2. BORCUN ÜSTLENİLMESİ
Borcun üstlenilmesinde borç ilişkisinin borçlu
tarafı değişmekte, borçlunun yerine yeni
borçlu geçmektedir.
Borç ilişkisinin konusu
değişmediği halde,
taraflarında (süjesinde)
bir değişim söz konusu
olmaktadır.
3. BK’ muz borcun hukuksal işleme, yani
sözleşmeye dayanan üstlenilmesini
düzenlemiştir. Borcun kanundan dolayı
üstlenilmesi de mümkündür. Bunun yaygın
halini miras oluşturmaktadır. Miras açıldığı
anda, mirasçılar miras bırakanın sadece
haklarını değil borçlarını da devir alırlar. MK.
Md. 599/f. 2 hükmüne göre ‘’…Mirasçılar
miras bırakanın borçlarından kişisel olarak
sorumlu olurlar. Buna göre, mirası
reddetmemiş olan mirasçılar, miras bırakanın
borçlarını, kanundan dolayı kendiliklerinden
üstlenirler.
4. Burada mirasçılar miras bırakanın
borçlarından sorumlu tutulabilmesi için, bir
borcun nakli anlaşması aranmaz.
MK’ muz mirasçıların miras bırakanın
borçlarından şahsen sorumlu olduklarını
belirtmekle yetinmemiş, bu sorumluluğu
müteselsil bir sorumluluk hali olarak
düzenlemiştir(MK. Md. 641).
5. Borç ilişkisi kurulduktan sonra borçlunun,
ekonomik, mali, kişisel veya ailesel
durumlarında meydana gelen değişiklikler,
borca uygun hareket etmesini ve borcu ifa
etmesini engelleyebilir. Borçlunun borca
aykırılıkla ilgili hükümlerin işletilmesinden
doğacak risklerden kurtulması, alacaklının da
gereksiz yere borçluyu ifaya zorlama ya da
borca aykırılıkla ilgili uzun ve masraflı yollara
başvurma yerine, borcu yerine getirebilecek
yeni bir borçluyu kabul etmesi karşılıklı
yararlar dengesi bakımından isabetli olabilir.
6. Örneğin: Yüklenici B, inşaata
başlamış, geçirdiği trafik kazası sonucu uzun
süre çalışamamış, başka işlerini kaybetmesi
nedeniyle mali sıkıntıya girmiştir; iş sahibi
A’nın yükleniciyle olan sözleşmeyi
feshetmesi, onu işyerinden
uzaklaştırması, işin kalan kısmı için yeniden
bir ihaleye ya da B’nin nam ve hesabına yeni
bir ihaleye çıkması, gereksiz yere işlerin
uzamasına ve zararlara yol açacak
ise, yüklenici B’nin yerine bu borcu
üstlenecek olan yeni yüklenici C ile aynı
sözleşme koşullarında inşaatın devamı
konusunda anlaşma yapması daha yararlı
olabilir.
7. BK’ muzun borcun üstlenilmesinin özel
olarak düzenlediği hükümlere de rastlamak
mümkündür. Örneğin: Mirasçılar arasında
miras taksim sözleşmesiyle, miras bırakana
ait olan borçların da taksim edilmesi
mümkündür. Ancak mirasçılar arasındaki ‘’
miras bırakana ait olan borçların’’ taksimine
ilişkin anlaşmaya rağmen, mirasçıların
tamamı alacaklıya karşı taksim edilen
borçtan dolayı şahsen ve müteselsilen
sorumlu olmaya devam ederler(MK.
Md.681).Buna göre, mirasçılar arasında
miras bırakana ait borçların taksimine ilişkin
anlaşma, bir borcun iç üstlenilmesi
niteliğinde olup, alacaklıya karşı ileri
sürülmez.
8. Bir mirasçı, miras bırakana ait borcu bu
anlaşmayla üstlendiği halde, bunu ifa etmez
ve alacaklı alacağını diğer mirasçılardan
tahsil ederse, borcun iç üstlenilmesi
anlaşmasına aykırı davranan mirasçı,
alacaklıya ifada bulunan mirasçı veya
mirasçılara karşı taksim sözleşmesine
aykırılıktan dolayı sorumlu olacaktır.
