Luận án Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại.doc

Viết thuê đề tài giá rẻ trọn gói - KB Zalo/Tele : 0973.287.149
Luanvanmaster.com – Cần Kham Thảo - Kết bạn Zalo/Tele : 0973.287.149
VIỆN H N LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI
NGUYỄN THỊ TÂM
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ
QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 62.38.01.07
LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC
Ngƣời hƣớng dẫn khoa học: 1. PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh
2. TS. Nguyễn Thanh Bình
HÀ NỘI, 2016

LỜI CAM ĐOAN
Tác giả cam đoan rằng nội dung được trình bày trong luận án“ Hoàn thiện pháp
luật về quảng cáo thương mại” là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của chính
tác giả dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Bùi Nguyên Khánh và TS. Nguyễn
Thanh Bình. Việc sử dụng kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học và luận
điểm của các tác giả khác trong luận án này đều được giữ nguyên ý tưởng hoặc trích
dẫn phù hợp theo quy định.
TÁC GIẢ LUẬN ÁN
Nguyễn Thị Tâm

MỤC LỤC
MỞ ĐẦU......................................................................................................................................................01
CHƢƠNG 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ
THUYẾT VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU..........................................................07
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu.................................................................................07
1.2. Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu.......................................................14
1.3. Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu…………………………………….15
CHƢƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG
MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI.................................17
2.1. Tổng quan về quảng cáo thương mại.......................................................................17
2.2. Pháp luật về quảng cáo thương mại..........................................................................36
Kết luận Chƣơng 2...................................................................................................................47
CHƢƠNG 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH
PHÁP LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI........................................48
3.1. Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quảng cáo thương mại ở Việt
Nam hiện nay...............................................................................................48
3.2. Thực tiễn thi hành pháp luật về quảng cáo thương mại ở Việt
Nam............................................................................................................103
3.3. Những vấn đề pháp lý đặt ra trong quá trình thi hành pháp luật về
quảng cáo thương mại. ...........................................................................
Kết luận Chƣơng 3..................................................................................120
CHƢƠNG 4: PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI..................................................122
4.1. Phương hướng trong việc hoàn thiện pháp luật về QCTM................122
4.2. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại.......................127
Kết luận Chƣơng 4..................................................................................137
KẾT LUẬN ......................................................................................................140
TÀI LIỆU THAM KHẢO…………………………………………………..146

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
QCTM : Quảng cáo thương mại.
WTO : Tổ chức Thương mại thế giới.
CQBC : Cơ quan báo chí.
HĐTĐSPQC : Hội đồng Thẩm định sản phẩm quảng cáo.

MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Ra đời và phát triển cùng với nền sản xuất hàng hóa, quảng cáo thương mại
(QCTM) đã trở thành một hoạt động không thể thiếu trong quá trình hình thành và
phát triển nền kinh tế của mỗi quốc gia.
Pháp luật về QCTM là lĩnh vực pháp luật được Đảng và Nhà nước ta có sự
quan tâm đặc biệt ngay từ giai đoạn đầu của công cuộc đổi mới khi nền kinh tế nước ta
chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường. Mặc dù được xây dựng tương đối đồng bộ bao
gồm Luật Thương mại 2005, Luật Quảng cáo, các luật chuyên ngành khác và những
văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành. Song, pháp luật về QCTM vẫn còn tồn tại nhiều
vướng mắc, bất cập, chưa đáp ứng yêu cầu phát triển toàn diện của hoạt động QCTM
trong nền kinh tế thị trường. Đến nay, nhiều vấn đề pháp lý trong hoạt động QCTM
vẫn tiếp tục là những thách thức đối với các nhà hoạch định chính sách, pháp luật ở
nước ta. Việc nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về QCTM ở Việt Nam trong giai đoạn
hiện nay là hết sức cấp bách vì những lý do sau:
h nh t qu n niệm và cách tiếp cận pháp luật về QCTM cần có sự th y
đổi căn bản.
Thực tế phát triển kinh tế, xã hội của mỗi quốc gia cho thấy QCTM trước hết
phải thể hiện, đáp ứng và truyền bá các giá trị tốt đẹp cho cộng đồng.Trong quá trình
phát triển, QCTM phải là một nhân tố phát huy và giữ gìn bản sắc văn hóa cốt lõi của
dân tộc, kế thừa, giao thoa những giá trị văn hóa mới, đào thải các giá trị văn hóa lạc
hậu.Vì vậy, quan niệm và cách tiếp cận pháp luật về QCTM cần phải được thay đổi
căn bản, nhằm thích ứng với các điều kiện của một nền kinh tế thị trường đang trong
quá trình hội nhập sâu rộng như hiện nay.
h h i, pháp luật về QCTM ở Việt N m trong những năm qu tuy được
quan tâm và hình thành tương đối đồng bộ, song còn thiếu tính thống nh t thiếu
tính khả thi mâu thuẫn và khó áp dụng.
Không phủ nhận sự toàn diện và thông thoáng trong nội dung điều chỉnh của
Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo đem lại. Song, qua một thời gian triển khai
thực hiện trên thực tế, pháp luật về QCTM đã thể hiện rõ những bất cập, các quy định
1

pháp luật điều chỉnh vẫn còn chưa hợp lý, chồng chéo, khi thiếu, khi thừa, thậm chí là
mâu thuẫn nhau; công tác quản lý quảng cáo còn gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc;
cơ chế hậu kiểm đặt ra cho cơ quan quản lý nhà nước nhiều gánh nặng trong khi đó
chính sách và đội ngũ cán bộ quản lý có trình độ, trách nhiệm chưa cao… Những bất
cập này cần phải được nghiên cứu để có những giải pháp pháp lý phù hợp và kịp thời,
đáp ứng nhu cầu thực tiễn thực hiện pháp luật về QCTM và góp phần bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp cho các chủ thể trong nền kinh tế.
h b
tự do kinh do nh
hoạt động QCTM.
pháp luật về QCTM chư giải quyết tốt mối qu n hệ giữ quyền tự
do cạnh tr nh và bảo vệ quyền lợi củ người tiêu dùng trong
QCTM trong nền kinh tế thị trường gắn liền với tự do cạnh tranh, mặc dù
không trực tiếp tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh sản phẩm, song, vai trò hỗ
trợ sản xuất và x c tiến tiêu thụ sản phẩm của QCTM là rất lớn. Pháp luật hiện nay đã
ghi nhận và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và các đối thủ cạnh tranh. Tuy nhiên, nội
dung điều chỉnh vẫn còn rất mơ hồ, không thống nhất và thiếu tính khả thi. Việc hoàn
thiện pháp luật về QCTM được xem là một trong những giải pháp cơ bản góp phần
quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, lành mạnh hóa môi trường
kinh doanh ở Việt Nam hiện nay.
h tư v n đề hội nhập quốc tế trong lĩnh vực QCTM
Hoạt động QCTM là hoạt động tự thân khách quan không thể thiếu trong xu thế
hội nhập và phát triển kinh tế thị trường. Với tốc độ phát triển kinh tế, xã hội Việt Nam
hiện nay thì những những quy định của pháp luật về QCTM trở nên lạc hậu là điều
không thể tránh khỏi. Xây dựng các quy định pháp luật về QCTM không chỉ để giải
quyết các vướng mắc hiện tại mà xa hơn, các quy định này phải mang tính dự liệu,
điều chỉnh kịp thời, hạn chế tối đa việc ban hành văn bản hướng dẫn là điều rất cần
thiết. Việc nâng cao k thuật lập pháp, tránh những lối mòn trong tư duy và hành động
lập pháp về QCTM là tiêu chí quan trọng góp phần làm cho các quy phạm pháp luật về
QCTM phù hợp, minh bạch, kịp thời và khả thi hơn.
Với các nội dung đã trình bày trên, nghiên cứu sinh nhận thấy rằng, việc hoàn
thiện pháp luật về QCTM là một nhu cầu cần thiết và cấp bách. Vì những lý do trên,
nghiên cứu sinh đã lựa chọn đề tài: “ Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương
2

mại” làm đề tài luận tiến sĩ Luật học của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu luận án
- Mục đích nghiên cứu của luận án là tìm ra và đề xuất những phương hướng,
kiến nghị những giải pháp lý cụ thể nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp
luật về QCTM nói riêng và pháp luật về quảng cáo nói chung.
- Nhiệm vụ nghiên cứu: Để đạt được những mục đích nêu trên, một số nhiệm vụ
khi nghiên cứu đề tài luận án đặt ra là:
Thứ nhất, nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận của QCTM và pháp luật
về QCTM;
Thứ hai, nghiên cứu so sánh các quy định pháp luật về QCTM; kinh nghiệm
điều chỉnh pháp luật về QCTM ở một số quốc gia trên thế giới;
Thứ ba, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật
về QCTM ở Việt Nam hiện nay;
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của luận án
3.1. Đối tƣợng nghiên cứu.
- Lịch sử phát triển, hệ thống những lý thuyết, luận điểm, khái niệm liên quan về
QCTM và pháp luật về QCTM của Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới; lịch sử phát
triển các quy định pháp luật thế giới và ở Việt Nam về QCTM; những bất cập trong pháp
luật về QCTM, thực trạng của việc áp dụng những quy định này trên thực tế.
- Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về hoạt động QCTM, tình
hình thực hiện, những vướng mắc, bất cập trong các quy định pháp luật, thực tiễn hoạt
động QCTM và quản lý nhà nước trong lĩnh vực này;
- Nội dung các cam kết của Việt Nam trong pháp luật về x c tiến thương mại nói
chung và pháp luật QCTM nói riêng; nghiên cứu những quy định liên quan của pháp luật
về QCTM của một số nước trên thế giới, từ đó đưa ra những luận điểm khoa học, r t ra
những bài học kinh nghiệm trong xây dựng và hoàn thiện pháp luật QCTM Việt Nam.
3.2. Phạm vi nghiên cứu.
QCTM là một lĩnh vực rất rộng và đa dạng cả chiều sâu lẫn chiều rộng, vì thế,
pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng đa dạng và phức tạp.
Với tư cách một luận án tiến sĩ chuyên ngành Luật học, trong luận án này, tác giả
tập trung nghiên cứu một số vấn đề trọng tâm sau:
3

- Nghiên cứu, đánh giá những quan điểm mang tính chất lý luận có liên quan đến
hoạt động QCTM như: khái niệm, đặc trưng, bản chất, và tính pháp lý của của thông
điệp QCTM.
- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về pháp luật và nội dung của pháp luật về
QCTM.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về chủ thể của các quan hệ pháp luật
về QCTM hiện nay trong đó tập trung đánh giá các quy định về người kinh doanh dịch
vụ quảng cáo.
Xem quyền QCTM là một trong các quyền tự do kinh doanh và QCTM với tư
cách là một hoạt động thương mại, pháp luật về QCTM ghi nhận và tạo cơ chế pháp lý
để các chủ thể kinh doanh thực hiện quyền kinh doanh của mình.
- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật về đối tượng quảng
cáo, sản phẩm quảng cáo, phương tiện quảng cáo…
Những nội dung còn lại có liên quan vẫn được tác giả nghiên cứu và đề cập đến
trong luận án nhằm làm cho người đọc thấy được tính đa dạng và toàn diện trong lĩnh
vực pháp luật này và làm nổi bật lên những luận điểm, kiến nghị mà tác giả đã nghiên
cứu được trong đề tài.
Do tính chất đa dạng của hoạt động QCTM và pháp luật điều chỉnh, việc xác định
giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ mang tính tương đối. Một số vấn đề tuy
không đề cập trong phạm vi này nhưng vẫn được tác giả nghiên cứu đánh giá làm cơ
sở và tiền đề lý luận cho việc xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật
QCTM của Việt Nam.
4. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu của luận án
Để tiến hành nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng phương pháp luận duy vật
biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê nin, phương pháp phân tích,
so sánh tổng hợp, quy nạp, diễn dịch và có tham khảo ý kiến của các chuyên gia
trong lĩnh vực gồm các nhà nghiên cứu khoa học, các nhà hoạch định chính sách
và nhà quản lý trong lĩnh vực. Để tiến hành nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng phương
pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê nin. Phương pháp
này được sử dụng xuyên suốt trong quá trình hoàn thiện luận án.
- Phương pháp phân tích, tổng hợp, quy nạp, diễn dịch… được tác giả sử dụng
xuyên suốt trong tất cả các chương của luận án và tập trung vào chương 2,3 khi phân
4

tích về những vấn đề lý luận của hoạt động QCTM, pháp luật về QCTM , thực trạng và
thực tiễn thi hành pháp luật về hoạt động QCTM.
- Phương pháp so sánh được tác giả sử dụng khi đánh giá về các quy định của pháp
luật một số các quốc gia về QCTM tập trung ở chương 1 của luận án.
- Phương pháp thống kê được tác giả đưa ra khi thể hiện các số liệu tại chương 3
về thực tiễn thi hành pháp luật về QCTM.
5. Đóng góp mới về khoa học của luận án
- Thứ nhất, luận án đã nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lýluận về
QCTM và pháp luật về QCTM từ đó xây dựng những luận điểm mới trên cơ sở nhận
định tình hình chung và những đặc thù của sự phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa của
Việt Nam.
- Thứ hai, dựa trên những nguyên tắc và tinh thần chung của pháp luật Việt Nam
đặc biệt là pháp luật về dân sự, về thương mại, tác giả đã kế thừa và xây dựng thêm
những nguyên tắc chung và nguyên tác đặc thù của pháp luật về QCTM, một trong
những vấn đề quan trọng trong pháp luật về QCTM phải được ghi nhận và cụ thể hóa
xuyên suốt trong tinh thần pháp luật điều chỉnh hoạt động này.
- Thứ ba, việc nghiên cứu, đánh giá các quy định pháp luật về QCTM của một số
quốc gia có nền QCTM phát triển trên thế giới, góp phần làm giàu cho những cơ sở
thực tiễn trong việc đưa ra các chính sách định hướng, phát triển pháp luật QCTM
cũng như làm phong ph tư duy lập pháp Việt Nam trong việc ban hành những quy định
pháp luật điều chỉnh hoạt động này.
- Thứ tư, luận án đã phân tích và đánh giá một cách hệ thống thực trạng pháp luật
về QCTM, chỉ ra được những ưu điểm, nhược điểm trong các quy định và cơ chế thực
hiện các quy định đó, từ đó làm cơ sở hoàn thiện các quy định pháp luật về QCTM và
định hướng phát triển hoạt động này trong tương lai.
- Thứ năm, luận án đã đề ra được những phương hướng và giải pháp, cụ thể để
khắc phục những hạn chế, bất cập của pháp luật về QCTM, tác giả mong rằng những
giải pháp được đề xuất sẽ góp phần làm hoàn thiện hơn pháp luật về QCTM trên cơ sở
những nguyên tắc và những quyền hiến định của các chủ thể trong nền kinh tế.
5

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
Cho đến thời điểm hiện tại, luận án “Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo
thương mại” là công trình nghiên cứu đầu tiên với cấp độ là một luận án tiến sĩ đã
nghiên cứu chuyên sâu cả vấn đề lý luận và thực tiễn của QCTM và pháp luật về
QCTM. Dựa vào nội dung và kết quả nghiên cứu của đề tài, tác giả sẽ có những kết
luận và kiến nghị những giải pháp mang tính khoa học và có giá trị thực tiễn. Kết quả
này có nghĩa hết sức quan trọng trong việc hoạch định các chính sách phát triển xây
dựng pháp luật về QCTM, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, bảo vệ
các quyền và lợi ích của các chủ thể, tạo môi trường cạnh tranh lành mạnh, th c đẩy
phát triển kinh tế và làm tiền đề cho hội nhập quốc tế.
Luận án là nguồn tài liệu tham khảo cho sinh viên các trường đại học, những nhà
nghiên cứu khoa học pháp lý, nhà quản lý trong học tập và công tác hoạch định chính
sách và ban hành pháp luật của Việt Nam.
7. Cơ cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận án
gồm có 4 chương:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp
nghiên cứu.
Chương 2: Một số vấn đề lý luận về quảng cáo thương mại và pháp luật về quảng
cáo thương mại.
Chương 3: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về quảng cáo
thương mại.
Chương 4: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương
mại.
6

Chƣơng 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT
VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu
1.1.1. ình hình nghiên c u trên thế giới
Với tư cách là một hoạt động x c tiến thương mại phổ biến, QCTM sớm được
nhìn nhận như một cách thức chiến lược đem đến doanh thu và lợi nhuận trực tiếp cho
các chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, nhìn chung thì hoạt động quảng cáo chủ yếu được
nghiên cứu ở góc độ kinh tế và nghiệp vụ. góc độ pháp lý, hoạt động quảng cáo thường
được nghiên cứu chung với tư cách là một trong những biện pháp x c tiến thương mại.
Tác giả có biết đến một số công trình nghiên cứu và sách chuyên khảo như:
- Mia Mikie (2007), Xúc tiến thương mại, Viện Nghiên cứu Thương mại Bộ
Thương mại , NXB K Thuật, Hà Nội. Nội dung của tài liệu không đơn thuần viết về
hoạt động quảng cáo mà tập trung nghiên cứu về tình hình phát triển của hoạt động
x c tiến thương mại trong đó có hoạt động quảng cáo. Tài liệu cũng không thuần t y
viết về các khía cạnh pháp lý, tuy nhiên, giá trị mà đề tài mang lại là việc kh ng định
cách nhìn nhận, đánh giá của các nhà chuyên môn về tình hình và xu hướng phát triển
về hoạt động quảng cáo. Với cách nhìn nhận này góp phần kh ng định tầm quan trọng
và xu hướng phát triển của quảng cáo, từ đó cũng vạch ra xu hướng điều chỉnh của
pháp luật về quảng cáo sao cho phù hợp, kịp thời và có hiệu quả.
- Nicole Vooijs (2007), Bộ Quy tắc ứng xử của tập đoàn truyền thông WPP,
Nicole Vooijs - Tài liệu hội thảo Quảng cáo dưới góc độ cạnh tranh – TP. HCM;
- Iu. A. Suliagin và V.V. Petrov (2007), Nghề quảng cáo, NXB Thông Tấn Hà
Nội. Sách là một chuỗi các cơ sở lý luận về bản chất và đặc tính của hoạt động quảng
cáo, tác giả tập trung nghiên cứu về nghiệp vụ quảng cáo, phân tích những khía cạnh
mang tính kinh tế của hoạt động quảng cáo đem lại.
1.1.2. ình hình nghiên c u ở Việt N m
góc độ kinh tế, đã có một số công trình phân tích kinh tế hoạt động quảng cáo
với tính chất là một x c tiến thương mại như:
7

- Cục X c tiến Thương mại, Bộ Thương mại (2007), Vai trò của quảng cáo
trong khuôn khổ hoạt động xúc tiến thương mại tại Việt Nam - Tham luận được công
bố tại Kỷ yếu hội thảo “Hoạt động quảng cáo ở Việt Nam . Tài liệu tập trung phân tích
về vị trí, vai trò của hoạt động quảng cáo thương mại. Tuy không thuần t y nghiên cứu
về những quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo. Tuy nhiên, nội dung kỷ
yếu cũng đã nêu một số những bất cập của pháp luật điều chỉnh tại thời điểm Luật
Quảng cáo chưa ra đời như:
Chưa có luật điều chỉnh riêng cho hoạt động quảng cáo thương mại, cùng l c
có nhiều văn bản quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động quảng cáo.
Việc quy định về nội dung và hình thức của sản phẩm quảng cáo còn chưa rõ
ràng, gây tranh cãi và ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể trong nền kinh
tế.
Nội dung của hội thảo cũng kh ng định vị trí và tầm quan trọng của quảng cáo
Việt Nam và kh ng định nhu cầu cần phải có những quy chế pháp lý thật sự phù hợp,
khả thi và đồng bộ nhằm th c đẩy hoạt động này phát triển và theo kịp với nền quảng
cáo phát triển vượt bật trên thế giới.
- Đào Hữu Dũng 2004 , Quảng cáo truyền hình trong nền kinh tế thị trường,
Viện Đại học Quốc tế Josai. J.I.U, Tokio, Nhật bản, NXB Đại học quốc Gia Tp. Hồ
Chí Minh. Nội dung công trình đã phân tích các lý luận căn bản và giải thích rất tỉ mỉ
về lịch sử, chức năng và nội dung của các hoạt động quảng cáo, nhất là quảng cáo qua
truyền hình. Từ lập trường của một người quan tâm đến các vấn đề phát triển kinh tế,
tác giả đã nhấn mạnh hai điểm sau đây về ý nghĩa kinh tế của ngành quảng cáo trên
mặt trận kinh tế vĩ mô của một quốc gia đang phát triển như Việt Nam:
Tác giả kh ng định ngành quảng cáo là một thành phần cấu tạo GDP. Tỉ lệ
ngành quảng cáo chiếm trong GDP gia tăng theo mức thu nhập, nền quảng cáo sẽ phát
triển tỉ lệ thuận với mức thu nhập bình quân đầu người, điều mà Việt Nam và tất cả
các quốc gia trên thế giới luôn hướng tới.
+ Thông qua nội dung tác phẩm, tác giả muốn kh ng định cho ch ng ta thấy
được vai trò của truyền hình với tư cách là một phương tiện quảng cáo phổ biến và đối
với quốc gia đang phát triển như Việt Nam thì việc có những quy định pháp luật nhằm
bảo vệ, định hướng và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động quảng cáo này là rất cần
thiết.
8

