4. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat het verweer van Rabobank dient te
worden verworpen, immers, Rabobank heeft met betrekking tot de incasso van de
vordering op De Hoorn nodeloos lang stilgezeten. Dat oordeel berust op het volgende.
4.5.Rabobank heeft aangevoerd dat zij na het openbaar maken van haar pandrecht aan
de 30 debiteuren van MCV aanschrijvingen, sommaties en herinneringen heeft gestuurd,
dat vier van de debiteuren failliet zijn verklaard en dat veel andere debiteuren een
beroep hebben gedaan op verrekening. De rechtbank stelt evenwel vast dat uit de e-mail
van de curator van 26 april 2013 blijkt dat de curator haar oordeel dat Rabobank een
relatief gering incassoresultaat had behaald met name heeft gebaseerd op het feit dat de
(ten opzichte van de andere vorderingen) aanzienlijke vordering op De Hoorn nog niet
was geïncasseerd. In dit verband is van belang dat uit het door Rabobank op 8 maart
2013 aan de curator verstrekte overzicht blijkt dat Rabobank alle andere
debiteurenvorderingen al wel had geïncasseerd of daartoe tenminste maatregelen had
genomen.
4.6. Rabobank heeft ten aanzien van de vordering op De Hoorn onweersproken
aangevoerd dat na openbaarmaking van het pandrecht van Rabobank de aandeelhouder
en bestuurder van De Hoorn, De Geerhoek Beheer, Rabobank heeft verzocht
financiering te verstrekken. Rabobank heeft haar daartoe per 6januari 2013 stukken
toegezonden, waarna De Geerhoek Beheer op 4 februari 2013 een financieringsaanvraag
6/13

bij Rabobank heeft ingediend. Op 18 maart 2013 is een financieringsovereenkomst
gesloten. Volgens Rabobank heeft dit er vervolgens toe geleid dat de vordering van
MCV op De Hoorn integraal kon worden betaald.
4.7. De rechtbank stelt vast dat, wat er verder zij van deze financiering en betaling, de
curator eerst in het kader van de onderhavige procedure bekend is geworden met het feit
dat Rabobank en De Geerhoek Beheer in de periode tussen beginjanuari en medio maart
2013 doende waren financiering te vinden voor het voldoen van de vordering van MCV
op De Hoorn. Gelet op deze onbekendheid bij de curator en gelet op het onbeantwoord
blijven van haar e-mail van 26 april 2013 kon en mocht de curator tot de conclusie
komen dat zij van doen had met een talmende separatist. Rabobank heeft geen
deugdelijke, laat staan rechtens te respecteren verklaring gegeven voor het feit dat zij
geen enkele actie heeft ondernomen naar aanleiding van het e-mailbericht van de curator
van 26 april 2013. Dit nalaten klemt temeer nu, naar haar eigen verklaring, nog slechts
een enkele administratieve handeling was vereist om het op de geblokkeerde rekening
gestorte bedrag, bestemd ter voldoening van de vordering van MCV op de Hoorn, over
te boeken naar de rekening-courant van MCV. De medewerking van De Geerhoek
Beheer was daarvoor niet eens nodig, aldus Rabobank.
4.8. Ten slotte wordt nog overwogen dat zo Rabobank met hetgeen zij in haar conclusie
van antwoord onder 31 en 32 heeft aangevoerd beoogd heeft te stellen dat de vordering
van MCV op De Hoorn geacht moet worden te zijn voldaan op 18 maart 2013 door het
storten van het bedrag van €52.000,--op een geblokkeerde rekening, dat betoog faalt.
Uit het door de curator overgelegde dagafschrift van 23 mei 2013 van de bij Rabobank
aangehouden rekening-courant van MCV blijkt dat eerst op 16 mei 2013 een bedrag ter
hoogte van € 51.968,59 door De Geerhoek Beheer, onder vermelding van "verpande
vordering" is bijgeschreven. Ingevolge art. 6:114 lid 2 BW geschiedt betaling immers
op het tijdstip waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd.
4.9. Rabobank heeft voorts aangevoerd dat volgens de Hoge Raad de ratio van de
temiijnstelling van artikel 58 Fw "een voortvarende afwikkeling van de boedel" is.
