La legislació espanyola i catalana sobre l’exercici de la capacitat Jurídica: d’on venim i on anem.

1. La legislació espanyola i catalana sobre l’exercici
de la capacitat Jurídica: d’on venim i on anem.
DISCAPACITAT I EQUIPARACIÓ DE DRETS: D’ON
VENIM I CAP ON ANEM.
16 de novembre de 2021.
SILVIA VENTURA MAS

2. LA NOSTRA REALITAT JURIDICA I
SOCIAL A LA DISCAPACITAT, AVUI:
- La dona ja no és dipositària de la cura
dels desvalguts a la família. Treballa.
-Canvi de l'model tradicional de família.
-Emerge el cost: afectiu, econòmic, i
assistencial de la discapacitat.
Quan sorgeix la problemàtica de la
discapacitat la solució habitual ha estat
plantejar una demanda d'incapacitació,
que s‘ha resolt amb una sentència en la
qual s'encomanava amb força imperativa a
un tutor, que SOLUCIONÉS normalment el
parent, tots a els problemes que és
pretenia resoldre amb la demanda;
residència, major pensió ...
L'adopció de solucions estàven
transferides a l‘àmbit judicial quan hauríen
d'involucrar altres Administracions.

3. PREMISES LEGALS I SOCIALS FINS A L'ACTUALITAT EN
LA REGULACIÓ DE LA DISCAPACACITAT
L'existència d'unes premisses socials, Jurídiques, i polítiques,
creen la convicció que de tenir resoltes qüestions elementals:
salut, assistència social i econòmica, a persones amb
discapacitat, és menys important que la seva llibertat que pot
ser matisada o anul·lada, pel bé comú, familiar o social.
La greu problemàtica de la discapacitat s‘ha pretès solucionar
jurídicament amb procediments de modificació capacitat,
encara que fos violentant a els seus drets especialment amb la
Incapacitat total. Quan un l’altre ho decideix per tu tot, i per
sempre.
• A la majoria dels casos hi hauria una altra solució possible:
RECURSOS.

4. ..de Ciutadans invisibles Amsterdam
1997, a
. LA CONVENCIÓ SOBRE ELS DRETS DE LES
PERSONES AMB DISCAPACITAT.
Nova York 2006, ratificada per Espanya 2008

5. 1r.CONVENI SOBRE DRETS HUMANS S.XXI: UNA NOVA
MANERA DE PENSAR LA DISCAPACITAT
• Principis de base a la comunitat. Vida independent.
• No supressió de la Capacitat d'obrar.
• Nou model de suport a la presa de decisions.
• Manteniment de sistema de Garanties.
• Abandonament de el sistema de Substitució i
creació de noves formes de suport. Adopció Model
social.
• Codi de Bones pràctiques.
• Moviments d'auto suport.

6. Res sobre nosaltres, sense nosaltres.
(Charlton, 1998)
• En l'elaboració i aplicació de
legislació i polítiques per fer
efectiva la present Convenció, i
en altres processos d'adopció
de decisions sobre qüestions
relacionades amb les persones
amb discapacitat, els Estats
Part han de fer consultes
estretes i col·laboraran
activament amb les persones
amb discapacitat, inclosos els
nens i les nenes amb
discapacitat, a través de les
organitzacions que les
representen (CRPD, Art. 4 (3))

7. .
Abandódelsistemadebeneficènciaperlaadopciódel model
socialdediscapacitat,elsbeneficiarissónsocisiguales,OPDes
vatreballarcomcoalició.

8. 33.315 PERSONES (CGPJ) HAN ESTAT SOTMESES A DEMANDES
EL 2019, AMB SUBSTITUCIÓ DE VOLUNTAT, PER DEMÈNCIES
SENILS, MALALTIA MENTAL, DISMINUCIÓ PSIQUICA ...
• LEY POR LA QUE SE REFORMA LA
LEGISLACION CIVIL Y PROCESAL PARA EL
APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURIDICA.
BOE 3 junio de 2021.