- Đỗ Thị Loan, 2003 Xúc tiến thương mại - Lý thuyết và thực hành, NXB
Khoa học và K thuật. Những tài liệu này chủ yếu nghiên cứu ở góc độ kinh tế các biện
pháp, cách thức x c tiến thương mại của thương nhân, cách thức tổ chức và hoạt động
x c tiến thương mại của Chính phủ và các tổ chức x c tiến thương mại cũng như kinh
nghiệm hoạt động x c tiến thương mại ở các nước trên thế giới để từ đó r t ra kinh
nghiệm cho Việt Nam. Công trình trên đây cũng đã đề cập đến chính sách quản lý hoạt
động quảng cáo hiện nay và những bất cập của nó đối tình hình phát triển của hoạt
động này hiện nay ở Việt Nam.
- Cục X c tiến thương mại, 2008 , Vai trò của quảng cáo trong khuôn khổ hoạt
động xúc tiến thương mại tại Việt Nam, Tham luận được công bố tại Kỷ yếu hội thảo
“Hoạt động quảng cáo ở Việt Nam - Thực trạng và hướng phát triển Cục X c tiến
Thương mại Bộ Thương mại .
- Luận văn thạc sĩ “Chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực
quảng cáo ở Việt Nam của tác giả Trịnh Thị Liên Hương 2006 :
+ Tác giả đã phân tích những cơ sở lý luận và pháp lý về quyền tự do cạnh tranh
của các chủ thể trong nền kinh tế. Kh ng định quảng cáo là một trong những công cụ
hữu hiệu để cạnh tranh và có thể trở thành hành vi cạnh tranh không lành mạnh khi
hành vi này vượt ra khỏi khuôn khổ mà pháp luật cho phép.
Luận văn cũng phân tích về các hành vi quảng cáo bị cấm như: Quảng cáo so
sánh, quảng cáo đưa thông tin gian dối, hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng, hoạt động
bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng…; những
thiếu sót của pháp luật khi chưa quy định cụ thể hơn về hành vi quảng cáo so sánh,
nghĩa vụ chứng minh của người tiêu dùng…
- Nguyễn Thị Dung, 2005 , “ hái niệm quảng cáo trong pháp luật Việt Nam và
ảnh hưởng của n đến việc hoàn thiện pháp luật về quảng cáo , Tạp chí Nhà Nước và
Pháp Luật, số 12 năm 2005.
Nội dung bài viết chủ yếu tập trung phân tích về các khái niệm quảng cáo của
một số các quốc gia, trong đó, tác giả nhấn mạnh cần thiết phải thay đổi khái niệm
quảng cáo trong pháp luật Việt Nam theo hướng quảng cáo đương nhiên là quảng cáo
thương mại. Nội dung của Luật Quảng cáo hiện nay vẫn hiểu quảng cáo bao gồm cả
quảng cáo thương mại và quảng cáo phi thương mại.
9

- Nguyễn Thị Dung 2007 , Pháp luật về xúc tiến thương mại ở Việt Nam, những
vấn đề lý luận và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia.
+ Tác phẩm đã có những phân tích thực trạng, những bất cập của pháp luật về x c
tiến thương mại nói chung và pháp luật về quảng cáo nói riêng. Nội dung tác phẩm có
nêu ra một số giải pháp để giải quyết bất cập trong lĩnh vực quảng cáo như sau:
Tác giả đã phân tích hầu như toàn diện về những bất cập lớn những quy định
của pháp luật hiện nay trong hoạt động xác tiến thương mại nói chung và hoạt động
quảng cáo nói riêng.
Nhận định về sự bất cập tồn tại hai văn bản quy phạm pháp luật cùng điều
chỉnh về QCTM là không hợp lý và không thể tránh khỏi những chồng chéo trong quá
trình áp dụng và cần thiết phải có Luật Quảng cáo.
Thay đổi khái niệm quảng cáo theo hướng chỉ thừa nhận QCTM và phân tích
những ảnh hưởng của việc thay đổi này đến hiệu quả xây dựng và áp dụng pháp luật
về quảng cáo.
- Ngô Quý Linh 2005 , “Tiến tới thực thi công ước khung về kiểm soát thuốc lá
của tổ chức Y tế thế giới tại Việt Nam , Tạp chí Khoa học Pháp lý, (02).
Nội dung bài viết tập trung phân tích những công ước Việt Nam tham gia có
cam kết về kiểm soát mua bán thuốc lá. Đồng thời, tác giả cũng phân tích sự cần thiết
trong việc quy định cấm quảng cáo đối với loại hàng hóa này và pháp luật Việt Nam
đã có những quy định cụ thể về việc cấm quảng cáo thuốc lá.
- Luận án tiến sĩ Thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo".
Phân tích những bất cập trong việc quy định cách hiểu về khái niệm quảng cáo
và những ảnh hưởng đến những việc điều chỉnh các quan hệ pháp luật về quảng cáo
hiện nay. Đề tài làm rõ bản chất thương mại và thông tin của hoạt động quảng cáo để
từ đó xác định rõ bản chất của hoạt động quảng cáo phải là cơ sở khoa học để thực
hiện phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động này;
Đề tài phân tích tổng thể và toàn diện thực trạng nội dung quản lý nhà nước và
thực trạng phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động quảng cáo, chỉ ra
những vướng mắc, bất cập và nguyên nhân của vướng mắc, bất cập, trong đó, đặc biệt
ch trọng những nguyên nhân có tính lịch sử như thời điểm ra đời của văn bản đầu tiên
10

về quảng cáo, thời điểm ra đời Bộ Thông tin - Truyền thông và thời điểm quảng cáo
được thừa nhận là một hoạt động thương mại ở Việt Nam;
Đề tài giới thiệu kinh nghiệm quản lý và thẩm quyền quản lý nhà nước đối với
hoạt động quảng cáo ở một số nước trên thế giới và chỉ ra một số bài học kinh nghiệm
cho Việt Nam;
Phân tích những thực trạng tổ chức thực hiện quản lý nhà nước đối với hoạt
động quảng cáo cơ bản được làm rõ sau 10 năm thực thi Pháp lệnh Quảng cáo (2001),
để từ đó tiếp tục kh ng định cơ sở thực tiễn của việc hoàn thiện thẩm quyền quản lý
nhà nước về quảng cáo ở Việt Nam;
Đề tài đề xuất những giải pháp có tính khả thi cho việc hoàn thiện quy định về
nội dung quản lý nhà nước và phân cấp thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt
động quảng cáo, hoàn thiện quy định về thủ tục hành chính áp dụng trong hoạt động
quảng cáo, nhằm đảm bảo hiệu quả quản lý nhà nước cũng như hiệu quả thực thi pháp
luật quản lý nhà nước về quảng cáo.
- Hội đồng Tư vấn cải cách thủ tục hành chính, 2004 , Báo cáo kết quả rà soát
thủ tục hành chính trong lĩnh vực quảng cáo. Nội dung của bản Báo cáo đã rà soát lại
quy trình xin và cấp phép quảng cáo đồng thời thông qua những quy trình này Hội
đồng cũng đã đánh giá những bất cập trong các quy định của pháp luật về quản lý
quảng cáo đồng thời đề nghị nên quy định theo hướng không cấp phép quảng cáo mà
thay bằng phương pháp hậu kiểm. Những đề xuất này đã được Luật Quảng cáo 2012
quy định. Tuy nhiên, vấn đề thực hiện quản lý quảng cáo cần phải có những văn bản
hướng dẫn kịp thời, đảm bảo cho các quy định trên được đi vào thực tiễn một cách
nhanh chóng thuận lợi và hiệu quả.
- Lê Văn Chấn 2006 , Lệ phí cấp giấy phép thực hiện quảng cáo, hành vi vi phạm
trong lĩnh vực quảng cáo, Nxb Tổng hợp thành phố Hồ Chí Minh. Nội dung nghiên
cứu tác phẩm phân tích về tình hình xin phép, cấp phép quảng cáo, ấn định mức phí, lệ
phí quảng cáo. Qua tài liệu, tuy không phân tích sâu sắc những bất cập từ việc quy
định cấp phép quảng cáo, tuy nhiên, tác giả cũng đề cập đến những bất cập trong việc
quy định về lệ phí quảng cáo, các quy trình cấp phép quảng cáo, việc lạm dụng nâng
giá của các cơ quan phát hành quảng cáo, gây bất bình đ ng và làm cho các sản phẩm
quảng cáo của các nhà kinh doanh nhỏ không thể đến với người tiêu dùng.
11

- Luận văn thạc sĩ Quảng cáo thương mại qua áo chí, thực trạng áp ụng và
hướng hoàn thiện của tác giả Nguyễn Thị Tâm. Bên cạnh việc phân tích các vấn đề
liên quan đến đặc thù của hoạt động quảng cáo thương mại qua các loại báo: Báo in,
báo hình, báo nói và báo điện tử. Tác giả đã tập trung nghiên cứu, phân tích những bất
cập hiện nay trong quy định của pháp luật về quảng cáo qua bốn loại báo trên và đề
xuất những giải pháp:
+ Cần thiết phải ban hành Luật Quảng cáo để giải cơn khát về nguồn luật điều
chỉnh chuyên ngành về hoạt động quảng cáo, tránh việc chồng chéo và mâu thuẩn giữa
các quy định trong việc điều chỉnh những đối tượng giống nhau, tạo điều kiện thuận
lợi cho các chủ thể thực hiện hoạt động quảng cáo và quản lý quảng cáo hiệu quả.
Thay đổi khái niệm quảng cáo theo hướng xem quảng cáo đương nhiên là
quảng cáo thương mại.
Bãi bỏ việc cấp phép quảng cáo và xây dựng cơ chế quản lý quảng cáo hậu
kiểm hiệu quả.
Quy định lệ phí quảng cáo thống nhất tạo điều kiện cho hàng hóa, dịch vụ của
các chủ thể kinh doanh đến với người tiêu dùng nhanh chóng, tạo sự công bằng và
tăng cơ hội cạnh tranh đặc biệt trong bối cảnh kinh tế khó khăn như hiện nay.
- Bài tham luận hội thảo của Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh “Hạn chế tác động
ti u cực của quảng cáo thương mại qua Luật Thương mại 5 và Luật Quảng cáo
2012 của Tiến sĩ Kinh tế, Thạc sĩ Luật học Hồ Th y Ngọc.
Đây là một trong những công trình nghiên cứu về pháp luật quảng cáo trên cơ
sở những quy định của Luật Quảng cáo 2012. Nội dung chính của bài viết chủ yếu
nghiên cứu, phân tích những tác động tiêu cực mà quảng cáo đem lại cho xã hội và
phân tích vai trò của Luật Thương mại, Luật Quảng cáo trong việc hạn chế các tác
động tiêu cực trên.
Bài viết nêu lên những bất hợp lý trong các quy định của Luật Thương mại
2005 và Pháp lệnh Quảng cáo như: i Các loại quảng cáo thương mại bị cấm liệt kê
chưa đầy đủ, ii thời gian phát quảng cáo thương mại trên truyền hình chưa được kiểm
soát, iii thiếu các quy định về xử lý vi phạm về quảng cáo…
Bài viết cũng phân tích những vấn đề mà Luật Quảng cáo đã giải quyết được:
i Giải quyết vấn đề luật điều chỉnh về quảng cáo thống nhất theo Luật Quảng cáo, ii
giải quyết được những cáo buộc của nước ngoài về việc vi phạm của Việt Nam sau khi
12

gia nhập WTO, iii tách biệt sản phẩm quảng cáo bị cấm với những hành vi bị cấm,
iv kiểm soát việc quảng cáo trên phương tiện điện tử, phổ thông, v kiểm soát quảng
cáo trên báo nói và báo hình…
Tuy bài viết có những đề cập đến những quy định của Luật Quảng cáo 2012,
nhưng nội dung bài viết này vẫn còn một số những hạn chế như: i Không có sự thống
nhất về tên bài, tên tiêu đề với nội dung phân tích của bài, ii những bất cập mà tác giả
đưa ra vẫn chưa rõ ràng, chính xác, chưa đề cập đến những bất cập lớn của pháp luật
về quảng cáo.
- Ngoài ra, tác giả còn nghiên cứu các báo cáo thường niên của Cục Quản lý cạnh
tranh về hoạt động cạnh tranh nói chung và hoạt động quảng cáo nói riêng.
1.1.3. Đánh giá tổng qu n tình hình nghiên c u
Trên cơ sở tìm hiểu, phân tích và đánh giá những nội dung của các công trình
nghiên cứu, tác phẩm có liên quan đến hoạt động QCTM và pháp luật về QCTM. Tác
giả có một số nhận định sau:
- Hoạt động QCTM là một hoạt động không thể thiếu trong hội nhập và phát triển
kinh tế thế giới nói chung và kinh tế Việt Nam nói riêng. Quảng cáo ở Việt Nam tuy
mới phát triển nhưng có sự giao thoa của nhiều nét văn hóa phương Đông, phương Tây
và tiến bộ khoa học k thuật, xu hướng của quảng cáo ngày càng phát triển và lợi nhuận
mà quảng cáo đem lại cũng góp phần th c đẩy phát triển đất nước.
- Pháp luật Việt Nam đã có những điều chỉnh đối với hoạt động QCTM tương đối
toàn diện. Pháp luật về QCTM có mối quan hệ mật thiết với các lĩnh vực pháp luật
khác và được điều chỉnh ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Các quan hệ
pháp luật về quảng cáo không ngừng thay đổi và phát triển. Nhu cầu cần có những quy
định pháp luật về QCTM mang tính định hướng, dự liệu, phù hợp và phát triển bền
vững, hạn chế tối đa thay đổi, điều chỉnh luật là tất yếu.
- Hoạt động nghiên cứu khoa học pháp lý liên quan đến hoạt động QCTM luôn
thu h t sự quan tâm của nhiều tác giả. Pháp luật về QCTM thường được chọn làm đề
tài khóa luận, luận văn tốt nghiệp. Do sự phát sinh của các quan hệ xã hội lĩnh vực
này, các quy định của pháp luật không ngừng được sửa đổi, thay thế và ban hành mới;
trình độ lập pháp và khả năng dự liệu của pháp luật còn khiêm tốn cùng với những giới
hạn về nhiệm vụ, đối tượng và mục đích nghiên cứu đã làm mất dần giá trị khoa học
và thực tiễn của những công trình trên.
13

Tác giả mong rằng việc lựa chọn đề tài “Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo
thương mại” để làm đề tài luận án tiến sĩ sẽ là cơ hội để tác giả có điều kiện tìm hiểu,
nghiên cứu sâu hơn, rộng hơn về thực trạng pháp luật trong lĩnh vực này, từ đó có
những đóng góp trong xây dựng, hoàn thiện pháp luật khi điều chỉnh hoạt động
QCTM, một ngành công nghiệp có tìm năng lớn này.
1.2. Cơ sở lý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu
1.2.1. Cơ sở lý thuyết
Khi nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về QCTM, một số lý thuyết điển hình được
đề cập trên cơ sở những xu thế và thông lệ chung của pháp luật quốc tế về hoạt động
này.
Đầu tiên là lý thuyết về hoạt động x c tiến thương mại, lý thuyết về xem quảng
cáo là một phần của quyền tự do kinh doanh của các chủ thể trong nền kinh tế, lý
thuyết tiền hợp đồng và trách nhiệm tiền hợp đồng, lý thuyết về bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng... Những lý thuyết này có những cách tiếp cận khác nhau về hoạt động
QCTM và pháp luật điều chỉnh hoạt động này. Đây là những lý thuyết có giá trị thực
tiễn và có sức ảnh hưởng lớn tác động trực tiếp vào tư duy lập pháp về QCTM của các
quốc gia nói chung và Việt Nam nói riêng. Luận án được thực hiện trên cơ sở giải
quyết những câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu đặt ra.
1.2.2. Phương pháp nghiên c u
Để tiến hành nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng phương pháp luận duy vật biện
chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lê nin. Phương pháp này được sử dụng
xuyên suốt trong quá trình hoàn thiện luận án.
Phương pháp phân tích, tổng hợp, quy nạp, diễn dịch… được tác giả sử dụng
xuyên suốt trong tất cả các chương của luận án và tập trung vào chương 2,3 khi phân
tích về những vấn đề lý luận của hoạt động QCTM, pháp luật về QCTM , thực trạng và
thực tiễn thi hành pháp luật về hoạt động QCTM.
Phương pháp so sánh được tác giả sử dụng khi đánh giá về các quy định của pháp
luật một số các quốc gia về QCTM tập trung ở chương 1 của luận án.
Phương pháp thống kê được tác giả đưa ra khi thể hiện các số liệu tại chương 3
về thực tiễn thi hành pháp luật về QCTM.
Ngoài ra, việc xin và tiếp thu ý kiến của các chuyên gia, người hướng dẫn khoa
học, nội dung phản biện của Hội đồng Bảo vệ luận án cấp cơ sở, ý kiến của Phản biện
14

độc lập cũng đã gi p tác giả có những định hướng nghiên cứu trong suốt quá trình hoàn
thiện luận án của mình.
1.3. Câu hỏi và giả thiết nghiên cứu
1.3.1. Ở góc độ lý luận
- Câu hỏi nghiên cứu 1: QCTM là gì?
- Giả thiết nghiên cứu 1: Hiện nay, các quốc gia có những quan điểm khác nhau
về khái niệm QCTM, có sự khác biệt này là do yếu tố lịch sử và quan điểm lập pháp
của mỗi quốc gia. Có những quốc gia đồng nhất khái niệm là QCTM đồng nhất với
quảng cáo, cũng có quốc gia xem QCTM là một bộ phận của quảng cáo. Cơ sở có sự
phân định dựa vào tính chất thương mại hoặc phi thương mại của hoạt động này. Tuy
nhiên, mỗi cách hiểu có những ưu, khuyết điểm riêng và mặt trái của nó là tạo nên sự
chồng chéo không đáng có trong việc ban hành cũng như thực hiện pháp luật của các
chủ thể.
- Kết quả nghiên cứu 1: Tác giả xây dựng một khái niệm pháp lý QCTM phù
hợp với điều kiện tình hình mới và phù hợp với xu hướng chung của pháp luật quốc tế.
- Câu hỏi nghiên cứu 2: Bản chất và đặc trưng của hoạt động QCTM?
- Giả thiết nghiên cứu 2: Vấn đề bản chất và đặc trưng của hoạt động QCTM đã
được phân tích ở nhiều khía cạnh khác nhau trong nhiều công trình nghiên cứu có liên
quan. Tuy nhiên, những nghiên cứu này vẫn chưa đánh giá hết những đặc trưng vốn có
và bản chất của hoạt động này. Nội dung nghiên cứu của tác giả là một sự bổ sung, kh
ng định cho phù hợp với khái niệm QCTM mà tác giả vừa xây dựng được trong nội
dung luận án.
- Kết quả nghiên cứu 2: Nội dung nghiên cứu của tác giả là một sự bổ sung, kh
ng định cho phù hợp với khái niệm QCTM mà tác giả vừa xây dựng được trong nội
dung luận án.
- Câu hỏi nhiên cứu 3: Pháp luật về QCTM là gì? Nội dung của pháp luật về
QCTM?
- Giả thiết nghiên cứu 3: Có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm và nội
dung pháp luật QCTM, trên cơ sở phân tích những cơ sở lý luận cũng như tiếp thu
những kinh nghiệm trên thế giới, tác giả xây dựng một nội dung của pháp luật về
QCTM.
15

- Kết quả nghiên cứu 3: Với nội dung của pháp luật về QCTM hiện nay, kết quả
nghiên cứu của tác giả là sự kh ng định, bổ sung và sắp xếp lại theo một trình tự phù
hợp, từ đó làm cơ sở cho việc hệ thống hóa và pháp điển hóa pháp luật nói chung và
pháp luật về QCTM nói riêng trong tình hình mới.
1.3.2. Ở góc độ luật thực định
- Câu hỏi nghiên cứu: Pháp luật điều chỉnh về chủ thể QCTM, đối tượng
QCTM, sản phẩm QCTM, phương tiện QCTM hiện nay như thế nào? Điều chỉnh này
đã hợp l ý chưa? Bất cập chỗ nào? Nguyên nhân vì sao có bất cập này.
- Giả thiết nghiên cứu: Do tính chất đa dạng của hoạt động QCTM, pháp luật
điều chỉnh của hoạt động này cũng rất phức tạp, vì thế, những bất cập là không tránh
khỏi.
- Kết quả nghiên cứu: Trên cơ sở nghiên cứu và đánh giá thực trạng những quy
định của pháp luật trong lĩnh vực này, tác giả đã chỉ ra được những tồn tại, bất cập, chỉ
ra nguyên nhân và từ đó làm cơ sở đề xuất những giải pháp hoàn thiện các quy định
của pháp luật ngày càng phù hợp hơn và toàn diện hơn.
1.3.3. Đề xu t và kiến nghị
- Câu hỏi nghiên cứu: Với những tồn tại và bất cập đã được nghiên cứu, đánh
giá thì pháp luật cần phải có những phương hướng, giải pháp gì cho việc giải quyết
những bất cập này?
- Giả thuyết nghiên cứu: Hiện nay, pháp luật về QCTM thương mại và thực tiễn
thực hiện pháp luật về QCTM thương mại vẫn còn nhiều bất cập chưa được giải quyết
hoặc chưa có phương hướng giải quyết đ ng đắn. Điều này đã gây ảnh hưởng rất lớn
đến những quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quá trình thực hiện QCTM
thương mại, gián tiếp gây ảnh hưởng đến phát triển kinh tế, xã hội, văn hóa và làm
giảm uy tín của Việt Nam trên trường quốc tế.
- Kết quả nghiên cứu: Trên cơ sở kết quả nghiên cứu đánh giá về những bất
cập, căn cứ vào điều kiện kinh tế xã hội, văn hóa nước ta trong thời kỳ hội nhập và dựa
trên những triết lý QCTM thể hiện sự tiến bộ và phù hợp với xu thế chung của thế
giới, tác giả đề xuất, kiến nghị một số những giải pháp căn bản và chi tiết nhằm góp
phần giải quyết một số vấn đề bất cập trước mắt và những quy định mang tính dự liệu,
đón đầu những quan hệ phát sinh trong lĩnh lực này xảy ra trong tương lai.
16