Voorkomen moet worden dat de curator het faillissement niet kan beëindigen, omdat
door een talmende separatist geen duidelijkheid bestaat over de opbrengst uit de activa
van failliet. Het stellen van een termijn is voorts gerechtvaardigd, wanneer te
verwachten is dat door (langer) stilzitten waarde verloren dreigt te gaan. In het
onderhavige geval was ten tijde van het stellen van de termijn nog geen zicht op
beëindiging van het faillissement, terwijl door het verstrekken van een lening de waarde
én de betaling van de vordering was zeker gesteld, aldus Rabobank. Zij concludeert
daaruit dat er sprake is geweest van een oneigenlijke termijnstelling door de curator.
4.10. Overwogen wordt dat het voor een vlotte of voortvarende afwikkeling van de
boedel onder meer van belang is dat de curator inzicht verkrijgt in de opbrengst van de
in zekerheid gegeven vorderingen en daarmee ook zicht krijgt op de wijze waarop het
faillissement moet worden afgewikkeld. Dat betekent dat de curator niet alleen als het
einde van het faillissement in zicht is, maar ook al eerder aan een separatist een termijn
kan stellen. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in de onderhavige zaak,
waar de vordering op De Hoorn immers een substantieel deel van het te realiseren actief
behelsde. Mede gezien de omvang van de vordering op De Hoorn was het in het belang
van (de afwikkeling van) de boedel dat duidelijkheid werd verkregen omtrent de incasso
van deze vordering. De curator heeft verder aangevoerd dat het een feit van algemene
bekendheid is dat de kans dat een vordering wordt geïncasseerd afneemt naarmate de
tijd voortschrijdt. Rabobank heeft dit niet weersproken. Zij heeft in dit kader
aangevoerd dat dit argument in de onderhavige situatie niet van toepassing is en dat de
curator met dit argument geen blijk geeft rekening te (willen) houden met de specifieke
omstandigheden van het geval. De rechtbank verwerpt dit standpunt van Rabobank, nu
Rabobank daarmee voorbij gaat aan het gegeven dat zij de curator niet op de hoogte
heeft gesteld van de door Rabobank op 18 maart 2013 aan De Geerhoek Beheer
verstrekte geldlening, die kennelijk strekte tot betaling van de vordering van failliet op
De Hoorn. Daar waar Rabobank zich in stilte heeft gehuld, de curator niet bekend was
met de financiële situatie van De Hoorn en de niet ondenkbeeldige kans dat De Hoorn,
moeder van de reeds gefailleerde werkmaatschappij MCV ook in staat van faillissement
http:/M,ww.legalintelligence.com/documents/16182313?srcfrm=basic+search&stext=jor+2015%2f309&docindex=3 7/13

zou komen te verkeren, hadden de curator en de boedel, om aan die onzekerheid een
einde te maken, wel degelijk belang bij het stellen van een termijn aan Rabobank.
4.11. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat er geen sprake is
geweest van oneigenlijke termijnstelling door de curator.
4.12. Rabobank heeft voorts aangevoerd dat in het geval de rechtbank van oordeel
mocht zijn dat er geen sprake is van oneigenlijke termijnstelling, uit de feiten en
omstandigheden blijkt dat er nimmer een termijn is gesteld door de curator althans dat
de door haar gestelde termijn niet redelijk is, zodat van een temiijnstelling op de voet
van artikel 58 Fw geen sprake is. Zij stelt daartoe dat zij eerst na het verloop van de
gestelde termijn, op 16 mei 2013, feitelijk kennis heeft kunnen nemen van die
temiijnstelling. De curator heeft immers verzuimd gebruik te maken van een formele
aanzegging die meerdere personen binnen de afdeling kon bereiken. Op het moment dat
de curator het bericht kreeg dat [intern accountmanager] niet aanwezig was had zij
kunnen beseffen dat het bericht niet door [intern accountmanager] gelezen was.
Weliswaar stond in dat bericht dat zij op 10 mei 2013 weer in staat was het bericht te
lezen, gezien Hemelvaartsdag, vakantie van collega's en nu [intern accountmanager] op
vrijdag 10 mei 2013 ziek was, heeft zij het e-mail bericht van de curator pas op 16 mei
2013 gelezen. De curator had er als professionele partij voor dienen te zorgen dat de
mail wel werd gelezen, aldus Rabobank. Het had volgens Rabobank op de weg van de
curator gelegen het bericht naar het algemene, de curator bekende e-mailadres van de
Rabobank te sturen en te verifiëren of Rabobank kennis had genomen van haar e-
mailbericht.
