Scriptie Constitutionele Toetsing

Constitutionele Toetsing
Democratisch ideaal of aristocratische praktijk
Auteur: Thomas Anthony
Studentnummer 0100684
Eerste begeleider: dr. Bert van den Brink
Tweede begeleider: drs. Rutger Claassen

2
“The true administration of justice is the firmest pillar of good government.”
George Washington in een brief aan
de Procureur Generaal (1789)1
1
George Washington werd in 1789 de eerste president van de Verenigde Staten (1789-1797). Een van de
taken die hij als eerste president moest vervullen was het benoemen van het gehele Hooggerechtshof.

3
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding p. 04
1.1 Hoofdvraag p. 04
1.2 Uitgangspunten p. 07
1.3 Waldron en Dworkin p. 11
1.4 Structuur p. 14
Hoofdstuk 2: Dworkin p. 16
2.1 Constitutionele rechtspraak: constructivisme versus non-originalisme p. 18
2.2 De morele lezing: historie en integriteit p. 19
2.3 Hercules p. 27
2.4 Democratisch ideaal p. 28
Hoofdstuk 3: Waldron p. 31
3.1 De omstandigheden van politiek p. 33
3.2 Majoritarisme als autoritatieve beslissingsprocedure p. 37
3.3 Constitutionele wetten p. 41
3.4 Aristocratische praktijk p. 43
Hoofdstuk 4: De autoritatieve kracht van procedures p. 45
4.1 Dworkin p. 46
4.2 Problemen p. 48
4.3 Waldron p. 55
4.4 Problemen p. 56
4.5 Waldron’s notie van respect p. 59
4.6 Conclusie p. 62
Samenvatting: Democratisch ideaal of aristocratische praktijk? p. 64
Nawoord: Constitutionele toetsing in Nederland p. 67
Bronvermelding p. 72
Boeken p. 73
Artikelen, Kamerstukken, Kranten, Websites p. 74

4
Hoofdstuk 1: Inleiding
1.1 Hoofdvraag
“Vrouw met boerka geen recht op uitkering”, zo kopte het dagblad Metro in april dit jaar.2
In het begeleidende artikel wordt wethouder Aboutaleb3
geciteerd. De wethouder is van
mening dat de sociale dienst vrouwen een uitkering mag weigeren wanneer deze vanwege
het dragen van een boerka geen werk kunnen krijgen. Na Aboutaleb’s uitspraak ontstond
discussie over de vraag of een dergelijke maatregel in strijd is met grondwet artikel zes. In
dit artikel is het recht op vrije beleving van levensovertuiging opgenomen, een recht dat
door de maatregel bedreigd lijkt te worden. Wanneer mensen zich beroepen op een
grondwettelijk argument lijkt er iets speciaals te gebeuren. Het lijkt een beroep op de meest
fundamentele principes van de politieke gemeenschap. Maar hoe dient te worden omgegaan
met een situatie waarbij beide kampen zich voor hen gelijk beroepen op de grondwet? Hoe,
met andere woorden, moet binnen een democratische samenleving worden omgegaan met
meningsverschillen over de betekenis van de grondwet?
De grondwet is de hoogste wet en het belangrijkste staatsdocument van Nederland en
dient twee doelen. Enerzijds zijn in de grondwet de fundamenten van de Nederlandse
staatsinrichting opgenomen, bijvoorbeeld wat de macht van de rechter is en hoe de Staten
Generaal worden gekozen. Anderzijds stelt de grondwet vast wat de grondrechten van de
Nederlandse burgers zijn.4
Deze grondrechten zijn ruwweg verdeeld in twee soorten. De
klassieke grondrechten dienen de burgers te beschermen tegen overheidsinmenging, een
bekend voorbeeld hiervan is het grondrecht op vrije meningsuiting. In plaats van
beperkingen, leggen de sociale grondrechten verantwoordelijkheden voor de overheid vast;
zoals artikel 23 dat in lid 1 stelt dat onderwijs een voorwerp van aanhoudende zorg van de
overheid is.5
Doordat de grondwet de hoogste wet is, is het de wetgever niet toegestaan om
wetten aan te nemen die tegen de bepalingen van de grondwet indruisen. Over de vraag of
de grondwet in Nederland op deze manier voldoende kracht heeft, bestaat al sinds de grote
wijziging van de grondwet in 1848 discussie.6
De belangrijkste vraag die in dit debat
2
Metro, woensdag 19 april, 2006.
3
Aboutaleb is de Amsterdamse wethouder van Werk en Inkomen, Educatie, Jeugd en Diversiteit en Grote
Stedenbeleid (2004-2008).
4
Ministerie van Buitenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties: Directie Constitutionele Zaken en Wetgeving:
grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden, 2002, vijfde gewijzigde druk, Inleiding.
5
Ibid., Artikel 23.
6
De Nederlandse grondwet stamt uit 1814 waarin een centralistische monarchie tot staatsvorm werd
genomen. Wel werden er al bepaalde vrijheden vastgelegd zoals de vrijheid van godsdienst. De grondwet

5
gesteld wordt is of het wenselijk is om de rechterlijke macht de bevoegdheid te geven om
de door de wetgever aangenomen wetten aan de grondwet te toetsen. De ontwerper van de
belangrijkste herziening van de Nederlandse grondwet, Thorbecke, was al van mening dat
zogenaamde constitutionele toetsing door de rechter essentieel is voor het functioneren van
de grondwet.7
Op 11 april 2002 werd door Halsema, fractievoorzitter van Groenlinks, de
initiatiefwet ‘Constitutionele Toetsing’ ingediend. Dit initiatiefwetsvoorstel verleent alle
rechters de vrijheid om wetten niet toe te passen indien zij deze in strijd achten met de
klassieke grondrechten.8
De maatschappelijke discussie over dit onderwerp staat tot dusver
op een laag pitje en het is maar de vraag of dit terecht is. Naar mijn mening zou de
mogelijke invoering van constitutionele toetsing door de rechterlijke macht bron moeten
zijn van meer controverse.9
Van oudsher heeft de discussie over constitutionele toetsing zich vooral toegespitst op de
afweging tussen de legitimiteit van het inbinden van de macht van de democratisch
gekozen wetgever enerzijds, en de effectieve bescherming van grondrechten anderzijds.10
Voorstanders van constitutionele toetsing beargumenteren dat dergelijke toetsing door de
rechter een noodzakelijk kwaad is binnen een democratische samenleving, om de effectieve
bescherming van grondrechten te garanderen. Hierbij wordt vooral gewezen op het vaak
gebruikte schrikbeeld van de tirannie van de meerderheid. Het idee dat een democratische
meerderheid gebruik zal maken van haar macht om de rechten van de democratische
minderheid aan te tasten.11
Tegenstanders van constitutionele toetsing verwerpen echter het
zoals die nu bestaat in Nederland kent haar oorsprong in de grondwetsherziening van 1848.Onder leiding van
Thorbecke werd in deze vernieuwde grondwet de basis gelegd voor de huidige parlementaire democratie. Ook
werden er bij deze herziening nieuwe vrijheden vastgelegd zoals vrijheid van onderwijs, meningsuiting en
drukpers. Internet: <http://www.law.ugent.be/decaan/gentleiden/thorb-gesch.html>, 30/05/2006.
7
Door het verbieden van constitutionele toetsing zou “[…]de grondwet [...] ophouden grondwet te zijn; en de
gewone wetgever, die zijn bestaan en zijn regt enkel uit de grondwet ontleent, boven de grondwet wezen”.
J.R. Thorbecke, C.W. de Vries (ed.), Bijdrage tot de herziening van de grondwet, (Den Haag, 1921), p. 60.
8
Wetsvoorstel “Introductie van de bevoegdheid tot constitutionele door de rechter”, Kamerstukken II,
2001/02-2003/04, 28 331, nr. 1-11, p. 5.
9
Het is belangrijk om op te merken dat constitutionele toetsing eigenlijk in een bepaalde vorm al bestaat. De
Nederlandse rechter heeft namelijk nu al de bevoegdheid om wetgeving te toetsen aan de bepalingen van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In het EVRM zijn rechten opgenomen die sterke
overeenkomst vertonen met de rechten opgenomen in de Nederlandse grondwet. Dit doet echter niets af aan
het belang van deze scriptie. Deze scriptie zou juist als uitgangspunt kunnen dienen om de wenselijkheid van
toetsing aan het EVRM ter discussie te stellen.
10
Yuval Eylon en A. Harel, “The Right to Judicial Review”, Virginia Law Review 92 (2006-5). p. 2.
11
Dit idee wordt van oudsher toegeschreven aan John Stuart Mill in het in 1859 verschenen: ‘On Liberty’.
Onterecht wordt vaak verwezen naar de manier waarop Hitler aan de macht kwam. In werkelijkheid was het
echter niet het Duitse volk dat hem de benodigde tweederde meerderheid gaf maar juist het parlement dat haar
machten overdroeg door aanname van de Ermächtigungsgesetz. Dit was overigens nadat de communisten met

6
idee dat dit de enige wijze is waarop rechten effectief beschermd kunnen worden en wijzen
vervolgens op het problematische karakter van een rechter die als het ware een veto kan
uitspreken over democratisch tot stand gekomen wetgeving.12
Deze traditionele discussie
richt zich dus vooral op constitutionele toetsing als een middel om rechten te beschermen.
Wanneer de effectieve bescherming van rechten tot uitgangspunt van de discussie wordt
genomen is het belangrijk om te kijken naar de manier waarop grondrechten worden
geïnterpreteerd en toegepast. Het is namelijk de vraag hoe eenduidig de implicatie van
grondrechten voor concrete wetsvoorstellen zijn. Binnen de traditionele discussie
veronderstellen vooral de verdedigers van constitutionele toetsing vaak dat de betekenis
van grondrechten redelijk helder is. Hierdoor betekent het toetsen door de rechter voor hen
geen overheveling van democratische macht naar de rechter. De rechter past immers slechts
een (democratisch) tot stand gekomen rechtsregel toe. Dit kan volgens de verdedigers van
constitutionele toetsing alleen ondemocratisch genoemd worden in zoverre die regel
conflicteert met de manier waarop de democratische meerderheid tegenwoordig over een
bepaald recht denkt. Het is volgens hen echter niet zo dat de betekenis van het grondrecht
zo onduidelijk is dat de rechter bij het interpreteren van een bepaald grondrecht volledig
nieuwe wetgeving creëert.
In mijn ogen wordt hier echter een belangrijk punt gemist. In deze scriptie zal worden
betoogd dat er maar al te vaak onenigheid bestaat over de betekenis van een bepaald
grondrecht voor concrete wetgeving. Deze onenigheid ontstaat doordat de in de grondwet
gebruikte termen vaak meerdere interpretaties toestaan. Binnen een constitutionele
democratie is het ondanks deze onenigheid echter van belang dat de grondrechten worden
toegepast. Door onenigheid tot uitgangspunt te nemen is het voor deze scriptie van belang
om te onderzoeken hoe interpretaties van de grondwet ondanks deze onenigheid tot stand
kunnen komen. Twee procedures zullen worden onderzocht. Allereerst zal worden gekeken
naar een verdediging van toetsing door de rechter. Vervolgens zal een verdediging van
toetsing door de wetgever worden onderzocht. Doordat in deze scriptie onenigheid over de
betekenis van de grondwet tot uitgangspunt wordt genomen zal het belangrijkste criterium
van een succesvolle beslissingsprocedure haar autoritatieve kracht zijn. Immers, ook
geweld uit het parlement waren verdreven. Internet: <http://www.duits.de/lexikon/chronik/chronikstart.htm>,
30/05/2006.
12
Zie voor uitvoerige discussie Gopal Sreenivasan, “Judicial Review and Individual Self Rule”, Teoría
Jurídica 2 (2001), pp. 1-13. Hierin stelt Sreenivasan dat de discussie over constitutionele toetsing vooral een
afweging is tussen de voordelen van constitutionele toetsing als een institutie voor het beschermen van
rechten enerzijds en de nadelen van dit instituut als producent van ondemocratische (tegen het
meerderheidsprincipe ingaand) uitkomsten anderzijds.