Chƣơng 3
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT
VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI
3.1. Thực trạng điều chỉnh pháp luật về quảng cáo thƣơng mại ở Việt Nam
hiện nay
3.1.1. Chủ thể trong hoạt động quảng cáo thương mại
Nếu nhìn vào những nội dung điều chỉnh của pháp luật Việt Nam về hoạt động
QCTM, có thể thấy rằng, pháp luật về QCTM đã phần nào đáp ứng được nhu cầu phát
triển của xã hội. Những điều chỉnh của pháp luật về hoạt động này ngày càng toàn
diện, mang tính dự đoán, chính xác cao, k thuật lập pháp ngày càng tiến bộ. Tuy nhiên,
cũng cần thiết phải kh ng định rằng, pháp luật về QCTM vẫn còn tồn tại nhiều bất cập,
vướng mắc và ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả điều chỉnh pháp luật.
3.1.1.1. Người quảng cáo
Luật Thương mại 2005 không có định nghĩa về người quảng cáo nhưng qua quy
định: QCTM là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với
khách hàng về hoạt động kinh oanh hàng h a, ịch vụ của mình . Qua định nghĩa trên,
ch ng ta thấy người quảng cáo theo Luật Thương mại 2005 là người sản xuất ra hàng
hóa, dịch vụ và có nhu cầu thực hiện quảng cáo để giới thiệu hàng hóa, dịch vụ đó đến
với khách hàng. Điều này tiếp tục được kh ng định trong Luật Quảng cáo khi định
nghĩa người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa,
dịch vụ của mình hoặc bản thân tổ chức, cá nhân đó.
Tuy nhiên, trên thực tế để đưa được hàng hóa đến người tiêu dùng đôi khi phải
trải qua một quy trình phân phối gồm nhiều khâu. Người quảng cáo l c này có thể
không phải là người sản xuất mà có thể là các đại lý phân phối hoặc các thương nhân
bán lẻ. Hoặc trường hợp các chủ thể bán hàng theo sự ủy thác của chủ thể khác cũng
có quyền quảng cáo hàng hóa của thương nhân khác nên có thể nói trong một số
trường hợp thì người quảng cáo không nhất thiết phải là nhà sản xuất, vì vậy, cách hiểu
về người quảng cáo trong Luật Thương mại 2005 và của Luật Quảng cáo đã không còn
phù hợp với thực tiễn hoạt động quảng cáo thương mại. Và vì vậy, nhu cầu thay đổi
cách tiếp cận của pháp luật về người quảng cáo đang được đặt ra rất cấp bách
48

nhằm kịp thời nhằm ghi nhận trách nhiệm của các chủ thể trong trường hợp này là một
điều cần thiết.
Với định nghĩa về QCTM theo Luật Thương mại 2005 thì người quảng cáo trong
QCTM phải là thương nhân. Bên cạnh đó, thông qua quy định về thương nhân kinh
doanh dịch vụ quảng cáo là thương nhân thực hiện cung ứng dịch vụ cho thương nhân
khác cũng gián tiếp kh ng định điều này.
Luật Thương mại 2005 cũng quy định thêm: Thương nhân ao gồm tổ chức kinh tế
được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường
xuy n và c đăng ký kinh doanh . So với Luật Thương mại 1997, ch ng ta có thể nhận
thấy, nội hàm của khái niệm “thương nhân theo Luật Thương mại 2005 đã được mở
rộng hơn. Trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay, các chủ thể được xem là có đăng ký
kinh doanh tồn tại dưới những hình thức pháp lý nhất định bao gồm: Các loại hình
doanh nghiệp được quy định theo Luật Doanh nghiệp, Hợp Tác xã, Liên hiệp Hợp Tác
xã. Đối với cá nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác có quyền tiến hành đăng ký kinh doanh
theo hình thức hộ kinh doanh và hiện diện thương nhân nước ngoài tại Việt Nam.
Tuy nhiên, Điều 66, Nghị định số 78/2015/NĐ-CP ngày 14 tháng 09 năm 2015 về
đăng ký doanh nghiệp quy định thêm: “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư
nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh
doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường
hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố
trực thuộc Trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa
phương thì không buộc phải đăng ký kinh doanh. Như vậy, đối tượng này sẽ không phải
là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại 2005 vì không thỏa mãn điều kiện về
đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, Nghị định số 37/2010/NĐ-CP quy định đối tượng này vẫn
có quyền thực hiện các hoạt động x c tiến thương mại có nghĩa là có quyền quảng cáo.
Như vậy, hoạt động quảng cáo do các chủ thể kể trên thực hiện không được xem là
QCTM mà cũng không thể xem là quảng cáo phi thương mại và thực tế là vấn đề mà pháp
luật còn bỏ ngỏ.
Trong khi đó, Luật Quảng cáo trên tinh thần điều chỉnh hoạt động QCTM nói
chung nên không nêu ra điều kiện người quảng cáo phải là thương nhân. Theo đó
49

“Người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch
vụ của mình hoặc bản thân tổ chức cá nhân đó .
Về bản chất, quảng cáo của những chủ thể này đều có thể xem QCTM vì mục
đích quảng cáo là vì lợi nhuận và với pháp luật một số quốc gia trên thế giới thì chỉ cần
thỏa mãn điều kiện về mục đích quảng cáo thì đã được xem là QCTM. Và với tinh
thần này thì nếu hiểu theo Luật Quảng cáo và Nghị định số 37/2010/NĐ-CP cho dù là
QCTM thì người QCTM không nhất thiết phải là thương nhân. Điều này lại mâu thuẫn
với quy định của Luật Thương mại 2005. Ch ng ta biết rằng việc xác định tư cách
thương nhân có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định luật áp dụng và lựa chọn cơ
quan giải quyết tranh chấp trong thương mại. Cùng thực hiện hợp đồng dịch vụ quảng
cáo, nếu người quảng cáo không phải là thương nhân thì tranh chấp này không đương
nhiên được điều chỉnh bởi Luật Thương mại 2005 mà là Bộ luật Dân sự 2005 vì không
thỏa mãn điều kiện về chủ thể là thương nhân. Ngược lại, khi thỏa mãn tư cách chủ thể
là thương nhân, tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại, các chủ thể có quyền
lựa chọn chủ thể giải quyết tranh chấp là tòa án hoặc trọng tài thương mại. Trên thực
tế, hoạt động QCTM do các thương nhân thực hiện vẫn chiếm đa số, mang tính ổn
định và chi phối đến quan điểm lập pháp của Việt Nam trong một thời gian dài.
Thường thì người QCTM là các chủ thể có tiến hành đăng ký kinh doanh, thành lập
một trong các loại hình doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã hay
dưới hình thức hộ kinh doanh. Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, pháp luật cho
phép thương nhân có quyền lựa chọn người kinh doanh dịch vụ QCTM, phương tiện
và hình thức QCTM… Luật Thương mại 2005 luôn gắn tư cách chủ thể với hoạt động
thương mại còn Luật Quảng cáo thì không thể hiểu là luật bổ sung cho Luật Thương
mại, vì vậy, nếu không có một hướng dẫn cụ thể cho những quy định này, hoạt động
QCTM của các chủ thể không có đăng ký kinh doanh sẽ có nhiều hạn chế, điều này tạo
nên sự phân biệt lớn giữa các chủ thể trong khi nhà nước vẫn khuyến khích phát triển
thành phần kinh tế này.
Rõ ràng, ch ng ta có thể thấy Luật Thương mại 2005 điều chỉnh QCTM chủ yếu
với tư cách xem nó là một hoạt động thương mại, vì vậy, chủ yếu điều chỉnh đối với
thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, và ch ng ta có thể dễ dàng nhận thấy tư
cách thương nhân chỉ bắt buộc cho những chủ thể kinh doanh dịch vụ quảng cáo.
Trường hợp, những thương nhân tự mình quảng cáo cho mình thì đôi khi không nhất
50

thiết phải là thương nhân, và l c này hoạt động quảng cáo của họ chỉ mang tính x c tiến
chứ không thể gọi là một hoạt động thương mại. Tuy nhiên, với cách quy định về các
khái niệm về QCTM và người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, ch ng
ta không thể thoát ra được cách hiểu rằng QCTM phải được thực hiện bởi các thương
nhân.
Về quyền và nghĩa vụ của người quảng cáo
Người quảng cáo là người có hàng hóa và dịch vụ cần quảng cáo. Với mục tiêu
lợi nhuận, người quảng cáo có quyền quyết định nội dung quảng cáo theo hướng có lợi
cho hoạt động kinh doanh của mình. Việc ghi nhận quyền và nghĩa vụ của chủ thể này
là một điều hết sức cần thiết nhưng Luật Thương mại 2005 lại không có một điều
khoản quy định về quyền và nghĩa vụ của người quảng cáo, điều này cũng dễ hiểu vì
thực tế, quan điểm lập pháp của Việt Nam về điều chỉnh QCTM trong Luật Thương
mại là trên cơ sở xem nó là một hoạt động thương mại của thương nhân kinh doanh
dịch vụ quảng cáo nên chỉ tập trung ghi nhận quyền và nghĩa vụ của chủ thể này.
Luật Quảng cáo quy định những quyền cơ bản nhất của người quảng cáo khi thực
hiện quảng cáo như: quyền lựa chọn hình thức và phương thức quảng cáo, quyền yêu
cầu thẩm định sản phẩm quảng cáo; bên cạnh những quy định về quyền, người quảng
cáo có nghĩa vụ cung cấp cho người kinh doanh dịch vụ quảng cáo hoặc người phát
hành quảng cáo các thông tin cần thiết, chính xác, chân thực về cơ quan, tổ chức, cá
nhân, sản phẩm hàng hóa, dịch vụ và các tài liệu liên quan đến điều kiện quảng cáo và
chịu trách nhiệm về các thông tin đó…
Xuất phát từ việc nhìn nhận QCTM là nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế xã
hội, quyền QCTM được xem là một trong những quyền tự do kinh doanh của các chủ
thể. Tuy nhiên, do tính chất đa dạng và phức tạp của hoạt động QCTM, việc thực hiện
QCTM có thể dễ dàng tác động trực tiếp hoặc gián tiếp đến các mối quan hệ khác, làm
ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể kinh doanh khác trong nền kinh tế. Vì
vậy, khi lựa chọn điều chỉnh quan hệ này, pháp luật đầu tiên điều chỉnh đến người
QCTM, là người có hàng hóa, dịch vụ cần giới thiệu đến cho người tiêu dùng theo hai
hướng: i Khi ghi nhận nó là quyền tự do kinh doanh, nhà nước phải xác lập các quyền
và phải có cơ chế pháp lýđể đảm bảo thực hiện các quyền này, bảo vệ quyền và lợi ích
chính đáng của người QCTM. Bên cạnh đó, để tránh khi thực hiện quyền QCTM, lại
làm tổn hại đến các mối quan hệ khác, pháp luật không thể không ghi nhận
51

những hành vi mà người QCTM không được thực hiện, nhằm đảm bảo thực hiện đ ng
tinh thần chung của pháp luật Việt Nam.
Thứ hai, xuất phát từ việc nhìn nhận vai trò của người QCTM đối với những thiệt
hại do các thông điệp của sản phẩm QCTM đem lại. Trên cơ sở xem thông tin QCTM
chính là một trong những cam kết ban đầu trong nội dung của các quan hệ mua bán
được xác lập sau đó, vì vậy, người QCTM sẽ là chủ thể chịu trách nhiệm đối với các
thông điệp mà QCTM mang lại bao gồm các thông tin về chất lượng, số lượng hàng
hóa dịch vụ được QCTM. Trên thực tế, có rất nhiều chủ thể khác như người kinh
doanh dịch vụ QCTM, người cho thuê phương tiện QCTM. Quyền và nghĩa vụ của các
chủ thể này được xác lập trên cơ sở hợp đồng dịch vụ QCTM. Các chủ thể này chỉ có
thể chịu trách nhiệm trong một số trường hợp nhất định do thỏa thuận của các bên, suy
cho cùng thì trách nhiệm vẫn thuộc về người QCTM. Cách hiểu này, thể hiện một tư
duy mạch lạc trong việc điều chỉnh các quan hệ về QCTM và vô hình chung tạo nên
một nguyên tắc trong việc thực thi các quy định của pháp luật về QCTM, góp phần bảo
vệ quyền lợi người tiêu dùng và các chủ thể khác trong nền kinh tế.
Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo đều có ghi nhận quyền QCTM của thương
nhân nước ngoài. Tuy nhiên, cùng là hạn chế quyền QCTM nhưng có sự không thống
nhất ở Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo. Thương nhân nước ngoài theo Luật
Thương mại 2005 gồm hai loại là thương nhân có hoạt động kinh doanh tại Việt Nam
và không có hoạt động kinh doanh tại Việt Nam, theo đó Khoản 1, Điều 2 Luật
Thương mại 2005 không cho phép cả hai loại thương nhân này tự thực hiện hoạt động
QCTM tại Việt Nam “Thương nhân nước ngoài muốn QCTM về hoạt động kinh oanh
hàng h a, ịch vụ của mình tại Việt Nam phải thu thương nhân kinh oanh
ịch vụ QCTM Việt Nam thực hiện . Luật Quảng cáo chỉ hạn chế đối với thương nhân
nước ngoài không hoạt động tại Việt Nam, theo đó, Tổ chức, cá nhân nước ngoài
không hoạt động tại Việt Nam muốn QCTM tại Việt Nam về hoạt động kinh oanh,
hàng h a, ịch vụ của mình phải thu người kinh oanh ịch vụ QCTM Việt Nam, người
phát hành QCTM Việt Nam thực hiện QCTM cho mình .
Xuất phát từ đặc điểm của hoạt động QCTM phải đảm bảo tính văn hóa xã hội và
tính chính xác trong thông tin mà QCTM đem lại, hơn nữa, hàng hóa, dịch vụ của
thương nhân không hoạt động thương mại ở Việt Nam khó kiểm soát về chất lượng và
khó xử lý khi xảy ra vi phạm nên những hạn chế này được xem là hợp lý đối với
52

thương nhân không hoạt động tại Việt Nam. Tuy nhiên, Luật Thương mại cũng hạn
chế đối với thương nhân nước ngoài có hoạt động tại Việt Nam là chưa hợp lý vì suy
cho cùng thì hoạt động sản xuất kinh doanh của thương nhân nước ngoài trên lãnh thổ
Việt Nam vẫn bị chi phối và bị kiểm soát bởi những quy định của pháp luật Việt Nam,
pháp luật nên có sự thống nhất trong việc quy định các quyền và nghĩa vụ nhằm tạo
điều kiện thuận lợi cho các chủ thể kinh doanh và hoạt động quản lý của các cơ quan
nhà nước. Việc quy định thương nhân nước ngoài không hoạt động tại Việt Nam phải
thuê người kinh doanh dịch vụ QCTM Việt Nam thực hiện QCTM cho mình là điều
không cần thiết và không còn hợp lý trong bối cảnh hội nhập kinh tế hiện nay của Việt
Nam. Vì thương nhân không tự thiết kế QCTM thì có quyền thuê thương nhân kinh
doanh dịch vụ QCTM Việt Nam và ở nước ngoài thực hiện, ch ng ta có quyền từ chối
đăng phát QCTM nếu thấy sản phẩm QCTM đó có vấn đề thông qua phương pháp hậu
kiểm đối với những vi phạm các tiêu chuẩn QCTM của Việt Nam nhưng không thể
buộc các thương nhân này chỉ được sử dụng các dịch vụ quảng cáo khác của thương
nhân Việt Nam để thực hiện quảng cáo cho mình vì đôi khi khả năng của những doanh
nghiệp kinh doanh dịch vụ QCTM của Việt Nam không thể đáp ứng nhu cầu thiết kế
QCTM của thương nhân nước ngoài.
Quảng cáo là hoạt động rất cần thiết đối với hoạt động kinh doanh của các chủ
thể trong nền kinh tế. Vì vậy, những hạn chế quyền này bởi pháp luật phải được ghi
nhận rõ ràng tránh gây cản trở và khó khăn cho các chủ thể trong kinh doanh. Cần
thống nhất các quy định về quyền QCTM của thương nhân nước ngoài trong cả hai
văn bản luật này để tạo điều kiện và môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng cho
đối tượng này. Bất cập này đã tồn tại khi Pháp lệnh Quảng cáo còn hiệu lực, khi Luật
Quảng cáo ra đời, vẫn chưa khắc phục được là một sự thiếu sót rất lớn thể hiện sự
thiếu chặt chẽ và k càng trong công tác rà soát trong lập pháp QCTM của nước ta.
Ngày nay, khi hoạt động QCTM đã được tổ chức thành một ngành kinh doanh
quan trọng trong nền kinh tế, quá trình QCTM trở nên phức tạp, thông qua nhiều khâu,
từ nghiên cứu, tư vấn, lên ý tưởng, thiết kế, sản xuất đến công bố sản phẩm QCTM có
thể được thực hiện bởi nhiều bên khác nhau. Tuy nhiên, người quyết định cuối cùng
vẫn là người quyết định những thông tin QCTM và người trả tiền cho QCTM đó. Do
đó, người QCTM chính là chịu trách nhiệm trước tiên và cao nhất về hoạt động
QCTM. Tuy nhiên, trách nhiệm của người QCTM trong Luật Quảng cáo chưa được rõ
53

ràng, đầy đủ nếu chỉ quy định người QCTM chịu trách nhiệm về sản phẩm QCTM. Vì
sản phẩm QCTM chỉ là yếu tố trung gian để thể hiện ý đồ của người QCTM. Cần phải
quy định rõ về trách nhiệm liên quan đến đối tượng QCTM. Điểm b, Khoản 2, Điều 12
Luật Quảng cáo ghi nhận nghĩa vụ đảm bảo chất lượng sản phẩm hàng hóa, dịch vụ
phù hợp với nội dung QCTM. Tuy nhiên, với điều khoản này vẫn chưa thể hiện hết
tinh thần của pháp luật trong việc ràng buộc trong trách nhiệm của người QCTM đặc
biệt là đối với những thiệt hại của người tiêu dùng do tin theo những nội dung của
QCTM.
Không chỉ Luật Quảng cáo, luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và Luật Cạnh
tranh đều có quy định quyền này. Như vậy, khi có thiệt hại xảy ra do thông tin sai lệch
QCTM đem lại, người bị thiệt hại có quyền yêu cầu người QCTM bồi thường, và l c
này chỉ có thể sử dụng chế định về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng để bảo vệ
quyền lợi cho mình, theo đó, người bị thiệt hại phải tiến hành chứng minh những thiệt
hại và những sai trái của người QCTM. Điều này đã gây rất nhiều khó khăn cho các
chủ thể khi bị thiệt hại thậm chí tính khả thi của quy định trên là không cao.
Trong khi đó, nếu xem xét thông tin QCTM là một sự cam kết mặc nhiên thừa
nhận khi các bên có giao kết hợp đồng, thì những thiệt hại do thông tin QCTM đem lại
là thiệt hại trong hợp đồng. L c này, người QCTM phải có nghĩa vụ chứng minh mình
không có lỗi. Nếu làm được điều này, pháp luật QCTM có thể nói đã tạo ra một bước
ngoặc mới cho việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng và các chủ thể khác và đặt người
QCTM vào tình trạng luôn phải có trách nhiệm đối với những hoạt động kinh doanh
sản xuất của mình mọi l c, mọi nơi.
3.1.1.2. Người kinh oanh ịch vụ quảng cáo thương mại
Luật Thương mại 2005 không định nghĩa về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo,
tuy nhiên, thông qua khái niệm về kinh doanh dịch vụ quảng cáo được quy định tại
Điều 104 Luật Thương mại 2005, ch ng ta có thể hiểu người kinh doanh dịch vụ quảng
cáo theo Luật Thương mại 2005 là những thương nhân được thành lập và cung cấp
dịch vụ QCTM cho các thương nhân khác nhằm mục đích sinh lợi.
Luật Quảng cáo quy định Người kinh oanh ịch vụ QCTM là tổ chức, cá nhân,
thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình QCTM theo hợp đồng
cung ứng ịch vụ với người QCTM . Người kinh doanh dịch vụ quảng cáo đóng vai trò
trung gian giữa người QCTM và người tiếp nhận QCTM. Người quảng cáo có thể
54

cung cấp một hoặc nhiều dịch vụ QCTM thể hiện ở nhiều khâu: tư vấn, thiết kế, tạo
kịch bản...
Mặc dù Luật Thương mại 2005 không để cập rõ cho ch ng ta thấy những quy
định của luật này về QCTM nhưng có thể kh ng định, Luật Thương mại 2005 chủ yếu
tập trung ghi nhận hoạt động QCTM của người cung ứng dịch vụ quảng cáo.
Theo Luật Thương mại 2005, quyền quảng cáo là quyền của các cá nhân, tổ chức
có sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ nhằm x c tiến hoạt động kinh doanh của
mình. Nhưng nhìn lại phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005, ch ng ta thấy rõ
ràng, Luật Thương mại 2005 đang điều chỉnh hoạt động QCTM với tư cách là một
hoạt động thương mại, và về nguyên tắc thì hoạt động thương mại chính là một trong
những quyền kinh doanh cơ bản, nó tồn tại với tư cách là một ngành nghề kinh doanh
dịch vụ, và khi cung ứng dịch vụ này, nó được thể hiện thông qua các hợp đồng cung
ứng dịch vụ quảng cáo, điều này phù hợp với cách hiểu thông thường và chung nhất về
hoạt động thương mại.
Điều này cũng kh ng định rằng, chủ thể muốn thực hiện hoạt động này thì phải
thể hiện tính chuyên biệt của mình thông qua việc có đăng ký kinh doanh và thực hiện
công việc cung ứng dịch vụ quảng cáo này một cách thường xuyên, chuyên nghiệp.
Hiện nay, pháp luật quy định tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh dịch vụ QCTM phải
có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và phải hoạt động theo đ ng phạm vi, lĩnh vực
đã được đăng ký theo quy định của pháp luật.
Với những đặc điểm trên, có cơ sở để kh ng định việc ghi nhận trong pháp luật tư
cách thương nhân của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo là cần thiết. Người kinh
doanh dịch vụ quảng cáo phải đăng ký kinh doanh, dưới những hình thức pháp lý nhất
định và chắc chắn phải thực hiện hoạt động cung ứng dịch vụ QCTM đã được ghi nhận
trong nội dung đăng ký kinh doanh.
Người kinh doanh dịch vụ QCTM có quyền: “Lựa chọn hình thức, lĩnh vực kinh
doanh dịch vụ QCTM (QCTM có phát hành hoặc không kèm theo việc phát hành sản
phẩm QCTM… yêu cầu người QCTM cung cấp thông tin trung thực, chính xác về nội
dung QCTM; đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm QCTM của mình;
hợp tác với các tổ chức, cá nhân trong hoạt động QCTM; tham gia Hiệp hội Quảng cáo
trong và ngoài nước. Bên cạnh đó, thương nhân kinh doanh dịch vụ QCTM có nghĩa
55