9. GRAN TRASCENDENCIA.LEY DE PRESA DE DECICIONS
ASSISTIDA I RECONEIXEMENT DE PREFERÈNCIES
• Art.249 Les mesures de suport tindran per finalitat permetre
el ple desenvolupament de la seva personalitat i
desenvolupament jurídic en condicions d'igualtat.
• Qui presti el suport haurà d'actuar atenent la voluntat,
desitjos i preferències de qui ho requereixi, per procurar
pugui desenvolupar el seu propi procés en la presa de
decisions, informant, ajudant-la a la seva comprensió i
raonament i facilitar pugui expressar les els seves
preferències.
• En casos excepcionals els mesures de suport, podran incloure
funcions representatives tenint en compte la trajectòria vital
de la persona amb discapacitat.

10. GRAN TRASCENDENCIA.LEY DE PRESA DE DECISIONS
ASSISTIDA I RECONEIXEMENT DE PREFERÈNCIES
• Art. 249 últim paràgraf:
• L'Autoritat judicial podrà posar las salvaguardes que
consideri oportunes, per assegurar que l‘exercici de les
mesures de suport s'ajustin als criteris resultants d'aquest
precepte i en particular, atengui a la voluntat, desitjos i
preferències de la persona que els requereixi .

11. MESURES DE RECOLZAMENT
• Art.250. Les Mesures de recolzament de la capacitat jurídica de les
de naturalesa voluntària, des de la guarda de fet, curatela,
defensor judicial i a Catalunya ,l ‘assistent.
• Funció: assistir a les persones amb discapacitat a els àmbits en que
sigui necessari, respectant la voluntat desitjos i preferències de la
persona.
• Seran els establertes per les persones amb discapacitat, les que
designin qui ha de prestar-li el suport i amb quin abast, i amb les
salvaguardes necessàries per garantir-les.
• La guarda de fet serà una mesura informal de suport.
• La curatela és una mesura formal per a suport de forma continuada.
La seva extensió vindrà determinada en la resolució.

12. QUE PASSA QUAN LA PERSONA DISCAPACITADA NO
SOL·LICITA ELS SUPORTS QUE NECESSITA O DISCREPA AMB
ELS QUE LI OFEREIXEN AL PROCEDIMENT VOLUNTORI?
• Presentar demanda
judicial:
• Legitimitat: la pròpia
persona, el fiscal, cònjuge,
pares, fills, germans.
• Requisit procedibilitat:
caldrà acreditar la
necessitat de suport,així
com un dictamen pericial
per professionals
especialitzats .

13. PROCEDIMIENT. Art. 42 bis b).1
• Prèvia compareixença, el jutjat podrà demanar informe de
l'entitat pública que tingui encomanada la funció de
promoció de l'autonomia i assistència a les persones amb
discapacitat o d’una entitat de la tercer nivell habilitada. ???
• L'entitat informarà sobre els eventuals mesures de suport, i
possibilitats de prestar-les.
• L'Autoritat judicial en entrevista amb a la persona amb
discapacitat, a la vista de la situació, l'informarà de les
alternatives existents per obtenir el suport que necessita.
Quins serveis?
• Es de dictarà resolució revisable.

14. PROCEDIMIENT. Art. 7 bis.2
Ajustaments en els processos per a persones amb discapacitat:
Podran comparèixer en Judici, degudament representats.
És realitzaran les adaptacions i ajustos necessaris per garantir la seva
participació en condicions d'igualtat.
Totes els comunicacions verbals i escrites és faran amb llenguatge clar,
senzill i accessible.
Se li facilitarà els suports necessaris per a fer-se entendre.
Podrà estar acompanyada de persona de la seva elecció des del primer
moment.
El Sr. Fiscal vetllarà al llarg del procediment, per la salvaguarda de la
voluntat, preferències i drets de les persones amb discapacitat.

15. PROCEDIMIENT.3
PROVES PRECEPTIVAS
• 1r. L’Autoritat Judicial s'entrevistarà amb la
persona amb discapacitat.
• 2n. Es donarà audiència la cònjuge no
separat.
• 3r. S’acordarà els dictàmens pericials
pertinents amb relació a la demanda, no es
podran adoptar mesures sense el previ
dictamen pericial preceptiu en tot cas, amb
professionals especialitzats en àmbits
socials i sanitaris i podrà comptar també
amb altres professionals especialitzats que
aconsellin les mesures de suport idònies en
cada cas.
• 4t. Si el curador no estigués proposat s‘ha
d'escoltar a la persona amb discapacitat, i
sinó és pot conèixer les seva voluntat o
preferències, s’escoltarà als parents més
propers .
1ª Y 2ª instancia.