4.13. De rechtbank is van oordeel dat het voor rekening en risico van Rabobank komt
dat zij eerst op 16 mei 2013, nadat de termijn verstreken was, kennis heeft genomen van
het e-mailbericht van de curator aan haar. Zij overweegt daartoe het volgende. De
curator heeft onweersproken aangevoerd dat zij de termijnstelling heeft gestuurd naar
het e-mailadres van Rabobank van waaruit de Rabobank zelf haar c-mails aan de curator
verzond en dat [intern accountmanager] al maanden haar aanspreekpunt was met
betrekking tot de inning van de vorderingen op de debiteuren van MCV. Naar het
oordeel van de rechtbank mocht de curator afgaan op de mededeling van [intern
accountmanager] dat zij vrijdag 10 mei 2013 weer in de gelegenheid zou zijn het bericht
te lezen en behoefde zij er geen rekening mee te houden dat zij eerst op 16 mei 2013 dat
bericht zou lezen. Van een professionele organisatie als de Rabobank en met name van
een afdeling als Bijzonder Beheer mag verwacht worden dat zij zodanige voorzieningen
treft dat bij afwezigheid wegens ziekte van een van haar medewerkers het werk toch
gewoon doorgaat en de aan de afwezige medewerker gestuurde berichten door andere
medewerkers gelezen en behandeld worden. Anders dan Rabobank ter zitting heeft
aangevoerd staat in het out-of-office bericht van [intern accountmanager] niet dat tijdens
haar aanwezigheid contact moet worden opgenomen met haar collega's van de afdeling
KRM. [intern accountmanager] schrijft dat contact kan worden opgenomen.
Gelet op de mededeling van [intern accountmanager] dat zij vrijdag 10 mei weer in de
gelegenheid zou zijn het bericht te lezen mocht de curator veronderstellen dat zo
Rabobank van mening was dat de haar gestelde termijn te kort was, Rabobank aan de
rechter-commissaris verlenging van die termijn zou vragen. Het verweer van Rabobank
op dit punt, dat geen termijn als bedoeld in art. 58 Fw is gesteld, wordt derhalve
verworpen.
4.14. Vervolgens moet worden beoordeeld of de door de curator gestelde termijn een
redelijke termijn is, zoals de curator stelt en Rabobank betwist. Rabobank heeft
aangevoerd dat, er van uitgaande dat het bericht van de curator van 7 mei 2013 op 10
mei 2013 door [intern accountmanager] zou zijn gelezen, Rabobank slechts een termijn
van vier werkdagen had om de vordering te incasseren. Een dergelijke termijn is volgens
haar te kort nu voor het incasseren van een dergelijke vordering Rabobank afhankelijk is
van de betreffende debiteur. Aan de zijde van die debiteur kan sprake zijn van
betalingsonmacht en/of kunnen allerlei verweren worden opgeworpen. Als de vordering
door een debiteur niet wordt erkend volgt een procedure op tegenspraak met als gevolg
dat de incasso jaren kan duren, nog afgezien van een eventuele appelprocedure, aldus
Rabobank.
8/13

415. De rechtbank stelt ook hier voorop dat het feit dat [intern
accountmanager]/Rabobank eerst op 10 mei 2013 kennis zou kunnen nemen van de
termijnstelling voor rekening en risico van de Rabobank komt. De afwezigheid van
[intern accountmanager] op 7 en 8 mei 2013 ligt immers in de risicosfeer van Rabobank.
Rabobank miskent met haar verweer bovendien dat het faillissement van MCV op 13
november 2012, dus zes maanden voor de termijnstelling door de curator al was
uitgesproken en dat zij kort daarna aan de curator heeft meegedeeld dat zij de
vorderingen zelf wilde incasseren. Rabobank heeft derhalve ongeveer zes maanden de
tijd gehad om haar vordering te incasseren. Zou zij daarbij met betalingsonmacht en/of
allerlei verweren van de debiteur zijn geconfronteerd, dan had het op haar weg gelegen
om na ontvangst van de brief van de curator van 26 april 2013 de curator daarover te
informeren. Uit haar mededelingen in haar briefvan 16 mei 2013 blijkt dat zij in de
periode tussen 13 november 2012 en 16 mei 2013 de overige vorderingen wel heeft
kunnen incasseren. Ten slotte is van belang dat in de onderhavige zaak is gebleken dat
de vordering binnen een dag kon worden geïnd en -zoals hiervoor al overwogen -de
Rabobank geen enkele verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij niet reeds op 18
maart 2013 de vordering heeft geïnd. De conclusie luidt dan ook dat de door de curator
gestelde termijn redelijk is, waarbij nog heeft te gelden dat Rabobank, desgewenst, de
rechter-commissaris verlenging van de termijn had kunnen vragen.