vụ thực hiện đ ng các quy định của pháp luật về QCTM, nội dung giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh, các cam kết trong hợp đồng dịch vụ QCTM… [159,27].
Khi thực hiện hoạt động kinh doanh dịch vụ QCTM, pháp luật cho phép các chủ
thể có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, phương tiện QCTM. Yêu cầu người QCTM
cung cấp các thông tin liên quan đến hàng hóa, dịch vụ một cách chính xác, trung thực.
Việc thuê dịch vụ QCTM phải được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc
bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương được gọi là hợp đồng dịch vụ
QCTM. Hợp đồng dịch vụ QCTM là một hợp đồng dịch vụ đặc thù, dễ phát sinh tranh
chấp, việc quy định khung hợp đồng mẫu cho loại giao dịch này được xem là cần thiết
để hạn chế tối đa tranh chấp xảy ra và gi p các cơ quan nhà nước có điều kiện thuận lợi
hơn để xác định vi phạm và giải quyết tranh chấp, nhất là khi các quy định về trách
nhiệm đối với hoạt động QCTM hiện nay còn chưa rõ ràng và thống nhất.
Một trong những quyền đáng ghi nhận của người kinh doanh dịch vụ QCTM
được pháp luật quy định là quyền được tham gia ý kiến trong quá trình xây dựng quy
hoạch QCTM của địa phương và được cơ quan nhà nước thông tin về quy hoạch
QCTM ngoài trời. Tuy nhiên, cơ chế để thực hiện quyền này lại chưa được giải thích
rõ ràng. Để các quy định này không phải chỉ nằm trên giấy, các cơ quan chuyên môn
cần thiết ban hành văn bản hướng dẫn về quy trình thực hiện quyền này để đảm bảo
các quyền và lợi ích hợp pháp của người kinh doanh dịch vụ quảng cáo.
Muốn thâm nhập vào thị trường QCTM Việt Nam, các chủ thể này chỉ có thể liên
doanh hoặc mua lại các doanh nghiệp Việt Nam để có thể cung cấp dịch vụ QCTM
cho các doanh nghiệp nước ngoài có hoạt động hoặc không hoạt động tại Việt Nam.
Việt Nam đã là thành viên của WTO, Việt Nam cho phép thương nhân nước ngoài có
quyền hoạt động kinh doanh dịch vụ trên lãnh thổ Việt Nam. Vì vậy, cần thống nhất
các quy định về quyền QCTM của thương nhân nước ngoài trong cả hai văn bản luật
này để tạo điều kiện và môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng cho đối tượng
này.
3.1.1.3. Người phát hành quảng cáo
Luật Thương mại hầu như không đề cập các khái niệm pháp luật Quảng cáo quy
định: “Người phát hành quảng cáo là tổ chức, cá nhân, dùng phương tiện QCTM thuộc
trách nhiệm quản lý của mình giới thiệu sản phẩm QCTM đến công ch ng bao gồm cơ
quan báo chí, nhà xuất bản, chủ trang thông tin điện tử, người tổ chức chương trình
56

văn hóa thể thao và tổ chức, cá nhân sử dụng phương tiện QCTM khác [9]. Luật
Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo đều không ghi nhận trách nhiệm của người phát
hành quảng cáo. Tất nhiên, việc xác định trách nhiệm pháp lý của người phát hành
quảng cáo luôn không dễ dàng: trách nhiệm hình sự, hành chính hay dân sự, đối với
trách nhiệm dân sự thì có trách nhiệm liên đới với người quảng cáo hay không? Nếu có
thì trong trường hợp nào? Có liên quan đến nghĩa vụ tự kiểm duyệt của người phát
hành quảng cáo hay không?
Ch ng ta thấy, người phát hành quảng cáo tuy không chịu trách nhiệm về chất
lượng của sản phẩm hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo nhưng phải có trách nhiệm
nhất định trong việc kiểm tra về các thông tin trên sản phẩm quảng cáo khi nhận quảng
cáo và khi có sự kiểm tra này thông qua các điều khoản trong hợp đồng phát hành.
Việc quy định trách nhiệm liên đới suy cho cùng là tạo điều kiện bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng khi thực hiện cơ chế khởi kiện. Vì vậy, nếu người phát hành thực sự
có thực hiện những thủ tục kiểm tra trước khi đăng phát quảng cáo thì vẫn có quyền
đòi người quảng cáo thực hiện trách nhiệm bồi thường nên việc quy định trách nhiệm
liên đới của người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo và người phát hành
quảng cáo là điều cần thiết. Điều này không chỉ thể hiện một chính sách pháp luật bảo
vệ người tiêu dùng thực sự và góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm của các chủ thể
khi hoạt động kinh doanh vì lợi nhuận của mình, góp phần xây dựng văn hóa kinh
doanh tiến bộ đ ng xu hướng hiện nay.
3.1.1.4. Người cho thu phương tiện quảng cáo
Luật Quảng cáo quy định: “Người cho thuê phương tiện QCTM là tổ chức, cá
nhân sở hữu phương tiện QCTM . Người cho thuê phương tiện QCTM có thể là
thương nhân, hoặc không phải là thương nhân nhưng có quyền lựa chọn khách hàng
người QCTM, người kinh doanh dịch vụ QCTM cho mình và thu phí từ việc cho thuê
phương tiện QCTM theo thỏa thuận trong hợp đồng. Luật Quảng cáo và Luật Thương
mại 2005 không quy định rõ thế nào là người cho thuê phương tiện quảng cáo, nhưng
lại quy định quyền và nghĩa vụ của người cho thuê phương tiện quảng cáo, theo đó,
Khoản 2, Điều 15 Luật Quảng cáo quy định người cho thuê phương tiện QCTM sẽ
chịu trách nhiệm về căn cứ pháp lý của việc cho thuê địa điểm QCTM, phương tiện
QCTM và an toàn của phương tiện QCTM, thực hiện đ ng các nghĩa vụ trong hợp
đồng cho thuê địa điểm, phương tiện QCTM đã ký kết.
57

Có sự khác biệt trong cách hiểu về hai chủ thể này xuất phát chủ yếu từ việc xuất
hiện CQBC với tư cách là một chủ thể phát hành nhưng không thể là người cho thuê
phương tiện nhưng xét về hành vi, ch ng ta thấy rằng, hoạt động phát hành quảng cáo
của các CQBC về bản chất cũng là hoạt động cung cấp dịch vụ và có thu phí và đều
thực hiện trên cơ sở hợp đồng dịch vụ quảng cáo. Vì vậy, xét trong mối quan hệ này
thì CQBC cũng là người kinh doanh dịch vụ quảng cáo. Như vậy, chủ thể này là người
phát hành QCTM nếu là cơ quan báo chí còn là người cho thuê phương tiện QCTM
nếu đối với các phương tiện QCTM khác.
3.1.1.5. Người chuyển tải sản phẩm QCTM
Khoản 8, Điều 2 Luật Quảng cáo quy định về người chuyển tải sản phẩm QCTM
là người trực tiếp đưa ra các sản phẩm QCTM đến công ch ng hoặc thể hiện sản phẩm
QCTM trên người thông qua hình thức mặt treo gắn vẽ… với khái niệm này, ta có thể
hiểu người chuyển tải sản phẩm quảng cáo là một người phát hành quảng cáo đặc biệt.
Tuy nhiên, người chuyển tải sản phẩm QCTM suy cho cùng là một phương tiện
QCTM đặc biệt. Người chuyển tải sản phẩm QCTM hoặc người kinh doanh dịch vụ
QCTM để chuyển tải sản phẩm QCTM thông qua một hợp đồng thuê dịch vụ và trong
hợp đồng thuê dịch vụ này con người vừa là một chủ thể vừa là một phương tiện quảng
cáo. Hiện nay pháp Luật Quảng cáo vẫn chưa có quy định về quyền và nghĩa vụ cụ thể
của phương tiện đặc biệt này nhưng xét về bản chất thì đây có thể xem là một quan hệ
về lao động và có thể điều chỉnh bằng các quy định pháp luật về lao động về quyền và
nghĩa vụ của các bên, tuy nhiên, công việc phải làm là chuyển tải sản phẩm QCTM,
nên việc quy định mức độ trách nhiệm của các bên khi có tranh chấp xảy ra là điều cần
thiết.
Ngoài ra, một số chủ thể khác tuy không trực tiếp tham gia vào quan hệ pháp luật
quảng cáo nhưng có vai trò quan trọng trong việc quyết định sự thành công của hoạt
động QCTM, đó là:
3.1.1.6. Người tiếp nhận sản phẩm QCTM
Là người tiếp nhận thông tin từ sản phẩm QCTM thông qua phương tiện QCTM.
Theo đó, người tiếp nhận QCTM được yêu cầu người QCTM hoặc người phát hành
QCTM bồi thường thiệt hại khi sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ, không đ ng tiêu chuẩn,
quy chuẩn k thuật, chất lượng, số lượng, tính năng, công dụng, giá cả hoặc nội dung
khác mà tổ chức, cá nhân đã QCTM và được quyền tố cáo, khởi kiện dân sự theo quy
58

định của pháp luật. Như vậy, người QCTM và các chủ thể liên quan phải có nghĩa vụ
cung cấp các giấy tờ, tài liệu để người tiếp nhận QCTM tiến hành khởi kiện mình,
nghĩa vụ này cũng được pháp luật ghi nhận, tuy nhiên, để hạn chế tối đa việc kéo dài
thời hạn cung cấp thông tin của người QCTM. Luật Quảng cáo nên giới hạn thời gian
đáp ứng yêu cầu của người tiếp nhận QCTM vì nếu kéo dài, sẽ hết thời hạn khởi kiện
và quyền lợi người tiếp nhận QCTM bị ảnh hưởng. Cần quy định một số tài liệu cơ
bản được quyền yêu cầu cung cấp tránh trường hợp người tiếp nhận QCTM đòi hỏi
những tài liệu làm ảnh hưởng đến bí mật, uy tín của người QCTM. Một số tài liệu khác
sẽ được tòa án yêu cầu khi cần thiết… pháp Luật Quảng cáo chưa đề cập đến vấn đề
này, vì vậy, nếu xảy ra tranh chấp, sẽ rất khó khăn cho các bên trong việc bảo vệ
quyền lợi của mình.
Theo tinh thần của Luật Thương mại 2005 thì đối tượng mà QCTM nhắm đến là
khách hàng, trong khi đó, theo tinh thần của Luật Báo chí là công ch ng. Nguyên nhân
của sự khác nhau đó là do có sự khác biệt về đối tượng điều chỉnh của các văn bản
pháp luật này. Tuy nhiên, cái chung nhất là đều chỉ những con người trong xã hội, là
chủ thể trực tiếp hay gián tiếp tiếp nhận QCTM, người có nhu cầu hay không có nhu
cầu sử dụng đối tượng QCTM. Luật Quảng cáo gọi chung đối tượng này là người tiếp
nhận QCTM. Nếu nhìn ở góc độ một quan hệ mua bán hàng hóa cụ thể thì người tiếp
nhận là khách hàng, nếu nhìn ở góc độ tiêu dùng hàng hóa, sử dụng dịch vụ thì người
tiếp nhận là người tiêu dùng nhưng nếu xem sản phẩm QCTM là một tác phẩm nghệ
thuật thì người tiếp nhận là công ch ng. Khó có thể xác định chính xác ranh giới cụ thể
của các đối tượng này song có một điểm chung không thể bàn cãi là người QCTM
luôn mong muốn giới thiệu hàng hóa, dịch vụ của mình đến một đối tượng chủ yếu
nào đó là khách hàng tiềm năng, nhưng nếu như thông điệp QCTM đến với tất cả mọi
người thì đó cũng là điều mong đợi ở người QCTM. QCTM lại tác động rất lớn vào
nhận thức của người tiếp nhận qua việc lựa chọn loại hàng hóa mà mình cần mua,
nhưng chính người tiếp nhận cũng là vị giám khảo công tâm, khách quan nhất có khả
năng phán xét và quyết định chất lượng của đối tượng QCTM.
3.1.1.7. Các tổ chức, Hiệp hội QCTM trong và ngoài nước
Hiệp hội Quảng cáo Việt Nam VAA được thành lập theo Quyết định số
47/2001/QĐ-BTCCB-BNV ngày 24/8/2001 đến nay, Hiệp hội dần kh ng định vai trò
của mình trong th c đẩy, định hướng QCTM phát triển, hỗ trợ cho ngành QCTM Việt
59

Nam. Tuy không trực tiếp tham gia vào quan hệ Pháp luật Quảng cáo nhưng việc tham
gia vào Hiệp hội QCTM sẽ góp phần gi p các chủ thể trau dồi, học hỏi kinh nghiệm,
thúc đẩy hoạt động phát triển đ ng với xu hướng của thời đại. Hiện nay, việc tham gia
vào các Hiệp hội QCTM còn rất hạn chế do nhiều nguyên nhân khác nhau, nhưng cơ
bản nhất là các doanh nghiệp Việt Nam chưa có đủ lực, nhà nước cần phải có những
động thái tích cực trong ban hành pháp luật, hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho việc
tham gia vào các Hiệp hội QCTM.
Trên đây là những chủ thể của quan hệ pháp luật QCTM, những chủ thể này có
thể là trực tiếp hay gián tiếp tham gia vào hoạt động QCTM nhưng ch ng ta phải thừa
nhận rằng quan hệ pháp luật về QCTM là một quan hệ phức tạp, chủ thể của QCTM
rất đa dạng gồm người QCTM, người kinh doanh dịch vụ QCTM, người phát hành
QCTM, người cho thuê phương tiện QCTM… trên cơ sở xem hoạt động QCTM là một
hoạt động thương mại và mang tính dịch vụ, xác định lại chủ thể này nhằm tạo sự
thống nhất gọn gàng trong các quy định Pháp luật Quảng cáo là một điều cần thiết. Với
những giải thích của Luật Quảng cáo về các chủ thể như: Người cung cấp dịch vụ
QCTM, người phát hành QCTM, người cho thuê phương tiện QCTM, người tiếp nhận
QCTM vẫn cho thấy các nhà lập pháp vẫn còn l ng t ng trong việc xác định tư cách chủ
thể, được thể hiện ở những khía cạnh sau:
Thứ nhất, hoạt động QCTM là một hoạt động đặc biệt có thể do chính người
QCTM thực hiện cũng có thể được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thông qua các chủ
thể khác. Luật Quảng cáo điều chỉnh có phân hóa đối với quy trình QCTM song chưa
xác định rõ quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia vào hoạt động QCTM.
Ví dụ người QCTM có thể không cần sử dụng các dịch vụ mà tự mình thực hiện
các công đoạn thiết kế sản phẩm QCTM, phát hành QCTM cũng có thể thuê người
khác thiết kế rồi sau đó lại thông qua chủ thể khác phát hành. Dù thiết kế, phát hành
hay cho thuê phương tiện thì bản chất của những hoạt động này đều là hoạt động dịch
vụ, các chủ thể này đều thực hiện thông qua hợp đồng có thu phí dịch vụ QCTM. Pháp
luật ngần ngại không xem cơ quan báo chí là người cung cấp dịch vụ QCTM mà chỉ
đơn thuần là người phát hành QCTM. Trên thực tế, CQBC vẫn trực tiếp kinh doanh
dịch vụ, việc kinh doanh có thể được thực hiện tại các phòng ban trong CQBC như:
Phòng QCTM; phòng phát hành… các phòng này có nhiệm vụ tổ chức xuất bản, in ấn,
bán báo và kêu gọi QCTM trên báo của mình. Riêng Đài Tiếng nói Việt Nam hay Đài
60

Truyền hình Việt Nam, lượng phát hành QCTM nhiều hơn và có phần phức tạp hơn nên
được chia thành các trung tâm: Trung tâm QCTM và dịch vụ phát thanh, Trung tâm
QCTM và dịch vụ truyền hình, các trung tâm này chuyên trách làm công việc kinh doanh
và đem lại doanh thu cho CQBC; trên tinh thần tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của
các CQBC, thực hiện tư nhân hóa một số hoạt động trong lĩnh vực báo chí trong đó có
QCTM và hội nhập vào nền kinh tế thế giới, các CQBC đã thành lập thêm các công ty
TNHH, công ty cổ phần mà mình làm chủ đầu tư, đây là hình thức hoạt động còn khá mới
nhưng được dự đoán sẽ rất phát triển trong tương lai, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt
động và khả năng cạnh tranh cho các CQBC; các CQBC còn thực hiện ủy quyền cho các
doanh nghiệp, nhiều trung tâm thông tin của các cơ quan báo tham gia dịch vụ phát hành.
Hình thức này tuy chưa được quy định rõ trong các văn bản pháp luật và thực tế đòi hỏi
pháp luật cần sớm có những điều chỉnh tạo cơ sở pháp lý và những điều kiện thuận lợi cho
hoạt động của các chủ thể phát hành QCTM này… Dự thảo Luật Báo chí quy định CQBC
được phép liên kết trong các lĩnh vực sau: Thiết kế, trình bày, in báo, QCTM, phát hành
báo chí và thông tin kinh tế… nếu dự thảo Luật Báo chí được thông qua sẽ tạo một thuận
lợi và là động lực rất lớn trong phát triển hoạt động QCTM trong tương lai, các chủ thể
trong hoạt động này có cơ hội tiếp cận với công nghệ QCTM hiện đại và văn hóa QCTM
thế giới, góp phần vào việc đưa hàng hóa của Việt Nam đến với thị trường thế giới dễ
dàng, nhanh chóng và hiện đại hơn.
Thứ hai, Luật Thương mại 2005 không quy định thế nào là người kinh doanh dịch
vụ QCTM nhưng thông qua khái niệm về kinh doanh dịch vụ QCTM là hoạt động
thương mại của các thương nhân để thực hiện việc QCTM cho thương nhân khác đã
thấy được Luật Thương mại 2005 vẫn xem tất cả đều là hoạt động dịch vụ QCTM.
Điểm hạn chế của khái niệm này là luôn gắn tư cách thương nhân với hoạt động
QCTM nhưng khái niệm này vẫn thể hiện được điểm tiến bộ là đều thừa nhận tất cả
những khâu của hoạt động dịch vụ QCTM, công việc của mỗi chủ thể sẽ làm gì trong
từng giai đoạn QCTM sẽ được thể hiện trong hợp đồng gọi chung là hợp đồng dịch vụ
QCTM.
3.1.2. Đối tượng quảng cáo thương mại
Luật Thương mại 2005 quy định QCTM là hoạt động x c tiến thương mại của
thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ
của mình. Nếu căn cứ vào thuật ngữ tiếng Việt, ch ng ta dễ dàng hiểu nhầm đối tượng
61

QCTM chỉ bao gồm những hoạt động liên quan đến sản xuất kinh doanh hoặc cung
ứng dịch vụ mà không nhấn mạnh vào chính hàng hóa dịch vụ đó, điều này lại trái với
tinh thần chung của pháp luật về thương mại vì đối tượng chủ yếu nhất mà QCTM
muốn hướng đến chính là hàng hóa và dịch vụ. Hoạt động sản xuất kinh doanh cũng có
thể là đối tượng QCTM nhưng không thể hiểu khác hơn nếu như không có sự giải
thích rõ ràng trong trường hợp này.
Theo Luật Quảng cáo ch ng ta có thể hiểu đối tượng quảng bao gồm: Sản phẩm,
hàng hóa, dịch vụ, tổ chức và cá nhân kinh doanh. Với khái niệm này thì đối tượng
QCTM cụ thể hơn và rõ ràng hơn nhưng khái niệm này cũng vẫn chưa thể xem là phù
hợp vì:
(i Hàng hóa bao gồm: Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong
tương lai; những vật gắn liền với đất đai, đương nhi n vẫn phải loại trừ những trường
hợp ị cấm QCTM . Như vậy, quyền sử dụng đất không phải là đối tượng của QCTM.
Nhưng quyền sử dụng đất cũng là một loại tài sản nên tài sản này khi đáp ứng quy
định của pháp luật về giấy chứng nhận thì vẫn được QCTM. Như vậy, QCTM quyền
sử dụng đất không phải là QCTM theo Luật Thương mại mà cũng không thể xem là
phi thương mại theo Luật Quảng cáo.
(ii) Luật Quảng cáo sử dụng cụm từ “sản phẩm kèm với hàng hóa nhưng sự khác
biệt giữa ch ng thế nào thì không có giải thích. Suy cho cùng thì hàng hóa đều là
những sản phẩm, vì vậy, khái niệm này lại thừa đối tượng là sản phẩm. Nhưng khi quy
định về những đối tượng không có mục đích sinh lợi thì lại không có “hàng hóa mà chỉ
còn lại sản phẩm và dịch vụ. Có nghĩa luật xem đối tượng “hàng hóa chỉ dùng cho
QCTM có mục đích sinh lời và không có “hàng hóa không vì mục đích sinh lời.
(iii) Luật Quảng cáo còn quy định thêm đối tượng QCTM là cá nhân, tổ chức
kinh doanh sản phẩm hàng hóa, dịch vụ. So với Luật Thương mại 2005 thì Luật Quảng
cáo chi tiết và cụ thể hơn khi có phân biệt các đối tượng hàng hóa, dịch vụ và cá nhân,
tổ chức kinh doanh hàng hóa, dịch vụ. Nhưng nếu chỉ đơn thuần hiểu về cá nhân, tổ
chức thì chưa thể kh ng định bao gồm luôn hoạt động sản xuất mà chỉ dừng lại ở
những khía cạnh như thương hiệu, trên lĩnh vực sản xuất kinh doanh, quy mô... Việc
đem hàng hóa, dịch vụ QCTM đến với người tiêu dùng không phải là mục đích duy
nhất của hoạt động QCTM, mà xa hơn nữa, các doanh nghiệp còn phải kh ng định vị
trí và thế mạnh của mình trên thương trường. Mục đích này đôi khi chỉ thông qua
62