16. RESOLUCIÓ JUDICIAL.1
Art.268.Las mesures de suport seran proporcionades a les
necessitats que la persona necessiti, respectaran sempre la
màxima autonomia jurídica i atendre en tot cas, la seva
voluntat, desitjos i preferències.
Sempre que és constitueixi curatela, garantirà el respecte dels
drets la voluntat i preferències de la persona que necessita
suport, així com el control per evitar abusos, conflictes i
influència indeguda, exigint a qualsevol moment informes al
curador.
Els suports es revisaran en un termini màxim de tres anys.

17. RESOLUCIÓ JUDICIAL.2
• Art.269 L'Autoritat judicial constituirà curatela
mitjançant resolució motivada sinó hi ha una mesura
de suport suficient; determinant a els actes pèls
quals requereix l’assistència del curador en
l‘exercici de la seva capacitat jurídica atenent els
seves concretes necessitats de suport.
• EXCEPCIONALMENT i mitjançant resolució motivada
el curador assumirà la representació de la persona.
• Mai la resolució judicial podrà incloure una simple
prohibició de drets.

18. DELACIÓ CURATELAS, Art.271 y ss.
• 1- Autocuratela; feta en escriptura pública nomenant en previsió de
necessitat una o més persones. Si no n'hi ha es nomenarà:
• - Cònjuge o persona de relació anàloga i convivent.
• -Fill o descendent amb preferència el que convisqui.
• -Progenitor o ascendent, preferència el convivent.
• -Persona qui el cònjuge o progenitors hagués decretat en testament
• -El guardador de fet.
• El germà, parent o acostat que convisqui,
• Persona jurídica.
• El jutge pot alterar l'ordre després d’escoltar a la persona que
necessiti la curatela, mitjançant resolució motivada.

19. NO PODRAN ESSER CURADORS:
• 1 Qui la persona curatelada hagi exclòs.
• 2 Els que per resolució judicial hagin estat privats de la
potestat parental.
• 3 Els qui hagin estat legalment remoguts anteriorment de
tutela o curatela.
• No podran designar excepte situacions excepcionals:
• -Qui hi ha estat condemnat per qualsevol delicte.
• -Qui tingui conflicte d'interessos amb la persona que necessiti
suport.
• L'administrador que hagués estat substituït en un procés
concursal.

20. PODERS PREVENTIUS, art.256 y ss.
• Es podrà atorgar poder per si en el futur es necessita suport
per a l'exercici de la capacitat. Si això passés s'estarà a la
previsions del poderdant. Podrà establir també instruccions
de control per evitar abusos.
• S'han de fer en escriptura pública i el notari els ha d'inscriure
al registre civil.
• Si el poder atorga el control de negocis, l'apoderat queda
subjecte a les normes de control de la curatela.
• Qualsevol persona legitimada pot sol·licitar la remoció del
poder si en el apoderat concorren circumstàncies de remoció
de curador.

21. LA GUARDA DE FET Art. 263 y ss
• Qui exerceixi la guarda de fet de persona amb discapacitat,
continués fent-ho, només excepcionalment si es requereix funcions
de representativitat, ha d'obtenir autorització de l'autoritat judicial.
• Es tramita en jurisdicció voluntària i en qualsevol moment el jutge o
el fiscal, podran sol·licitar informes sobre la seva actuació.
S'extingeix:
• 1-El guardat s'organitzi d'una altra manera.
• 2-Quan desapareguin les causes que el van motivar.
• 3- Quan el guardador desisteixi, havent de comunicar a l'entitat
publica encarregada de l'autonomia persones amb discapacitat
• 4-Quan l'autoritat judicial ho consideri convenient.

22. EXCEPCIONS A LA VOLUNTAD DE LA PERSONA AMB
DISCAPACITAT I A LAS FUNCIONS DEL CURADOR
INTERNAMIENT PSIQUIATRIC
INVOLUNTARI.
1.RESERVA EXPLICITA L’
ARTICLE 14 DE LA CONVENCIO
(Llibertat I seguretat)
2.CONTRAVENCIÓ A LES
CONCLUSIONS I RECOMANACIONS
DE LA RELATORA ESPECIAL SOBRE
ELS DRETS DE LES PERSONES AMB
DISCAPACITAT DELS ANYS 2018 I
2019, SOBRE TRACTAMENTS EN
LLIBERTAT.