7
wanneer mensen het met een bepaalde interpretatie oneens zijn zullen zij zich aan haar
gebonden moeten voelen.
Deze scriptie heeft ten doel om een antwoord te vinden op de vraag welke macht
binnen een democratische samenleving over de noodzakelijke legitimiteit beschikt om
autoritatieve uitspraken te doen over de betekenis van grondrechten in een context van
blijvende onenigheid.
1.2 Uitgangspunten
Om tot beter begrip van de onderzoeksvraag te komen is het nodig om te verhelderen
waarom het toepassen van de grondwet problematisch kan zijn. Ook zal duidelijk moeten
worden waarom dit probleem een vraag creëert naar het komen tot autoritatieve uitspraken
over de betekenis van de grondwet, en de implicatie van de grondwet voor wetgeving.
Hiertoe is het noodzakelijk om de presupposities van deze scriptie uiteen te zetten. Drie
uitgangspunten zijn van belang:
1. Meningsverschillen over de grondwet zijn politiek van aard
2. Politieke meningsverschillen zijn onoplosbaar
3. Het is voor wetgeving noodzakelijk om politieke meningsverschillen over de
grondwet van een antwoord te voorzien.
1.2.1 Meningsverschillen over de grondwet zijn politiek van aard
De meningsverschillen over de grondwet die in deze scriptie aan bod zullen komen gaan
over de betekenis en implicaties van klassieke grondrechten. Een voorbeeld is artikel zes
van de Nederlandse grondwet waar het recht op de vrije belijdenis van religie en
levensovertuiging is vastgesteld:
“1. Ieder heeft het recht zijn godsdienst of levensovertuiging, individueel of in gemeenschap met
anderen, vrij te belijden, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.
2. De wet kan ter zake van de uitoefening van dit recht buiten gebouwen
en besloten plaatsen regels stellen ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer
en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.”13
Steeds vaker gaan stemmen op om het in het openbaar dragen van gezichtsbedekkende
religieuze kledingstukken te verbieden.14
De discussie die dan ontstaat, gaat onder andere
13
Grondwet. Artikel 6.

8
over de vraag of dit in strijd is met het grondrecht op vrije beleving van godsdienst en
levensovertuiging.15
Met betrekking tot de betekenis van het grondwetsartikel kunnen
verschillende vragen worden gesteld. Bijvoorbeeld welke gebruiken essentieel zijn voor de
vrije belijdenis van een godsdienst of levensovertuiging. Of naar aanleiding van lid twee, of
het dragen van een gezichtsbedekkende sluier verkeersgevaarlijke situaties veroorzaakt. Of
nog sterker of gezondheid moet worden opgevat als slechts lichamelijke gezondheid of dat
ook geestelijke gezondheid in acht genomen dient te worden. Door een dergelijke ruime
interpretatie zou bijvoorbeeld beargumenteerd kunnen worden dat het dragen van bepaalde
kledingstukken een vorm van onderdrukking is dat een gevaar oplevert voor de geestelijke
gezondheid van de ‘onderdrukten’.
Het mag duidelijk zijn dat de tekst van dit artikel genoeg ruimte biedt aan zowel voor-
als tegenstanders van een verbod op het dragen van gezichtsbedekkende kledingstukken in
het openbaar. Zoals gezegd is het eerste uitgangspunt van deze scriptie dat dergelijke
discussies politiek van aard zijn. Dit betekent dat de verschillende posities die worden
ingenomen gebaseerd zijn op normatieve vooronderstellingen over de manier waarop onze
samenleving dient te worden ingericht. De verschillende interpretaties van de grondwet
komen hierbij voort uit politieke idealen die een antwoord trachten te geven op de vraag
waar mensen recht op zouden moeten hebben binnen onze samenleving. Hierbij wordt de
grondwet als middel ingezet om een bepaald doel te verwezenlijken. Dit betekent dat de
semantische discussie over de betekenis van de in de grondwet gebruikte woorden politiek
gestuurd is. De normatieve positie van de interpreet zal de interpretatie sturen en de
grondwet biedt door de gebruikte concepten ruimte aan een groot aantal verschillende
interpretaties. De stelling dat interpretaties van de grondwet politieke van aard zijn moet
overigens niet worden gelezen als een verwijt. De stelling is namelijk dat de in de grondwet
gebruikte concepten minimaal van inhoud zijn. Door interpretatie van de concepten krijgt
de grondwet betekenis voor een concrete situatie, maar deze interpretaties zijn hierdoor
weinig gebonden. De grondwet kan dus niet los van normatieve posities worden begrepen.
14
Prominent binnen deze discussie is het kamerlid Geert Wilders. Het dragen van boerka’s zou in zijn ogen
moeten worden verboden omdat het een vorm van vrouwenonderdrukking is en een gevaar voor de
samenleving vormt. Elsevier, “Wilders wil landelijk verbod op burqa”, woensdag 15 september, 2005.
<http://www.elsevier.nl/nieuws/politiek/nieuwsbericht/asp/artnr/63972/index.html>, 23/03/2006.
15
Deze mening is minister Pechtold van Bestuurlijke Vernieuwing bijvoorbeeld toegedaan:
<http://www.volkskrant.nl/binnenland/article205559.ece>, 23/03/2006.

9
1.2.2 Politieke meningsverschillen zijn onoplosbaar
Het tweede uitgangspunt dat in deze scriptie wordt voorondersteld is dat deze politieke
conflicten onoplosbaar zijn, in de zin dat volledige consensus over de betekenis van de in
de grondwet opgenomen bepalingen vaak niet bereikt zal worden. Dit is het geval omdat er
binnen normatieve discussies altijd ruimte blijft voor redelijke onenigheid. We kunnen
discussiëren over abortus en religieuze kleding door voor- en nadelen van verbieden of
toestaan naast elkaar te leggen, door te verwijzen naar de essentie van de mens en het
natuurlijke recht op zelfbeschikking, dat in het mens-zijn is vervat. Maar er zal uiteindelijk
altijd een punt komen waarop de discussie vast komt in een ‘wellis nietes’. Dit wordt
versterkt doordat binnen dergelijke discussies argumenten naar voren komen die zich niet
met elkaar laten vergelijken. Een beslissing binnen een dergelijke discussie zal dan
hiërarchie moeten aanbrengen tussen verschillende waarden. Een dergelijk besluit behelst
daarbij weer een nieuwe normatieve stellingname. Dit is waar MacIntyre op doelt in zijn
artikel “Moral Disagreements”.16
Het is bijvoorbeeld onduidelijk hoe we in een discussie
over abortus het recht op lichamelijke integriteit moeten afwegen tegen het recht op leven.
Een dergelijke afweging zal berusten op een nieuwe normatieve positie, namelijk dat een
van de waarden in dat geval belangrijker is dan de andere. Zelfs wanneer een van de twee
posities juist is, bestaat er geen manier om de juistheid daarvan zonder twijfel aan mensen
te tonen. Dit betekent dat er altijd een opening bestaat om het redelijkerwijs oneens te zijn
met een bepaalde positie. Het meningsverschil zal dus blijven voortbestaan en dit is precies
wat er gebeurt met meningsverschillen over de betekenis van de grondwet en de implicatie
van de daarin opgenomen grondrechten voor wetgeving.
1.2.3. Het is voor wetgeving noodzakelijk om politieke meningsverschillen over de
grondwet van een antwoord te voorzien
Dit brengt ons tot het derde uitgangspunt van deze scriptie, namelijk dat het noodzakelijk is
voor de mogelijkheid tot samenleven om tot antwoorden te komen op politieke vragen. Het
is bij gratie van besluiten over politieke vragen dat we regels kunnen opstellen, regels die
noodzakelijk zijn om interactie binnen de samenleving te faciliteren.17
Zoals hierboven naar
voren is gekomen, zal er bij het komen tot beslissingen altijd een basis zijn voor redelijke
16
“[Moral arguments] employ and involve concepts of such different kinds that we have no way to weigh the
claims of one alternative set of premises over against another.” Alasdair MacIntyre, “Moral Disagreements”,
Tom Beauchamp: Philosophical Ethics: An Introduction to Moral Philosophy, (Boston: McGraw-Hill, 2001,
derde druk), pp. 35-37.
17
Binnen de rationele keuze theorie wordt hierbij verwezen naar instrumentele rationaliteit als motivatie om
dergelijke beslissingen –ondanks onenigheid- te accepteren. Zie voor een uitvoerige discussie M. Hollis, The
Cunning of Reason, (Cambridge: Cambridge University Press), p. 15.

10
onenigheid. De realiteit is dus dat er vrijwel altijd mensen zullen zijn die het blijvend
oneens zijn met een politiek besluit en de daaruit voortvloeiende rechtsregel. Binnen een
rechtstaat, is het noodzakelijk dat in ieder geval het overgrote merendeel van de bevolking
zich gebonden zal voelen aan de regels die het gevolg zijn van politieke besluitvoering. Dus
ook mensen die het blijvend oneens zijn met een specifieke politieke beslissing zullen zich
gebonden moeten voelen aan de tot stand gekomen regel. Wanneer zij zich niet gebonden
voelen, zal de regel niet in staat zijn collectief handelen te faciliteren. Het is dus van belang
dat mensen de afspraken accepteren, niet noodzakelijk omdat ze het eens zijn met de
inhoud van die afspraken maar omdat ze inzien dat die afspraken waardevol zijn om wat ze
mogelijk maken, namelijk samenwerking.
Dit brengt ons terug naar de vraag die in deze scriptie van een antwoord zal worden
voorzien, namelijk welke instantie binnen democratische samenlevingen over de
legitimiteit beschikt om als hoogste autoriteit uitspraken te doen over de betekenis van de
grondwet, wanneer er twijfel bestaat over de implicaties daarvan voor wetgeving.
Zoals gezegd bestaan er grofweg twee opties. Enerzijds kan deze toetsing plaats
vinden door de wetgever, zoals nu in Nederland de praktijk is.18
Anderzijds kan toetsing in
handen zijn van de rechterlijke macht, zoals de praktijk is in landen als de Verenigde Staten
en Duitsland. Aangezien er door de politieke aard van de meningsverschillen vrijwel altijd
onenigheid zal blijven bestaan over de inhoud van de uitspraken over de grondwet, zal in
deze scriptie gekeken worden of er in de totstandkoming van de antwoorden iets gelegen
kan zijn dat het voor mensen makkelijker maakt om de antwoorden te accepteren. Hier zal
eerst gekeken worden naar de totstandkoming van uitspraken over de grondwet binnen de
rechterlijke macht enerzijds en de wetgevende anderzijds. Vervolgens zal worden gekeken
of een van de twee procedures meer geschikt lijkt in het creëren van vertrouwen en respect
bij diegenen die de uitspraak als autoritatief dienen te beschouwen. Dit is een zeer
belangrijk punt. Door de onoplosbare aard van onenigheid over de betekenis van de
grondwet, is het zeer belangrijk dat mensen zich ook aan interpretaties houden wanneer zij
het daar volstrekt mee oneens zijn. De manier waarop interpretatieprocedures dergelijk
18
Voordat wetsvoorstellen daadwerkelijk tot wet worden zullen zij eerst door de regering, vervolgens door de
Staten Generaal en uiteindelijk door de Raad van State worden bekeken. Deze organen worden geacht de
vraag te stellen of een voorstel mogelijk in strijd is met de grondwet. De Raad van State is voornamelijk
verantwoordelijk voor het toetsen van voorstellen aan de regels van de constitutie en haar advies wordt
doorgaans overgenomen door de Eerste Kamer waar de uiteindelijke beslissing over de grondwettelijkheid
van een wetsvoorstel ligt. De Raad van State is weliswaar het hoogste bestuursrechtelijke orgaan in Nederland
maar het keuzemoment ligt uiteindelijk bij de Staten Generaal (de Eerste Kamer). Nederlandse Onderzoek
Databank, <http://www.onderzoekinformatie.nl/nl/oi/nod/onderzoek/OND1294891/>, 12/12/2005.

11
respect faciliteren is daardoor een belangrijke bron van legitimiteit. In hoofdstuk vier zullen
de in deze scriptie besproken procedures aan dit criterium worden getoetst.
1.3 Dworkin versus Waldron
De vergelijking van de totstandkoming van een rechterlijk oordeel over de grondwet
enerzijds en die van de wetgever anderzijds zal in deze scriptie geschieden aan de hand van
het werk van twee rechtsfilosofen. Het werk van Ronald Dworkin zal gebruikt worden als
argumentatief uitgangspunt voor de positie dat de rechtsprekende macht het meest geschikt
is om dergelijke uitspraken te doen. Jeremy Waldron’s schrijven wordt ingezet als leidraad
voor de visie dat de wetgevende macht de beoordelaar over de constitutie zou moeten zijn.
Er is gekozen voor deze auteurs om een drietal redenen.
Ten eerste zijn beiden hedendaagse filosofen. Dit moet garanderen dat de discussie
zo relevant mogelijk blijft en rekening houdt met hedendaagse sociaal/politieke
omstandigheden en argumenten. Ten tweede reageren beide auteurs vrij direct op elkaar,
wat een goede vergelijking uiteraard vergemakkelijkt. De belangrijkste reden voor het
kiezen van deze filosofen is echter dat zij beiden de hierboven geformuleerde
uitgangspunten delen (meningsverschillen over de grondwet zijn politiek, politieke
meningsverschillen zijn onoplosbaar en de noodzaak om deze meningsverschillen toch van
een antwoord te voorzien) maar hieraan diametraal tegenovergestelde conclusies verbinden.
Dit blijkt uit hun posities binnen het traditionele debat dat hierboven kort werd beschreven.
In dat debat gaat het om de afweging tussen democratische legitimiteit enerzijds en de
effectieve bescherming van grondrechten anderzijds. Waldron en Dworkin ontkennen
echter beide het bestaan van deze afweging. Waldron ontkent namelijk dat constitutionele
toetsing noodzakelijk is voor de effectieve bescherming van grondrechten en benadrukt het
democratisch verlies. Sterker nog, Waldron stelt dat wanneer men rechten werkelijk
belangrijk vindt, het een slecht idee is om rechten vast te leggen in een grondwet.19
Dworkin ontkent juist dat constitutionele toetsing ondemocratisch is en benadrukt dat
constitutionele toetsing noodzakelijk is om grondrechten (die noodzakelijk zijn voor een
functionerende democratie) te beschermen.
“Dworkin and Waldron agree, then, in their rejection of the conventional trade-off. Where they
disagree is in identifying which of its dimensions is defective. Dworkin denies (but Waldron agrees)
that judicial review always loses points for legitimacy insofar as it produces counter-majoritarian
19
Jeremy Waldron, Law and Disagreement, (Oxford: Oxford University Press, 1999), pp. 217-221.