4.16. Rabobank heeft vervolgens aangevoerd dat de curator misbruik van haar
bevoegdheid maakt door de vordering thans op te eisen en daartoe alle feiten en
omstandigheden aangevoerd die hiervoor reeds zijn besproken. Zij heeft verder nog
gesteld dat de tendens in de faillìssementspraktijk is dat curatoren steeds vaker
oneigenlijk gebruik maken van artikel 58 Fw, hetgeen kennelijk wordt ingegeven door
de problematiek van de lege boedels en het gegeven dat het salaris van de curator en
andere faillissementskosten uit de boedel betaald moeten worden. De rechtbank
overweegt daarover het volgende.
4.17. De uitoefening door de curator van een voor haar uit art. 58 lid 1 Fw
voortvloeiende bevoegdheid kan in de omstandigheden van het geval misbruik van
bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW behelzen. Van een zodanig misbruik kan onder
meer sprake zijn indien de curator, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen
haar belang bij de uitoefening van een bevoegdheid uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw en
het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft
kunnen komen, een en ander als bedoeld in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW (vgl. HR
16 januari 2015, ECLI:NL:HR:201 5:87 «JOR» 2015/308, m.nt. NEDF onder «JOR»
2015/309 (A/Van der Molen q.q.); red.) en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228
«<JOR»2015/309, m.nt. NEDF, tevens behorend bij JOR 2015/308 en 310 (Welage
q.q./Rabobank); red.)). De rechtbank overweegt hierover dat al zou het zo zijn dat, zoals
Rabobank betoogt, er in de huidige tijd sprake is van lege boedels, de bevoegdheden die
voor de curator voortvloeien uit art. 58 lid 1 Fw aan de curator zijn gegeven in het
belang van de boedel. Niet is gebleken dat de curator bij de uitoefening van haar
bevoegdheden uit hoofde van art. 58 lid 1 Fw, in het onderhavige geval, het belang van
de boedel niet voorop heeft gesteld. Uit de feitelijke gang van zaken en hetgeen in de
voorgaande rechtsoverwegingen is overwogen kan naar het oordeel van de rechtbank
geen grote onevenwichtigheid worden afgeleid tussen het gediende en het aangetaste
belang, zoals het tweede lid van art. 3:13 BW voorschrijft. Rabobank heeft de curator,
desgevraagd, geen enkele indicatie gegeven dat zij enige activiteit ontplooide ten
aanzien van het innen van de betreffende vordering door haar als pandhouder. De
conclusie kan geen andere zijn dan dat Rabobank zich, jegens de curator, heeft gedragen
als talmende separatist. De curator heeft zich aldus terecht op het standpunt kunnen
stellen dat de boedel niet was gebaat bij een talmende separatist die geen, althans niet
zichtbaar, activiteit ontplooit en derhalve naar het oordeel van de rechtbank terecht art.
58 Fw. in stelling gebracht. Dat het voor Rabobank achteraf zuur is dat het door haar in
de vorm van een krediet aan de betreffende debiteur ter beschikking gestelde geld in de
boedel vloeit, leidt ernaar het oordeel van de rechtbank in het licht van de relevante
feiten en omstandigheden niet toe dat moet worden geconcludeerd dat in het
onderhavige geval door de curator misbruik is gemaakt van een bevoegdheid en
evenmin dat Rabobank, na het verstrijken van de aan haar op goede gronden gestelde
termijn, haar positie als separatist behoudt.
http://www.legalintelligence.com/documents/1618231 3?srcfrm=basic+search&stext=jor+2015%2f309&docindex=3 9113

4.18. Rabobank heeft tot slot nog aangevoerd dat de curator door te handelen zoals zij
heeft gedaan een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Door niet van haar standpunt
te willen wijken heeft zij niet alleen Rabobank schade toegebracht maar ook de boedel,
omdat de houding van de curator in deze kwestie onontkoombaar leidt tot een lege
boedel, ook indien haar vorderingen worden toegewezen, aldus Rabobank. Een over
voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en
inzet verricht zou in de gegeven omstandigheden niet een dergelijke aanpak en gedrag
hanteren, aldus Rabobank.