QCTM sản phẩm hàng hóa của doanh nghiệp không vẫn chưa đủ mà còn phải thực
hiện QCTM về hoạt động kinh doanh của mình. Hoạt động này tuy không được xác
định ngay trong khái niệm về QCTM nhưng khi quy định về điều kiện QCTM thì lại
nhắc đến đối tượng này với thuật ngữ “QCTM về hoạt động kinh oanh hàng h a, ịch vụ
. Điều này chứng tỏ, pháp luật cũng không đương nhiên hiểu QCTM về cá nhân tổ
chức cũng chính là QCTM về hoạt động của cá nhân tổ chức đó. Việc xác định đối
tượng của hoạt động QCTM ngoài hàng hóa, dịch vụ ra còn có hoạt động sản xuất
kinh doanh là điều hợp lý. Đối với đối tượng này pháp luật cần giải thích nó có thể bao
gồm tất cả các yếu tố như: Thương hiệu, tên, quy trình sản xuất, giải pháp công
nghệ… Những QCTM này thường chiếm thời lượng và diện tích lớn hơn so với
QCTM sản phẩm hàng hóa và dịch vụ, loại phương tiện được lựa chọn để QCTM đối
tượng này thường là báo hình, báo điện tử. Nội dung của sản phẩm QCTM thường thể
hiện quá trình hình thành, phát triển, quy trình k thuật, các hoạt động giao lưu, học hỏi
kinh nghiệm, kết quả đạt được trong kinh doanh nhằm kh ng định thế mạnh và uy tín
của doanh nghiệp trên thương trường. Tuy nhiên, hiện nay, việc QCTM hoạt động
kinh doanh của các doanh nghiệp thường được QCTM trên báo hình là chủ yếu, do
thời gian QCTM tương đối dài, chi phí của nó thường rất cao nên QCTM đối tượng
này vẫn chưa phát triển và phổ biến lắm so với các đối tượng khác.
3.1.2.1. Về điều kiện quảng cáo thương mại
Không có một điều kiện chung cho tất cả các trường hợp thực hiện quảng cáo, nó
còn phụ thuộc vào từng chủ thể và đối tượng của quảng cáo. Khi nhắc đến điều kiện
quảng cáo, tinh thần của pháp luật hiện nay chỉ hiểu đó là điều kiện đối với đối tượng
quảng cáo có nghĩa là những điều kiện để có thể quảng cáo đối tượng này. Điều này
được thể hiện tại Điều 20 Luật Quảng cáo. Tuy nhiên, ngoài những điều kiện về đối
tượng thì chủ thể khác nhau tùy vào những đặc điểm và vai trò của mình trong từng
giai đoạn của một quá trình quảng cáo sẽ có những điều kiện khác nhau đã phân tích ở
phần chủ thể .
Luật Thương mại 2005 không quy định về những điều kiện QCTM đối với đối
tượng quảng cáo, trong khi đó, Luật Quảng cáo là một sự chọn lọc các quy định về
điều kiện quảng cáo đối với từng đối tượng sau một thời gian áp dụng những quy định
của Pháp lệnh Quảng cáo và văn bản thi hành. Khi Luật Quảng cáo ra đời, những điều
63

kiện này đã có sự thay đổi đáng kể, đặc biệt là những điều kiện liên quan đến xin phép
và cấp phép quảng cáo đối với một số đối tượng quảng cáo.
Nếu nhìn vào quy định của Luật Quảng cáo thì tại Khoản 1, Điều 20 của Luật
Quảng cáo thì khi quảng cáo đối với đối tượng là hoạt động kinh doanh thì người
quảng cáo cần phải có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Đối với quảng cáo hàng
hóa hay dịch vụ thì không cần điều kiện này trừ những hàng hóa, dịch vụ đặc biệt.
Đối với quảng cáo hàng hóa, dịch vụ đặc biệt thì cũng có những điều kiện khác
nhau cho từng hàng hóa, dịch vụ. Cụ thể là một số các loại sau đây khi cần quảng cáo
phải có các giấy tờ nhất định: Quảng cáo thuốc, m phẩm, hóa chất, chế phẩm diệt côn
trùng, diệt khuẩn trong lĩnh vực gia dụng và y tế; sữa và sản phẩm dinh dưỡng dùng
cho trẻ nhỏ trừ trường hợp quảng cáo sữa bị cấm, thực phẩm, phụ gia, dịch vụ khám
chữa bệnh; trang thiết bị y tế; thuốc bảo vệ thực vật, nguyên liệu thuốc bảo vệ thực vật,
vật tư bảo vệ thực vật, thuốc th y, vật tư th y, phân bón, chế phẩm sinh học phục vụ
trồng trọt, thức ăn chăn nuôi và một số hàng hóa, dịch vụ đặc biệt do Chính phủ quy
định.
Với việc quy định về những điều kiện cho việc quảng cáo những loại hàng hóa
trên, Pháp luật Quảng cáo Việt Nam thể hiện tinh thần bảo vệ lợi ích chung của xã hội
và đề cao quyền lợi người tiêu dùng. Việc quy định này hầu như phù hợp những cam
kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên và phù hợp với xu hướng chung của pháp luật
thế giới.
Rõ ràng, điều kiện đặt ra là điều cần thiết nhưng với mỗi loại hàng hóa, dịch vụ,
việc chứng minh và thể hiện những điều kiện đó còn là một vấn đề rất nan giải cho các
cơ quan chức năng trong quá trình xác định và xử l ý vi phạm của các chủ thể khi thực
hiện quảng cáo. Vì thực tế, những giấy tờ chứng nhận đôi khi lại không nằm trong sự
kiểm soát của Việt Nam về mức độ chính xác và chất lượng sản phẩm. Hơn nữa, sự
kém hiểu biết và cả tin của người tiêu dùng đôi khi lại là nguyên nhân dẫn đến sự vô
trách nhiệm trong việc thực hiện đ ng các quy định của pháp luật về các điều kiện. Và
ở một khía cạnh nhất định, ch ng ta có thể kh ng định, việc đảm bảo quyền lợi cho
người tiêu dùng trong lĩnh vực quảng cáo, dường như tất cả còn phụ thuộc vào cái tâm
của người quảng cáo.
64

3.1.2.2. Về đối tượng hàng h a, ịch vụ ị cấm quảng cáo thương mại.
Pháp luật đã thể hiện sự tiến bộ trong dự đoán quy định về những hành vi QCTM
bị cấm với mục đích bảo vệ lợi ích nhà nước, giữ vững an ninh quốc gia, lợi ích kinh
tế, chính trị, xã hội, đảm bảo hài hòa lợi ích của các chủ thể kinh doanh, người tiêu
dùng và tạo môi trường đầu tư lành mạnh, đây là một điều cần thiết và quan trọng
trong xây dựng pháp luật QCTM. Tuy nhiên, khi quy định về cấm QCTM đối với một
số đối tượng thì các quy định trở nên chồng chéo, mâu thuẫn:
(i) Khoản 3, Điều 109 Luật Thương mại 2005 quy định cấm QCTM đối với hàng
hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và cấm QCTM. Trong khi đó, Luật
Quảng cáo quy định cấm QCTM đối với sản phẩm hàng hóa và dịch vụ cấm kinh
doanh và liệt kê một số sản phẩm hàng hóa hạn chế kinh doanh khác. Nhưng sự liệt kê
này không đầy đủ tất cả các hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hiện nay theo Nghị
định số 59/2009/NĐ-CP quy định về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh. Điều này có
nghĩa là Luật Quảng cáo và Luật Thương mại 2005 đã không nhất quán trong quy định
cấm đối với hàng hóa hạn chế kinh doanh, một số hàng hóa trong danh mục hạn chế
kinh doanh sẽ được phép QCTM theo Luật Quảng cáo nhưng không được phép QCTM
theo Luật Thương mại. Hơn nữa, trong một số luật chuyên ngành khác khi quy định
chỉ cấm QCTM , tuyên truyền hàng hóa, dịch vụ thuộc danh mục cấm kinh doanh chứ
không cấm hàng hóa hạn chế kinh doanh theo như Luật Thương mại 2005 như: Luật
Viễn thông và Luật Công nghệ thông tin…
(ii) Tại Khoản 6, Điều 7 Luật Quảng cáo quy định cấm QCTM đối với những
hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, trong đó, danh mục hàng hóa dịch vụ cấm kinh
doanh có cấm kinh doanh hàng hóa đồi trụy. Trong khi đó, tại Khoản 6 điều này lại
cấm tiếp những sản phẩm mang tính chất kích dục. Suy cho cùng thì việc sử dụng
những sản phẩm kích dục cũng là một trong những biểu hiện của lối sống đồi trụy.
Cách quy định thế này sẽ làm cho các quy định của pháp luật l c thì thừa, l c thì thiếu.
(iii) Điều 8 quy định về những hành vi cấm QCTM, theo đó: Cấm QCTM thiếu
thẩm m , trái với truyền thống, đạo đức, thuần phong m tục Việt Nam. Suy cho cùng
thì những yếu tố như: Đạo đức, truyền thống, thẩm m là những yếu tố mang tính định
tính rất khó xác định và thuộc thuần phong m tục. Pháp luật nên xác định lại nội dung
khái niệm thuần phong m tục của Việt Nam tùy theo từng thời điểm, tránh trường
65

hợp áp đặt chí của cơ quan quản lý nhà nước, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp
pháp của các chủ thể trong quá trình tham gia hoạt động QCTM.
(iv) Đối với QCTM rượu, Khoản 4, Điều 109 Luật Thương mại 2005 cấm QCTM
rượu 30 độ cồn trở lên, còn Khoản 3, Điều 7 Luật Quảng cáo thì cấm QCTM đối với
rượu có từ 15 độ cồn trở lên. Với hành vi QCTM rượu từ 15 độ cồn đến dưới 30 độ thì
áp dụng hai văn bản này sẽ cho hai kết quả khác nhau. Trên cơ sở những kết luận khoa
học về tác hại của rượu, những chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước ta trong
phát triển văn hóa, thực hành tiết kiệm chống lãng phí, việc hạn chế QCTM rượu từ 15
độ cồn là cần thiết, vấn đề đặt ra buộc pháp luật phải có những quy định chính xác
hơn, định lượng hơn, thống nhất trong nội dung các văn bản, hoặc sửa đổi điều luật
trên là một điều cần thiết.
(v) Đối với thuốc lá, các hoạt động quảng cáo, khuyến mại và tài trợ vẫn được coi
là hoạt động góp phần tích cực nhất trong việc đưa sản phẩm đến tay người tiêu dùng
cũng như đóng vai trò quan trọng trong việc quyết định mức tiêu thụ, gia tăng sản xuất
và thu nhập của các đơn vị kinh doanh. Hoạt động quảng cáo, khuyến mại và tài trợ
thuốc lá của các công ty, doanh nghiệp kinh doanh mặt hàng này cũng không nằm
ngoài mục đích trên. Tuy nhiên, hiện nay, những nghiên cứu khoa học đã chỉ ra tác hại
của thuốc lá là vô cùng lớn, nó không chỉ ảnh hưởng đến cuộc sống trước mắt của
người dân mà còn để lại nhiều gánh nặng về lâu về dài cho xã hội. Yêu cầu đặt ra là
cần có một cơ chế quản lý chặt chẽ đối với hoạt động quảng cáo, khuyến mãi và tài trợ
trá hình của các doanh nghiệp đặc biệt này. Đặc biệt là từ khi Việt Nam tham gia Công
ước khung về Kiểm soát Thuốc lá của Tổ chức y tế thế giới FCTC , các quốc gia đều
thống nhất: “Một quy định cấm quảng cáo, khuyến mại và tài trợ thuốc lá c hiệu quả
cần phải triệt để và áp ụng cho mọi hình thức quảng cáo, khuyến mại và tài trợ thuốc
lá WHO/FCTC – 2003 . Là thành viên tham gia vào FCTC, Việt Nam cũng cần thực
hiện đầy đủ các quy định về cấm hoàn toàn quảng cáo, khuyến mại và tài trợ thuốc lá
theo Điều 13 của FCTC.
Là đối tượng hàng hóa đặc biệt được kinh doanh dưới sự kiểm soát của pháp luật
quốc gia và Công ước khung về Kiểm soát thuốc lá của Tổ chức Y tế thế giới FCTC có
hiệu lực tại Việt Nam vào ngày 17 tháng 3 năm 2005 và được cụ thể hóa trong pháp
luật Việt Nam, theo đó, nghiêm cấm hoàn toàn các hình thức QCTM thuốc lá cũng như
mọi hoạt động thể thao, văn hóa, nhận tài trợ có liên quan đến thuốc lá.
66

Hiện nay, các quy định pháp luật hiện hành tỏ ra có khá nhiều “sơ hở . Một trong
những sơ hở rõ nhất là trong Quyết định số 1315/QĐ-TTg ngày 21/8/2009 vẫn cho
phép tài trợ nhân đạo không gắn với quảng cáo các sản phẩm thuốc lá hoặc tên tuổi,
hình ảnh các công ty thuốc lá. Đây là một trong những kẽ hở được các công ty thuốc lá
tận dụng triệt để mà không phạm luật. Các công ty thuốc lá dưới danh nghĩa tài trợ
nhân đạo đã thực hiện “chiến dịch truyền thông cụ thể như xây trường học, xây dựng
Di tích lịch sử, nhà tình nghĩa, ủng hộ trẻ em có hoàn cảnh khó khăn và người tàn tật,
ủng hộ nhân dân Nhật Bản trong đợt bị thiên tai… Hay trong chương trình Thương
hiệu Quốc gia năm 2010, Tổng Công ty Vinataba được vinh danh và được Bộ trưởng
Bộ Công Thương trao biểu trưng và đằng sau là logo của Vinataba. Rõ ràng, những
hoạt động trên đã vô tình đưa thương hiệu thuốc lá đến tay người tiêu dùng, tạo ra ấn
tượng và liên tưởng đối với người tiêu dùng. Hình thức vi phạm phổ biến nhất là sử
dụng tủ kệ, xe đẩy, hộp trưng bày, ô che, gạt tàn, bật lửa... có gắn nhãn hiệu, màu sắc,
logo, biểu tượng sản phẩm thuốc lá. Điều đáng ngại là hầu hết người bán thuốc lẻ hoàn
toàn không biết mình vi phạm pháp luật, còn các cơ quan chức năng thì chưa ráo riết
trong việc tuyên truyền, giải thích và xử phạt để họ chấn chỉnh kịp thời.
(vi) Đối với quảng cáo sữa, sữa công thức là một loại thực phẩm không thể thiếu
trong mỗi gia đình có trẻ nhỏ trong cuộc sống hiện đại ngày nay, nhu cầu sử dụng sữa
ngày càng nhiều và nó trở thành một mặt hàng thiết yếu trong đời sống của ch ng ta.
Sức ảnh hưởng của nó không chỉ là giải quyết vấn đề năng lượng hằng ngày cho sự
sinh tồn của trẻ mà còn quyết định đến tầm vóc và trí tuệ của cả một dân tộc, quốc gia.
Vì vậy, trong những năm gần đây, chính sách pháp luật của Việt Nam luôn hướng đến
việc kiểm tra và giám sát chặt chẽ đối với chất lượng của đối tượng này. Bằng những
kết luận khoa học Việt Nam đã thực hiện bước tiến quan trọng trong việc khuyến
khích nuôi con bằng sữa mẹ và hạn chế lạm dụng nguồn sữa công thức thông qua việc
hạn chế tiếp cận thị trường của các sản phẩm này. Hiện nay, pháp luật quy định cấm
quảng cáo đối tượng này chỉ áp dụng trong các cơ sở y tế, sản khoa, nhi khoa, phòng
khám… Mới đây, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 100/2014/NĐ- CP có hiệu lực
từ ngày 1/3/2015. Theo đó, nội dung nghị định cấm quảng cáo, bán hàng giảm giá,
biếu mẫu sản phẩm trong mọi trường hợp. Các sản phẩm sữa thay thế sữa mẹ dùng cho
trẻ dưới 24 tháng tuổi gồm 3 loại:
67

Thứ nhất, là sản phẩm dinh dưỡng công thức có dạng lỏng hoặc dạng bột được
chế biến từ sữa bò hoặc sữa động vật khác với các thành phần thích hợp có thể sử dụng
thay thế sữa mẹ dùng cho trẻ dưới 12 tháng tuổi infant formula ;
Thứ hai là sản phẩm dinh dưỡng công thức có dạng lỏng hoặc dạng bột được chế
biến từ sữa bò hoặc sữa động vật khác với các thành phần thích hợp hoặc có nguồn gốc
động vật, thực vật để sử dụng trong giai đoạn ăn bổ sung dùng cho trẻ từ 6 đến 24
tháng tuổi follow-up formula);
Thứ ba là sản phẩm dinh dưỡng công thức khác có dạng lỏng hoặc dạng bột được
chế biến từ sữa bò hoặc sữa động vật khác với các thành phần thích hợp hoặc có nguồn
gốc động vật, thực vật được trình bày hoặc giới thiệu là phù hợp dùng cho trẻ dưới 24
tháng tuổi, nhưng không bao gồm thức ăn bổ sung trong cơ cấu dinh dưỡng cho trẻ
trên 6 tháng tuổi.
Nghị định này cũng quy định nghiêm cấm quảng cáo thức ăn bổ sung dùng cho
trẻ dưới 6 tháng tuổi; bình b và v ngậm nhân tạo dưới mọi hình thức; sử dụng hình ảnh
bào thai hoặc trẻ nhỏ trong quảng cáo sữa dùng cho phụ nữ mang thai, cấm tiếp thị,
bán hàng giảm giá, biểu mẫu sản phẩm…
Như vậy, khi quy định này về quảng cáo sữa của trẻ em có hiệu lực, việc cấm
quảng cáo, tiếp thị, bán hàng giảm giá, biếu mẫu sản phẩm sẽ áp dụng trong toàn xã
hội nên sẽ hạn chế tối đa hành động tiếp thị thông qua quảng cáo mẫu, hạn chế việc
tiếp cận với các bà mẹ. Người tiêu dùng sẽ có lợi đầu tiên, góp phần bảo vệ sức khỏe
trẻ em, quyền của trẻ em được b mẹ được thực hiện… Về phía doanh nghiệp, họ vẫn
được quyền tự do kinh doanh, tự do bán các sản phẩm này.
(vii) Quảng cáo đối với thuốc, dược phẩm, quảng cáo thuốc kê đơn; thuốc không
kê đơn nhưng được cơ quan nhà nước có thẩm quyền khuyến cáo hạn chế sử dụng
hoặc sử dụng có sự giám sát của thầy thuốc;
Tóm lại, khi quy định về những đối tượng bị cấm quảng cáo, Luật Thương mại và
Luật Quảng cáo có những điều chỉnh trùng lấp nhau. So với các quy định trước đây,
những quy định Luật Quảng cáo có thoáng hơn trong việc quy định những hành vi bị
cấm ít hơn, rất nhiều hành vi QCTM không còn bị xem là vi phạm theo pháp luật hiện
hành. Đặc biệt là luật đã cho phép QCTM có sử dụng hình ảnh Quốc kỳ, Quốc huy,
Bản đồ, giai điệu Quốc ca, hình ảnh Chủ tịch Hồ Chí Minh. Những QCTM này chỉ bị
xem là vi phạm khi gây ảnh hưởng xấu cho xả hội và nếu những sai phạm trên là vì
68

mục đích chính trị, chống phá chính quyền hay vi phạm chủ quyền quốc gia của Việt
Nam thì đã có sự điều chỉnh bởi pháp luật hình sự vì vậy không cần thiết phải ghi nhận
trong pháp luật về quảng cáo.
3.1.3. Phương tiện quảng cáo
Liên quan đến phương tiện quảng cáo, Luật Thương mại liệt kê một số các
phương tiện quảng cáo gồm: Phương tiện thông tin đại ch ng, phương tiện truyền tin.
Xét về mặt thuật ngữ thì phương tiện thông tin và phương tiện truyền tin được hiểu
giống nhau. pháp luật Việt Nam, pháp luật không ghi nhận thế nào là phương tiện
thông tin đại ch ng nhưng có quy định báo chí là một trong những phương tiện thông
tin đại ch ng. Những thuật ngữ đại loại thế này cần phải được l ý giải rõ ràng, tuy
không ảnh hưởng đến quá trình thực thi nhưng nó cũng làm giảm tính minh bạch và
khoa học trong hệ thống pháp luật.
Ngoài ra, còn có các phương tiện khác như xuất bản phẩm, các loại xuất bản
phẩm, các loại bảng, biển, băng, pa-nô, áp phích, vật thể cố định.
Nếu so sánh với Luật Thương mại 2005, Luật Quảng cáo quy định về phương
tiện quảng cáo cụ thể hơn.
Phương tiện QCTM là những công cụ được người QCTM sử dụng để chuyển tải
sản phẩm QCTM đến công ch ng. Phương tiện QCTM đa dạng, phong ph và không
ngừng phát triển về số lượng và chất lượng, loại phương tiện. Việc liệt kê một số các
phương tiện QCTM nhằm mang tính định hướng là cần thiết nhưng nếu không có một
sự thống nhất trong các quy định sẽ dễ gây hiểu lầm, đặc biệt là khi đối tượng điều
chỉnh của Luật Quảng cáo và QCTM trong Luật Thương mại là khác nhau.
Điều 107 Luật Thương mại 2005 quy định: “Việc sử dụng các phương tiện
QCTM phải tuân thủ các quy định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền là
không rõ ràng và trái với tinh thần chung của pháp luật. Quy định này không nhắm đến
nguyên tắc tuân thủ pháp luật, không trên tinh thần tôn trọng pháp luật mà nhấn mạnh
đến các quyết định của cơ quan quản lý nhà nước. Điều này dễ dàng dẫn đến lạm
quyền trong việc thực hiện nhiệm vụ quản lý của cơ quan nhà nước.
So với Luật Thương mại, Luật Quảng cáo có khái quát và đầy đủ hơn trong việc
quy định về phương tiện QCTM, tuy nhiên, khi quy định dự liệu về các phương tiện
QCTM khác thì Luật Quảng cáo quy định: “… và các phương tiện QCTM theo quy
định của pháp luật… . Như đã trình bày ở trên, phương tiện
69