12
decisions; and Waldron denies (but Dworkin agrees) that judicial review gains points for legitimacy
insofar as it protects fundamental individual rights.”20
Het zal overigens opvallen dat beide auteurs vooral over de Amerikaanse situatie schrijven
waardoor deze scriptie wellicht aan praktische relevantie voor de Nederlandse situatie
inboet. Het belangrijkste doel van deze scriptie is het uitdiepen en beoordelen van de twee
belangrijke interpretatieprocedures en niet zozeer een analyse van de Nederlandse praktijk.
Deze theoretische discussie is echter zonder twijfel ook voor Nederland van belang. Om
hier toch nog het een en ander over te zeggen zal in het nawoord in korte lijnen de
vertaalslag naar de Nederlandse situatie worden gemaakt hieruit zal blijken wat de
relevantie van deze scriptie voor de Nederlandse discussie is.
Voor alle duidelijkheid zal nu per auteur worden aangeven hoe zij de drie uitgangspunten in
hun werk accepteren en verwerken.
1.3.1 Dworkin
Dat de auteurs de in deze inleiding geschetste uitgangspunten accepteren blijkt bij Dworkin
uit zijn expliciete acceptatie van de drie geformuleerde uitgangspunten. Zo stelt hij in
Freedom’s Law dat:
“The moral reading proposes that we all – judges, lawyers, citizens – interpret and apply these
abstract clauses [of the Constitution] on the understanding that they invoke moral principles about
political decency and justice.”21
Volgens Dworkin verwijzen de meer abstracte clausules van de grondwet dus naar
normatieve veronderstellingen. Bij interpretatie van deze clausules zullen politieke
meningsverschillen ontstaan, omdat volgens Dworkin ook redelijke mensen het blijvend
oneens zullen zijn over hoe abstracte termen moeten worden uitgelegd:
“But their [the framers of the Constitution] decision to use the [abstract] language they did has
caused a great deal of legal and political controversy, because even reasonable men of good will
differ when they try to elaborate, for example, the moral rights that the due process clause or the
equal protection clause brings into law”.22
Dworkin erkent bovendien dat dergelijke meningsverschillen over de betekenis van de
grondwet oplossing behoeven:
20
Sreenivasan, “Judicial Review and Individual Self-Rule”, p. 2.
21
Ronald Dworkin, Freedom’s Law, (Cambridge: Harvard University Press, 1996), p. 2.
22
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, (Cambridge: Harvard University Press, 1977), p. 133.

13
“When men disagree about moral rights, there will be no way for either side to prove its case, and
some decision must stand if there is not to be anarchy.”23
Bovendien geeft Dworkin expliciet aan dat constitutionele toetsing zal betekenen dat de
rechter onoplosbare meningsverschillen van een antwoord moet voorzien:
“But that means that judges must answer intractable, controversial, and profound questions of
political morality that philosophers, statesmen, and citizens have debated for many centuries, with no
prospect of agreement.”24
1.3.2 Waldron
Ook Waldron accepteert de drie geformuleerde vooronderstellingen. Dit blijkt bijvoorbeeld
uit zijn artikel ‘The Core of the Case Against Judicial Review’. Zo stelt Waldron:
“So I assume that there is substantial dissensus as to what rights there are and what they amount to.
Some of these disagreements are apparent at a philosophical level (e.g., whether socio-economic
rights should be included in the Bill of Rights), some become apparent when we try to relate abstract
principles of right to particular legislative proposals (e.g., whether the free exercise of religion
demands exemptions from otherwise generally applicable laws), and some become apparent only in
the context of hard individual cases (e.g., how much tolerance for dissident speech there should be in
a time of national emergency). I assume that the rights-disagreements are mostly not just issues of
interpretation in a narrow legalistic sense. They may present themselves in the first instance as issues
of interpretation, but they raise questions of considerable practical moment for the political
community.”25
Hiermee bedoelt Waldron te zeggen dat er niet alleen onenigheid bestaat over welke
rechten we zouden moeten hebben maar ook wat de praktische betekenis is van de al in de
grondwet opgenomen rechten voor wetgeving. Ditzelfde punt maakt hij ook in Law and
Disagreement wanneer hij stelt dat:
“[…] people (whether philosophically trained or not) continue to disagree radically about what rights
we have –what they are rights to – and what they are based on. […] even if there is a rough or
overlapping consensus on a set of basic rights or civil liberties such as those secured by the
amendments to the US Constitution or those enshrined in the European Convention on Human
Rights (ECHR), there is ferocious disagreement about what this consensus entails so far as detailed
applications are concerned. […] What matters is that they [these disagreements] divide us in fierce
and intractable controversies. And like almost all political disagreements, they appear to implicate
issues on which everyone acknowledges that we need as a society to take a common view.”26
Hier wordt benadrukt dat het noodzakelijk is om als samenleving een gemeenschappelijke
positie in te nemen. De drie uitgangspunten zijn dus expliciet aanwezig in Waldron’s werk.
23
Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 186.
24
Dworkin, Freedom’s Law, p. 74.
25
Jeremy Waldron: “The Core of the Case Against Judicial Review”, The Yale Law Review (2006), pp.
1346-1406, pp. 1366-1367.
26
Waldron, Law and Disagreement, pp. 11-12.

14
Het mag duidelijk zijn dat Dworkin en Waldron in ieder geval de in de inleiding
geschetste vooronderstellingen onderschrijven. Voordat er gekeken zal worden naar hoe de
auteurs deze situatie van onenigheid over de betekenis van de constitutie van een antwoord
trachten te voorzien, zal allereerst een overzicht worden gegeven van wat er in deze scriptie
zal volgen.
1.4 Structuur
In wat volgt zullen twee procedures worden onderzocht om te komen tot uitspraken over de
betekenis van de grondwet. Allereerst zal worden gekeken naar de rechterlijke macht en
vervolgens naar de wetgevende macht om dergelijke beslissingen te maken. Hierbij zal
steeds van belang zijn hoe de procedure mensen motiveert om zich ondanks onenigheid aan
de beslissingen gebonden te voelen. Er zal worden gekeken hoe de procedures de besluiten
legitimeren en daardoor noodzakelijke autoritatieve kracht geven om collectief handelen
mogelijk te maken.
Het tweede hoofdstuk wordt besteed aan Dworkin’s redenen voor het verkiezen van de
rechter boven de wetgever bij het interpreteren van de in de grondwet uiteen gezette regels.
Allereerst zal er een achtergrond worden geschetst van het debat over constitutionele
interpretatie door de rechterlijke macht. Hierbij zal duidelijk worden hoe Dworkin zich
afzet tegen dit debat en een originele visie presenteert van de praktijk van constitutionele
rechtspraak. De methode noemt Dworkin ‘de morele lezing van de grondwet’, volgens deze
interpretatiewijze dienen rechters respectvol te zijn tegenover de geschiedenis van de
rechtspraak en integriteit. Door deze concepten te verduidelijken zal helder worden waarom
de uitspraken van de ideale rechter, die Dworkin zelf “Hercules” doopt, over autoritatieve
kracht beschikken.
Het derde hoofdstuk opent met het contrasteren van Dworkin’s visie op de rechtspraak
met die van Waldron. Typerend voor Waldron’s visie op rechtspraak is het beeld van een
andere figuur uit de Griekse mythologie, namelijk Procrustes. Door rechters met Procrustes
te vergelijken wil Waldron zeggen dat zij de grondwet uitrekken om deze te laten
aansluiten bij hun eigen normatieve visies op hoe de politieke gemeenschap georganiseerd
zou moeten zijn. Deze rechters zijn volgens Waldron net zo verdeeld als 'gewone' mensen
over de betekenis van de grondwet. Hierdoor is het onduidelijk hoe het rechterlijke oordeel
over de noodzakelijke autoritatieve kracht kan beschikken. De rest van het derde hoofdstuk
is gewijd aan Waldron’s procedure om te komen tot autoritatieve oordelen over de

15
betekenis van de grondwet. Waldron beargumenteert dat ‘puur majoritarisme’27
de beste
vorm van democratie is en de volksvertegenwoordiging de beste instantie om autoritatieve
uitspraken te doen over de grondwet.
Het vierde en laatste hoofdstuk zal ingaan op de autoritatieve kracht, waar de
interpretatieprocedures al dan niet over beschikken. Voor zowel Dworkin als Waldron
wordt bekeken waar deze kracht op gebaseerd is en hoe geloofwaardig dat is.
27
Dit is een vrije vertaling van ‘majoritarianism’. Het woord is niet opgenomen in de Nederlandse taal maar
wordt ook door andere auteurs gebruikt. De beste officiële vertaling lijkt ‘beslissingsproces op basis van
meerderheidsoverweging’ te zijn maar in mijn ogen verdient in dit geval het anglicisme de voorkeur.

16
Hoofdstuk 2: Dworkin
Constitutionele toetsing: een democratisch ideaal
Dit hoofdstuk is gewijd aan de eerste procedure voor het doen van uitspraken over de
betekenis van de grondwet. De bedoeling van wat volgt is om een helder overzicht te geven
van Dworkin’s ideeën over de praktijk van constitutionele rechtspraak. Dworkin is van
mening dat de rechtsprekende macht de beste instantie is om autoritatieve uitspraken te
doen over de betekenis van de grondwet. Het is volgens Dworkin dan ook de rechter die
moet bepalen wat de implicaties van grondrechten voor wetgeving zijn. Om dit aannemelijk
te maken zal Dworkin moeten aantonen dat de rechter iets bijzonders doet. Hij zal, anders
gesteld, duidelijk moeten maken dat het oordeel van een rechter meer is dan slechts een
mening, of in ieder geval meer waard is dan de mening van burgers en wetgevers. De
manier waarop de rechter tot een uitspraak komt moet antwoorden opleveren die van meer
waarde zijn dan de antwoorden die door een leek zouden worden gegeven. Deze
meerwaarde kan dan als basis dienen om de autoriteit van het gerechtelijke oordeel te
funderen. Dworkin kan hierbij niet slechts stellen dat rechters opgeleid zijn om uitspraken
te doen over rechten en daarmee automatisch meer geschikt zijn om uitspraken te doen over
constitutionele rechten. Grondwettelijk recht is namelijk veel minder technisch dan regulier
recht.28
Dworkin wordt echter geconfronteerd met een aanzienlijk probleem. Het is namelijk
betwijfelbaar of de uitspraken van de rechter daadwerkelijk op de grondwet zijn
gebaseerd.29
Het lijkt soms dat de oordelen van rechters meer een persoonlijke voorkeur
weergeven, dan een affirmatie van wat de grondwet zegt, omdat deze in sommige gevallen
simpelweg lijkt te zwijgen. Een voorbeeld: de vraag of er een grondwettelijk recht op
abortus bestaat. In de Verenigde Staten oordeelde het Hooggerechtshof in de zaak Roe v.
Wade, in 1973, dat abortus onder bepaalde omstandigheden een door de grondwet
28
“It may seem that judges are required because rights must be, or actually are, protected by a constitution,
and judges are trained to make constitutional judgments. However, this claim fails to account for the
uniqueness of the constitution; in particular it fails to account for the fact that determining whether a law is
contrary to it involves considerations that differ from ordinary judicial considerations. Finally, the
justification for judicial determinations is stronger the more technical and doctrinal the reasoning is. But
constitutional determinations are typically not technical or doctrinal in nature.” Yuval Eylon en A. Harel,
“The Right to Judicial Review”, p. 6, noot 15.
29
Dit is natuurlijk nog niet het geval in de Nederlandse situatie aangezien de rechterlijke macht in Nederland
nog geen uitspraken mag doen over de grondwet. Toch lijkt het zeer waarschijnlijk dat de Nederlandse
rechters op eenzelfde wijze zullen opereren als hun collega’s in de Verenigde Staten of Duitsland. Het
probleem waar Dworkin mee wordt geconfronteerd is dus direct relevant voor de Nederlandse situatie, omdat
Nederland na invoering van constitutionele toetsing met gelijke kwesties zal worden geconfronteerd.