23. INFORME DE LA RELATORA ESPECIAL SOBRE ELS DRETS DE LES PERSONES AMB
DISCAPACITAT 11 gener 2019:
Reconèixer el dret de les persones amb discapacitat a la llibertat i la seguretat, en
igualtat de condicions amb les altres, en la legislació nacional.
Posar fi a totes les formes de pràctiques coercitives, també en entorns d'atenció de la
salut mental, i vetllar perquè es respecti el consentiment informat de la persona en
tot moment.
Garantir l'accés a recursos efectius a totes les persones amb discapacitat privades
arbitràriament de la seva llibertat i adoptar mesures immediates perquè recuperin la
llibertat.
Abstenir-se de destinar finançament a serveis que vulnerin el dret a la llibertat i la
seguretat de les persones amb discapacitat i augmentar progressivament els fons
assignats a la investigació i l'assistència tècnica per posar fi a totes les formes de
privació de llibertat específiques de la discapacitat.

24. DISPOSICIONS ADICIONALS : FORMACIÓ EN MESURES DE
RECOLZAMENT A LAS PERSONES AMB DISCAPACITAT PEL
EXERCICI DE LA SEVA CAPACITAT JURIDICA
• 1 Tots els cossos de l'Administració de Justícia en els seus àmbits i
respectives competències, asseguraran una formació general i especifica
en mesures de suport a la persones amb discapacitat, incloent així mateix
a metges forenses i cossos de seguretat de l'estat.
• 2 Els col·legis d'advocats, procuradors i graduats socials impulsessin
formació i sensibilització dels seus col·legiats en les mesures de suport a
les persones amb discapacitat per a l'exercici de la seva capacitat jurídica.
• 3 El Ministeri de Justícia pot reconèixer a entitats de Tercer Sector d'Acció
Social com a col·laboradores de l'Adm. de Justícia:
• * Informar, auxiliar, assistir, aportar coneixement i col·laborar amb
l'Administració de justícia en les matèries pròpies del seu àmbit.

25. DECRET LLEI 19/2021 de 31 d’agost pel que s’adapta
el Codi Civil de Catalunya a la reforma del
procediment de modificació de la capacitat.
- D'acord art. 129 Estatut autonomia, la Generalitat té
competència exclusiva en matèria de Dret Civil.
- El Codi Civil ja preveu institucions de suport sense necessitat
de modificació judicial de la capacitat.
- Supressió de modificació de la capacitat, implica nova
concepció de la capacitat jurídica per Convenció 2006.
- Es reconeix a totes les persones amb discapacitat la capacitat
jurídica en igualtat de condicions conjunt de ciutadans.
- Modificació de l'actual regulació de l'Assistència que a partir
d'ara reemplaça a Catalunya les tuteles, curateles i potestats
parentals rehabilitades.

26. Art.226-1 LA ASSISTENCIA
• 1. La podrà sol·licitar la persona major d'edat, perquè se li
designin una o més persones que l’ assisteixin.
• 2.La constitució de l'assistència es podrà realitzar davant de
notari, o mitjançant procediment de jurisdicció voluntària. El
jutge pot establir altres mesures a les voluntària, si aquestes
fossin insuficients. (226-3)
• 3.Podrán sol·licitar la designació voluntària d'assistència, les
persones legitimades per llei, per promoure mesures judicials
de suport.
• 4. L’exercici de les funcions d'assistència s'ha de correspondre
amb la dignitat de la persona i s’ha de respectar sempre els
drets, la voluntat i les preferències.

27. Designació judicial de qui presti la Assistència.
Art.226-2
• La voluntat desitjos i preferències de la persona afectada s'ha
de tenir en compte per a la designació de qui ha de prestar
l'assistència.
• Si la persona assistida no pot expressar la seva voluntat,
s’haurà d’interpretar d'acord amb la seva trajectòria vital i de
la informació de les seves persones de confiança.
• Excepcionalment es pot prescindir del manifestat per la
persona quan aquesta estigui en situació de risc, abús,
conflicte d'interessos .. Mitjançant resolució motivada.
• El nomenament s'ha d'inscriure al registre civil.
• La mesura s'ha de revisar d'ofici cada tres anys.