Nu Rabobank aan deze verwijten geen rechtsgevolg verbindt, zal hieraan voorbij
gegaan worden.
4.19. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot toewijzing van de vordering van de
curator. Omdat de betaling niet haar grondslag vindt in een handelsovereenkomst, zal
niet de handelsrente maar de wettelijke rente worden toegewezen. De curator heeft bij
brief van 16 mei 2013 Rabobank gesommeerd binnen zeven dagen na die dag het
verschuldigde bedrag aan de boedelrekening over te maken. Nu Rabobank geen gevolg
aan die sommatie heeft gegeven, is zij vanaf 24 mei 2013 in verzuim. De gevorderde
rente zal daarom vanaf 24 mei 2013 worden toegewezen.
4.20. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de
proceskosten ( ... ; red.)
Omdat Rabobank eerst na ommekomst van de termijn van veertien dagen in verzuim kan
geraken met de betaling van de proceskosten zal de wettelijke rente vanaf de vijftiende
dag na het wijzen van het vonnis worden toegewezen.
4.21. Rabobank heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij
heeft aangevoerd dat in het geval de vordering wordt toegewezen het geld in de boedel
vloeit en gebruikt zal worden voor de algemene kosten van het faillissement, waaronder
het salaris van de curator. Rabobank vreest dat in het geval zij in hoger beroep in het
gelijk gesteld wordt, ze achter het net zal vissen en met lege handen komt te staan. De
curator heeft ter zitting toegezegd het bedrag van € 51.968,59 te parkeren in afwachting
van de uitkomst van een eventueel hoger beroep. Nu daarmee is ondervangen dat
Rabobank met lege handen komt te staan in het geval zij in appel in het gelijk wordt
gesteld, zal het vonnis zowel voor wat betreft de hoofdsom als voor wat betreft de
proceskosten en nakosten uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4.22. Op het verzoek van Rabobank om te bepalen dat de curator de vordering van
Rabobank van € 18.000,00 op de boedel niet mag verrekenen met de onderhavige
vordering behoeft niet meer te worden ingegaan, omdat de curator, zo is ter zitting vast
komen te staan, dat bedrag inmiddels aan Rabobank heeft betaald.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Rabobank aan de curator te voldoen het bedrag van € 51.968,59
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 mei 2013 tot aan de dag der
algehele betaling;
5.2. veroordeelt Rabobank in de kosten van deze procedure (...; red.);
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.wijst af het meer of anders gevorderde.
» Noot
1.Inleiding. Termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw blijft de gemoederen bezig houden. Ook
in het hiervoor afgedrukte vonnis staat de vraag centraal of sprake is van oneigenlijke
uitoefening van de aan de curator gegeven bevoegdheden (art. 3:13 lid 2 BW). Eerder
zie HR 16 januari 2015, «JOR» 2015/308, m.nt. NEDF onder lOR 2015/309 (A/Van der
10/13

Molen q.q.) en het verwijzingshof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2015, «JOR» 2015/310,
m.nt. NEDF onder JOR 2015/309; HR 6 februari 2015, «JOR» 20 15/309, m.nt. NEDF,
tevens behorend bij JOR 2015/308 en 310 (Welage q.q./Rabobank); Rb. Leeuwarden 19
december 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:BC068 8; Rb. Limburg 5juni 2014,
ECLI:NL:RBLIM:2014:5066; Rb. Zeeland-West-Brabant 26 november 2014, «JOR»
2015/212 (RabobankIButtennan q.q.); HofAmsterdam 14 juli 2015, «JOR» 2015/315,
m.nt. Hummelen en Breeman onder «JOR» 2015/316 (Glencorelvan Leeuwen q.q. c.s.)
en Rb. Amsterdam 15 juli 2015, «JOR» 2015/316, m.nt. Hummelen en Breeman
(GlencoreINBMc.s.).De rechtbank concludeert in het onderhavige geval terecht dat van
misbruik van bevoegdheid door de curator geen sprake is. Daarover later meer, nu eerst
de feiten.