17
beschermd recht is. De Amerikaanse grondwet zegt niets over abortus maar het
Amerikaanse Hooggerechtshof las een recht op privacy in het 14e
amendement op de
grondwet, waar de ‘equal protection and due process of law’ worden gegarandeerd.
Essentieel voor deze uitspraak was dat de ongeboren vrucht niet als een door de grondwet
beschermd persoon werd aangemerkt. Het Duitse Bundesverfassungsgerecht dacht hier in
1975 anders over, de ongeboren vrucht werd hier juist wel gezien als een persoon en
daardoor achtte het Hof abortus slechts op beperkte medische of sociale gronden
(zwangerschap door verkrachting) toelaatbaar.30
Uit dit voorbeeld blijkt dat grondwetten, zeker binnen de meer abstracte clausules,
rechters een enorme interpretatie vrijheid geven. Als het in de handen van de rechter is om
te bepalen of een foetus wel of niet een persoon is, is het maar de vraag of het antwoord van
de rechter gebaseerd is op een speciaal begrip van de grondwet, of eerder op een
persoonlijke overtuiging. Het valt dan ook te betwisten dat antwoorden van de rechter
werkelijk juist of onjuist kunnen zijn. De juistheid van een uitspraak is verbonden met het
object waar het naar verwijst. Wanneer de grondwet verschillende gelijkwaardige
interpretaties toelaat is het problematisch om te zeggen dat een van de interpretaties juist is
en andere niet. Wanneer de grondwet als tekst niet een van de interpretaties meer
ondersteunt dan andere, wordt het onduidelijk of het oordeel van de rechter meer is dan
slechts een private overtuiging. Maar wanneer deze conclusie wordt aanvaard is het hek van
de dam. Als de antwoorden van de rechter niet goed of fout kunnen zijn, wordt het zeer
ingewikkeld om aannemelijk te maken dat de rechter vanwege zijn of haar kunde
gelegitimeerd is om binnen een democratie dergelijke oordelen te vellen.
In wat volgt zal duidelijk worden dat er volgens Dworkin wel degelijk goede en foute
interpretaties van de grondwet bestaan. Allereerst zal kort een overzicht worden gegeven
van de discussie over constitutionele interpretatie die vooral in de VS erg belangrijk is
geweest. Deze discussie is in mindere mate van belang voor de Nederlandse situatie, omdat
de Nederlandse grondwet minder statisch is dan de Amerikaanse grondrechten vervat in de
‘Bill of Rights’, die sinds haar schrijven in 1787 niet meer gewijzigd is. Toch is de
discussie relevant om duidelijk de theoretische achtergrond van Dworkin’s argumentatie
weer te geven. Het zal worden beargumenteerd dat Dworkin een originele positie inneemt
binnen dit debat en hier zal vervolgens uitgebreid op worden ingegaan. Door het
uiteenzetten van ‘de morele lezing’ van de Constitutie die Dworkin propageert, zal
30
M .Burkens, H. Krummeling, B.P. Vermeulen en R. Widdershoven (eds.), Beginselen van de
Democratische Rechtsstaat: Inleiding tot de Grondslagen van het Nederlands Staats- en Bestuursrecht,
(Deventer: G.J. Wiarda Instituut, 2001, Vijfde druk.), p. 188.

18
duidelijk worden waarom er volgens hem inderdaad goede en foute interpretaties van de
grondwettelijke bepalingen zijn. Daarnaast zal blijken waarom de rechter volgens Dworkin
de juiste instantie is om uitspraken te doen over de betekenis van de grondwet.
2.1 Constitutionele Rechtsspraak: Constructivisme versus Non-Originalisme
De Nederlandse grondwet zoals wij die nu kennen stamt uit 1848, de Amerikaanse zelfs uit
1787 en deze documenten dienen vandaag de dag nog steeds als beperkingen van de
vrijheid van de wetgever. Het feit dat deze documenten meer dan honderd (of zelfs meer
dan twee honderd) jaar geleden zijn opgesteld roept een boel vragen op over de manier
waarop zij dienen te worden gelezen. Het mag duidelijk zijn dat de Nederlandse
samenleving tijdens het schrijven van de grondwet een compleet andere was dan de
samenleving die we nu kennen. Een samenleving waar het census kiesrecht nog gold en
slechts een elite stemgerechtigd was, een samenleving waar vrouwen een ondergeschikte
rol innamen. Een samenleving, bovendien, die werd getekend door totaal andere
(internationale) politieke omstandigheden.
Het is de vraag hoe de grondwet dient te worden gelezen binnen een samenleving die
constant aan verandering onderhevig is. Aan de ene kant staat het strikte constructivisme,
ook wel ‘originele intentie theorie’ genoemd. Verdedigers van dit idee zijn van mening dat
bij het interpreteren van de grondwet (en zeker de meer abstracte delen daarvan), gekeken
moet worden naar de letterlijke tekst van de grondwet en historische bronnen die licht
kunnen werpen op de intenties en ideeën van de auteurs van de grondwet.31
Op deze manier
dient de betekenis van de grondwet gereconstrueerd te worden. Dit is vrij problematisch,
ten eerste omdat het onmogelijk is om de precieze intentie van de opstellers van de
grondwet te kennen (niet in het minst omdat de grondwet een product van deliberatie is
waarbij de ideeën van de individuele auteurs niet erg relevant zijn, het is nu juist het
product van deliberatie waar onze samenleving zich aan gebonden dient te voelen). Ten
tweede is het de vraag of de meningen van protestantse, blanke, welgestelde, 200 jaar
geleden levende mannen wel zo relevant en acceptabel zijn voor politieke beraadslagingen
binnen onze hedendaagse democratie.
Aan de andere kant van dit debat over interpretatie staat het non-originalisme. In
haar meest extreme vorm stelt deze visie dat de originele intenties van de opstellers van de
31
L. May.; N. Snow; en A. Bolte (eds.), Legal Philosophy: Multiple Perspectives, (Mountain View
(California): Mayfield Publishing Company, 2000), p. 425.

19
Grondwet niet van belang zijn. De rechters moeten volgens deze theorie vrije hand krijgen
in het interpreteren van de grondwet. Volgens deze visie dienen rechters zich vooral te laten
leiden door de verwachting van wat hun uitspraak zal betekenen voor de samenleving. De
letterlijke tekst en de intenties van de opstellers van de grondwet zijn in deze visie
ondergeschikt aan wat de rechters van maatschappelijk belang achten. Het grootste bezwaar
dat tegen deze positie wordt ingebracht, is dat het rechters te veel (ondemocratische)
invloed geeft, doordat zij te weinig zijn gebonden aan de letterlijke tekst van de grondwet.
Dworkin verwerpt beide conclusies en tracht een middenweg te construeren waarbij
constitutionele rechtspraak enerzijds gebonden is aan bepaalde regels en anderzijds een
bepaalde flexibiliteit heeft om met de veranderende normen binnen de samenleving om te
gaan.
2.2 De morele lezing: historie en integriteit
Dworkin’s visie op de manier waarop rechters tot interpretatie van de in de grondwet
gebruikte concepten moeten komen32
gaat uit van twee beperkingen, dit zijn ‘historie’ en
‘integriteit’. De beperking van ‘historie’ bindt rechtspraak aan de tekst van de grondwet
maar laat tevens ruimte over voor een mate aan flexibiliteit. Deze flexibiliteit wordt
vervolgens aan bepaalde beperkingen onderhevig gemaakt door Dworkin’s idee van
integriteit.
2.2.1 Historie
Binnen het debat tussen constructivisme en non-originalisme neemt Dworkin een
gematigde positie in door onderscheid te maken tussen concepten en concepties.33
Dworkin
stelt dat concepten als ‘rechtvaardigheid’ en ‘eerlijkheid’ op zichzelf genomen weinig
betekenis hebben. Om deze begrippen toe te passen op de dagelijkse werkelijkheid hebben
we concepties nodig. Een conceptie is een specifiek idee van de betekenis van een concept
voor een bepaalde situatie. In Dworkin’s woorden:
“When I appeal to the concept of fairness I appeal to what fairness means, and I give my views on
that issue no special standing. When I lay down a conception of fairness, I lay down what I mean by
32
Het is belangrijk om te realiseren dat Dworkin’s theorie niet slechts prescriptief is. In Law’s Empire claimt
Dworkin dat rechters daadwerkelijk zijn theorie (impliciet) aanvaarden en dat het goed is dat zij dit doen. Zie:
Ronald Dworkin: Law’s Empire, (Cambridge: Harvard University Press, 1986), pp. 225-276.
33

20
fairness, and my view is therefore the heart of the matter. When I appeal to fairness I pose a moral
issue; when I lay down my conception of fairness I try to answer it.”34
Volgens Dworkin is dit niet slechts de manier waarop rechters dienen om te gaan met de in
de grondwet opgenomen abstracte formuleringen. Het is volgens hem ook hoe de opstellers
van de grondwet hun schrijven voor ogen hadden. Door gebruik te maken van concepten in
plaats van uitgeschreven concepties, garandeerden zij volgens Dworkin dat de grondwet
een toekomst zou hebben waarbij deze met de tijd en in de samenleving geldende normen
zou kunnen mee-evolueren. Zodoende creëert Dworkin op een interessante manier ruimte
om de constitutionele rechtspraak zowel te binden aan bepaalde regels (de in de grondwet
opgenomen concepten) als een bepaalde discretie te geven. Deze ruimte dient ervoor te
zorgen dat de grondwet haar relevantie in een veranderende tijd niet verliest.35
Bij de
interpretatie van de grondwet gaat het Dworkin dus niet om een reconstructie van wat de
auteurs van de grondwet met hun woorden hoopten te bereiken of te veroorzaken. Het gaat
om de concepten die zij gebruikten. In Dworkin’s woorden:
“We are governed by what our lawmakers said – by the principles they laid down – not by any
information we might have about how they themselves would have interpreted those principles or
applied them in concrete cases.”36
Bij het interpreteren van de grondwet zou de rechter zijn uitspraken dus moeten baseren
op de concepten die in de grondwet worden gebruikt.
2.2.2 Integriteit
De tweede beperking wordt gevormd door wat Dworkin ‘integriteit’ noemt.37
Dworkin
stelt dat alle democratische rechtspraak trouw moet zijn aan het ideaal van integriteit
(en in ieder geval in de VS ook daadwerkelijk is). Dit concept is essentieel om een goed
begrip te ontwikkelen van Dworkin’s rechtsfilosofie en het is aan dit concept dat het
grootste deel van dit verdere hoofdstuk zal worden gewijd. Dit zal gebeuren in drie
stappen. Allereerst zal uitvoerig worden ingegaan op Dworkin’s idee van impliciete
rechtsregels, dat de basis vormt voor zijn visie op integriteit in rechtspraak. Daarna zal
de notie van integriteit, en de implicatie van deze visie voor de rechtspraak worden
besproken. Vervolgens zal aan de hand van Hercules, Dworkin’s bovenmenselijke
34
35
Het dient wel te worden opgemerkt dat het voor Dworkin’s theorie cruciaal is dat een concept ontdaan van
haar concepties nog wel enige betekenis heeft. Wanneer dit niet het geval is wordt onmiddellijk de band
tussen grondwet en rechter verbroken. Zonder deze band wordt de rechter, bij het interpreteren van de
grondwet, volledig teruggeworpen op zijn eigen persoonlijke ideeën.
36
37
Ibid., p. 11.

