[법무법인 민후] 저작권 손해배상 실무

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저작권 관련 손해배상 실무
김경환 변호사

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INDEX
1. 저작권 침해의 유형과 요건
가. 저작권 침해의 유형
나. 아이디어ㆍ표현 이분법
다. 주관적 요건 (의거성)
라. 객관적 요건 (부당한 이용 ; 실질적 유사성)
2. 손해배상책임 발생의 요건
3. 손해배상의 범위 및 손해액의 산정
가. 민법에 의하는 경우
나. 저작권법상 손해액의 추정 규정 등
4. 위자료
5. 공동저작물 권리침해의 경우

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1. 저작권 침해의 유형과 요건

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1. 저작권 침해의 유형과 요건 – 가. 저작권 침해의 유형
○ 저작인격권의 침해
- 공표권 ex) 미공표 저작물을 무단으로 공표
- 성명표시권 ex) 무단으로 저작자의 성명표시 변경 또는 삭제
- 동일성유지권 ex) 저작물의 내용, 형식 또는 제호를 무단으로 변경
○ 저작재산권의 침해(★)
- 복제권(★), 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작
물작성권 (7가지)
- 위 7가지 지분권과 무관한 내용의 단순 라이선스 계약 위반과 구별

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○ 출판권의 침해
- 출판권 : 저작물을 복제ㆍ배포할 권리를 가진 자가 설정
- 출판권자는 위 설정행위에서 정하는 바에 따라 출판할 권리를 가짐
- ex) 출판권자의 허락 없이 무단으로 복제ㆍ배포시 출판권 침해
○ 저작인접권의 침해
- 실연자의 권리 : 성명표시권, 동일성유지권, 복제권, 배포권, 대여권,
공연권, 방송권, 전송권
- 음반제작자의 권리 : 복제권, 배포권, 대여권, 전송권
- 방송사업자의 권리 : 복제권, 동시중계방송권, 공연권

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○ 데이터베이스제작자의 권리 침해(★)
- 데이터베이스의 전부 또는 상당한 부분에 대한 복제권, 배포권, 방
송권, 전송권
- ex) 잡코리아 – 사람인 채용정보 복제 사건

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○ 저작권 침해와 단순 계약위반의 구별
저작권법 제16조는 저작재산권을 이루는 개별적 권리의 하나로 저작물을 복제할 권리
를 들고 있고, … 컴퓨터프로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장
치에 설치하는 것은 저작권법 제2조 제22호의 영구적 복제에 해당한다.
한편 저작권법 제46조 제2항1)은 저작재산권자로부터 저작물의 이용을 허락받은 자는
허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고
있다. 위 저작물의 이용 허락은 저작물을 복제할 권리 등 저작재산권을 이루는 개별적
권리에 대한 이용 허락을 가리킨다. (다음 장에 계속)
1) 제46조(저작물의 이용허락) ①저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할
수 있다.
② 제1항의 규정에 따라 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서
그 저작물을 이용할 수 있다.

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따라서 저작재산권자로부터 컴퓨터프로그램의 설치에 의한 복제를 허락받은 자가 위 프
로그램을 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등 보조기억장치에 설치하여 사용하는 것
은 저작물의 이용을 허락받은 자가 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작
물을 이용하는 것에 해당한다. 위와 같이 복제를 허락받은 사용자가 저작재산권자와 계
약으로 정한 프로그램의 사용 방법이나 조건을 위반하였다고 하더라도, 위 사용자가 그
계약 위반에 따른 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하고 저작재산권자의 복제권을
침해하였다고 볼 수는 없다. (중략) 오픈캡처 유료버전이 피고가 제공한 업데이트 과정
을 통해 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD)에 자기적으로 고정됨으로써 복제가 완료되
었고, 이러한 복제가 피고의 허락하에 이루어진 것으로 볼 수 있는 이상, 원고들의 직원
들이 이 사건 약관에서 정한 사용 방법 및 조건을 위반하여 사용한 것에 대해 채무불이
행책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 피고의 오픈캡처 유료버전에 관한 복제권을 침
해하였다고 볼 수는 없다. (대법원 2017. 11. 23. 선고 2015다1017 판결)