QCTM luôn không ngừng phát triển theo sự phát triển kinh tế xã hội về loại hình. Vì
thế, việc dự liệu các phương tiện QCTM khác là một điều cần thiết, nhưng với cách
thể hiện từ ngữ này cho thấy đây không phải là sự dự liệu vì thực chất đã có pháp luật
khác quy định. Trong khi đó, Luật Thương mại cũng thể hiện sự dự liệu bằng quy
định: “… các phương tiện QCTM khác… thì điều mà Luật Thương mại 2005 nhắm
đến lại là những phương tiện chưa xuất hiện. Rõ ràng, tinh thần của luật Thương mại
2005 có tiến bộ hơn so với Luật Quảng cáo trong quy định này.
Luật Quảng cáo sử dụng thuật ngữ “ quảng cáo ngoài trời dùng để chỉ riêng cho
màn hình chuyên QCTM ngoài trời. Đây là một trong những công trình QCTM phải
có sự xin phép và được cấp phép xây dựng QCTM. Tuy nhiên, với khái niệm này, nếu
không có sự giải thích thỏa đáng thì sẽ dễ dàng tạo nên sự tùy tiện và áp đặt trong
quản lý của cơ quan có thẩm quyền.
Đối với quảng cáo trên phương tiện báo chí, với những đặc trưng vốn có của
mình, báo chí vừa là kênh thông tin chính thống, thực hiện chức năng kinh tế, chính
trị, văn hóa xã hội của mình, nên việc QCTM trên báo chí phải tuân thủ những quy
định mang tính đặc thù. Báo chí theo pháp luật Việt Nam bao gồm 4 loại là báo in, báo
hình, báo nói và báo điện tử. Những quy định về QCTM trên các loại phương tiện này
hầu như không được thể hiện trong Luật Thương mại 2005 mà lại được chuyển tải
trong Luật Quảng cáo.
Đối với báo in: Pháp luật giới hạn diện tích quảng cáo hiện nay là tối đa 10% diện
tích tờ báo. Thực tế, việc quy định diện tích này thể hiện một sự tôn trọng người đọc
nhất định, và tác giả đồng tình với hạn chế này. Nhiều nhà sản xuất cho rằng hạn chế
này sẽ hạn chế quyền kinh doanh của các chủ thể và gây mất doanh thu cho các cơ
quan báo chí, tuy nhiên, các tờ báo vẫn có quyền ra các chuyên trang quảng cáo và nó
không tính vào trong tỉ lệ diện tích quảng cáo. Thực tế thì những hãng quảng cáo cũng
thích đăng quảng cáo trên những chuyên trang quảng cáo hơn là trong nội dung thông
tin vì mức độ tập trung của nó đối với người đọc là rất hạn chế, việc phát huy tác dụng
của hoạt động này cũng rất hạn chế.
Dùng đoàn người quảng cáo là một hình thức quảng cáo sử dụng chính con người
làm phương tiện chuyển tải thông điệp quảng cáo. Xuất hiện và được ghi nhận bởi
pháp luật không lâu nhưng thực tế thì dùng đoàn người để quảng cáo là một trong
những cách thức được sử dụng nhiều hiện bởi những hiệu ứng và sức tác động của nó
70

tương đối mạnh, tuy nhiên, loại phương tiện quảng cáo này có những hạn chế là sức
lan tỏa không cao, và giới hạn trong một không gian và thời gian nhất định.
Quảng cáo qua các phương tiện điện tử là hình thức phổ biến, nhất là quảng cáo
qua các Website, Website là môi trường mà ngành công nghiệp quảng cáo đang tìm
cách khai thác triệt để hiệu quả của nó. Nhiều chuyên gia nhận định, với sức mạnh của
công nghệ, thị trường này sẽ còn tiếp tục tăng trưởng. Những lý thuyết phát triển
quảng cáo trong kỷ nguyên điện tử khiến nhiều người liên tưởng tới loại hình quảng
cáo đăng tin quảng cáo trực tuyến. Dù mới xuất hiện, nhưng lợi thế về công nghệ hiện
đại đã khiến việc truyền bá thông tin thương mại điện tử trên Internet ngày càng phổ
biến với hình thức rất đa dạng. Có nhiều lý do để người ta lựa chọn quảng cáo trực
tuyến trên mạng. Trước hết là ưu điểm không giới hạn về thời gian, địa lý và nhất là
dung lượng. Internet là mạng toàn cầu, vì thế mà những gì nó chuyển tải sẽ đến mọi
ngóc ngách trên thế giới vào bất kỳ l c nào. So với các phương tiện thông tin đại ch ng
khác như báo giấy, đài phát thanh, truyền hình... thì lượng thông tin quảng cáo trên
mạng là vô biên. Trong khi truyền hình giới hạn 30 giây/clip quảng cáo, hoặc với báo
giấy, nhiều nhất cũng chỉ chiếm chỗ được 1 trang với tần suất 1 lần xuất hiện/số thì
website có thể tạo ra một không gian chứa đựng thông tin bất tận theo ý muốn.
3.1.4. hực trạng pháp luật về sản phẩm quảng cáo
Mối quan hệ giữa sản phẩm QCTM và đối tượng QCTM được thể hiện thông qua
hoạt động mang tính sáng tạo và trí tuệ của con người. Sản phẩm QCTM là kết quả
của sự kết hợp hài hòa bởi nhiều yếu tố mang sắc thái biểu cảm như âm nhạc, chữ viết,
màu sắc, tiếng nói, hành động và thông qua phương tiện QCTM để giới thiệu cho công
ch ng về đối tượng của QCTM. Một sản phẩm QCTM đẹp, khả năng diễn đạt s c tích,
cô đọng và tác động tích cực vào tâm lý của người nghe thì chắc chắn sẽ thu h t được
sự ch ý của người xem, từ đó, đối tượng được QCTM sẽ đến với công ch ng, kích thích
sức mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ, uy tín doanh nghiệp, thương hiệu sản phẩm ngày
càng nổi tiếng, đây cũng là mục đích cuối cùng của hoạt động QCTM.
Tại Khoản 3, Điều 8 Luật Quảng cáo quy định cấm QCTM thiếu tính thẩm m ,
trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong m tục Việt Nam. Theo từ
điển tiếng Việt, “thuần là tinh khiết một thứ, không lẫn chất khác, thành thật, tốt đẹp;
“phong là lề lối gia phong; “m là đẹp, “tục là thói quen, phong tục; i Thuần phong m
tục được hiểu là những phong tục tốt đẹp và lành mạnh mà xã hội đã thừa
71

nhận; ii Văn hóa là tổng thể những giá trị vật chất và tinh thần do con người sáng tạo
hoặc tự hình thành trong quá trình lịch sử nhất định; iii Đạo đức là những tiêu chuẩn,
những nguyên tắc được dư luận xã hội thừa nhận về những hành vi, thể hiện trong mối
quan hệ giữa con người với nhau và với xã hội. Bản thân khái niệm văn hóa Việt Nam
đã thể hiện tương đối đầy đủ những khí cạnh về thuần phong m tục, đạo đức... nên quy
định này trở nên thừa. Hơn nữa, đây là những yếu tố mang tính định tính, việc xác
định có vi phạm hay không phụ thuộc rất nhiều vào cách nhìn nhận của mỗi người và
vùng miền khác nhau. Ví dụ, cùng là hình ảnh cô gái mặc áo tắm ăn bánh ngọt nhưng
một QCTM là quảng cáo áo tắm, một là quảng cáo bánh ngọt. Như vậy, với cách nhìn
của xã hội thì hình ảnh QCTM cho bánh ngọt thì vi phạm còn QCTM áo tắm thì không
vi phạm trong khi hai hình ảnh lại giống nhau, những trường hợp thế này rất khó để cơ
quan nhà nước xác định hành vi vi phạm.
Đối với hình thức sản phẩm QCTM phải có dấu hiệu phân biệt những thông tin
QCTM với những thông tin không phải là QCTM để không gây nhầm lẫn cho người
sản xuất, kinh doanh và người tiêu dùng. Còn về nội dung thì thông tin QCTM về hoạt
động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ phải bảo đảm trung thực, chính xác, rõ ràng,
không gây thiệt hại cho người sản xuất, kinh doanh và người tiêu dùng. Thế nhưng
những vi phạm quy định này thì không hiếm, đặc biệt liên quan đến các đối tượng
hàng hóa là dược phẩm, thực phẩm và dịch vụ khám chữa bệnh. Những sản phẩm này
rõ ràng có nội dung không trung thực, nói quá sự thật, nhưng để xử lý thì không phải
đơn giản. Cơ quan nhà nước phải dựa trên những đơn tố cáo khi có người bị thiệt hại
chứ thường không chủ động xử lý. Thêm vào đó, các chủ thể thường vi phạm hình
thức QCTM phải có dấu hiệu phân biệt những thông tin QCTM với những thông tin
không phải là QCTM để không gây nhầm lẫn cho người sản xuất, kinh doanh và người
tiêu dùng, một trong những vấn đề gây “đau đầu cho các nhà quản lý hiện nay là
những QCTM “trá hình được xem là những cẩm nang tư vấn về sức khỏe, dinh dưỡng,
sắc đẹp... đành rằng những quy định trên là cần thiết trong thời điểm hiện tại nhưng
các quảng cáo này cứ không ngừng phát triển và tồn tại tác động vào nhận thức của
công chúng nếu không kiểm soát và xử lý nghiêm thì càng chứng tỏ quy định này
không khả thi và không thể thực hiện được.
Pháp luật Quảng cáo trước đây có quy định: “Đối với hàng hóa, dịch vụ mà pháp
luật quy định cấm QCTM dưới mọi hình thức thì biểu trưng lô-gô , nhãn hiệu
72

tiếng Anh: tradename, trademark của loại hàng hóa, dịch vụ đó cũng bị cấm thể hiện
dưới bất kỳ hình thức nào trên các phương tiện QCTM , bên cạnh đó, “Tổ chức, cá
nhân QCTM biểu trưng, nhãn hiệu chung cho nhiều loại hàng hóa, dịch vụ mà trong
đó có loại hàng hóa, dịch vụ cấm QCTM thì khi QCTM biểu trưng, nhãn hiệu phải ghi
rõ loại hàng hóa, dịch vụ không bị cấm . Nội dung của quy định trên đã tạo nên một
vướng mắc rất lớn trong thực thi pháp luật, đặc biệt là trong công tác quản lý của nhà
nước. Xu hướng hiện nay, các doanh nghiệp thường xây dựng một thương hiệu không
chỉ cho một đối tượng hàng hóa, dịch vụ, quy định này là hợp lý nhưng kiểm soát hoạt
động này là không dễ dàng, nhưng không phải vì thế mà pháp luật hiện hành lại bỏ quy
định này vì về bản chất và mục đích của hành vi QCTM này xét về bản chất và hành vi
thì đều cấu thành vi phạm.
Việc quy định những nội dung này trước đây tuy có hơi khó kiểm soát và nó còn
phụ thuộc nhiều vào ý thức của các chủ thể kinh doanh, song có những quy định của
pháp luật thì khi phát hiện hành vi, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới có cơ sở
để xử lý.
Với việc ra đời của Luật Quảng cáo, nội dung này đã không được đề cập, như
vậy, các chủ thể quảng cáo có quyền thực hiện hành vi này mà không bị xem là vi
phạm.
Một vấn đề đáng quan tâm nữa đó là hình thức quảng cáo tài trợ, có thể kh ng
định đây là hình thức quảng cáo được ưa chuộng và ngày càng phổ biến, người tiêu
dùng không tinh tường thì không nhận thức được đây là một hình thức quảng cáo. Xét
về góc độ kinh tế và mức độ hiệu quả thì quảng cáo tài trợ được xem là một cách thức
quảng cáo rất có lợi cho người quảng cáo, vì thời lượng phát sóng quảng cáo không
còn bị giới hạn bởi các quy định như quảng cáo thông thường và quy chế pháp lý dành
cho hoạt động này hiện nay còn khá mờ nhạt.
Sự phát triển của hoạt động QCTM cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường tiềm
ẩn cả ba yếu tố cạnh tranh không lành mạnh điển hình là lợi dụng, công kích và lôi kéo
không chính đáng. Từ khái niệm về hành vi cạnh tranh không lành mạnh, có thể coi
QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi QCTM không trung thực
và không thiện chí của các chủ thể nhằm mục đích cạnh tranh. Sự không trung thực
thể hiện ở việc cung cấp những thông tin sai lệch, gian dối để lôi
73

kéo khách hàng. Không thiện chí thể hiện ở việc công kích hoặc lợi dụng hoạt động
kinh doanh của đối thủ để nâng cao vị thế của mình.
Luật Thương mại 2005, Luật Quảng cáo, Luật Cạnh tranh được xem là ba văn
bản quan trọng khi điều chỉnh về QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh nhưng sự
thể hiện quy định về hoạt động này không thống nhất.
Thứ nhất, Khoản 6, Điều 109 Luật Thương mại 2005 quy định cấm QCTM bằng
việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động kinh doanh; Khoản 7, Điều 109
quy định cấm QCTM sai sự thật nhưng lại quy định thêm cấm QCTM nhằm cạnh tranh
không lành mạnh. Trong khi đó, QCTM so sánh và QCTM sai sự thật chính là một
trong những hành vi QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo pháp luật cạnh
tranh. Luật Quảng cáo tuy quy định rõ ràng hơn về biểu hiện cụ thể của từng hành vi
và bổ sung thêm hành vi QCTM có sử dụng từ “nhất nhưng suy cho cùng thì QCTM
này cũng là một trong những biểu hiện của QCTM so sánh. Quy định trong luật Cạnh
tranh được trình bày khoa học hơn, tuy nhiên, pháp luật về cạnh tranh vẫn thể hiện
những bất cập khi điều chỉnh những vấn đề này.
Thứ hai, từ ngữ thể hiện trong các văn bản khi quy định cùng một vấn đề cũng
khác nhau. Cụ thể là Luật Thương mại 2005 sử dụng: “QCTM sai sự thật ; Luật Quảng
cáo quy định: “QCTM không đ ng hoặc gây nhầm lẫn ; Luật Cạnh tranh: “Đưa thông
tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn , Luật Dược quy định: “QCTM thuốc sai sự thật hoặc
nhầm lẫn; Luật An toàn thực phẩm: “QCTM thực phẩm sai sự thật, gây nhầm lẫn ;
Luật Chất lượng sản phẩm hàng hóa: “Thông tin QCTM sai sự thật hoặc c hành vi gian
ối ... việc sử dụng từ ngữ khác nhau khi cùng một mục đích điều chỉnh sẽ dẫn đến
những tranh luận và khó khăn cho công tác quản lý nhà nước đặc biệt là khi xác định
hành vi vi phạm và xử lý vi phạm của các cơ quan nhà nước.
Thêm vào đó, tại Khoản 3, Điều 45 Luật Cạnh tranh quy định cấm đưa thông tin
gây nhầm lẫn. Có nghĩa là việc QCTM gây nhầm lẫn đã cấu thành một hành vi phạm,
tuy nhiên, tại Khoản 2 điều này lại cấm hành vi bắt chước gây nhầm lẫn, theo đó, gây
nhầm lẫn là một điều kiện đủ để cấu thành hành vi vi phạm.
Suy cho cùng thì nội dung quy định của hai điều khoản này không trái nhau
nhưng có một sự trùng lắp không đáng có. Trên thực tế, một hành vi gây nhầm lẫn cho
người tiêu dùng đều thể hiện những tiêu cực của nó và cần phải loại trừ để tạo
74

môi trường cạnh tranh lành mạnh. Điều này đã được ghi nhận trong pháp luật của
nhiều quốc gia trên thế giới.
Ch ng ta có thể quy định theo hướng cấm hành vi QCTM gây nhầm lẫn, vấn đề là
luận giải những nguyên nhân dẫn đến gây nhầm lẫn phải cấm bao gồm những nguyên
nhân nào, l c này, bắt chước gây nhầm lẫn, gian dối gây nhầm lẫn hay bất kỳ QCTM
nào gây nhầm lẫn đều bị cấm.
Hơn nữa, khi nói về hành vi QCTM gian dối hoặc gây nhầm lẫn tại điều này,
pháp luật lại dùng thuật ngữ “đưa thông tin là không phù hợp vì bản thân thuật ngữ
đưa thông tin không chứa đựng hết nội hàm của khái niệm QCTM, tất cả các hành vi
x c tiến thương mại đều thể hiện sự cung cấp thông tin cho người tiêu dùng. Vì vậy,
cứ thống nhất là dùng thuật ngữ “QCTM gian dối , “QCTM gây nhầm lẫn là phù hợp
nhất khi thể hiện điều khoản quan trọng này.
Mặc dù được thể hiện khác nhau trong các văn bản luật, nhưng có thể kh ng định
QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh bao gồm: QCTM so sánh, QCTM bắt
chước và QCTM sai sự thật (QCTM gian dối . Cùng điều chỉnh hoạt động QCTM
nhằm cạnh tranh không lành mạnh nhưng có thể nói Luật Cạnh tranh chính là luật
chuyên ngành của hoạt động QCTM này. Nhưng những nội dung điều chỉnh của pháp
luật về hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong Luật Cạnh tranh vẫn còn bộc lộ rất
nhiều thiếu sót cần phải được luận giải rõ ràng và thống nhất, tránh tình trạng chồng
chéo và lặp lại không cần thiết.
3.1.4.1. Đối với QCTM so sánh
QCTM so sánh là dạng QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh phổ biến được
quy định trong pháp luật cạnh tranh của rất nhiều nước. Tuy nhiên, vẫn có một số quan
điểm trái ngược giữa việc cấm triệt để hay cho phép một cách hạn chế QCTM so sánh,
cũng như cân nhắc giữa yêu cầu kiềm chế hành vi cạnh tranh thái quá của doanh
nghiệp và quyền được thông tin đầy đủ của người tiêu dùng. QCTM so sánh biểu hiện
trên thực tế dưới những khía cạnh sau:
i Về hình thức so sánh thường được chia thành so sánh tương đối và so sánh
tuyệt đối, về nội dung được chia thành so sánh hơn, so sánh kém và so sánh ngang
bằng. Pháp luật thường bỏ qua không xem xét vấn đề so sánh kém, vì đơn giản trên
thực tế không có doanh nghiệp nào bỏ chi phí thực hiện QCTM để hạ thấp sản phẩm,
dịch vụ, uy tín của mình so với người khác và bản chất của QCTM như đã phân tích
75

luôn có xu hướng nêu bật những ưu điểm của chủ QCTM để lôi kéo khách hàng, x c
tiến thương mại, tìm kiếm lợi nhuận. Khi mục tiêu lợi nhuận là yếu tố chi phối mọi
hoạt động của thương nhân trên thị trường, theo suy đoán hợp lý có thể loại trừ trường
hợp này ra khỏi diện xem xét.
Đối với các hình thức so sánh còn lại, Luật Cạnh tranh quy định nội dung QCTM
phải bao gồm đồng thời sản phẩm, dịch vụ của người QCTM với sản phẩm, dịch vụ
cùng loại của doanh nghiệp khác và như vậy phải xác định được một cách trực tiếp
“doanh nghiệp khác là đối tượng nào. Như vậy, hành vi so sánh tuyệt đối rất có thể
không được xem xét tới khi chỉ hướng tới một nhóm đối tượng không xác định. Trong
khi đó trên thực tế các nội dung so sánh tuyệt đối xuất hiện rất nhiều trong các mẫu
QCTM, trở thành quen thuộc như “dầu gội đầu tốt nhất , “bột giặt có tác dụng tẩy
trắng tốt hơn bột giặt thường gấp 3 lần , “sản phẩm số 1 trên thị trường ... Như vậy, sẽ
dẫn đến một điểm bất hợp lý khi pháp luật ngăn chặn QCTM so sánh vì nó ảnh hưởng
đến một hoặc một vài đối thủ cạnh tranh cụ thể trên thị trường, thì trong trường hợp so
sánh tuyệt đối, pháp luật lại không can thiệp mặc dù toàn bộ các doanh nghiệp cùng
ngành sản xuất bị hạ thấp. Đây là thiếu sót lớn của Luật Cạnh tranh. Luật Quảng cáo ra
đời đã giải quyết được vấn đề này khi quy định cấm QCTM có sử dụng từ “nhất hoặc
số 1 và những từ ngữ tương tự. Đây xem là một sự bổ khuyết cho Luật Cạnh tranh
đáng ghi nhận của Luật Quảng cáo.
(ii) QCTM so sánh theo Luật Cạnh tranh chỉ khoanh vùng trong QCTM so sánh trực
tiếp và QCTM ngang bằng. Tuy cùng là QCTM so sánh, thể hiện thông qua việc dẫn chiếu
trái phép đến một đối thủ cạnh tranh, nhưng bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hai
dạng QCTM này khác h n nhau, mà quy định Luật Cạnh tranh chưa phân biệt được.
So sánh trực tiếp thể hiện đơn giản nhất khi QCTM trực tiếp tên hàng hoá, dịch
vụ hay tên của doanh nghiệp cạnh tranh. Trong trường hợp này cơ quan quản lý cạnh
tranh có thể dễ dàng xem xét cấu thành hành vi cũng như tính chất vi phạm của QCTM
so sánh. Nhưng nếu việc so sánh dẫn chiếu đến nhãn hiệu hoặc tên thương mại của đối
thủ cạnh tranh, có thể tồn tại khả năng xâm phạm đến đối tượng sở hữu trí tuệ được
bảo hộ, pháp luật sở hữu trí tuệ lại chưa quy định rõ về vấn đề này.
đây rõ ràng người QCTM không sử dụng nhãn hiệu, tên thương mại của đối
thủ gắn cho hàng hoá, dịch vụ của mình, cũng như không gây nhầm lẫn giữa hàng hoá,
dịch vụ của hai bên, do đó, không thể coi là hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ.
76