21
rechter, een voorbeeld worden gegeven van wat integriteit nu precies betekent voor de
praktijk van de rechtspraak.
In Dworkin’s Taking Rights Seriously, en dan voornamelijk in het essay ‘Hard
Cases’, ontwikkelt Dworkin zijn visie op rechtspraak, waarbij integriteit een impliciete
rol speelt. Het is pas in zijn latere Law’s Empire dat integriteit expliciet wordt
benoemd. Om een zo goed mogelijk begrip te ontwikkelen van Dworkin’s vrij
complexe theorie over rechtspraak lijkt het verstandig om te beginnen met de ideeën die
hij in ‘Hard Cases’ ontwikkelt.
Hard Cases
Een van de belangrijkste onderwerpen van het essay ‘Hard Cases’ is de ontwikkeling van
de ‘rechten-these’. Dworkin stelt dat er naast de positief geformuleerde rechten, ook
rechten bestaan die niet expliciet zijn vastgelegd maar wel dezelfde status hebben als
reguliere wetten. In wat volgt zal helder worden hoe Dworkin tot deze controversiële
conclusie komt.
Dworkin ziet de rechter als een onderdeel van wat hij ‘de institutie’ van rechtspraak
noemt. De taak van de rechter is simpel gesteld het ontdekken van de rechten38
die de
partijen binnen een rechtzaak hebben, om daaruit af te leiden bij welke partij het recht ligt
om de zaak te winnen. De rechten op basis waarvan de rechter een uitspraak doet moeten
volgens Dworkin juridisch institutionele rechten zijn.39
Het moeten rechten zijn die
voortkomen uit de institutie van het rechtsysteem. Wanneer Dworkin het rechtsysteem een
institutie noemt, bedoelt hij dat het een praktijk is die de eigen rechtvaardigingsgrond vormt
voor de daarin opgenomen regels.40
Net zoals de regels van het bordspel ‘Scrabble’ een
speler het recht geven op het verdienen van punten wanneer de speler tijdens haar beurt een
woord vormt dat in de Nederlandse taal is opgenomen, creëert de regel dat abortus
gepleegd mag worden wanneer dit medisch noodzakelijk is, een institutioneel recht op
abortus onder deze omstandigheden. Naast de rechten die mensen hebben, hebben zij
volgens Dworkin ook het recht op naleving van deze rechten. Dit recht op naleving heeft
voor Dworkin dezelfde status als een regulier recht.41
Het belang van het op deze manier
38
Dworkin ziet rechten niet als ‘spooky’ metafysische concepten. Een recht is volgens Dworkin een speciaal
oordeel over wat juist en onjuist is voor een Staat om tegen een burger te doen. Zie: Dworkin, Taking Rights
Seriously, p. 139.
39
Dworkin, Taking Rights Seriously, p .101.
40
Ibid., p. 93.
41
“[T]hey have genuine rights to the enforcement of these rules and no others.” Dworkin, Taking Rights
Seriously, p. 101.

22
begrijpen van institutionele rechten wordt duidelijk bij zaken die niet onder een duidelijke
rechtsregel te brengen zijn.
Deze zogenaamde ‘hard cases’ treden op doordat bepaalde in de wet opgenomen
concepten een grijs gebied creëren. Denk bijvoorbeeld aan het begrippenpaar redelijkheid
en billijkheid. Binnen het contractrecht treden vragen op over de redelijkheid van gemaakte
afspraken. Wanneer een rechter hier een oordeel over moet vellen is het niet direct uit de
wet af te lezen welke partij in zijn of haar gelijk staat. Dit heeft bepaalde denkers binnen de
stroming van het rechtspositivisme42
ertoe gezet, te stellen dat er in dergelijke zaken geen
recht bestaat om een zaak te winnen. Dworkin verwerpt dit idee en stelt dat er zelfs in ‘hard
cases’ een institutioneel recht bestaat voor een van de partijen om de zaak te winnen. Dit is
wat Dworkin de ‘rechten-these’ noemt.43
Dit betekent dat zelfs wanneer het niet op het
eerste oog duidelijk is welke concrete rechten door een institutie zijn gecreëerd, zij wel
degelijk bestaan. Dus wanneer termen binnen de wet ruimte bieden aan verschillende
interpretaties, betekent dit volgens Dworkin niet dat er eigenlijk geen wet is. Ook voordat
de rechter de wet uitlegt, en daarbij een van de interpretaties kiest, bestaat er al een recht
voor een van de partijen om de zaak te winnen. De rechterlijke uitspraak is volgens
Dworkin dan ook niet de bron van een nieuw recht maar van een recht dat al bestond maar
nog niet eerder was uitgelegd. Volgens Dworkin is de institutie van rechtspraak dan ook
een bron van impliciete institutionele rechten. Rechten waarvan het bestaan niet op eerste
gezicht duidelijk is maar door herkenning van de rechter worden geëxpliciteerd. De rechter
wordt door de institutie gelegitimeerd te ontdekken welke partij het recht heeft om de zaak
te winnen. Belangrijk voor Dworkin is dat dit betekent dat rechters op een andere manier
redeneren dan wetgevers. Het gaat rechters om het herkennen van rechten die door de
institutie van het recht zijn gecreëerd en niet om het creëren van nieuwe wetgeving.
Het verhaal wordt echter gecompliceerd doordat de institutie van het recht niet strikt
autonoom is. Dat wil zeggen dat de regels die voortkomen uit de institutie, gelegitimeerd
worden door ideeën die niet intern zijn aan de rechtsinstitutie. Binnen het reguliere recht
zijn wetten het resultaat van legislatieve beslissingen en deze beslissingen zijn op hun beurt
weer gebaseerd op bepaalde politieke theorieën. Een wet die het maken van ‘onredelijke’
42
Het rechtspositivisme is een verzamelnaam voor vele verschillende theorieën. Discussies over deze
stroming worden daardoor al snel geplaagd door conceptuele verwarring. In haar meest starre vorm stelt het
rechtspositivisme dat ‘recht’ haar rechtvaardiging ontleent aan het feit dat het regels zijn die door politieke
heersers zijn opgesteld. Volgens deze visie zijn de regels waaruit het geheel van recht bestaat voldoende om
zaken te beslissen en rechters moeten zich, in het funderen van hun uitspraken, beperken tot de letterlijk
geformuleerde regels. Deze visie veronderstelt dat het recht een gesloten systeem is; de rechter hoeft geen
andere bronnen (zoals moraliteit) aan te wenden om tot uitspraken te komen. Zie voor een uitgebreide
discussie: May (ed.), Legal Philosophy, p. 65.
43
Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 82-90.

23
contracten verbiedt, komt bijvoorbeeld voort uit een politieke overtuiging dat burgers
beschermd dienen te worden tegen het aangaan van afspraken die hen schade kunnen
berokkenen. Voor de rechter die moet achterhalen wat er met ‘redelijkheid’ wordt bedoeld
en welk soort contracten dan onredelijk zijn, is het volgens Dworkin van belang dat deze
zich de vraag stelt wat het doel was achter de wet en welke principes er aan de wet ten
grondslag liggen.44
Binnen het constitutionele recht zullen dergelijke kwesties ook aan de orde komen.
Maar zoals hierboven bleek, is het niet de bedoeling dat de rechter zich afvraagt welk doel
en welk principe de opstellers van de grondwet voor ogen hadden bij het gebruiken van een
bepaald concept. De rechter moet hier volgens Dworkin onderzoeken wat de concepten van
de grondwet zijn, hoe ze worden gebruikt en wat dit betekent voor de zaak die voor hem
ligt. Als hij verschillende concepties ontwikkelt die even goed passen bij de expliciete en
impliciete regels van de institutionele praktijk, zal hij buiten de institutie moeten treden en
zich een politiek filosofische vraag stellen naar wat de beste manier is om een bepaald
concept te begrijpen.
“At some point in his career Hercules must therefore consider the question not just as an issue of fit
between a theory and the rules of the institution, but as an issue of political philosophy as well. He
must decide which conception is a more satisfactory elaboration of the general idea […]”45
Dworkin ontwikkelt op deze manier een originele visie op de praktijk van rechtspraak, die
essentieel interpretatief van aard is. De praktijk van rechtspraak bestaat uit het steeds
opnieuw interpreteren van de rechtsregels. En zoals bij elke vorm van interpretatie, is ook
bij gerechtelijke interpretatie het doel om het concept (in dit geval specifieke rechtsregels)
op een dusdanige manier te interpreteren, dat de interpretatie het best aansluit bij de
achterliggende principes (de principes die door de rechtspraak worden erkend).46
Dworkin’s visie op de praktijk van rechtspraak is er een waarbij een rechter bij het
beslissen van zaken die niet onder een duidelijke rechtsregel vallen (reguliere en
constitutionele ‘hard cases’), allereerst binnen het instituut maar vervolgens, in sommige
gevallen, ook daarbuiten moet onderzoeken welke principes er aan regels ten grondslag
liggen. Hierbij stelt Dworkin dat wanneer een rechter een dergelijk recht ontdekt, er geen
44
“Legal argument, in hard cases, turns on contested concepts whose nature and function are very much like
the concept of the character of a game. These include several of the substantive concepts through which the
law is stated, like the concepts of a contract and of property. But they also include two concepts of much
greater relevance to the present argument. The first is the idea of the ‘intention’ or ‘purpose’ of a particular
stature or statutory clause […]. The second is the concept of principles that ‘underlie’ or are ‘embedded in’
the positive rules of law.” Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 105.
45
46
Dworkin, Law’s Empire, pp. 226-227.

24
sprake is van een nieuw recht, maar van een recht dat al bestond voordat het werd
geëxpliciteerd.
Law’s Empire
Hierboven is duidelijk geworden dat Dworkin’s ‘rechten-these’, het idee dat er ook rechten
bestaan die niet expliciet geformuleerd zijn, het bestaan van rechtsprincipes vooronderstelt.
Dit idee dat het rechtsysteem (maar ook de samenleving als geheel) uitdrukking geeft aan
bepaalde principes, is de essentie van het idee van ‘integriteit’. De notie van integriteit gaat
echter verder dan slechts het erkennen van principes. Integriteit vooronderstelt namelijk dat
deze principes niet los van elkaar te begrijpen zijn, ze moeten volgens Dworkin worden
begrepen als uitdrukking van een coherente conceptie van ‘justice’.47
In wat volgt zal
duidelijk worden hoe Dworkin tot deze positie komt en wat dit idee van integriteit voor de
praktijk van rechtspraak betekent.
Dworkin gaat ervan uit dat iedereen gelooft in ‘political fairness’, het ideaal dat ieder
persoon in de groep of gemeenschap grofweg een gelijk aandeel zou moeten hebben in de
controle over de beslissingen van de wetgever.48
Daarnaast weten we volgens Dworkin dat
verschillende mensen, verschillende ideeën hebben over morele zaken en zij dus verschillen
in hun concepties van ‘justice’. Volgens Dworkin lijkt vanuit het idee van ‘fairness’ te
volgen, dat we niet domweg de ideeën van de numerieke meerderheid uitvoeren, maar dat
we recht proberen te doen aan de verschillende meningen die binnen de samenleving
bestaan. Wanneer een samenleving bijvoorbeeld verschilt van mening over het, al dan niet,
toestaan van abortus, zou het recht doen aan de verschillen, kunnen leiden tot het toestaan
van abortus voor alleen die vrouwen die in even jaren zijn geboren. Zodoende wordt
abortus niet volledig toegestaan, dus zijn zowel voor- als tegenstanders een beetje tevreden.
Dworkin lijkt gelijk te hebben wanneer hij stelt dat dergelijke uitkomsten door vrijwel
niemand zouden worden aanvaard. Op een bepaalde manier lijkt voor zowel voor- als
tegenstanders een dergelijk compromis niet een middenweg maar juist de slechtste
oplossing. In de praktijk verwerpen we deze manier van beslissingen maken dan ook.
47
De termen ‘justice’ en ‘fairness’ zullen hier onvertaald worden gebruikt. De Nederlandse vertalingen
‘rechtvaardigheid’ en ‘eerlijkheid’ kunnen verwarrend zijn. Vooral ‘eerlijkheid’ is problematisch omdat het
een dubbele betekenis heeft (1. in overeenstemming met de waarheid, 2. rechtschapen).
48
Dworkin, Law’s Empire, p. 178.