9. Örneğin: A, B ve C isimli üç kardeş, babaları
M’nin mirasını taksim etmişler, bu
sözleşmede, mirasçı A, babasının X
bankasına olan borcunu ödemeyi üstlenmiş,
fakat bunu ifa etmemiştir. Bu anlaşmaya
rağmen, X bankası alacağını C’den tahsil
ettiğinde, C, kardeşi A’ya taksim
sözleşmesine aykırı davranıştan dolayı yasal
yollara başvurabilir.
10. BK’ muz bu gerekçelerle borcun
üstlenilmesinin özellik arz etmesi nedeniyle,
yasada özel olarak düzenlendiği bazı
hukuksal kurumlarla ilgili hükümlerin saklı
olduğunu, bu durumda genel hükümlerin
uygulama bulmadığını 204. Maddesinde
hükme bağlamıştır. Bu maddede, miras
taksimindeki (MK. Md. 681 vb.) rehinle yüklü
taşınmazların satımındaki (MK. Md. 873 vd.)
borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler saklı
tutulmuştur.
11. 2) Benzer Kurumlardan Farkları
A. Alacağın Devri ve Borcun Üstlenilmesi
Alacağın devri, borç ilişkisinde alacaklı
tarafın değişimine yol açtığı halde, borcun
üstlenilmesi borçlu tarafın değişimine yol
açar. Öte yandan alacaklı alacağın bir kısmını
devir ederek, kalan kısım için alacaklı olmaya
devam edebildiği halde, BK’ muzda borcun
kısmen üstlenilmesine olanak tanınmamıştır.
Borçlu, borcun bir kısmını devredip kalan
kısmı için borçlu olmaya devam etme
olanağına sahip kılınmamıştır.
12. Bütün bunlar dışında alacaklı, borçlunun
rızasını almak ve hatta ona haber vermek
zorunda olmadan alacağını devir edebildiği
halde, borçlunun alacaklının rızasını almadan
borcu nakletmesi mümkün değildir. Bu
nedenle borcun üstlenilmesi, daima
alacaklının yeni borçluyu kabul etmesini ve
onunla borcun üstlenilmesi anlaşması
yapmasını zorunlu kılar.
Borcun üstlenilmesinde iki aşama ve
anlaşma vardır.
1) Borçlu ile yeni borçlu arasında
2) Yeni borçlu ile alacaklı arasında
gerçekleşir.
Borcu nakleden anlaşma ikincisidir.
13. B. Halefiyet ve Borcun Üstlenilmesi
BK’ madde 127/2 ye göre ‘’ alacaklıya
ifada bulunan 3. Kişinin ona halef olacağı,
borçlu tarafından ifadan önce alacaklıya
bildirildiği taktirde ‘’ üçüncü kişinin
alacaklının haklarına halef olacağı
öngörülmüştür. Bu ihbar borçlu tarafta bir
değişime yol açmayan, alacaklının borçluya
karşı hak ve yetkilerini değiştirmeyen bir
bildirim niteliğindedir.
Borcun üstlenilmesinin gerçekleşmesi,
alacaklının borçlunun devreden çıkmasına,
yeni borçluyu kabul etmesine bağlıdır.
14. C. Üçüncü Kişinin Fiilini Üstlenme ve
Borcun Üstlenilmesi
Üçüncü kişinin edimini üstlenmede
(başkasının fiilini taahhütte) borçlu alacaklıya
kendi edimini değil, bir üçüncü kişinin
edimini taahhüt etmekte üçüncü kişinin
edimini ifa etmemesinin riskini üstlenmekte,
alacaklıya çoğu kez miktarı önceden
kararlaştırılmış bedeli ödemeyi taahhüt
etmektedir(BK. Md. 128).
15. Borçlunun borcu, üçüncü kişinin edimini ifa
etmemesi halinde ortaya çıkmaktadır.
Borcun üstlenilmesinde ise, borçlunun
edimini onun yerine geçen bir başkası
üstlenmekte, kendisi borçlu olmaktan
çıkmaktadır. Borcun üstlenilmesi
gerçekleştikten sonra, borcu üstlenen kişi
borcu gereği gibi ifa etmediğinde, alacaklı
borçluyu sorumlu tutamaz.