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1. 저작권 침해의 유형과 요건 – 나. 아이디어ㆍ표현 이분법
○ 저작물 중 아이디어 부분을 제외한 표현(특히 창작성을 가진 표현)
만이 저작권의 보호를 받음
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사
상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적 표현
형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설
사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 아
니하며, 결국 저작권의 보호 대상은 아이디어가 아닌 표현에 해당하고 저작자의 독창
성이 나타난 개인적인 부분에 한하므로 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작
물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 표현에 해당하는 부
분만을 가지고 대비하여야 한다. (대법원 1997. 9. 29. 자 97마330 결정)

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1. 저작권 침해의 유형과 요건 – 나. 아이디어ㆍ표현 이분법
신청인 저작의 '4차원 속독법'과 강의록, 피신청인 저작의 '12시간 속독법'을 대비하여 보면, 피
신청인이 신청인의 '4차원 속독법'과 강의록에 저술된 학술적, 이론적 내용, 즉 신청인이 개발한
독창적인 속독법에 관한 기본 원리나 아이디어 중 일부를 이용하여 '12시간 속독법'을 저술하였
음을 엿볼 수 있으나, 피신청인이 '4차원 속독법'과 강의록의 내용 중 속독법의 기본 원리나 아
이디어 자체 이외에 창작적인 표현 형식을 무단 이용하여 '12시간 속독법'을 저술하였는지에 관
하여 보면, '12시간 속독법'이 '4차원 속독법'의 표현 전부를 그대로 베낀 것으로 인정할 수 없
음은 분명하고, 양 저작물 사이에 그 표현 중 일부에 있어서 일응 유사하다고 볼 수 있는 부분
이 있기는 하나 유사 부분 중 일부는 '4차원 속독법' 발행 전의 간행물에 거의 동일하거나 매우
유사한 표현이 있어 신청인의 독창적인 표현이라 할 수 없고, 나머지 유사 부분은 양 저작물의
목차가 많이 다르고 '12시간 속독법'의 표현이 '4차원 속독법'의 표현과 상당히 차이가 나는 이
상, 서술의 순서나 용어의 선택 또는 표현 방법 등 문장 표현상의 각 요소가 현저하게 실질적으
로 유사하여 '4차원 속독법'의 재제 또는 동일성이 인식되거나 감지되는 정도에 이르지 아니하
므로, 피신청인이 신청인의 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다고 한 사례 (위 결정)

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1. 저작권 침해의 유형과 요건 – 다. 주관적 요건 (의거성)
○ 의거성 : 침해자가 저작권이 있는 저작물에 의거하여 이를 이용하
였을 것(오승종)
저작권법이 보호하는 복제권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었다고 주장하는 기
존의 저작물과 대비대상이 되는 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다는 점 외에도 대
상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. (대법원
2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결)
○ 의거성의 입증 : 직접적 입증(침해자의 자백, 증인의 증언 등) 또는 추정

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○ 의거성의 추정 (1)
- 침해자가 해당 저작물에 ‘접근’한 사실 + ‘유사성’
- ‘접근’ : 침해자가 해당 저작물을 보거나 접할 상당한 기회를 가진
경우를 포함 (접근가능성)
대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실이 직접 인정되지 않더라
도 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이에 실질적 유
사성 등의 간접사실이 인정되면 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다
는 점이 사실상 추정된다 (대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결)

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원고는 1997년경부터 현재까지 약 250곡의 음악저작물을 작곡하고, 약 40장의 음반
제작에 참여하는 등 대중음악가로서 꾸준한 활동을 하여 왔고, 피고 또한 1994. 9.경
이후 오랜 기간 대중음악가로 활동하여 온 사실, 이 사건 음반은 2005년경 공표되어
현재까지 약 7년간 음반 시장 및 음원제공 사이트 등을 통해 유통되고 방송매체에 노
출되어 온 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고의 원고 음악저작물에 대한 추상적인
의미의 ‘접근 가능성’은 인정된다.
또한 아래에서 보는 바와 같이 원고 대비 부분과 피고 음악저작물의 후렴구이자 도입
부의 첫 4마디(이하 ‘피고 대비 부분’이라 한다)가 가락, 화음 및 리듬의 면에서 현저
히 유사하다는 점(striking similarity) 등을 종합하여 보면, 피고 음악저작물은 원고
음악저작물을 의거하여 작성된 것이라고 사실상 추정된다. (서울중앙지방법원 2012.
2. 10. 선고 2011가합70768 판결)