25
Zo stelt Dworkin:
“If there must be a compromise because people are divided about justice, then the compromise must
be external, not internal; it must be compromise about which scheme of justice to adopt rather than a
compromised scheme of justice.”49
Volgens Dworkin zijn interne compromissen zowel vanuit ‘justice’ (een recht wordt
niet totaal erkend maar ook niet totaal ontkend) als vanuit ‘fairness’ (iedereen is
gelijkwaardig vertegenwoordigd in de beslissing)50
te rechtvaardigen. Dit brengt hem ertoe
te stellen dat onze intuïtieve afkeer tegen dit soort beslissingen slechts verklaard kan
worden door het accepteren van een derde politiek ideaal, namelijk integriteit. Dit ideaal is
de erkenning dat er ‘schemes of justice’ zijn die door onze instituties worden
voorondersteld. Dus in plaats van een verzameling op zichzelf staande, elkaar soms
tegensprekende principes, worden onze instituties gekenmerkt door een specifieke
conceptie van ‘justice’. Zo ook de institutie van rechtspraak.
“Law as integrity asks judges to assume, so far as this is possible, that the law is structured by a
coherent set of principles about justice and fairness and procedural due process, and it asks them to
enforce these in the fresh cases that come before them, so that each person’s situation is fair and just
according to the same standards. That style of adjudication respects the ambition integrity assumes,
the ambition to be a community of principle.”51
De rechter respecteert integriteit binnen de rechtspraak wanneer hij zich in zijn oordelen
laat leiden door drie criteria.
Ten eerste veronderstelt integriteit in rechtspraak dat principes de basis vormen voor
rechterlijke uitspraken.52
Argumenten vanuit principe rechtvaardigen uitspraken door te
laten zien dat deze een bepaald recht respecteren of veilig stellen. Om bij het voorbeeld van
het verbod op abortus te blijven zou een principe argument stellen dat dit in
49
50
Het is echter de vraag of iedereen gelijkwaardig vertegenwoordigd is binnen een intern compromis. Om bij
het voorbeeld van abortus te blijven; er zijn zowel voor- als tegenstanders van abortus maar er zijn geen
voorstanders van het selectief toestaan van abortus op basis van willekeurige overwegingen. Een dergelijk
compromis lijkt dus een resultaat te creëren waarbij niemand, in tegenstelling tot iedereen, wordt
vertegenwoordigd.
51
52

26
overeenstemming is met het recht op leven van de ongeboren foetus.53
Een uitspraak zal
dus altijd gebaseerd zijn op de erkenning of ontkenning van een bepaald recht.54
Daarnaast veronderstelt integriteit dat rechters de verantwoordelijkheid hebben om aan
te tonen dat de principes die zij gebruiken om hun oordelen op te baseren, ook worden
verondersteld door het grootste deel van andere uitspraken (precedent) en constitutionele
structuren.55
Rechters hebben dus de plicht om te zorgen dat de ‘schemes of justice’ van de
principes die zij postuleren, ook aansluiten bij de institutionele praktijk. Ze moeten als het
waren vloeien door de institutie van rechtspraak. Dit leidt Dworkin tot de uitspraak dat:
“[T]he brute facts of legal history will in this way limit the role any judge’s personal convictions of
justice can play in his decisions.”56
Zoals hierboven al duidelijk werd zullen er af en toe moeilijke zaken opduiken waarbij er
meerdere interpretaties lijken aan te sluiten bij de institutionele praktijk. Dan is het aan de
rechter om zich de vraag te stellen, welk van de interpretaties de structuur van de instituties
en beslissingen van de gemeenschap het best verklaart, vanuit het standpunt van politieke
moraal. Bij een ‘hard case’ die niet onder een duidelijke rechtsregel te brengen valt, zal een
rechter die te goeder trouw is en daadwerkelijk integriteit accepteert op zoek moeten gaan
naar de principes en de ‘scheme of justice’ die door de gemeenschap worden
voorondersteld.57
Wanneer de rechter tussen twee interpretaties moet kiezen, die beiden
passen binnen het verleden van uitspraken, zal hij zijn keuze niet laten beïnvloeden door
zijn persoonlijke morele ideeën. Hij zal kiezen voor de interpretatie die het beste aansluit
bij de principes die de gemeenschap vooronderstelt.
Ten slotte veronderstelt integriteit de doctrine van politieke verantwoordelijkheid.
Deze doctrine stelt dat de principes waarop rechters hun beslissingen funderen consequent
53
Dworkin plaatst deze ‘arguments of principle’ tegenover ‘arguments of policy’. Argumenten op basis van
beleid rechtvaardigen beslissingen door te verwijzen naar een bepaald gemeenschappelijk doel dat door die
beslissing wordt bevorderd. Bijvoorbeeld wanneer het besluit om abortus te verbieden wordt gerechtvaardigd
door te stellen dat het schaarse budget voor medische voorzieningen beter aan andere vormen van zorg kan
worden gewijd. Het verbieden van abortus staat dan ten doel aan het sociale streven naar het op een bepaalde
manier inzetten van schaarse zorgmiddelen. Dworkin, Taking Rights Seriously, p. 82.
54
Dit kwam ook al ter sprake bij de bespreking van ‘hard cases’ waarbij duidelijk werd dat de rechterlijke
praktijk bestaat uit het ontdekken van rechten in tegenstelling tot het doen van beleidsuitspraken.
55
56
57
“[Integrity demands that] Judges may not read their own convictions into the Constitution. They may
not read the abstract moral clauses as expressing any particular moral judgement, no matter how much
that judgement matters to them, unless they find it consistent in principle with the structural design of the
Constitution as a whole, and also with the dominant lines of past constitutional interpretation by other
judges. They must regard themselves as partners with other officials, past and future, who together
elaborate a coherent constitutional morality, and they must take care to see that what they contribute fits
with the rest.” Dworkin, Freedom’s Law, p. 10.

27
worden toegepast. Het ontbreekt een staat aan integriteit wanneer het de principes die het
omarmt om bepaalde beslissingen te funderen, voor andere beslissingen weer moet
verwerpen.58
Wanneer het principe dat een foetus het recht op leven heeft wordt aangewend
om abortus in een bepaald geval te verbieden, moet dit op dezelfde wijze worden toegepast
op andere gevallen.
2.3 Hercules
Dan is het nu eindelijk de beurt aan Dworkin’s superrechter. Niet voor niets is deze rechter
vernoemd naar de Griekse held Herakles. ‘Hercules’ beschikt namelijk over een
bovenmenselijk intellectueel vermogen dat hem in staat stelt om theorieën op te stellen en
te testen die de constitutionele praktijk verklaren. Wat moet Hercules doen wanneer hij tot
een uitspraak moet komen over de grondwettelijkheid van een verbod op
gezichtsbedekkende kleding? Allereerst zal Hercules kijken naar de letterlijke formulering
van de concepten in het relevante grondwetsartikel. Wanneer het niet meteen duidelijk is of
het recht op de vrije belijdenis van levensovertuiging door het verbod wordt geschaad, zal
Hercules verschillende theorieën moeten opstellen die de constitutionele praktijk verklaren.
Een theorie dus die niet alleen verklaart welke principes de basis zijn geweest van
uitspraken van soortgelijke zaken in het verleden. Hercules’ theorie moet laten zien hoe
deze principes voortkomen uit een onderliggende conceptie van ‘justice’. Een conceptie die
ook wordt verondersteld door gerechtelijke uitspraken over geheel andere onderwerpen.
Een eerste theorie over grondwetartikel zes stelt wellicht dat uitoefening van een
dergelijk recht alleen binnen het privé domein moet worden gerespecteerd. Terwijl een
andere theorie bijvoorbeeld stelt dat overwegingen op basis van de geestelijke gezondheid
(zoals in het eerste hoofdstuk van dit schrijven werd voorgesteld, zie 1.2.1) geen inperking
mogen zijn op de reikwijdte van grondrechten. Na alle theorieën te hebben verzameld moet
Hercules bepalen welke theorieën het beste passen bij de structuur van de institutie, de
beslissingen die de institutie al heeft voortgebracht en redelijkerwijs verwacht kan worden
voort te brengen in de toekomst. Wanneer verschillende concepties even goed lijken aan te
sluiten, en dus even goed worden gelegitimeerd door de institutionele praktijk moet
Hercules politiek morele overwegingen inschakelen. Dit zijn niet zijn eigen denkbeelden,
maar de denkbeelden die volgens hem worden geaccepteerd door de politieke
gemeenschap.
58

28
Dworkin stelt namelijk:
“Then he [Hercules] must choose between eligible interpretations by asking which shows the
community’s structure of institutions and decisions –its public standards as a whole- in a better light
from the standpoint of political morality.”59
Wanneer Hercules verschillende theorieën heeft geformuleerd die aansluiten op de
rechtsinstitutie, is het zijn taak om te kijken welk van deze theorieën het best aansluiten bij
de principiële politieke gemeenschap. Op deze manier zal Hercules in staat zijn een
uitspraak te doen in deze constitutionele zaak.
Twee dingen zijn nog van belang. Ten eerste is Hercules natuurlijk fictief en zullen
echte rechters niet in staat zijn om dezelfde grondigheid te vertonen als Hercules doet. Het
belangrijkste is echter dat normale rechters, volgens Dworkin, door hun acceptatie van
integriteit, wel streven om hun beslissingen op eenzelfde manier te legitimeren. Ten tweede
kan het voorkomen dat twee rechters het oneens zijn over welke conceptie geaccepteerd
dient te worden. Dit doet volgens Dworkin niets af aan de status van de uiteindelijk
gemaakte beslissing. Het is volgens Dworkin een noodzakelijk gevolg van de essentieel
interpretatieve aard van de rechtspraktijk. Het is de bedoeling dat rechters interpreteren en
blijven interpreteren. Er zijn wel degelijk ‘beste’ beslissingen, dit zijn de beslissingen
waartoe een superrechter zal komen. Normale rechters beschikken echter niet over
Hercules’ vermogens en zullen met hun normale vermogens moeten proberen in zijn
voetsporen te treden. Zolang zij zich hierbij houden aan het ideaal van de morele lezing is
het volgens Dworkin niet problematisch dat zij tot andere interpretaties zullen komen. De
rechter is als deel van de institutie gelegitimeerd om dergelijke uitspraken te doen; hij zal
alleen díe uitspraak doen waarvan hij vindt dat die correct is en er is geen meer
betrouwbare manier om dergelijke uitspraken te doen.
2.4 Democratisch ideaal
Dit brengt ons tot de conclusie van Dworkin’s theorie. Het is duidelijk dat Dworkin meent
dat de rechter meer gelegitimeerd is dan een leek om uitspraken te doen over de betekenis
van de grondwet. Ten eerste gaan uitspraken over de grondwet namelijk over het
vaststellen van bestaande rechten. Er zijn dus juiste en onjuiste antwoorden te geven en de
rechter is door de manier waarop hij tot een antwoord komt in ieder geval beter
gepositioneerd om de vragen goed te beantwoorden. Ten tweede is er een zeer belangrijke
59
Dworkin, Law’s Empire, pp. 255-256.

29
institutionele component aan het beantwoorden van controversen over grondrechten en dit
is per definitie het domein van de rechter. Maar zelfs wanneer de rechter buiten de strikte
institutie komt en zich moet begeven op het terrein van politiek morele overwegingen, zal
hij, wanneer hij integriteit werkelijk accepteert, slechts kijken naar de politiek morele
overwegingen die hij als constitutief voor de gemeenschap houdt.
Dworkin is dan ook van mening dat constitutionele toetsing door de rechter essentieel
is voor een goed functionerende democratische samenleving. Hij gaat zelfs zover als te
stellen dat:
“The United States is a more just society than it would have been had its constitutional rights been
left to the conscience of majoritarian institutions.”60
In de voetnoot die dit citaat begeleidt geeft Dworkin zelf toe dat er een extra boek nodig
zou zijn om deze claim te verdedigen. Toch kan uit het voorgaande worden opgemaakt wat
Dworkin tot deze claim brengt.
De mate van ‘justice’ in een samenleving, is voor Dworkin sterk gerelateerd aan de
mate waarin rechten worden nageleefd waar de burgers binnen een samenleving recht op
hebben. Gebleken is dat er volgens Dworkin ook binnen zogenaamde ‘hard cases’
institutionele rechten bestaan, welke deels worden ontleend aan de letterlijke formulering
van de rechtsregels, maar voor een ander deel ook aan de principes die impliciet zijn aan
die regels. Door het ontdekken van die impliciete principes, die niet alleen de specifieke
rechtsregel maar de gehele rechtsinstitutie ondersteunen, kan de rechter volgens Dworkin
de relevante rechten ontdekken. Deze activiteit van het ontdekken van rechten is iets wat
rechters op een andere, en volgens Dworkin betere, manier doen dan leken. Zoals
hierboven is gebleken proberen rechters –anders dan leken- tot formulering van theorieën
te komen die de gehele rechtsinstitutie verklaren. Zelfs wanneer zij moreel politieke
oordelen moeten vellen om een keuze te maken tussen twee even goed aansluitende
theorieën, baseren zij zich niet op hun eigen persoonlijke voorkeuren zoals leken dat
zouden doen. Zij baseren zich dan op een oordeel welke theorie de gemeenschappelijke
praktijk het beste weergeeft. Door rechters oordelen te laten maken over de inhoud en het
bestaan van rechten, evenals de implicatie van deze rechten voor wetgeving, worden de
rechten waar mensen recht op hebben, beter herkend en nageleefd. Dit is waarschijnlijk
waar Dworkin naar verwijst wanneer hij stelt dat de Amerikaanse samenleving
60

30
rechtvaardiger is dankzij constitutionele toetsing. Constitutionele toetsing door de rechter is
daarmee voor Dworkin een democratisch ideaal.
In dit hoofdstuk is geprobeerd om Dworkin’s theorie zo overtuigend mogelijk neer te
zetten. Er blijven echter problemen bestaan die uitgebreid aan bod zullen komen in het
vierde hoofdstuk. Een eerste probleem is dat volgens Dworkin verschillende rechters tot
verschillende interpretaties van de grondwet zullen komen. Dworkin erkent dit expliciet
maar stelt dat dit inherent is aan een interpretatieve notie van recht. Bovendien betekent dit
volgens Dworkin niet dat er geen juiste antwoorden over de grondwet bestaan. Het blijft
echter de vraag of het bestaan van verschillende antwoorden de rechtszekerheid niet in
gevaar brengt.
Het voornaamste probleem is echter dat het niet zonder meer duidelijk is hoe de
rechter de ‘scheme of principle’ moet ontdekken die de beste verklaring geeft voor de
gemeenschappelijke praktijk. Wanneer Dworkin stelt dat de rechter een beeld moet krijgen
van de morele principes die door de gemeenschap worden geaccepteerd, is het onduidelijk
of dit niet een herintroductie van majoritarisme behelst. Zoals in het eerste hoofdstuk naar
voren is gekomen accepteert Dworkin de veronderstelling dat mensen van mening zullen
verschillen over de morele principes die zij accepteren. De vraag wordt dan welke morele
positie moet worden begrepen als de positie van de gemeenschap als geheel. Het is maar de
vraag of dit iets anders kan zijn dan de positie die door het grootste deel van de burgers
wordt geaccepteerd.
Het is nu allereerst zaak om de tweede interpretatie procedure te bespreken. In het
volgende hoofdstuk wordt uiteengezet waarom de wetgever volgens Waldron een meer
geschikte instantie is om tot interpretaties van de grondwet te komen.