16. D. Kefalet ve Borcun Üstlenilmesi
Kefalet sözleşmesi kefil ile alacaklı
arasında akdedilen bir sözleşmedir. Bununla
borçlunun borca aykırı davranışı
halinde, alacaklı karşısında kefil adını alan
kişi de sorumluluk üstlenmektedir. Buna
göre, kefalet sözleşmesi, borçluyu borçtan
kurtaran bir sözleşme olmayıp; tam
aksine, borçlunun borca aykırı davranışına
karşı, alacaklıya güvence veren bir
sözlemedir. Borca aykırı davranış halinde
alacaklı, kefile başvurma yerine, borçluyu
sorumlu tutmaya devam edebileceği
gibi, kefaletin müteselsil türünde hem
borçluyu hem de kefili aynı anda birlikte
sorumlu tutabilmektedir(BK. Md. 581 vd. ).
17. Borcun üstlenilmesinde borçlu yerine
sadece borcu üstlenen kişinin sorumluluğu
söz konusudur. Kefalet yazılı geçerlilik
koşuluna bağlı bir sözleşme
olup, yasa, kefalet senedinde kefilin sorumlu
tutulacağı miktarın belirtilmesini zorunlu
kılmaktadır(BK. Md. 583). Borcun
üstlenilmesi ise yazılı geçerlilik koşuluna
bağlanmadığı gibi, borcu üstlenen
kişi, borcun belirli bir miktarını değil, ifası
gereken borcun tamamını ifayla yükümlü
hale gelmektedir.
18.
19. 3. Borcun Üstlenilmesinin Tarafları ve
Taraflar Arasındaki Anlaşmalar
A. Borcun İç Üstlenilmesi
Borcun üstlenilmesi, öncelikle borçlunun
istek ve iradesini gerektirir.
Örneğin: Ġnşaat yapımını üstlenmiş yüklenici
B yerine, iş sahibi A, C isimli kişiyi işe devam
ettiremez. Aksi halde borca aykırı davranmış
olur. Bu durumda, borçlunun borcunu ifa
etmesini imkansız hale getirmekten dolayı
(BK. Md. 112) sorumlu olur.
20. Borcu üstlenecek kişiyi çoğunlukla borçlu
kendisi bulur. Borcu üstlenecek kişiyi
alacaklının bulması da mümkündür. Borçlu
borç ilişkisinde taraf olmaktan çıkma, borcu
üstlenecek kişi de onun yerine geçme
iradelerini açıklamak zorundadırlar. Taraflar
arasında bu yöndeki iradelerin uyuştuğu
anda, borcun üstlenilmesi için gerekli olan
birinci aşama gerçekleşecek, yani borcun iç
üstlenilmesi aşaması sağlanmış olacaktır.
Teknik anlamda bir sözleşmedir.
Teknik açıdan bir sözleşme olduğuna
göre; sözleşmenin geçerlilik unsurları mevcut
değil ise, bunun kesin hükümsüzlüğü ya da
iptali söz konusu olabilir.
21. Üçüncü kişi borçlunun borcunu bir ivaz
karşılığında üstlenmiş olabileceği gibi tam
tersine, borçludan bir ivaz almak suretiyle
ona ait borcu üstlenmiş olabilir.
Borcun iç üstlenmesine ilişkin anlaşma
yasada herhangi bir geçerlilik şekline
bağlanmamıştır. Ancak bir hukuksal işlem
olması sebebiyle bunun ispatı HMK. Md. 200
vd. gereğince senetle ispat kuralına tabidir.
22. Borcun iç üstlenilmesine ilişkin anlaşmanın,
karşılık gözetilmeden (ivazsız) borçluya bir
bağış olarak yapıldığı hallerde, bağış sözü
vermenin olduğu BK. Md. 288/ f.1 gereğince
borcun bu türden iç üstlenilmesinin de yazılı
şekilde yapılması gerektiği kabul
edilmektedir. Borcun iç üstlenilmesinin,
borçlunun üçüncü kişiye temin ettiği bir ivaz
(edim) karşılığında akdedildiği hallerde,
taraflardan biri kendi edimini ifa etmedikçe,
diğer taraftan edimini ifa etmesini talep
edemez. Aksi halde, BK. Md. 97 gereğince
ödemezlik def’inin uygulanması gündeme
gelir.