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- ‘유사성’ : 객관적 요건으로서의 ‘실질적 유사성’ 판단시와 달리 창작
성 없는 표현이나 아이디어 부분의 유사성까지를 포함하여 판단
두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서
로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호
받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부
도 함께 참작될 수 있다. (대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다55068 판결)

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○ 의거성의 추정 (2)
- ‘현저한 유사성’ : 의거하지 않았다면 도저히 나올 수 없는 유사성
- ex) 공통의 오류 – 오탈자, 번역시 원문에 없는 내용을 추가한 부
분, 가공의 전화번호ㆍ지역 등
의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의
유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로
작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인
정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다. (대법원 2014. 7.
24. 선고 2013다8984 판결)

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○ 의거성 추정의 번복
[1] … 대상 저작물이 기존의 저작물보다 먼저 창작되었거나 후에 창작되었다고 하더
라도 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 만한 간접사실이 인정되
는 경우에는 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 추정된다고
단정하기 어렵다.
[2] 대상 저작물이 기존의 저작물과 무관하게 독립적으로 창작되었다고 볼 여지가 있
음에도 불구하고, 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성된 것인지의 여부에
관하여 심리·판단하지 아니한 채 양자가 실질적으로 유사하다는 이유만으로 복제권이
침해되었다고 본 원심판결을 파기한 사례
(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005다35707 판결)

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1. 저작권 침해의 유형과 요건 – 라. 객관적 요건 (실질적 유사성)
○ 실질적 유사성 ; 불확정개념
가. 한복디자인이란 종래의 문화적 유산인 복식에 기초를 두고 이에 변형을 가해가는
것이므로 그 디자인 중 저작권에 의하여 보호되는 것은 저작자의 독창성이 나타난 개
인적인 부분만에 한하고 옛부터 전해 내려오는 제작기법이나 표현형식은 누구나 자유
롭게 이용할 수 있는 것이어서 저작권 보호의 대상이 되지 않는다고 할 것이므로, 저
작권의 침해 여부를 가리기 위해 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를
판단함에 있어서도 위 독창적인 부분을 가지고 대비를 해야 한다.
나. 저작물인 원고의 한복치마디자인 중 독창성이 인정되는 부분이 피고의 것과는 전
체적인 띠의 모양과 넓이가 다를 뿐 아니라 그 안의 무늬의 소재, 배열방법 등에 있어
서 차이가 있어 띠부분의 전체적인 미감이 유사하다고 보기는 어렵다고 한 사례
(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1642 판결)

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번역저작물의 창작성은, 원저작물을 언어체계가 다른 나라의 언어로 표현하기 위한 적
절한 어휘와 구문의 선택 및 배열, 문장의 장단 및 서술의 순서, 원저작물에 대한 충
실도, 문체, 어조 및 어감의 조절 등 번역자의 창의와 정신적 노력이 깃들은 부분에
있는 것이고, 그 번역저작물에 나타난 사건의 전개, 구체적인 줄거리, 등장인물의 성
격과 상호관계, 배경설정 등은 경우에 따라 원저작물의 창작적 표현에 해당할 수 있음
은 별론으로 하고 번역저작물의 창작적 표현이라 할 수 없으므로, 번역저작권의 침해
여부를 가리기 위하여 번역저작물과 대상 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의
여부를 판단함에 있어서는 위와 같은 번역저작물의 창작적인 표현에 해당하는 것만을
가지고 대비하여야 한다. (대법원 2007. 3. 29. 선고 2005다44138 판결)