31
Hoofdstuk 3: Waldron
Constitutionele toetsing: een aristocratische praktijk
In het voorgaande hoofdstuk is duidelijk geworden dat Dworkin het komen tot uitspraken
over de betekenis van de grondwet een taak voor de rechtspraak vindt. Doordat rechters,
anders dan leken, in staat zijn om de achterliggende principes van wetten en instituties te
identificeren, zijn zij volgens Dworkin uniek gepositioneerd om rechten te herkennen.
Constitutionele toetsing door de rechter, zal er volgens Dworkin dan ook voor zorgen dat
rechten worden herkend die zonder dergelijke toetsing mogelijk over het hoofd zouden
worden gezien. Waldron schetst een minder rooskleurig beeld van de praktijk van
constitutionele rechtspraak.61
Volgens Waldron komt de grondwet voort uit het verlangen van een gemeenschap om
zich aan bepaalde waarden te binden.62
Dit komt voort uit de angst dat een samenleving op
een moment in de toekomst irrationele keuzen zal maken als het gevolg van tijdelijke
‘gekte’.63
Waldron merkt op dat het bij de grondwet echter niet gaat om een mechanische
belemmering.64
Het gaat bij de grondwet om het overlaten van het oordeel aan een persoon
of institutie waarvan wordt verondersteld dat deze beter gepositioneerd is om een
dergelijke beslissing te maken.65
Vertaald naar de praktijk van constitutionele toetsing, is
het idee dat een rechter beter geplaatst is dan de wetgever om ten tijde van ‘gekte’ een
oordeel te vellen over welke rechten er daadwerkelijk bestaan. Maar het is nu juist dit
oordeel dat volgens Waldron problematisch is, zo stelt hij:
“Judgement foreshadows disagreement, and in politics the question is always how disagreements
should be resolved.”66
Het probleem van het overlaten van een oordeel aan de rechter is dat dit onbedoelde en
controversiële gevolgen kan hebben.67
Wanneer zich een discussie voordoet over de
61
Zie ook: Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review”, pp. 1379-1386.
62
Waldron, Law and Disagreement, p. 259.
63
Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan hoe de moderne angst voor het internationaal terrorisme ertoe
kan leiden dat samenlevingen bepaalde wetgeving accepteren waar ze later spijt van krijgen wanneer de
initiële paniek plaats maakt voor meer redelijkheid.
64
Bijvoorbeeld een systeem dat ervoor zorgt dat iemand niet zijn auto kan starten wanneer hij alcohol
gedronken heeft is een mechanische beperking. De persoon voorkomt zo dat hij kan bezwijken aan de
verleiding om toch beschonken achter het stuur te stappen.
65
Deze vorm van belemmering is te vergelijken met de situatie waarin een persoon zijn autosleutels
overhandigt aan een vriend die hem belooft de sleutels niet terug te geven indien de persoon dronken is.
66
67
Wanneer iemand zijn sleutels overhandigt aan een vriend weet hij ook niet helemaal zeker hoe die vriend
zal reageren als hij toch zijn sleutels terug vraagt.

32
constitutionaliteit van een wet, bestaat er onenigheid over wat de grondwet precies zegt.
Elk oordeel daarover zal nieuwe onenigheid oproepen. Volgens Waldron is juist de manier
waarop met die onenigheid wordt omgegaan tekenend voor het karakter van het politieke
systeem. Daarbij kan worden gekozen om het oordeel over te laten aan specialisten, zoals
Dworkin voorstelt. Maar wanneer specialisten, om wat voor reden dan ook, worden
verkozen om oordelen te vellen, betekent dit volgens Waldron een keuze voor
aristocratie.68
Dit zou op zichzelf niet een heel erg groot probleem zijn wanneer de
oordelen van de rechter werkelijk ‘beter’ zijn dan die van de gewone burger, maar dit is nu
juist wat Waldron ontkent.69
Hij is van mening dat rechters op precies dezelfde wijze als
burgers en wetgevers verschillen van mening over de betekenis van grondrechten.70
Waldron wijst het beeld van de superrechter Hercules dus volledig van de hand. De
constitutionele rechter heeft volgens Waldron meer weg van een ander figuur uit de
Griekse mythologie, namelijk Procrustes.71
Hiermee bedoelt Waldron dat rechters eerder de
grondwet aanpassen aan hun eigen normatieve posities, dan dat zij hun rechtspraak
aanpassen aan wat de grondwet stelt.
“A constitutional ‘precommitment’ in these circumstances [judicial review] is therefore not the
triumph of pre-emptive rationality that it appears to be in the cases of Ulysses and the smoker and
the drinker. It is rather the artificially sustained ascendancy of one view in the polity over other
views whilst the complex moral issues between them remain unresolved. Imposing the template of
precommitment on this situation smacks more of Procrustes than Ulysses.”72
Constitutionele toetsing is volgens Waldron dus niet slechts ondemocratisch, het betekent
dat de onenigheid die binnen een samenleving ontstaat over de betekenis van rechten niet
serieus wordt genomen. En daarbij worden burgers in hun waarde geschaad.
Het is nu aan Waldron om met een eigen idee te komen over de manier waarop
meningsverschillen over grondrechten moeten worden beslecht. In dit hoofdstuk zal
duidelijk worden waarom Jeremy Waldron van mening is dat binnen een democratische
samenleving de wetgever meer geschikt is dan de rechterlijke macht, om autoritatieve
uitspraken te doen over de grondwet. Deze visie komt vooral voort uit Waldron’s notie dat
er bij twijfel over de betekenis van een grondrecht niemand is die deze twijfel kan
wegnemen. Bij elke beslissing zal er opnieuw een opening zijn voor wat hij ‘redelijke
68
69
Ibid., p. 267.
70
Ibid., p. 280.
71
Dit figuur is afkomstig van de Griekse mythe over de heldendaden van Theseus. Procrustes was een
herbergier die claimde een bed te hebben dat precies paste voor wie er ook in ging slapen. Uiteindelijk bleek
dat het de mensen waren die 'aangepast' (uitgestrekt) werden en niet het bed.
72

33
onenigheid’ noemt.73
Waldron is het daarbij ook niet eens met Dworkin’s idee dat er in een
situatie van een ‘hard case’ rechten worden ontdekt. Volgens Waldron bestaan de door
Dworkin’s rechter herkende rechten nog niet voor het beslissingsmoment.74
In wat volgt zal
allereerst dieper worden ingegaan op Waldron’s idee van onenigheid dat de basis vormt
van zijn denken. Deze omstandigheden van politiek zijn in grote mate een herhaling van de
veronderstellingen die in het eerste hoofdstuk werden beschreven. Het is echter belangrijk
om Waldron’s explicitatie van deze omstandigheden van politiek te herhalen omdat deze
het uitgangspunt vormen voor Waldron’s visie op de autoritatieve kracht van wetgeving.
Daarmee vormt dit een van de pijlers van Waldron’s theorie over constitutionele
interpretatie. Vervolgens zal aan bod komen welke rol de wet (het product van wetgeving)
bij die onenigheid speelt en waarom het parlementaire proces volgens Waldron de meest
geschikte manier is om autoritatieve beslissingen te maken in de context van onenigheid.
Ten slotte zal blijken hoe dit gerelateerd is aan Waldron’s visie op constitutionele toetsing.
3.1 De omstandigheden van politiek
Waldron begint zijn boek Law and Disagreement met de observatie dat mensen binnen een
samenleving niet slechts van mening verschillen over triviale zaken, zoals wat de lekkerste
smaak ijs of het beste boek is. Zij verschillen ook van mening over de betekenis van
‘justice’, en de principes die als uitgangspunt moeten dienen voor gemeenschappelijke
beslissingen. Deze onenigheid zal volgens Waldron blijven voortbestaan omdat er altijd
een basis bestaat om het redelijkerwijs oneens te zijn met de concepties van ‘justice’ van
anderen.75
Dit idee vertoont overeenkomst met Rawls’ idee van pluralisme. Rawls stelt:
“The essential point is this: as a practical political matter no general moral conception can provide a
publicly recognized basis for a conception of justice in a modern democratic state.”76
73
Waldron, “The Core of the Case Against Judicial Review”, p. 1369.
74
Waldron stelt overigens het volgende: “No decision-procedure will be perfect. Whether it is a process of
unreviewable legislation or whether it is a process of judicial review, it will sometimes come to the wrong
decision, betraying rights rather than upholding them.” (Waldron, “The Core of the Case Against Judicial
Review”, p. 1372.) Dit lijkt te betekenen dat er wel degelijk rechten bestaan voordat zij door de rechter
worden ontdekt omdat ze tenslotte ook ten onrechte ontkent kunnen worden. Het belangrijke punt dat
Waldron steeds opnieuw maakt is echter dat een wet die door de rechter wordt ontdekt eigenlijk niet de
functie van een wet kan vervullen (namelijk het faciliteren van sociale coördinatie). In dit opzicht bestaan de
rechten dan ook niet. Dit zal uitvoeriger worden besproken in sectie 3.3.
75
Dit is het idee dat de basis vormde voor het tweede uitgangspunt van Hoofdstuk 1 van deze scriptie:
politieke meningsverschillen zijn onoplosbaar, zie 1.2.2.
76
John Rawls, “Justice as Fairness: Political not Metaphysical”, Avineri en Avner de-Shalit, Oxford Readings
in Politics and Government: Communitarianism and Individualism, (Oxford: Oxford University Press, 1992),
p. 188.

34
Rawls is echter van mening dat er desondanks een conceptie van ‘political justice’ bestaat
dat deze verschillende morele concepties overstijgt. Rawls idee van ‘justice as fairness’
wordt gezien als een overlappende consensus. Ieder mens in de samenleving, onafhankelijk
van zijn of haar morele concepties, zal het idee van ‘justice’, zoals tot stand komt achter de
‘sluier van onwetendheid’, aanvaarden.77
Waldron is het hier echter mee oneens en stelt
dat de onenigheid fundamenteler van aard is.78
De onenigheid tussen mensen zal volgens
hem ook voortbestaan over concepties van ‘justice’.
Er is volgens Waldron echter niet enkel onenigheid. Er lijkt namelijk
overeenstemming te bestaan over de noodzaak om te komen tot gemeenschappelijke
handelingen.79
Er zijn namelijk een groot aantal zaken die mensen slechts kunnen bereiken
wanneer zij met een groot aantal anderen onder een gemeenschappelijk doel samen werken.
Dit geldt bijvoorbeeld voor alle publieke goederen en diensten (defensie, brandweer,
infrastructuur, ziekenzorg etc.). Deze twee condities, onoplosbare onenigheid over
waarden, en de gemeenschappelijk gevoelde noodzaak om tot gezamenlijke beslissingen te
komen, zijn de voorwaarden zonder welke politiek handelen ondenkbaar zou zijn. Zonder
onenigheid zou er namelijk geen proces nodig zijn om groepsbeslissingen te maken. En
zonder de gemeenschappelijk gevoelde noodzaak om tot gezamenlijke beslissingen te
komen zou er geen motivatie zijn om aan het politieke proces deel te nemen. Waldron
noemt deze voorwaarden ‘de omstandigheden van politiek’.80
“Disagreement would not matter if there did not need to be a concerted course of action; and the
need for a common course of action would not give rise to politics as we know it if there was not at
least the potential for disagreement about what the concerted course of action should be.”
81
De wil om tot gezamenlijke politieke keuzen en handelingen te komen maakt het
noodzakelijk dat de inwoners van een samenleving gemeenschappelijke normen formuleren
die het handelen van mensen moeten begeleiden. Maar de onenigheid over ‘justice’ zal ook
betrekking hebben op de inhoud van de tot stand te brengen normen. Nu ontstaat dus het
probleem dat mensen trouw zullen moeten zijn aan regels waarmee zij het inhoudelijk
oneens zijn. Zonder dit respect zullen de regels namelijk niet in staat zijn om het sociale
handelen te coördineren.
77
Zie voor uitvoerige discussie: John Rawls, A Theory of Justice. (Cambridge: Harvard University Press,
1971).
78
79
Deze notie komt overeen met het derde uitgangspunt (meningsverschillen over de grondwet moeten
desondanks van een antwoord worden voorzien), zie sectie 1.2.3.
80
81
Ibid., p. 102.