2. Feiten. In het faillissement van Meat Combinatie Veluwe BV (hierna: MCV) heeft de
Rabobank Woudenberg-Lunteren UA (hierna: de bank) een pandrecht op de debiteuren
van MCV. Het totaal aan openstaande vorderingen bedroeg per datum faillissement van
MCV (13 november 2012) afgerond € 118.000. Met een rekening-courantschuld van
zo'n € 52.000 is De Hoorn Ede Beheer BV (hierna: HEB) de grootste debiteur van
MCV. HEB is enig aandeelhouder van MCV. De Geerhoek BV (hierna: Geerhoek)
houdt op haar beurt alle aandelen in HEB.
De bank heeft de curator kort na datum faillissement te kennen gegeven zelf tot
openbaarmaking van haar pandrecht en inning over te zullen gaan (art. 3:246 lid 1 BW).
Door middel van een periodiek te verstrekken overzicht is de curator op de hoogte
gehouden van de voortgang. Op 8 maart 2013 heeft de curator een overzicht ontvangen
waaruit bleek dat pas een klein percentage van het totaal aan vorderingen door de bank
was geïnd. Onder andere de vordering van MCV op HEB bleek nog niet geïnd. Per e-
mail van 26 april 2013 heeft de curator geïnformeerd naar de reden van de tegenvallende
incassoresultaten, en ook specifiek gevraagd waarom de bank nog geen
incassomaatregelen tegen HEB had getroffen. De bank heeft op deze e-mail niet
gereageerd. Vervolgens heeft de curator per e-mail van 7 mei 2013 de bank een termijn
ex art. 58 lid 1 Fw gesteld van acht dagen voor de inning van de vordering van MCV op
HEB. De bank had, behoudens te verkrijgen verlenging, in beginsel dus tot 15 mei 2013
om deze vordering te innen. Op haar e-mail met termijnstelling heeft de curator een "out-
of-office" ontvangen waaruit afwezigheid van de ontvanger van de e-mail tot 10 mei
2013 bleek.
Pas in de ochtend van 16 mei 2013 -een dag nadat de gestelde termijn was verstreken -
heeft de bank telefonisch contact gezocht met de curator. Tijdens dit gesprek is de
curator medegedeeld dat de vordering van MCV op HEB nog niet was geïncasseerd,
waarop de curator te kennen heeft gegeven tot inning te zullen overgaan. Aan het einde
van de middag heeft de curator vervolgens een e-mail van de bank ontvangen, met
daarin de mededeling dat de vordering van MCV op HEB toch nog zou zijn voldaan
(lees: diezelfde dag). In het aan de curator daarbij verstrekte nieuwe overzicht staat bij
de vordering op HEB: "inmiddels geïnd en verrekend met de openstaande vordering
van Rabobank Woudenberg-Lunteren". Wat volgt is een procedure over de gesteld
onrechtmatig door de bank geïnde opbrengst, eindigend met het onderhavige vonnis.
3. Termijnstelling. Art. 58 lid 1 Fw geeft de curator de bevoegdheid pand- of
hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om ex art. 57 lid 1 Fw tot uitoefening
van hun rechten over te gaan. Verstrijkt zo'n termijn ongebruikt, dan verliest de pand- of
hypotheekhouder— behoudens gevallen van misbruik -van rechtswege zijn positie als
separatist en verkrijgt de curator de regie. Opeising is daarvoor niet vereist. Zie HR 6
februari 2015, «JOR» 2015/309, m.nt. NEDF, tevens behorend bij JOR 2015/308 en 310
(Welage q.q./Rabobank),no. 4.1.2. De pand- of hypotheekhouder behoudt weliswaar
zijn recht op voorrang bij verdeling van de executieopbrengst (art. 58 lid 1 Fw j o 3:278
lid 1 BW), maar deelt mee in de omslag van de algemene faillissementskosten ex art. 182
Fw. Het belang van tijdige executie is daarmee gegeven.
Het is een misvatting dat de curator pas bevoegd zou zijn een termijn ex art. 58 lid 1 Fw
te stellen zodra sprake is van een "talmende" pand- of hypotheekhouder. Ook de
rechtbank stelt dat voorop (r.o. 4.3). Termijnstelling dient te strekken tot een
voortvarende afwikkeling van de boedel. Vgl. Van der Feltz I,p.476 en S.C.J.J.