28. Contingut de la Assistència. Art.226-4
• La voluntat, desitjos i preferències de la persona.
• El jutge ha de concretar les funcions que ha d'exercir qui
presta assistència, tant en l'àmbit personal com patrimonial.
• Mitjançant resolució motivada qui presta l'assistència, podrà
assumir la representació de la persona assistida.
• S'apliquen a l'assistència les regles de la tutela en tot allò que
no contravé la Convenció.
• Es pot modificar l'assistència per un canvi de circumstàncies, a
petició persones legitimades.
• S'extingeix per mort, o desaparició de les causes que la van
determinar

29. ALERTA PER L'EFICÀCIA de la LLEI
• Amb absoluta urgència, és precisa de
la immediata efectivitat de les
Disposicions transitòries.
• Recursos humans en l'Adm. de
Justícia, sanitaris, entitats tutelars ...
Pe atendre de forma individualitzada a
les persones amb discapacitat.
• MITJANS I SERVEIS per fer realitat el
respecte a les seves necessitats i
preferències, sense vulnerar la seva
llibertat com fins ara.

30. Sentencia 550/21 Secció 18ª de Barcelona 15 setembre.1)
• Apel·lació sentencia procediment instat M. Fiscal per ampliar la
incapacitació a l’esfera patrimonial de la demandada M que té
esquizofrènia i patologia dual. M ha abandonat la residencia per anar a
casa la mare que l cuida i protegeix. La sentencia es estimatòria.
• M recorre diu que la Fundació que la tutela no està especialitzada en
malalts mentals i vol es mantingui l'anterior resolució.
• Fiscal previ resolució recurs demana un assistent per ABVD, representació
en salut (ingressos en centres?) administració patrimonial, atorgar poders
i fer testament.
• SALA :1, desenvolupa el nou paradigma del modelo social. “ La capacidad
de cada persona configura la medida de su libertad y de su voluntad.
• 2.Atender en todo caso no determina seguir siempre la voluntad y
deseos, es” tener en cuenta” y no solo satisfacer un deseo.
• Respetar que elegir conductas destructivas que deberan encajarse en los
paramentros de desgracia.

31. Sentencia 2)
• 3.No se puede obligar a trabajar, a tener ocio o tiempo libre (permetre el
ple desenvolupament personalitat? Art.249).
• Los apoyos no se fijan en base a la libertad ni para igualar su situación a
personas sanas, sino en la medida que las reclame como funcionales.
(procurar pugui desenvolupar el seu propi procés en la presa de decisions,
informant, ajudant-la a la seva comprensió i raonament i facilitar pugui
expressar les els seves preferències. Art.249). Y El jutge pot establir altres
mesures a les voluntària, si aquestes fossin insuficients. (226-3)
• PROVES :
• MEDICO: no se desenvuelve en gestiones de administración, dificultades
de autogestión. Ingreso el 21 abril y derivación a subagudos.
• ENTREVISTA TRIBUNAL: admite dificultad en temas de medicación y
dinero. No hay constancia de ofrecimiento de eleccion de apoyos .
L'Autoritat judicial en entrevista amb a la persona amb discapacitat, a la
vista de la situació, l'informarà de les alternatives existents per obtenir el
suport que necessitaart.42 b) 1

32. Sentencia 3)
• MADRE: cada dia peleas, no puedre atenderla pq está enferma. Su hija la
maltrata no quiere medicarse. Necesita un centro.
• HERMANO: la ve muy mal. Su madre no puede con ella.
• TUTOR: No encuentra recurso en la red asistencial.
• SALA:Respecto a la Fundación no hay causa de remoción, No hay prueba
de que no sea idonea ni por el hecho de que se dedique a ancianos y no a
enfermos mentales, ni por el hecho de que sus estatutos no esten acordes
con la curatela. L'Autoritat judicial podrà posar las salvaguardes que
consideri oportunes, per assegurar que l‘exercici de les mesures de suport
s'ajustin als criteris resultants d'aquest precepte art. 249) i La voluntat
desitjos i preferències de la persona afectada s'ha de tenir en compte per
a la designació de qui ha de prestar l'assistència. Art.226-2)
• FALLO: Se deja sin efecto la incapacidad. La Fundación actuarà como
asistente en la administración de sus bienes,....