Pháp luật thương mại giải quyết tốt hơn vấn đề này khi quy định tại Khoản 1, Điều 21
của Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày 04 tháng 4 năm 2006 của Chính phủ về việc quy
định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động x c tiến thương mại: “Việc sử dụng sản
phẩm QCTM có chứa đựng những đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ phải
được sự đồng ý của chủ sở hữu đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đó Tuy
nhiên, Nghị định 37/2006/NĐ-CP cũng chưa làm rõ tính chất cạnh tranh của hành vi
này cũng như chế tài áp dụng đối với vi phạm, trừ việc cơ quan quản lý thương mại có
thể đề nghị cơ quan quản lý văn hoá đình chỉ hoạt động QCTM. Về bản chất, cần thấy
rằng đây vẫn là việc sử dụng bất chính những thứ thuộc về đối thủ để tạo lợi thế cho
mình, mang tính chất không lành mạnh và có khả năng gây thiệt hại cho đối thủ cạnh
tranh. Vì thế, đây chính là một trong những khoảng trống của pháp luật về sở hữu trí
tuệ mà pháp luật cạnh tranh cần phải bổ khuyết.
Pháp luật cạnh tranh chỉ can thiệp khi việc so sánh được tiến hành giữa hai doanh
nghiệp, thương nhân kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại và bỏ qua hướng tiếp cận
của lĩnh vực lân cận là pháp luật về sở hữu trí tuệ đối với vấn đề “nhãn hiệu nổi tiếng ,
bảo vệ những nhãn hiệu có uy tín lớn khỏi sự xâm phạm từ cả những đối tượng không
kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại. Thêm vào đó, việc xem xét thế nào là hàng
hoá, dịch vụ cùng loại cũng là một vấn đề còn bỏ ngỏ trong quy định về QCTM nhằm
cạnh tranh không lành mạnh.
3.1.4.2. QCTM ắt chước một sản phẩm QCTM khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng
Ngoài Luật Quảng cáo được xem là luật chuyên ngành thì hoạt động QCTM cùng
l c được điều chỉnh bởi những văn bản quy phạm pháp luật khác như: Luật Thương
mại 2005, Luật Canh tranh, Luật Sở hữu Trí tuệ 2005. QCTM bắt chước là một trong
những hành vi được các văn bản quy phạm pháp luật trên cùng điều chỉnh. Tuy nhiên,
phạm vi và mức độ điều chỉnh của mỗi văn bản trong từng trường hợp là khác nhau.
Điều này gây ra rất nhiều khó khăn trong cách hiểu cũng như thực tiễn áp dụng pháp
luật khi điều chỉnh những vấn đề có liên quan.
Luật Quảng cáo không trực tiếp quy định về QCTM bắt chước nhưng lại quy định
cấm QCTM có nội dung cạnh tranh không lành mạnh theo pháp luật cạnh tranh. Theo
đó, một trong những hành vi cạnh tranh không lành mạnh bị cấm là hành vi QCTM bắt
chước một sản phẩm QCTM khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng.
77

Có thể nhận thấy những biểu hiện không lành mạnh của hành vi QCTM bắt
chước được thể hiện ở những khía cạnh sau:
Thứ nhất, người QCTM đã lợi dụng những thành quả đầu tư của người khác thu
lợi riêng cho mình. Để xác lập một vị trí trên thị trường, xây dựng thương hiệu, được
khách hàng công nhận cho sản phẩm, hàng hóa dịch vụ của mình, thương nhân phải
trải qua quá trình đầu tư lâu dài và tốn kém. Cạnh tranh theo cách bắt chước, thành tựu
bị bắt chước có thể là công nghệ, sản phẩm, cũng có thể là uy tín của doanh nghiệp,
danh tiếng của nhãn hiệu. Xu thế sự tự do thị trường và cạnh tranh luôn khuyến khích
việc khai thác các thành tựu kinh tế vì sự tiến bộ chung của xã hội đặt biệt là đối với
những thành tựu đã được xã hội ghi nhận lại càng là tâm điểm của sự bắt chước. Tuy
nhiên, theo tinh thần của pháp luật cạnh tranh, việc khai thác hay chiếm đoạt thành quả
của người khác thường chỉ bị coi là bất chính trong những trường hợp cụ thể nếu tạo ra
nhầm lẫn. Xét về mức độ đầu tư của thương nhân cho QCTM ngày càng tăng cũng như
khả năng tác động trực tiếp đến công ch ng và những hậu quả do hành vi bắt chước
đem lại thì việc quy định về ngăn chặn QCTM bắt chước là cần thiết.
Thứ hai, QCTM bắt chước góp phần làm giảm bớt tính độc đáo, thậm chí là uy
tín của đối tượng bị bắt chước. Với xu hướng pháp luật hiện nay trên thế giới, ngay cả
khi QCTM bắt chước không gây nhầm lẫn, hành vi này vẫn bị xử lý với sự xem xét về
khả năng làm giảm tính độc đáo hay giá trị QCTM của đối tượng bị bắt chước, đặc biệt
là trong trường hợp liên quan đến giá trị QCTM của nhãn hiệu hàng hoá. Các sản
phẩm QCTM được đầu tư thích đáng, trải qua một thời gian dài sẽ tạo khả năng nhận
biết trong nhận thức người xem QCTM, được hiểu là giá trị riêng độc đáo của nó. Khi
bắt chước một sản phẩm QCTM, QCTM mới sẽ làm rối loạn nhận thức sẵn có của
người xem, làm giảm mối liên hệ trong nhận thức của họ giữa sản phẩm QCTM với
một loại hàng hoá, dịch vụ hay một thương nhân nhất định. Sự giảm bớt, làm nhạt này
diễn ra trong cả một quá trình, dù ngắn hay dài thì kết quả của nó vẫn làm mất lợi thế
của các chủ thể kinh doanh.
Thứ ba, sự bắt chước đôi khi thể hiện sự xuống cấp của văn hóa kinh doanh, tính
bất chính thể hiện ở chỗ không có sự nghiên cứu, đầu tư, sáng tạo của người bắt
chước. Các chủ thể chỉ sao chép một cách đơn giản thành quả của người khác, bất
chấp thực tế rằng có những phương thức cạnh tranh hiệu quả khác. đây sự bắt chước
được nhận diện ở chỗ sản phẩm sao chép không chỉ lặp lại các đặc điểm, đặc trưng
78

mang tính k thuật cần thiết của sản phẩm mẫu, mà còn bao gồm cả những đặc điểm m
thuật hay trang trí, là những đặc điểm hoàn toàn có thể biến đổi, thay thế.
Một hành vi QCTM bắt chước nói riêng cũng như mọi loại hình lợi dụng nói
chung đều bao gồm các khía cạnh ký sinh, giảm bớt tính độc đáo hay bắt chước mù
quáng, thể hiện với mức độ đậm nhạt khác nhau. Ngoài ra, để đánh giá về mức độ cạnh
tranh không lành mạnh, bên cạnh việc xem xét hành vi bắt chước, còn phải có so sánh
đánh giá giữa nỗ lực của bên bị bắt chước trong việc tạo ra thành quả so với nỗ lực của
bên bắt chước trong việc sao chép. Trong trường hợp bên bị bắt chước dễ dàng đạt
được thành quả với mức độ đầu tư không đáng kể, thì có thể nhận thấy mức độ gây hại
của việc bắt chước cũng không lớn, hoặc nếu như việc bắt chước cũng tốn công sức,
chi phí tương đương với việc sáng tạo thì tương quan cạnh tranh giữa các đối thủ do đó
cũng không thay đổi.
Tuy nhiên, với hành vi QCTM bắt chước để gây nhầm lẫn cho khách hàng thì bản
thân hành vi bắt chước vẫn chưa phải là yếu tố cấu thành hành vi vi phạm, nó cần một
điều kiện nữa là mục đích của hành vi chính là gây nhầm lẫn, hành vi này như đã phân
tích ở trên là một hành vi khó có thể chấp nhận tồn tại trong đạo đức kinh doanh, đe
dọa gây thiệt hại đến các chủ thể khác, nên việc xem đây là một hành vi mà chủ thể
QCTM không được thực hiện là một điều cần thiết.
Nhầm lẫn trong QCTM bắt chước, thường không chỉ là nhầm lẫn sản phẩm, dịch
vụ này với sản phẩm dịch vụ khác mà còn gây nhầm lẫn cho khách hàng trong việc
nhận thức về người sản xuất hàng hoá, dịch vụ đó. Người QCTM bắt chước cố tình tạo
ấn tượng cho công ch ng về sự liên hệ với chủ thể bị bắt chước, thông qua đó để khai
thác uy tín, danh tiếng của chủ thể này. đây, để đáp ứng điều kiện về động cơ gây
nhầm lẫn cho khách hàng , người bắt chước và người bị bắt chước thường là thương
nhân, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ cùng loại. Tuy nhiên, trong trường hợp hành vi bắt
chước nhằm vào các sản phẩm, dịch vụ, nhãn hiệu, tên thương mại nổi tiếng, phạm vi
xem xét có thể mở rộng, không loại trừ đối tượng kinh doanh tại các lĩnh vực khác.
Với quy định của pháp luật cạnh tranh, hành vi bắt chước bị xem là vi phạm khi hành
vi này được thực hiện với mục đích là gây nhầm lẫn cho khách hàng.
Tuy nhiên, việc chứng minh mục đích của hành vi này có để gây nhầm lẫn hay
không là không đơn giản vì nó phụ thuộc rất nhiều vào cách l ý giải và ý chí chủ quan
của các chủ thể thực hiện hành vi QCTM này. Trên thực tế cũng có những trường hợp
79

bắt chước có thể dẫn đến nhầm lẫn nhưng không xuất phát từ mục đích của người
QCTM thì khó có thể xử lý được theo tinh thần của pháp luật về cạnh tranh. L c này
các quy định của Luật Sở hữu Trí tuệ có thể được vận dụng để bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của các chủ thể có liên quan.
Khoản 2, Điều 21 Nghị định 37/2006/NĐ-CP quy định: Thương nhân c quyền
đăng ký ảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm QCTM theo quy định của pháp
luật . Sản phẩm QCTM là sản phẩm của trí tuệ và mang tính nghệ thuật cao, do đó,
việc sao chép nội dung, cách thức một sản phẩm QCTM trước tiên đặt ra vấn đề về
xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ.
Với quy định trên, trong trường hợp một QCTM bị bắt chước gây nhầm lẫn,
người QCTM có thể tìm thấy quy định phù hợp nhất trong lĩnh vực bảo hộ quyền tác
giả đối với tác phẩm nghệ thuật thể hiện qua sản phẩm QCTM. Sản phẩm QCTM l c
này có thể là tác phẩm điện ảnh, tác phẩm tạo hình, m thuật ứng dụng, tác phẩm nhiếp
ảnh hoặc tác phẩm kiến tr c… nhưng pháp luật về sở hữu trí tuệ lại không buộc phải
đăng k ý đối với các đối tượng này thì mới được bảo hộ. Trong khi đó, sản phẩm
QCTM lại phải được đăng ký giống như các đối tượng quyền hữu công nghiệp thì mới
được bảo hộ. Như vậy, nếu như người QCTM không chứng minh được mục đích gây
nhầm lẫn và sản phẩm QCTM trước đó vẫn chưa được đăng ký bảo hộ thì quyền lợi
của người QCTM sẽ không được bảo vệ và chủ thể bắt chước có quyền tiếp tục hành
vi bắt chước mà không bị xem là vi phạm.
Việc bắt chước sản phẩm QCTM có thể diễn ra trong cùng một loại hình: Giữa
phim QCTM với phim QCTM, giữa QCTM báo chí với QCTM báo chí, giữa panô với
panô… Tuy nhiên, vẫn có thể xác định sự bắt chước giữa các phương tiện QCTM khác
nhau. Một QCTM báo chí khai thác hình ảnh trong một phim QCTM trên panô khác
để gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng. Trong trường hợp này, phải xác định được hình
ảnh bị khai thác có vai trò quan trọng, gây ấn tượng khiến người xem nhớ tới trong
toàn bộ đoạn phim QCTM hay không.
Tuy nhiên, vẫn có thể xác định sự bắt chước giữa các phương tiện QCTM khác
nhau. Pháp luật không điều chỉnh sự bắt chước về quá trình hoặc cách thức QCTM mà
chỉ điều chỉnh về cái cuối cùng được tạo ra và đã được phát hành đến người tiêu dùng
đó là sản phẩm QCTM. Tuy nhiên, nội dung của sản phẩm QCTM thì rất rộng bao
gồm nội dung và hình thức QCTM được thể hiện bằng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói,
80

chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự. Có nghĩa là pháp luật
cạnh tranh thừa nhận sự bắt chước một phần đến mức gây nhầm lẫn. Trong khi đó, Luật
Sở hữu Trí tuệ chỉ quan tâm đến việc chống sao chép tác phẩm, có nghĩa là bắt chước
tuyệt đối, trường hợp này cũng khó có thể quy một QCTM bắt chước tương đối vào loại
tác phẩm phái sinh. Điều này cho ta thấy được những hạn chế và sự thiếu chặt chẽ trong
các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ khi điều chỉnh về hành vi QCTM bắt chước.
Hiện nay, việc bảo hộ theo pháp luật cạnh tranh không dựa trên những thủ tục
chặt chẽ như đăng ký bảo hộ sở hữu trí tuệ và thường chỉ phát sinh khi các bên nhận
thấy quyền lợi của mình bị xâm hại nên trong lĩnh vực về cạnh tranh, các tiêu chí đánh
giá việc bắt chước nhau giữa hai sản phẩm QCTM tương tự không rõ ràng và thường
khó xác định khi phát sinh tranh chấp. Tuy nhiên, ch ng ta cũng có thể dựa trên những
cơ sở sau để có thể xác định hành vi bắt chước của các chủ thể:
(i) Những đặc điểm bị bắt chước phải là những đặc điểm độc đáo, mang tính phân
biệt của sản phẩm, dịch vụ được QCTM với sản phẩm, dịch vụ khác, không phải
những đặc điểm mang tính phổ biến chung cho một loại hàng hoá, dịch vụ. Tuy nhiên,
ch ng ta còn quan tâm đến những thông điệp mà hình ảnh này đưa đến có giống nhau
hay không để xác định có gây nhầm lẫn hay không. Điều này lại phụ thuộc vào nhận
thức chung của người tiêu dùng trong một hoàn cảnh nhất định.
(ii) QCTM bị bắt chước phải là QCTM có trước QCTM vi phạm. Nếu như thời
điểm xác nhận quyền của các đối tượng thuộc phạm vi bảo hộ sở hữu trí tuệ được tính
dựa trên sổ đăng ký hoặc văn bằng bảo hộ, thì trong trường hợp QCTM, có thể xác
định dựa trên thời điểm mẫu QCTM xuất hiện lần đầu tiên trước công ch ng.
(iii) Mẫu QCTM phải được phổ biến rộng rãi trong một thời gian nhất định, tạo
ấn tượng cho công ch ng nói chung và khách hàng tiềm năng nói riêng mối liên hệ
thường trực giữa mẫu QCTM với sản phẩm, dịch vụ của người QCTM.
Tóm lại, quy định bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ không quan tâm tới bản chất cạnh
tranh của hành vi vi phạm nhưng việc bắt chước QCTM và lợi dụng uy tín không chỉ gây
hại cho một thương nhân ở chỗ quyền sở hữu của người đó bị vi phạm, mà quan trọng hơn
là hành vi này nếu do một đối thủ cạnh tranh tiến hành, sẽ gi p đối thủ đó mạnh hơn trên
thị trường, cạnh tranh tốt hơn và như vậy gián tiếp gây thiệt hại một lần nữa. Do đó, mặc
dù sản phẩm QCTM có thể thuộc phạm vi bảo hộ của pháp luật về sở hữu trí tuệ,
81

nhưng hành vi QCTM bắt chước cần thiết phải được xem xét dưới góc độ một hành vi
cạnh tranh không lành mạnh và phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.
Với quan điểm xem QCTM như tác phẩm nghệ thuật, cần thiết nên hủy bỏ quy
định về đăng ký sản phẩm QCTM mà mặc nhiên bảo hộ đối với các sản phẩm QCTM
đã được phát hành đến người tiêu dùng để thống nhất với tinh thần của Luật Cạnh
tranh. Điều này góp phần nâng cao ý thức trong việc tôn trọng và bảo vệ quyền lợi
kinh doanh của các chủ thể khác khi thực hiện quyền QCTM của mình; tạo điều kiện
thuận lợi trong hoạt động áp dụng pháp luật, xử lý các vi phạm xảy ra có liên quan đến
hoạt động QCTM.
3.1.4.3. Quảng cáo gian ối hoặc gây nhầm lẫn
Luật Quảng cáo đã liệt kê tương đối đầy đủ các nội dung QCTM có thể gây nhầm
lẫn như giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản
xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công,
nơi gia công, cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành, các thông
tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác. Tuy nhiên, pháp luật cạnh tranh chưa làm rõ
những cách thức biểu hiện của hành vi QCTM gian dối hoặc gây nhầm lẫn. Bên cạnh
loại QCTM gian dối, gây nhầm lẫn đơn giản thông thường, trên thực tế có tồn tại nhiều
dạng QCTM làm sai lệch nhận thức cho người xem như QCTM bỏ sót thông tin gây
nhầm lẫn cho khách hàng, QCTM sử dụng những lời xác nhận, chứng nhận mang tính
lừa dối, QCTM nhử mồi, QCTM truyền tải một ấn tượng gian dối.. Luật Cạnh tranh
chưa đề cập đến hành vi QCTM quá mức, QCTM quấy rối, QCTM ép buộc…
Có thể kh ng định, khi điều chỉnh về vấn đề QCTM nhằm cạnh tranh không lành
mạnh thì các quy định của pháp luật về cạnh tranh được ưu tiên áp dụng. Tuy nhiên,
những quy định của pháp luật cạnh tranh về các hành vi QCTM này là rất mơ hồ và
khó phân biệt được.
Vấn đề về bản quyền sản phẩm quảng cáo như đã phân tích ở trên, pháp luật Việt
Nam vẫn thừa nhận sản phẩm là một sản phẩm trí tuệ hay nói đ ng hơn là một tài sản.
Và thông qua việc ghi nhận các chủ thể có quyền đăng k ý, Khoản 2, Điều 21 Nghị
định 37/2006/NĐ-CP quy định: Thương nhân c quyền đăng ký ảo hộ quyền sở hữu trí
tuệ đối với sản phẩm QCTM theo quy định của pháp luật .
Tuy nhiên, pháp luật vẫn chưa giải quyết thỏa đáng trong việc xác định thương
nhân nào có quyền sở hữu đối với sản phẩm quảng cáo.
82