23. BK. Md. 195 f.2 hükmüne göre ’’ Borçlu iç
üstlenme sözleşmesinden doğan borçlarını ifa
etmedikçe, diğer taraftan yükümlülüğünü
yerine getirmesini isteyemez ‘’
Yasa koyucu bu hükmüyle, borcu üstlenen
kişiyi, borçlunun üstlendiği edimi ifa
etmeden, alacaklıyla borcun dış üstlenilmesi
anlaşması yapma ya da alacaklıya borç
konusunu ifa etme yükümlülüğünden
kurtarmıştır. Ancak, borçlunun kendi edimini ifa
ettiği halde, borcu üstlenen kişinin edimini ifa
etmesi, yani alacaklı ile gidip borcun dış
üstlenilmesi anlaşmasını yapmaması ya da
alacaklıya ifada bulunmaması tehlikesi
mevcuttur. Bunu düşünen yasa koyucu, borcu
üstlenen kişiden güvence (teminat) talep etme
olanağını tanımıştır BK. Md. 195/ f.3.
24. B. Borcun Dış Üstlenilmesi
1. Kavram ve Niteliği
BK. Md. 196 f.1 ‘’Borçlunun yerine
yenisinin geçmesi ve borcun kurtulması,
borcu üstlenen ile alacaklı arasında yapılacak
sözleşmeyle olur’’.
Borcun dış üstlenilmesi alacaklının, borcu
üstlenen kişinin borcun iç üstlenilmesi
anlaşmasındaki iradesini kabul etmesiyle
gerçekleşir. Borcun naklini sağlayan aşama
bu ikinci aşamadır.
25. Borcun dış üstlenilmesi, borcu üstlenen kişi
ile alacaklı arasında akdedilen bir
sözleşmedir (BK. Md. 196 f.1). Borcu
üstlenen kişi alacaklı ile borcun dış
üstlenilmesi anlaşmasını yaptığı anda, artık
borçlu borçtan kurtulur, artık onun yerini
borcu üstlenen kişi alır.
Borcun dış üstlenilmesi anlaşması bir
sözleşme olduğuna göre, burada da
sözleşmelerin kurucu ve geçerlilik
unsurlarına ilişkin hükümler aynen uygulama
bulabilecektir.
26. 2. Borcun Dış Üstlenilmesine İlişkin Özel
Öneri ve Kabul Durumları
a)Öneri
BK. Md. 196 f.2 ‘’ Ġç üstlenme
sözleşmesinin, üstlenen veya onun izni ile
borçlu tarafından alacaklıya bildirilmesi, dış
üstlenme sözleşmesinin yapılmasına ilişkin
öneri anlamına gelir.‘’
27. Burada borcun iç üstlenilmesine ilişkin bir
sözleşmenin yapıldığının alacaklıya
bildirilmesi, karine olarak öneri sayılmıştır.
Ancak bu karine adi bir karine olup, üçüncü
kişi, borçlu ile yaptığı bu sözleşmenin borcun
nakline ilişkin bir öneri niteliğinde olmadığını
iddaa edebilir. Bunu kanıtladığı taktirde,
alacaklının kabul iradesine rağmen, taraflar
arasında borcun nakli sözleşmesi oluşmaz.
28. BK. Md. 197 f.1 ‘’ Borcun üstlenilmesine
ilişkin öneri alacaklı tarafından her zaman
kabul edilebilir. Ancak, üstlenen veya önceki
borçlu, kabul için bir süre koyabilir. Alacaklı
bu sürenin bitimine kadar susarsa, öneri
reddedilmiş sayılır.’’
Borcu üstlenen veya borçlu tarafından
tayin edilen bu süreye rağmen, alacaklı
susarsa, bunun öneriyi ret anlamına geldiği
karineden kabul edilmiştir.
BK. Md. 197 f.2 ‘’ Önerinin alacaklı
tarafından kabul edilmesinden önce yeni bir
iç üstlenme sözleşmesi yapılır ve bu ikinci
üstlenmeye ilişkin olarak alacaklıya öneride
bulunulursa, ilk öneride bulunan, önerisi ile
bağlı olmaktan kurtulur.’’