11/13

Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, ifi (1995), p. 169-
170. Zie voorts HR 11 april 2008,«JOR» 2008/180, m.nt. NEDF(CantorHolding
cs/Arts q.q.),r.o. 3.6,herhaald in HR 20 december 2013,NJ2014, 151, m.nt. Verstijien
onderNJ2014, 152 en «JOR» 20 14/86, m.nt. Verdaas (Glencorel Van Leeuwen q.q.
cs),r.o. 4.6.2. Zie tot slot ook wnd. A-G Hammerstein in par. 4.4 van zijn conclusie bij
HR Welage q.q./Rabobank. Vaak zal sprake zijn van een talmende separatist, maar dat is
dus niet noodzakelijkerwijs het geval.
In dit geval bestond alle aanleiding tot terniijnstelling. Op 26 april 2013, ruim vijf
maanden na de faillietverklaring van MCV, heeft de curator bij de bank geïnformeerd
naar de tegenvallende incassoresultaten (hetgeen bleek uit het overzicht van de bank
zelf). Bovendien is door de curator specifiek gevraagd naar de reden van het uitblijven
van incassomaatregelen tegen HEB (eveneens blijkend uit dat overzicht). Kennelijk
heeft de bank het niet nodig gevonden op die vragen te reageren, waarna de curator heeft
besloten tot termijnstelling. Op die beslissing valt niets af te dingen. Overigens bleek
het niet de eerste keer dat de bank zich in stilte had gehuld. Eerst in de procedure is de
curator bekend geworden met het feit dat de bank kennelijk al in maart 2013 een
financiering aan Geerhoek heeft verstrekt ter voldoening van de verpande vordering van
MCV op HEB (art. 6:30 lid 1 BW). Waarom de bank pas op 16 mei 2013 —toen het dus
al te laat was -tot overboeking naar de rekening van MCV bij de bank is overgegaan, is
mij een raadsel. Terecht oordeelt de rechtbank dat het stilzwijgen van de bank niet aan
de curatorkan worden tegengeworpen (r.o. 4.6-4.7).
De bank probeert verder nog door middel van een handjevol gekunstelde argumenten te
betogen dat geen sprake zou zijn van een (redelijke) termijn ex art. 58 lid 1 Fw. Zie r.o.
4.12-4.15. Hoewel met recht zou kunnen worden betoogd dat acht dagen doorgaans (te)
kort is voor een redelijk voortvarend handelende pandhouder om zijn rechten uit te
oefenen, is dat hier niet het geval. De bank heeft nota bene zelf aangevoerd dat met de
aan Geerhoek verstrekte financiering betaling van de vordering van MCV op HEB was
gegarandeerd, en dat zij voor de uitvoering van die betaling niet eens de medewerking
van Geerhoek behoefde. Dat blijkt ook wel uit het feit dat de bank een en ander in de
loop van 16 mei 2013 nog snel heeft geëffectueerd.
4. Misbruik van bevoegdheid. Is sprake van misbruik ex art. 3:13 lid 2 BW, dan geldt het
voorgaande niet. Alsdan behoudt de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist
en blijft hij gerechtigd buiten de boedel om zijn rechten uit te oefenen c.q. zonder
omslag verhaal te nemen op de opbrengst. Zie HR 6 februari 2015, «JOR» 2015/309,
m.nt. NEDF, tevens behorend bij JOR 2015/308 en 310 (Welage q.q./Rabobank),r.o.
4.1.2. In de meeste gevallen zal de in dat verband te beantwoorden vraag zijn of sprake
is van onevenredigheid van betrokken belangen, de derde variant als genoemd in art.
3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW.
Uit par. 3 hiervoor blijkt al duidelijk dat van misbruik in het onderhavige geen sprake is.