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‘컴퓨터프로그램저작물’이란 특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가
진 장치 안에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 창작물을
의미하므로, 컴퓨터프로그램저작권 침해 여부를 가리기 위하여 두 컴퓨터프로그램저작
물 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단할 때에도 창작적 표현형식에 해당하는 것
만을 가지고 대비하여야 한다. (대법원 2014. 8. 20. 선고 2012도12828 판결)
* 컴퓨터프로그램저작물의 유사성 판단 : 주로 ‘유사도 감정’ 활용

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<2002년 한·일 월드컵 당시 널리 사용된 “Be The Reds!” 도안이 그려진 티셔츠를 착용
한 모델을 촬영한 사진을 홈페이지에 게시한 행위>
사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질,
내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력
을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로
포함되는 경우 등과 같이 부수적으로 이용되어 그 양적·질적 비중이나 중요성이 경미한
정도에 그치는 것이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로
느껴진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다.
(대법원 2014. 8. 26. 선고 2012도10786 판결)

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이 사건 저작물은 “Be The Reds!”라는 2002년 한·일월드컵 당시 널리 알려진 응원문구를 소
재로 한 것으로서, 그 창조적 개성은 전통적인 붓글씨체를 사용하여 역동적이고 생동감 있는
응원의 느낌을 표현하고 있는 도안 자체에 있다. 그런데 이 사건 사진들 중 일부 사진들에는
이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심
부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있다. 또한 이 사건 저작물의 위와 같은 창작
적 요소에 담겨 있는 월드컵 응원문화에 대한 상징성과 이 사건 침해사진들의 성질, 내용, 전
체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 저작물은 월드컵 분위기를 형상화하고자 하는 위 사
진들 속에서 주된 표현력을 발휘하는 중심적인 촬영의 대상 중 하나로 보인다. 즉, 이 사건 저
작물에 표현되어 있는 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌이 이 사건 침해사진들 속에서도
그대로 재현되어 전체적으로 느껴지는 사진의 개성과 창조성에 상당한 영향을 주고 있다. 이와
같이 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴지는 이상
위 사진들과 이 사건 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다. (위 판결)

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○ 민법상 불법행위 성립의 요건과 동일
○ ① 고의ㆍ과실, ② 권리침해, ③ 손해발생, ④ 권리침해와 손해발
생 사이의 인과관계
cf) 침해의 정지ㆍ예방청구권(제123조 제1항)은 고의ㆍ과실을 요
하지 않음

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○ ① 고의ㆍ과실
- 일반적인 추정 규정은 없음
- 다만, 등록되어 있는 저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권 또
는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실
이 있는 것으로 추정 (제125조 제4항)
- 의거성이 인정되는 경우, 현실적으로 고의ㆍ과실을 부정하기 어려움
- 실무상 고의ㆍ과실이 문제되는 경우는 주로 방조자
ex) 저작권을 침해한 물품이 오픈마켓에서 판매되는 것을 중지하라
는 피침해자의 통지를 받고도 오픈마켓이 계속 판매를 허용한 경우

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○ ② 권리침해 : 「1. 저작권 침해의 유형과 요건」 참조
- 저작권법 제124조의 ‘침해로 보는 행위’
제124조(침해로 보는 행위) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 저작권 그
밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다.
1. 수입 시에 대한민국 내에서 만들어졌더라면 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되
는 권리의 침해로 될 물건을 대한민국 내에서 배포할 목적으로 수입하는 행위
2. 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 행위에 의하여 만들어진
물건(제1호의 수입물건을 포함한다)을 그 사실을 알고 배포할 목적으로 소지하는 행위
3. 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물
건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하는 행위
② 저작자의 명예를 훼손하는 방법으로 저작물을 이용하는 행위는 저작인격권의 침해로 본다.