29. a)Kabul
BK. Md. 196 f.3 ‘‘Alacaklının kabulü açık
veya örtülü olabilir. Alacaklı, çekince ileri
sürmeksizin üstlenenin ifasını kabul eder
veya onun borçlu sıfatı ile yaptığı diğer
herhangi bir işleme rıza gösterirse, borcun
üstlenilmesini kabul etmiş sayılır.’’
Alacaklının kabul iradesi, borcu üstlenen
kişi ile borcun üstlenilmesi anlaşması
akdetmesi şeklinde de gerçekleşebilir.
30.
31. 4. Borcun Üstlenilmesinin Hüküm ve
Sonuçları
A. Alacaklı Bakımından
Borcun üstlenilmesi, sadece borçlu tarafta
değişime yol açan bir hukuksal işlemdir.
Alacaklı borçluya karşı kullanabileceği tüm
asli ve bağlı (fer’i) hakları, aynen borcu
üstlenen kişiye karşı da ileri sürebilecektir.
B. Borçlu Bakımından
Borcun üstlenilmesi sözleşmesinin kurulduğu
andan itibaren borçlu sorumluluktan kurtulur.
32. C. Borcu Üstlenen (Yeni Borçlu)
Bakımından
Borç ilişkisinden doğan sorumluluk, borcun
üstlenilmesi anlaşmasıyla birlikte, borcu
üstlenen kişiye geçer.
BK. Md. 198 f.1 ‘’ Borçlu değişmiş olsa
bile, alacaklının borçlunun kişiliğine özgü
olanlar dışındaki bağlı hakları saklı kalır.’’
Borçlunun kişiliğine özgü savunma araçları
(def’iler, itirazlar) borcu üstlenen kişiye
intikal etmezler.
33. BK. Md. 199 f.3 ‘’ Yeni borçlu, iç üstlenme
sözleşmesinden kaynaklanan savunmaları
alacaklıya karşı ileri süremez.’’
Borcu üstlenen kişinin alacaklıya karşı ileri
süremeyeceği defiler arasında, borçlu ile
akdettiği borcun iç üstlenilmesi
anlaşmasından kaynaklanan def’iler yer alır.
BK. Md. 199 f.2 ‘’ Dış üstlenme
sözleşmesinden aksi anlaşılmadıkça yeni
borçlu, alacaklıya karşı önceki borçlunun ileri
sürebileceği kişisel savunmalarda
bulunamaz.’’
34. D. Borç İçin Teminat Veren Üçüncü Kişiler
Bakımından
BK. Md. 198 f.1 ‘e göre Borçlunun kişiliğine
ait olmayan bağlı hakların borçlu değişmesine
rağmen yeni borçluya karşı da ileri
sürülebileceği kuralı kabul edilmiştir. Buradaki
bağlı haklar kavramına rüçhan hakları, yenilik
doğurucu haklar da girerler. Bu anlamda
olmak üzere faiz, ceza koşulu gibi bağlı haklar;
borçluya karşı kullanılabilecek önalım hakkı
gibi yenilik doğurucu haklar buraya girerler.
BK. Md. 198 f.2 hükmüne göre ‘’ Bununla
birlikte borcun güvencesi olarak rehin veren
üçüncü kişinin ve kefilin sorumlulukları, ancak
onların borcun üstlenilmesine yazılı olarak rıza
göstermeleri hâlinde devam eder.’’
35. Bu rızanın yazılı olarak verilmesi koşulu
getirilmiş ve BK’ muz rehnin devamı için
sadece rızayı yeterli görmüştür.
Rehin bir üçüncü kişi tarafından değil, bizzat
borçlu tarafından temin edilmişse, devamı
için borçlunun rızasının alınmasına gerek
yoktur. Zira BK. Md. 198 f.2 borcun nakline
rızayı ‘’ borcu temin için bir rehin tesis etmiş
olan üçüncü şahıslar’’ için aramıştır. Rehni
veren borçlu üçüncü kişi değildir. Bu nedenle
borçlu tarafından verilen rehinler borcun
üstlenilmesinde aynen devam edebilecektir.
36.