De boedel had een in redelijkheid te respecteren belang bij termijnstelling en de curator
heeft zich ook niet ambivalent opgesteld. Vgl. resp. HR 16 j anuan' 2015, «JOR»
2015/308, m.nt. NEDF onder «JOR» 2015/309 (A/Van der Molen q.q.) en HR 6 februari
20153 «JOR» 2015/309, m.nt. NEDF, tevens behorend bij JOR 2015/308 en 310
(Welage q.q./Rabobank).Ook anderszins is hier geen sprake vangrote
onevenwichtigheid tussen betrokken belangen, zoals ingevolge art. 3:13 lid 2 BW is
vereist (r.o. 4.17). De door de bank geuite beschuldiging dat de curator haar een termijn
zou hebben gesteld met het enkele doel het verkrijgen van een bijdrage in de omslag ex
art. 182 Fw (r.o. 4.12), is niets meer dan stemmingmakerij en strookt niet met de feiten
zoals die blijken uit het hiervoor afgedrukte vonnis.De curator heeft de bank ruim zes
maanden de tijd gegeven de vordering van MCV op HEB te innen. Als daarmee iets
duidelijk wordt, dan is het wel dat de curator de bank niet de pin op de neus heeft willen
zetten. Het is juist de bank die nalatig is geweest, zowel waar het de communicatie over
voortgang betreft als het daadwerkelijke innen en verhalen van de verpande vordering.
De bank -bij uitstek een professioneel pandhouder-dient de consequenties van haar
eigen stilzwijgen en nalatigheid te dragen.
5. Verrekening of verhaal? Door het doen van mededeling ex art. 3:246 lid 1 BW wordt
de pandgever onbevoegd de verpande vordering te innen. Is met betaling door Geerhoek
12/13

op de rekening van MCV bij de bank sprake van inning door MCV en verrekening, of
heeft de bank geïnd en zich verhaald?
Verrekening -door de bank ten onrechte aangehaald in haar e-mail aan de curator van
16 mei 2013 -moet worden onderscheiden van verhaal. De creditering van een
bankrekening na het nemen van verhaal is slechts een administratieve handeling. Vgl.
HR 3 december 2004, «JOR» 2005/51, m.nt. NEDF (Mendel q.q./ABN AMRO); HR 16
september2011, «JOR» 2 012/22 8 (SNSIPasm an q. q.); HR 14 februari 2014, «JOR»
2014/118, m.nt. NEDF en Schuijling (Feenstra q.q./ING).Tegen het rechtstreeks boeken
van het geïnde bedrag in de tussen de bank en MCV als pandgever bestaande rekening-
courant bestaat geen bewaar. Daarmee houdt de bank de schuld van MCV af van de
executieopbrengst (art.3:255 lid 1 BW jo 3:253 lid 1 BW). Uitgebreid zie Faber,
Verrekening,diss. 2005, nr. 354.
Ik ga er hierbij overigens van uit dat de door Geerhoek verkregen financiering is
geadministreerd op een ten name van haarzelf gestelde rekening, zodat inderdaad niet
kan worden geconcludeerd dat de vordering van MCV op HEB reeds op of omstreeks 18
maart 2013 is geïnd (r.o. 4.8). Varianten zijn echter denkbaar, waardoor ook de conclusie
anders zou kunnen zijn.
6. Grondslag van de vordering. Tot slot nog een korte opmerking over de grondslag van
de door de curator ingestelde vordering, de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Die
grondslag lijkt mij een juiste, in aanmerking nemende dat (i) de bank haar
inningsonbevoegdheid als gevolg van het verstrijken van de termijn ex art. 58 lid 1 Fw
bewust heeft genegeerd door (ii) zonder medewerking van Geerhoek of HEB namens
hen tot overboeking op de rekening van MCV over te gaan. In geval van een
onbevoegde betaling door de debiteur zelf, dient men erop bedacht te zijn dat niet zeker
is of een terugbetalingsverplichting rechtstreeks voortvloeit uit art. 58 lid 1 Fw. In zo'n
geval is het verstandig (ook) aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 6:34 jo. 6:36
BWe.v.
7. Conclusie.Communication is key.Het onderhavige vonnis laat zien dat, naast
voortvarendheid, een goede communicatie essentieel is. De bank heeft zich om
onverklaarbare redenen diverse keren in stilte gehuld en dient de consequenties van dat
stilzwijgen -en overige nalatigheid -te aanvaarden. Het spreekt voor zich dat
oneigenlijke termijnstelling moet worden bestreden, in welk geval art. 3:13 BW als
correctiemechanisme werkt. Daartegenover staat dat nalatigheid en fouten van
separatisten zelf niet onder de noemer van misbruik bestreden zouden moeten worden,
ook niet als de financiële gevolgen groot zijn.
mr. L. Krieckaert, advocaat BANNING NV
13/13

JOR 2015, 305

Recommended

Recommended

More Related Content

Similar to JOR 2015, 305

Similar to JOR 2015, 305 (20)

JOR 2015, 305