35
Zo stelt Waldron:
“That’s why the peremptory tone of its [the law’s] claim upon us is not ‘Here’s a basis for dispute-
resolution which you should accept if you agree with it.’ It is rather: ‘Here’s a basis for dispute-
resolution which you are to accept whether you agree with it or not.”82
Volgens Waldron berust de autoritatieve kracht van de wet op het gegeven dat er een
noodzaak bestaat om te komen tot gemeenschappelijke beslissingen waarop samenwerking
kan worden gebaseerd. Zelfs wanneer er onenigheid bestaat over de inhoud van
beslissingen en de doelen van samenwerking. In Waldron’s woorden:
“[T]he point of law is to enable us to act in the face of disagreement […]”83
Het is van belang om te beseffen dat de wet volgens Waldron dus niet een eind probeert te
maken aan de onenigheid, want de onenigheid zal ook na het ontstaan van de wet blijven
voort bestaan. De wet dient volgens Waldron slechts om samenwerking binnen een
samenleving (die wordt gekarakteriseerd door de omstandigheden van politiek) mogelijk te
maken. En de wet ontleent haar autoritatieve kracht aan precies deze eigenschap. Dat wil
zeggen dat de motivatie van mensen om zich aan de wet te houden, gelegen is in haar
functie om sociale coördinatie mogelijk te maken.
Om dit idee te verduidelijken beroept Waldron zich op het Partial Conflict
Coordination Problem (zie Figuur 1 op de volgende pagina). 84
Dit wiskundige model
vertoont overeenkomst met het Prisoner’s Dilemma en wordt ook wel eens aangeduid met
de term ‘Battle of the Sexes’. In tegenstelling tot het normale Prisoner’s Dilemma,
waarderen de beide spelers een gezamenlijke handeling boven een individuele handeling.
Om in de ‘Battle of the Sexes’ terminologie te blijven; de man wil het liefst naar een
bokswedstrijd terwijl de vrouw naar het ballet wil. Maar beiden prefereren ‘samen iets
doen’ boven hun individuele lievelingsactiviteit. Dit is volgens Waldron ook het geval
onder de omstandigheden van politiek. Ieder mens heeft een persoonlijke voorkeur voor
een bepaalde gemeenschappelijke handeling (het verbieden of juist toestaan van abortus),
maar prefereert een gemeenschappelijke handeling boven geen handeling (geen abortus
wetgeving).85
82
83
Ibid., p. 7.
84
Ibid., p. 104.
85
Een zeer lastige vraag die Waldron lijkt te ontwijken is of er situaties kunnen ontstaan waarbij mensen
gemeenschappelijk handelen onwenselijk achten. Bijvoorbeeld of ‘geen abortus wetgeving’ soms wordt
geprefereerd boven een expliciet verbod op abortus. Een mogelijk antwoord zou kunnen zijn dat de
gemeenschap ook verdeeld is over de vraag of er wel of niet wetgeving moet komen over een bepaald
onderwerp maar niet verdeeld is over het feit dat er (soms) gezamenlijke beslissingen nodig zijn. Op deze

36
doe X doe Y
doe X
doe Y
P, Q R,R
S,S Q,P
Figuur 1
Maar onder de omstandigheden van figuur 186
wordt nog niet duidelijk welke handeling
samen zal worden gekozen. Dit is volgens Waldron de taak van de wet. Door het creëren
van regels, wordt een van de keuzen meer wenselijk (omdat de andere keuze bijvoorbeeld
belast wordt) en zal die tot de gezamenlijke handeling worden. En dit is precies waar de
wet volgens Waldron haar autoritatieve kracht aan ontleent:
“[…] the society must have decided which of the coordinative outcomes to select as the one to be
bolstered by sanctions in this way. That itself is no mean achievement – and I want to say that it is
by embodying that achievement that law commands our respect.”87
Er is dus een gezamenlijk gevoelde noodzaak om te komen tot regels die gezamenlijk
handelen mogelijk kunnen maken. Het is nu juist het tot stand brengen van wetten waar de
grote moeilijkheid ligt. Deze moeilijkheid ontstaat omdat mensen zich aan de regels
gebonden zullen moeten voelen, niet alleen wanneer zij het eens zijn met die regels, maar
juist ook wanneer zij het met die regels oneens zijn. Hier ontstaat de noodzaak om te
komen tot een beslissingsproces dat de inhoud van regels kan bepalen onder de
omstandigheden van onenigheid. Maar dit beslissingsproces moet ook kunnen rekenen op
de steun van de mensen die zich door haar uitkomsten gebonden dienen te voelen. Dit is
volgens Waldron de reden dat deze beslissingsprocedure niet op een substantiële grond kan
worden gelegitimeerd. Het heeft namelijk geen zin om te zeggen dat de gemeenschap moet
kiezen voor die handeling die goed, rechtvaardig of eerlijk is, omdat mensen hierover juist
manier kunnen de vragen over wenselijkheid van wetgeving ook weer worden overgelaten aan de
gemeenschappelijk tot stand gebrachte besluitvormingsprocedure. Dit probleem zal verder worden besproken
in het vierde hoofdstuk van deze scriptie. (zie 4.4.1)
86
Figuur 1 is afkomstig uit Waldron, Law and Disagreement, p. 104. Dit figuur laat zien dat de gezamenlijke
handelingen (X, X) en (Y, Y) als meer waardevol worden geacht dan de individuele handelingen (X, Y) en
(Y, X). Immers (P,Q) en (Q,P) > (S,S) en (R,R)
87
Hier geldt dat P>Q>R>S

37
van mening verschillen. Dit zou de meningsverschillen slechts kopiëren. Bijvoorbeeld in
relatie tot abortus wetgeving zal het weinig behulpzaam zijn om te stellen dat die wet moet
worden aangenomen die het meest rechtvaardig is, omdat dit nu juist ter discussie staat. Dit
brengt Waldron tot de conclusie dat de beslissingsprocedure op een procedurele wijze moet
worden gelegitimeerd. Deze procedurele legitimatie zal gehoorzaamheid aan de regels
mogelijk moeten maken.88
3.2 Majoritarisme als autoritatieve beslissingsprocedure
In zijn boek Law and Disagreement stelt Waldron zich ten doel om aan te tonen dat binnen
democratische samenlevingen de wetgevende macht beter geschikt is om politieke disputen
op te lossen dan de rechtelijke macht. Met andere woorden: de wetgever is volgens
Waldron beter in staat om autoritatieve uitspraken te doen over de betekenis van de
grondwet onder de omstandigheden van politiek, dan de rechterlijke macht. Dit is volgens
Waldron vooral gekoppeld aan de manier waarop beslissingen tot stand komen:
“A piece of legislation deserves respect because of the achievement it represents in the
circumstances of politics: action-in-concert in the face of disagreement.”89
De wetgevende macht komt tot beslissingen via een proces van deliberatie. Na een
bepaalde periode van debat wordt er vervolgens over het wetsvoorstel gestemd en wordt
het aangenomen of verworpen. Dit proces om tot beslissingen te komen over wetten, is
volgens Waldron om twee redenen in staat om autoritatief te zijn. De eerste reden heeft te
maken met hoe de uitkomsten van dit proces in staat zijn om individueel handelen aan
regels te binden. Dit is gerelateerd aan de manier waarop het proces het mogelijk maakt om
te herkennen wat wetten zijn, zonder daarbij opnieuw in onenigheid te vervallen. De
tweede reden is dat het proces inherent respectvol is naar diegenen die zich door haar
uitspraken moeten laten leiden.
88
Het is echter de vraag of mensen niet net zo verdeeld zijn over procedurele zaken als zij dat over
substantiële zaken zijn. Dit punt wordt opgebracht door Dale Smith in: Dale Smith, “Disagreeing with
Waldron: Waldron on Law and Disagreement”, Res Publica (2001), pp. 57-84; p. 74. De vraag is dus of
Waldron het probleem van legitimiteit wel oplost door besluitvorming op een procedurele manier te
legitimeren. Waldron ontkent niet dat er ook onenigheid zal bestaan over het ontwerp van
beslissingsprocedures, hij stelt echter dat dit niet afdoet aan het belang van het ontwerpen van deze
procedures. Ten eerste omdat deze procedures nodig zijn, ook wanneer de uiteindelijke legitimatie
substantieel is zal er namelijk een procedure moeten worden gecreëerd om tot een dergelijke uitspraak te
komen. Ten tweede komen zaken als eerlijkheid en, participatie – zaken die van belang zijn voor legitimiteit –
alleen ter sprake bij het behandelen van procedures. Waldron, “The Core of the Case Against Judicial
Review”, pp. 1371-1372. Zie ook hoofdstuk 4.4.2 van deze scriptie.
89

38
3.2.1 Wetgeving is bindend
De eerste reden waarom de wetgever volgens Waldron in staat is om beslissingen te nemen
die mensen zullen respecteren, is dat wetgeving als resultaat van parlementaire
besluitvorming in staat is om effectief het handelen van mensen te sturen. Waldron is van
mening dat dit komt doordat de gehanteerde beslissingsprocedure – majoritarisme -
neutraal is tegenover het resultaat van de procedure.90
Dit stelt mensen in staat om
individueel te achterhalen wat de wet is, zonder daarbij te vervallen in onenigheid.
“[…] it [the law] can be authoritative therefore only if the method of recognizing something as law
seems arbitrary in relation to the substantive merits.”91
Om dit punt beter te begrijpen is het nuttig om te kijken naar de opmerkingen die Waldron
maakt over H.L.A. Hart.
Hart is gedurende de twintigste eeuw bekend komen te staan als de belangrijkste
voorstander van het ‘legal positivism’. Een van de belangrijkste ideeën die naar voren komt
in het door Hart geschreven The Concept of Law, is dat de geldigheid van wetten niet
gerelateerd is aan moraliteit. Wetten zijn in Hart’s ogen niet geldig omdat zij in
overeenstemming zijn met bepaalde morele principes, maar omdat hun wettigheid wordt
erkend door de ‘rule of recognition’.92
De ‘rule of recognition’ is een secundaire regel die
bepaalt welke primaire regels wetten zijn. Deze secundaire regel heeft ten doel om
onenigheid over het bestaan van de wetten te voorkomen en te beslechten. De ‘rule of
recognition’ zal bestaan uit een opsomming van regels en het benoemen van een erkende
bron van autoriteit, zoals het parlement of de rechter.
Waldron erkent het belang van Hart’s claim dat een norm niet wet is door haar inhoud
maar door haar afkomst.93
Ook volgens Waldron wordt de geldigheid van wetten bepaald
door de manier waarop zij tot stand zijn gekomen. Waldron vindt echter dat Hart in gebreke
blijft door te weinig aandacht te besteden aan de bron van wetten. Voor Hart’s denken
maakt het in principe niet uit of de wetgever een enkele soeverein is of een parlement
bestaande uit honderden personen. Maar het is nu juist het karakter van de wetgever dat
voor Waldron van belang is, en ook het belang van een ‘rule of recognition’ duidelijk
maakt. Het democratische proces internaliseert volgens Waldron de verschillende
onenigheden die in de samenleving aanwezig zijn. Het komen tot beslissingen over deze
meningsverschillen gebeurt doormiddel van een proces van deliberatie waar vele meningen
90
Waldron, Law and Disagreement, pp. 107-108.
91
Ibid., p. 107.
92
H.L.A Hart, The Concept of Law, (Oxford: Oxford University Press, 1994, Tweede druk), p. 94.
93

Scriptie Constitutionele Toetsing

Scriptie Constitutionele Toetsing

Recommended

Recommended

More Related Content

What's hot

What's hot (20)

Similar to Scriptie Constitutionele Toetsing

Similar to Scriptie Constitutionele Toetsing (20)

Scriptie Constitutionele Toetsing