37. 5. Borcun Üstlenilmesi Sözleşmesinin
Hükümsüzlüğü
BK. Md. 200 ‘’ Dış üstlenme sözleşmesi
hükümsüz hâle gelirse, iyiniyetli üçüncü
kişilerin hakları saklı kalmak üzere, eski borç
bütün bağlı borçlarıyla birlikte varlığını
sürdürür.
Bundan başka, borcu üstlenen üstlenme
sözleşmesinin hükümsüz hâle gelmesinde ve
alacaklının zarara uğramasında kendisine bir
kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe
alacaklı, önceden sağlanmış güvenceyi
yitirmesi yüzünden veya başka herhangi bir
sebeple uğradığı zararın giderilmesini
üstlenenden isteyebilir.’’
38. Örneğin: A’nın alacağı için B lehine
taşınmazını ipotek eden R, borcun Ü isimli
kişiye nakledilmesine rıza göstermediği
taktirde, ipotek son bulur. Taşınmaz
üzerindeki ipoteği kaldıran R, bunu Z isimli
kişiye tapuda satıp teslim etmiştir. A ise
borcu üstlenen Ü’nün borca aykırı davranışı
sonucu borcun üstlenilmesi sözleşmesini iptal
etmiştir. BK md. 200 f.1, bu durumda eski
borcun bütün bağlı haklarıyla (fer’ileriyle)
birlikte yeniden canlandığını kabul
etmektedir.
39. Bu hüküm karşısında, eski borcun bağlı
niteliğinde olan R’nin vermiş olduğu ipoteğin
de canlanması ve B’nin borcunun teminatı
olmaya devam etmesi gerekecektir. Halbuki
bütün bu gelişmelerden habersiz olan
taşınmazın yeni maliki Z iyiniyetlidir.
Ġşte, BK’muz bu durumu düşünerek ‘iyiniyetli
üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak üzere’
koşuluna yer vermiştir. Bu hüküm
karşısında, bu örneğimizde, eski borç
yeniden canlanmasına rağmen, bunun bağlı
nitelikte olan R’nin vermiş olduğu
ipotek, taşınmaz iyi niyetli Z’ye intikal
ettiğinden, geri dönen borç ilişkisinin bir
bağlı hakkı olamayacaktır
41. A .Kavram-Tanım
Yeni BK’ muz 201. Maddesinde - Borca
katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında
yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında
yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte
borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran
bir sözleşmedir.
Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı
müteselsilen sorumlu olurlar.
42. Borcun üstlenilmesinde, borçlu taraf borcun
borçlusu olmaktan çıkmakta onun yerini
üstlenen kişi almaktadır. Borca katılmada
ise, borçlu borçtan kurtulmamakta, onun
yanında katılan kişi ile birlikte müteselsilen
sorumlu hale gelmektedirler.
BK. Md. 201 f.1’ de ise borca katılma
alacaklı ile katılan kişi arasında akdedilen bir
sözleşme ile geçerli sayılmaktadır.
Mevcut bir borç ilişkisinde borçlu
olmayan bir üçüncü kişiyi, alacaklı ile
yapacağı anlaşma ile borçlu ya da borçlular
yanında asıl borçtan müteselsilen sorumlu
hale getiren bir sözleşmedir.
43. B. Koşulları
Borca katılma sözleşmesinin varlığı için
aşağıdaki koşulların varlığı aranmaktadır.
1.Bir Borç İlişkisinin Varlığı
Alacaklı ile borçlu ya da borçlular
arasında bir borç ilişkisi bulunmalıdır.
2.Alacaklı ile Üçüncü Kişi Arasında Bir
Sözleşmenin Yapılması
Alacaklı ile katılan arasında sözleşmenin
akdedilmesi borca katılmanın doğumu için
yeterli görülmüştür.
44. 3.Üçüncü Kişi ile Akdedilen Sözleşme
‘’Borçlu ile Birlikte Sorumlu Olmaya ‘’
Yönelik Olmalıdır
Alacaklı ile üçüncü kişi arasında
akdedilen sözleşme, üçüncü kişinin diğer
borçlular ile birlikte asıl borçlu olma amacına
yönelik olmalıdır. Bu unsur kefalet ile borca
katılmayı birbirinden ayırt etmeye yarar.
BK. Md. 201 f.2 gereğince diğer borçlu
ile birlikte müteselsilen sorumludur.