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○ ③ 손해발생
- 침해행위가 없었더라면 얻을 수 있었던 이익의 손해(일실이익)
- 저작인격권 등 침해로 인한 정신적 손해
- 「3. 손해배상의 범위 및 손해액의 산정」 참조
○ ④ 권리침해와 손해발생 사이의 인과관계
- 의거성이 인정되는 경우, 인과관계가 부정되기는 어려움
- 인과관계가 인정되는 범위로 적정한 손해배상 범위를 한정하는 것
정도의 의미

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3. 손해배상의 범위 및
손해액의 산정

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3. 손해배상의 범위 및 손해액의 산정 – 가. 민법에 의하는 경우
○ 침해행위가 없었더라면 얻을 수 있었던 이익
- 침해물의 제조ㆍ판매로 인하여 저작권자의 저작물 판매수량이 감소
됨으로써 입게 된 손해
- ① 저작권자의 매출감소액(=침해행위로 인하여 감소된 판매수량×저
작권자의 제품1개당 가격) × 저작권자의 이익률
- ② 침해행위로 인하여 감소된 판매수량 × 저작권자의 제품1개당 이
익액 * 이익액 = 순이익설
○ 문제점 : 침해행위로 ‘인하여’ 감소된 판매수량의 입증 불가능

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3. 손해배상의 범위 및 손해액의 산정 – 나. 저작권법상 손해액 추정규정 등
○ 제125조 제1항에 의한 손해액의 추정 (침해자 이익형)
제125조(손해배상의 청구) ① 저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작
인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 "저작재산권자등"이라 한다)
가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은
손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을
받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.
- ① 침해품 매출액 × 침해자의 이익률
- ② 침해품 판매수량 × 침해품 1개당 이익액

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이 법원의 한국음악저작권협회에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 의하면,
피고가 피고 음악저작물과 관련하여 2011. 2.부터 2011. 12.까지 사이에 저작권협회
로부터 분배받은 월별 저작권료 내역은 아래 표 기재와 같다(피고에 대한 실질 분배금
은 아래 분배 금액에서 제세금 3.3%, 신탁관리수수료 약 15%를 공제한 금액이다).
따라서 피고가 2011. 2.부터 2011. 12.까지 사이에 피고 음악저작물과 관련하여 저
작권협회로부터 실질적으로 분배받은 금원은 약 80,292,834원{= 98,277,643원 ×
(100-3.3-15)%. 원 미만 버림. 이하 같다}이고, 그 중 원고가 받은 손해의 액으로 추정
되는 금액은 18,672,752원{= 80,292,834원 × 피고 대비 부분이 피고 음악저작물을 차
지하는 비중(20마디 / 86마디)}이다.

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- 침해자의 기여도 부분 공제 (침해자가 입증)
물건의 일부가 저작재산권의 침해에 관계된 경우에 있어서는 침해자가 그 물건을 제작·판
매함으로써 얻은 이익 전체를 침해행위에 의한 이익이라고 할 수는 없고, 침해자가 그 물
건을 제작·판매함으로써 얻은 전체 이익에 대한 당해 저작재산권의 침해행위에 관계된 부
분의 기여율(기여도)을 산정하여 그에 따라 침해행위에 의한 이익액을 산출하여야 할 것이
고, 그러한 기여율은 침해자가 얻은 전체 이익에 대한 저작재산권의 침해에 관계된 부분의
불가결성, 중요성, 가격비율, 양적 비율 등을 참작하여 종합적으로 평가할 수밖에 없다. …
피고 태원 등이 원고가 작곡한 이 사건 곡을 타이틀곡으로 한 음반을 제작·판매함에 있어
서 이 사건 곡이 80년대 초반의 인기곡이었다는 사정 이외에 가수의 인기도와 위 음반에
대한 홍보 등도 상당한 영향을 미친 사정 등을 고려하여 피고 태원 등이 위 음반을 제작·
판매하여 얻은 이익에 대한 이 사건 곡의 기여도는 30%로 봄이 상당하다고 한 원심의 사
실인정과 판단은 정당한 것…. (대법원 2004. 6. 11. 선고 2002다18244 판결)

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○ 제125조 제2항에 의한 손해액의 추정 (사용료 형)
제125조(손해배상의 청구) ② 저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한
자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그
권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해
의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.
- 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을
객관적으로 상당한 금액

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‘그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액’이라 함은 침해자가 저작물
의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는
것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계
약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약
에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보
아 이를 기준으로 손해액을 산정할 수 있고, 저작권자가 그와 같은 저작물 이용계약을
체결하거나 이용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있
는 이용료를 손해액 산정의 기준으로 삼을 수 있다.
(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다80637 판결)

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○ 제125조 제1항과 제2항의 관계 : 선택적 관계
○ 실손해 배상의 원칙 : 제125조 제3항
제125조(손해배상의 청구) ③ 제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자등이 받은 손해
의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해
배상을 청구할 수 있다.

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○ 제126조에 의한 손해액 산정
제126조(손해액의 인정) 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에
따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여
상당한 손해액을 인정할 수 있다.
- 관련성 있는 증거, 정황자료 등을 토대로 법원의 재량으로 산정

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피고들이 운영·관리하는 음악사이트 및 음원서비스의 수, 피고들이 확보하고 있는 인
터넷 회원의 수 및 음악사이트의 인지도, 피고들의 저작재산권에 대한 침해기간 및 고
의·과실의 정도, 이 사건 음악저작물의 인지도 및 인기도 등 변론의 취지 및 증거조사
의 결과를 통하여 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 저작재산권의 침해로 인
하여 피고 네오위즈인터넷이 배상해야 할 금액은 250만 원, 피고 미디어이쩜영이 배
상해야 할 금액은 350만 원, 피고 엔터기술이 배상해야 할 금액은 500만 원으로 각
정함이 상당하다. (서울고등법원 2010. 6. 24. 선고 2009나82215 판결)

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○ 제125조의 2 법정손해배상
제125조의2(법정손해배상의 청구) ① 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침
해한 자에 대하여 사실심의 변론이 종결되기 전에는 실제 손해액이나 제125조 또는
제126조에 따라 정하여지는 손해액을 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원(영리
를 목적으로 고의로 권리를 침해한 경우에는 5천만원) 이하의 범위에서 상당한 금액
의 배상을 청구할 수 있다.
③ 저작재산권자등이 제1항에 따른 청구를 하기 위해서는 침해행위가 일어나기 전에
제53조부터 제55조까지의 규정(제90조 및 제98조에 따라 준용되는 경우를 포함한다)
에 따라 그 저작물등이 등록되어 있어야 한다.
④ 법원은 제1항의 청구가 있는 경우에 변론의 취지와 증거조사의 결과를 고려하여
제1항의 범위에서 상당한 손해액을 인정할 수 있다.

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4. 위자료
(저작인격권 침해의 경우)

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4. 위자료 (저작인격권 침해의 경우)
○ 공표권, 성명표시권, 동일성유지권이 침해된 경우
○ 민법 제751조에 의한 정신적 손해의 배상 청구
원심은 나아가 소외인이 원고의 글을 표절하여 작성한 글을 "월간현대"에게 재한 것이
원고의 저작인격권에 대한 침해가 된다고 하더라도 … 피고의 저작인격권 침해로 인
하여 원고가 작가로서의 명예가 훼손되는 등 정신적 손해를 입게 되었다고 할 수 없
다고 판단하였다. 그러나 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격을 침해한 자에 대하여
손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수
있는 것으로서 저작인격권이 침해되었다면 특별한 사정이 없는 한 저작자는 그의 명
예와 감정에 손상을 입는 정신적 고통을 받았다고 보는 것이 경험법칙에 합치되는 것
이라고 할 것이다. (대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카12824 판결)

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4. 위자료 (저작인격권 침해의 경우)
위 피고들이 원고의 동의나 승낙 없이 그 성명을 표시하지 않고 이를 무단 이용함으
로써 원고는 이 사건 원화에 대하여 그 저작인격권인 성명표시권, 동일성유지권을 침
해당하여 정신적 고통을 받았음이 경험칙상 명백하므로 피고들은 원고에게 이로 인한
정신적 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인데, 앞서 인정한 이 사건 벽화의 제작 경
위, 무단 이용된 범위와 정도, 원고의 작가로서의 경력 등 기타 이 사건 변론에 나타
난 제반 사정을 고려하면, 피고 도시철도공사, 피고 3 주식회사가 원고에게 배상하여
야 할 위자료 액수는 각 금 10,000,000원이라고 봄이 상당하다.
(서울중앙지방법원 2006. 5. 10. 선고 2004가합67627 판결)

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○ 저작권(저작재산권/저작인격권) 침해의 정지등 청구(제123조2)의
청구) : 단독 행사 가능
2) 제123조(침해의 정지 등 청구) ① 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조·
제31조·제75조·제76조·제76조의2·제82조·제83조 및 제83조의2의 규정에 따른 보상을
받을 권리를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하
여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의
예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
② 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 가진 자는 제1항의 규정에 따른 청구
를 하는 경우에 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치를 청구
할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항의 경우 또는 이 법에 따른 형사의 기소가 있는 때에는 법원은 원고
또는 고소인의 신청에 따라 담보를 제공하거나 제공하지 아니하게 하고, 임시로 침해행위
의 정지 또는 침해행위로 말미암아 만들어진 물건의 압류 그 밖의 필요한 조치를 명할
수 있다.

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○ 저작재산권의 침해에 대한 손해배상청구(제125조의 청구) : 자신
의 지분에 관하여 단독 행사 가능
제129조(공동저작물의 권리침해) 공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산권자는 다
른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의 없이 제123조의 규정에 따른 청구를 할
수 있으며 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 제125조의 규정에 따
른 손해배상의 청구를 할 수 있다.

- 45 -
○ 저작인격권의 침해에 대한 명예회복 등 조치 청구(제127조3)의 청구)
- 저작인격권 침해가 저작자 전원의 이해관계와 관련이 있는 경우 :
전원이 행사
- 1인의 인격적 이익이 침해된 경우 : 단독 행사 가능
○ 저작인격권의 침해에 대한 정신적 손해배상청구 : 단독 행사 가능
3) 제127조(명예회복 등의 청구) 저작자 또는 실연자는 고의 또는 과실로 저작인격권 또는
실연자의 인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복
을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있다.

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공동저작물에 관한 권리가 침해된 경우에 … 같은 법 제95조4)에 의한 저작인격권의
침해에 대한 손해배상이나 명예회복 등 조치청구는 저작인격권의 침해가 저작자 전원
의 이해관계와 관련이 있는 경우에는 전원이 행사하여야 하지만, 1인의 인격적 이익
이 침해된 경우에는 단독으로 손해배상 및 명예회복조치 등을 청구할 수 있고, 특히
저작인격권 침해를 이유로 한 정신적 손해배상을 구하는 경우에는 공동저작자 각자가
단독으로 자신의 손해배상청구를 할 수 있다. (대법원 1999. 5. 25. 선고 98다
41216 판결)
4) 구 저작권법 제95조(명예회복등의 청구) 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한
자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를
청구할 수 있다.

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원심은 원고가 소외 양성우와 이 사건 '세계대역학전집'의 공동저작자인 사실, 피고
엄원섭은 … 공동저작자의 1인인 원고의 저작재산권은 물론 성명표시권 및 동일성유
지권 등의 저작인격권을 침해한 사실 …을 인정한 다음, 공동저작자 중의 1인에 불과
한 원고가 단독으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다는 피고들의 본안 전 항변에 대
하여, 원고는 저작권법 제97조에 따라 피고들에 대하여 단독으로 같은 법 제91조에서
정한 침해의 정지나 예방 등을 청구하고, 같은 법 제93조에서 정한 저작재산권의 침
해로 인한 손해배상을 자신의 지분에 관하여 청구할 수 있으며, 나아가 비록 법의 규
정은 없으나 자신의 일신전속적인 권리인 저작인격권에 대한 침해에 대하여 위자료
등의 손해배상을 청구할 수 있음은 법리상 당연하 …므로, 원고는 혼자 이 사건 소를
제기할 수 있다고 판단하여 피고들의 본안 전 항변을 배척한 다음 … 위자료로 각 금
4,000,000원씩으로 평가 산정하였다. 먼저, 원심이 이러한 판단은 앞에 나온 법리에
따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다41216 판결)

[법무법인 민후] 저작권 손해배상 실무

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