3.1.5 Trách nhiệm pháp lý trong hoạt động quảng cáo thương mại
Vấn đề trách nhiệm pháp l ý trong lĩnh vực QCTM là một trong những vấn đề cơ
bản và trọng tâm của pháp luật về QCTM nhưng hiện nay, việc quy định trách nhiệm
pháp l ý trong lĩnh vực này còn nhiều bất cập và rất nhiều vấn đề pháp lý cần được giải
quyết. Những bất cập đó được thể hiện như sau: Thứ nhất, khi nói về trách nhiệm pháp
lý trong lĩnh vực quảng cáo, cần phải ghi nhận rõ ràng gồm trách nhiệm dân sự, trách
nhiệm hành chính hoặc trách nhiệm hình sự.
Việc quy định về trách nhiệm pháp lý hiện nay còn rất chung chung, chưa cụ thể
gây khó khăn trên thực tế áp dụng. Luật Thương mại hầu như chủ yếu ghi nhận nghĩa
vụ tuân thủ nghĩa vụ hợp đồng với bên cung ứng dịch vụ tức là trách nhiệm trong hợp
đồng mà không đề cập đến trách nhiệm với người tiêu dùng và với đối thủ cạnh tranh.
Đối với Luật Quảng cáo, việc ghi nhận trách nhiệm của từng chủ thể có cụ thể
hơn, trên cơ sở tư cách tham gia của các chủ thể trong từng giai đoạn quảng cáo.
Điểm c, Khoản 2, Điều 12 Luật Quảng cáo quy định người quảng cáo sẽ chịu
trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo của mình trong trường hợp trực tiếp thực hiện
quảng cáo trên các phương tiện; quy định này nhìn chung là hợp lý vì trong suốt quá
trình thực hiện hoạt động QCTM, người quảng cáo tự mình thực hiện mà không thông
qua một chủ thể nào. Người quảng cáo có thể nói là người quyết định tất cả những vấn
đề có liên quan đến sản phẩm quảng cáo, phát hành quảng cáo. Nên trách nhiệm đầu
tiên, cuối cùng thuộc về người quảng cáo là tất nhiên. Nếu sản phẩm quảng cáo gây
ảnh hưởng đến người tiêu dùng hoặc cả các đối thủ cạnh tranh thì các chủ thể này có
quyền khởi kiện người quảng cáo.
Tuy nhiên, một quy trình cơ bản trong hoạt động QCTM có thể được mô tả như
sau: Người quảng cáo có thể là nhà sản xuất hoặc nhà phân phối với tư cách là người
có hàng hóa dịch vụ cần quảng cáo hoặc quảng cáo chính hoạt động kinh doanh của
bản thân mình nhưng không thể tự mình thực hiện lên kế hoạch, ý tưởng để tạo ra một
sản phẩm quảng cáo thì có thể thuê chủ thể cung ứng dịch vụ quảng cáo thực hiện
công việc này cho mình thông qua hợp đồng dịch vụ quảng cáo. Một trong những nội
dung rất quan trọng trong hợp đồng đó là bên cung ứng dịch vụ quảng cáo sẽ cam kết
phát hành hay không phụ thuộc vào yêu cầu của người quảng cáo. Trường hợp không
phát hành thì người quảng cáo sẽ trực tiếp ký hợp đồng dịch vụ phát hành quảng cáo
83

với nhà phát hành, nếu có cam kết thì l c này người cung ứng dịch vụ quảng cáo sẽ
giao kết hợp đồng với người phát hành.
Nhìn vào quy trình cơ bản nhất ta thấy, một hoạt động quảng cáo thường xuất
hiện ba chủ thể chính là người quảng cáo thông thường là nhà sản xuất ; người cung
ứng các dịch vụ trong khâu tạo ra một sản phẩm quảng cáo và cuối cùng là người phát
hành quảng cáo.
Xu hướng và cách thức điều chỉnh cung của pháp luật các quốc gia phát triển trên
thế giới ghi nhận trách nhiệm của người quảng cáo rất cao, theo đó, tất cả những thiệt
hại phát sinh đối với đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng thì người quảng cáo sẽ là
người có trách nhiệm đầu tiên, vì quan điểm của các quốc gia này cho rằng người
quảng cáo là người đầu tiên và cuối cùng quyết định đến nội dung của sản phẩm quảng
cáo, với tư cách là nhà sản xuất, người quảng cáo phải có trách nhiệm trung thực với
những thông tin của mình đưa ra, tính trung thực không chỉ là tiêu chí để người tiêu
dùng đánh giá đạo đức kinh doanh của doanh nghiệp mà còn thể hiện uy tín, kh ng
định bản lĩnh của doanh nghiệp đối với người tiêu dùng. M và Nhật Bản là hai quốc
gia thể hiện tinh thần này rõ ràng nhất.
Pháp luật của các bang của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ thường quy định rằng, dù
sản phẩm quảng cáo có được đài truyền hình phát hành nhưng đài truyền hình vẫn có
quyền ghi nhận kèm theo thông tin trong sản phẩm quảng cáo rằng mình sẽ không chịu
trách nhiệm liên quan đến sản phẩm quảng cáo. Nghĩa là người phát hành sẽ thoát
được trách nhiệm bồi thường thiệt hại hoặc liên đới bồi thường. Tuy nhiên, pháp luật
Hoa Kỳ và Nhật Bản có một nền pháp luật bảo hộ sản phẩm trong nước và bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng cũng như các chủ thể trong kinh doanh rất chặt chẽ. Vì vậy,
việc quản lý về nguồn gốc, xuất xứ và thông tin nhà sản xuất được đảm bảo, vì vậy,
khi có thiệt hại, người tiêu dùng có quyền yêu cầu cơ quan phát hành hoặc cơ quan nhà
nước có thẩm quyền cung cấp thông tin nhà sản xuất để kiện đòi nhà sản xuất phải bồi
thường thiệt hại cho mình, bên cạnh đó, các nghiệp đoàn luật sư hoặc các hiệp hội
ngành hàng cũng có quyền này, thậm chí, chính phủ trong một số trường hợp nhất định
có quyền khởi kiện đối với nhà sản xuất nước ngoài và áp dụng một số biện pháp bảo
đảm hoặc rào cản nhập khẩu hàng hóa.
Vấn đề chứng minh lỗi trong việc giải quyết các tranh chấp từ hoạt động quảng
cáo cũng được pháp luật các quốc gia này giải quyết triệt để.
84

Đối với người tiêu dùng, hoặc các đối thủ cạnh tranh khi bị thiệt hại do những
thông tin khi người tiêu dùng hoặc đại diện người tiêu dùng khởi kiện, họ không phải
chứng minh lỗi của mình mà chỉ chứng minh thiệt hại, nhà sản xuất có nghĩa vụ bồi
thường nếu không chứng minh được mình không có lỗi. Chính cơ chế này đã tạo một
điều kiện hết sức thuận lợi cho người tiêu dùng, trong các vụ kiện liên quan đến quảng
cáo. Sự tham gia của những nghiệp đoàn, những luật sư, các hiệp hội ngành nghề vào
trong những vụ việc tranh chấp có liên quan, tạo nên những mắc xích chắc chắn nhất
định cho người tiêu dùng và đây được xem là một trong những yếu tố gi p cho nền
quảng cáo của các quốc gia này dần đi vào những khuôn khổ pháp lý nhất định và
những chuẩn mực về đạo đức kinh doanh được xây dựng rất vững chắc.
Mặc dù những quy định và cơ chế ràng buộc của pháp luật của các quốc gia này
được xem là rất tiến bộ nhưng chỉ phù hợp với môi trường, điều kiện kinh tế và những
chính sách bảo hộ có liên quan của nhà nước cũng như các yếu tố văn hóa, xã hội
khác.
Ch ng ta vẫn không ngừng mong muốn đạt đến khả năng đó nhưng cho đến hiện
tại, việc quy định trách nhiệm hoàn toàn thuộc về người quảng cáo vẫn chưa thể hiện
triệt để trong việc bảo vệ quyền lợi của các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng trong
điều kiện hiện nay của pháp luật Việt Nam. Thực tế cho thấy, việc quản lý về thông tin
của hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo còn rất hạn chế, khi bị thiệt hại, người tiêu dùng
Việt Nam hầu như khó có thể có những thông tin của nhà sản xuất để có thể bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng, nhất là hiện nay, Việt Nam vẫn là một quốc gia nhập khẩu
hàng hóa và hoạt động của các nghiệp đoàn vẫn chưa thực sự phát huy tác dụng đi vào
cuộc sống của người dân. Nên, việc ghi nhận trách nhiệm liên đới của cả ba chủ thể là
người quảng cáo, người kinh doanh dịch vụ quảng cáo và người phát hành quảng cáo
là một điều hợp l ý.
Tuy nhiên, Luật Quảng cáo chỉ quy định trách nhiệm liên đới của người quảng
cáo với người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, theo đó: Điểm c, Khoản 2, Điều 12 Luật
Quảng cáo quy định người quảng cáo có nghĩa vụ liên đới chịu trách nhiệm về sản
phẩm quảng cáo trong trường hợp thuê người khác quảng cáo.
Trong khi đó, khi quy định về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo thì không ghi
nhận trách nhiệm liên đới với người quảng cáo. Những quy định này rõ ràng đã thể
hiện một sự không công bằng, nhằm muốn thoát h n trách nhiệm của người kinh
85

doanh dịch vụ quảng cáo và người phát hành quảng cáo. Pháp luật có ghi nhận cả hai
đều có nghĩa vụ chịu trách nhiệm về sản phẩm quảng cáo do mình trực tiếp thực hiện
nhưng cụ thể trách nhiệm đến đâu thì Luật Quảng cáo vẫn chưa giải quyết triệt để.
Đối với người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, là người trực tiếp tạo ra một sản
phẩm quảng cáo, những tư tưởng và nội dung thông điệp mà người kinh doanh dịch vụ
quảng cáo thực hiện đều dựa trên yêu cầu hoặc được người quảng cáo chấp thuận
trong hợp đồng dịch vụ quảng cáo. Nên về nguyên tắc, thì người kinh doanh dịch vụ
quảng cáo không có trách nhiệm gì đối với sản phẩm quảng cáo. Tuy nhiên, là một chủ
thể kinh doanh trong lĩnh vực pháp luật đòi hỏi chủ thể phải có những trách nhiệm
nhất định đối với xã hội, đối với người tiêu dùng, nên khi thực hiện thiết kế nội dung
sản phẩm quảng cáo, người quảng cáo phải có nghĩa vụ xem xét tính chính xác của nội
dung quảng cáo và điều này được thể hiện bằng quyền yêu cầu nhà sản xuất cung cấp
các giấy tờ có liên quan chứng minh tính hợp pháp của hàng hóa, dịch vụ cần quảng
cáo. Cũng có nghĩa là người kinh doanh dịch vụ quảng cáo có quyền thoát khỏi trách
nhiệm bồi thường.
Ngoài ra, tùy thuộc vào phương tiện quảng cáo và cách thức chuyển tải sản phẩm
quảng cáo thì có thể xuất hiện người môi giới, người cho thuê phương tiện quảng cáo.
Những chủ thể này thường không tác động trực tiếp đến nội dung sản phẩm
quảng cáo nên không nhất thiết phải ghi nhận trách nhiệm của các chủ thể, tuy nhiên,
các chủ thể này vẫn là những chủ thể trong hợp đồng dịch vụ liên quan đến quảng cáo.
Vì vậy, quyền và nghĩa vụ sẽ được các bên thỏa thuận trong hợp đồng.
Vấn đề chứng minh lỗi cũng không được giải quyết rõ trong Luật Quảng cáo.
hiện nay Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng đã có hiệu lực và để cho các quy định
của luật này phát huy tác dụng và không còn là luật trên giấy, chúng ta cần thiết quy
định rõ hơn về cơ chế bảo vệ cho chủ thể này mà không thể vận dụng những quy định
của luật dân sự hay thương mại.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam xem một vụ tranh chấp từ hoạt động quảng cáo đối
với đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng đều là tranh chấp ngoài hợp đồng và sử dụng
cơ chế kiện đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng của pháp luật dân sự để giải quyết.
Và như vậy, khi người tiêu dùng bị thiệt hại, người tiêu dùng có nghĩa vụ chứng minh
thiệt hại của mình và cả lỗi của người quảng cáo. Điều này trên thực tế không hề dễ
dàng vì đôi khi những thông tin mà người tiêu dùng có được không đủ cơ sở để chứng
86

minh. Mặc dù pháp luật có ghi nhận về nghĩa vụ cung cấp thông tin của những chủ thể
có liên quan là người quảng cáo, người kinh doanh và người phát hành nhưng chính vì
thiếu quy định về ràng buộc trách nhiệm của ba chủ thể này nên việc hợp tác với người
tiêu dùng còn rất hạn chế, và người tiêu dùng trở nên rất đơn độc trong cuộc chiến bảo
vệ quyền lợi cho mình.
Luật Quảng cáo, Luật Thương mại 2005, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu
dùng… đều ghi nhận bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng nhưng chỉ sử dụng một cơ chế
bảo vệ chung trong Bộ luật Dân sự, điều này đã làm cho các quy định của pháp luật về
bảo vệ người tiêu dùng không còn phát huy tác dụng, người tiêu dùng chính là l ý do
cho sự tồn tại của hoạt động QCTM trên, khi đánh mất lòng tin và khi người tiêu dùng
bị đối xử không công bằng khi quyền lợi của họ bị xâm hại, những phản ứng tiêu cực
là tẩy chay hàng hóa, dịch vụ và chống đối các chính sách của nhà nước là điều không
tránh khỏi. Hơn nữa, chính những quy định khó thực thi này cùng với việc chạy theo
lợi nhuận lâu ngày nó sẽ làm phá vỡ những nguyên tắc và đạo đức kinh doanh, coi
thường pháp luật và thiệt hại nặng nề cho nền kinh tế.
Vì vậy, việc xây dựng lại cơ chế thực thi quyền và nghĩa vụ chứng minh lỗi trong
hoạt động quảng cáo cần phải được xây dựng rõ ràng trong Luật Quảng cáo, như vậy
chúng ta mới thấy được ranh giới của các văn bản khi điều chỉnh về hoạt động QCTM
và làm cho những quy định của pháp luật đi vào thực tiễn một cách phù hợp, hiệu quả
và thiết thực.
Khi quy định về các biện pháp và hình thức xử phạt vi phạm đối với hành vi vi
phạm, quan điểm pháp luật Việt Nam không phân thành QCTM và quảng cáo phi
thương mại nên cùng được điều chỉnh trong cùng văn bản do chính phủ ban hành.
Đối với trách nhiệm hành chính, hành vi vi phạm trong lĩnh vực về quảng cáo chủ
yếu là hai hình thức: Phạt tiền và áp dụng các biện pháp phụ. Pháp luật phân loại vi
phạm phụ thuộc vào đối tượng, QCTM, phương tiện QCTM. Theo đó, quy định khung
phạt tiền như sau:
(i) Phạt tiền từ 40 – 50 triệu đồng đối với một trong các hành vi sau đây: Quảng
cáo thuốc lá; quảng cáo rượu có nồng độ cồn từ 15 độ trở lên; quảng cáo sản phẩm sữa
thay thế sữa mẹ dùng cho trẻ dưới 24 tháng tuổi, sản phẩm dinh dưỡng bổ sung dùng
cho trẻ dưới 6 tháng tuổi, bình b và v ngậm nhân tạo; quảng cáo thuốc kê đơn; thuốc
không kê đơn nhưng được cơ quan nhà nước có thẩm quyền khuyến cáo hạn chế sử
87

dụng hoặc sử dụng có sự giám sát của thầy thuốc; quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa,
dịch vụ cấm quảng cáo khác.
(ii) Phạt tiền từ 70 - 100 triệu đồng đối với một trong các hành vi sau đây: Quảng
cáo hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định; quảng cáo các loại sản phẩm,
hàng hóa có tính chất kích dục; quảng cáo s ng săn và đạn s ng săn, vũ khí thể thao và
các loại sản phẩm, hàng hóa có tính chất kích động bạo lực… Bên cạnh các mức phạt
trên, còn buộc tháo gỡ, tháo dỡ hoặc xóa quảng cáo đối với hành vi vi phạm này.
(iii) Phạt tiền từ 50 -70 triệu đồng đối với một trong các hành vi sau đây: Quảng
cáo sai sự thật, không đ ng quy cách, chất lượng, công dụng, nhãn hiệu, kiểu dáng,
chủng loại, bao bì, xuất xứ, chỉ dẫn địa lý, phương thức phục vụ, thời hạn sử dụng, thời
hạn bảo quản, bảo hành của hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp theo quy định; quảng
cáo lừa dối, gây nhầm lẫn cho công ch ng, người tiêu dùng, khách hàng về tổ chức, cá
nhân, sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo với tổ chức, cá nhân, sản phẩm,
hàng hóa, dịch vụ khác hoặc lừa dối, gây nhầm lẫn về tính năng, tác dụng của sản
phẩm, hàng hóa, dịch vụ được quảng cáo, trừ trường hợp quy định; quảng cáo gây thiệt
hại cho người sản xuất, kinh doanh và người tiếp nhận quảng cáo; Sử dụng hình ảnh
bản đồ Việt Nam trong quảng cáo mà không thể hiện đầy đủ chủ quyền quốc gia; sử
dụng hình ảnh đồng tiền Việt Nam trong quảng cáo.
(iv) Phạt tiền từ 70 -90 triệu đồng đối với một trong các hành vi sau đây: Quảng
cáo làm tiết lộ bí mật nhà nước; quảng cáo gây ảnh hưởng xấu đến sự tôn nghiêm đối
với Quốc kỳ, Quốc huy, Quốc ca, Đảng kỳ, trừ trường hợp quy định; quảng cáo gây
ảnh hưởng xấu đến sự tôn nghiêm đối với anh hùng dân tộc, danh nhân văn hóa, lãnh
tụ, lãnh đạo Đảng, Nhà nước, trừ trường hợp quy định;….
Đối với hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa, thể thao, du lịch và
quảng cáo xảy ra trước ngày 01 tháng 7 năm 2013 mà sau đó mới bị phát hiện hoặc
đang xem xét giải quyết thì áp dụng các quy định có lợi cho cá nhân, tổ chức vi phạm.
Về trách nhiệm hình sự, Điều 168 Bộ luật Hình sự 1999 quy định Tội “Quảng
cáo gian dối theo đó: “Người nào quảng cáo gian ối về hàng h a, ịch vụ gây hậu quả
nghi m trọng hoặc đã ị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này hoặc đã ị kết án về
tội này, chưa được x a án tích mà còn vi phạm thì ị phạt tiền từ 1 triệu đồng đến 1
triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến a năm hoặc ị phạt tù từ 6 tháng đến 3 năm .
Trên thực tế, áp dụng quy định này thật khó vì có “gây hậu quả
88

nghiêm trọng hay không còn tùy thuộc vào nhận định của cơ quan quản lý nhà nước,
cách xử lý theo kiểu “giơ cao đánh khẽ khiến cho các chủ thể quảng cáo ngày càng
xem thường pháp luật. Thực tế này đòi hỏi pháp luật cần phải có những giải thích cặn
kẽ hơn, rõ ràng hơn và mang tính định lượng hơn trong xác định mức độ vi phạm để
tiến hành truy cứu trách nhiệm hình sự vì xét cho cùng một hành vi quảng cáo gian dối
hay x c phạm danh dự đôi khi gây thiệt hại không chỉ về tài sản mà còn ảnh hưởng đến
tính mạng, sức khỏe con người một cách nghiêm trọng.
Như vậy, so với các quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực QCTM trước
đây thì mức phạt tiền trong lĩnh vực quảng cáo đã được nâng lên rất nhiều, tuy nhiên,
nếu so với những thiệt hại mà mỗi hành vi QCTM vi phạm cho xã hội, cho nhà nước
và những lợi nhuận mà chủ thể kinh doanh có được thì việc bất chấp những quy định
cấm của pháp luật, chấp nhận chịu phạt để có thể thực hiện mục tiêu của mình là điều
không khó để hiểu.
Pháp luật của M và Nhật đều có quy định về biện pháp xử phạt dựa trên số lần
vi phạm, hình phạt vì thế mà cũng tăng lên đặc biệt là những vi phạm liên quan đến
việc gây thiệt hại cho người tiêu dùng, điều này không chỉ đảm bảo sự công bằng cho
các chủ thể trong nền kinh tế mà còn thể hiện tính răng đe cao của pháp luật.
Về trách nhiệm đối với người tiêu dùng. Với chức năng thông tin, quảng cáo luôn
tác động trực tiếp đến nhận thức của người tiêu dùng, những thông tin mà quảng cáo
đem lại phải luôn được đảm bảo trung thực và chính xác mọi l c, mọi nơi. Pháp luật
các quốc gia khác như M , Nhật đều xem đây chính là nguyên tắc bất biến trong hoạt
động kinh doanh của các chủ thể quảng cáo vì người tiêu dùng là đối tượng dễ bị tổn
thương nhất nhưng cũng là những chủ thể có sức ảnh hưởng lớn đến việc tạo lập một
trật tự kinh doanh trong mỗi quốc gia. Niềm tin của người tiêu dùng ngày càng trở
thành nhân tố quyết định trong kích thích sản xuất của các chủ thể và việc triển khai
thực hiện các chính sách của nhà nước.
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng khi
bị ảnh hưởng bởi những thông tin mà quảng cáo đem lại, nhưng với các quy định này,
pháp luật vẫn cho thấy những bất cập cần phải khắc phục trong thời gian tới. Điều 630
Bộ luật Dân sự 2005 về bồi thường thiệt hại do vi phạm quyền lợi của người tiêu dùng
như sau: Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác sản xuất, kinh oanh không ảo đảm chất
lượng hàng hoá mà gây thiệt hại cho người ti u ùng thì phải ồi thường ; đối với
89

Luật Thương mại 2005, việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng được ghi nhận trong
nguyên tắc chung, theo đó, thương nhân thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ
thông tin đầy đủ, trung thực cho người tiêu dùng về hàng hoá và dịch vụ mà mình kinh
doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của các thông tin đó; thương nhân
thực hiện hoạt động thương mại phải chịu trách nhiệm về chất lượng, tính hợp pháp
của hàng hoá, dịch vụ mà mình kinh doanh.
Trong khi đó, theo Luật Quảng cáo thì tại Điểm c, Khoản 2, Điều 12 của Luật
Quảng cáo quy định người quảng cáo có nghĩa vụ: “Chịu trách nhiệm về sản phẩm
quảng cáo của mình trong trường hợp trực tiếp thực hiện quảng cáo .
Với quy định này thì tinh thần của Bộ luật Dân sự và Luật Quảng cáo là thống
nhất, đều quy trách nhiệm về cho người quảng cáo và đương nhiên, người tiêu dùng
khi có thiệt hại phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và đối tượng bị kiện ở đây
không ai khác là người quảng cáo. Tuy nhiên, trong Luật Quảng cáo cũng ghi nhận,
người kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo… phải có nghĩa vụ
liên đới với người quảng cáo khi gây ra thiệt hại cho người tiêu dùng.
Việc quy định về trách nhiệm liên đới giữa các chủ thể này trong Luật Quảng cáo thể
hiện tinh thần bảo vệ và tạo điều kiện cho người tiêu dùng cơ chế lựa chọn đối tượng để
yêu cầu bồi thường thiệt hại cho mình, với tinh thần này, người tiêu dùng có quyền khởi
kiện người phát hành quảng cáo do cung cấp thông tin sai lệch hoặc khởi kiện chính nhà
quảng cáo và tất cả đều được xem là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.
Mặc dù không có quy định chính thức về việc thừa nhận nội dung quảng cáo
chính là một điều khoản trong hợp đồng, tuy nhiên, với tinh thần của Luật Bảo vệ
quyền lợi người tiêu dùng, Luật Quảng cáo khi điều chỉnh về những hành vi cấm
quảng cáo, ch ng ta có thể kh ng định, việc xem các thông tin quảng cáo chính là
những điều khoản về chất lượng, số lượng trong hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc
cung ứng dịch vụ là một điều cần thiết, điều này phù hợp với xu hướng điều chỉnh
chung của pháp luật của các quốc gia trên thế giới. Quy định này sẽ trở thành cơ sở
pháp lý giải quyết về quan hệ trách nhiệm giữa người quảng cáo với người tiêu dùng,
theo đó, đây là quan hệ bồi thường thiệt hại trong hợp đồng.
Trường hợp, người tiêu dùng lựa chọn các chủ thể khác để khởi kiện như: Người
kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảng cáo thì mới được xem là quan
hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.
90

Để góp phần tạo điều kiện cho cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền tiến
hành xử lý vi phạm cũng như bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng tránh những phán
quyết mang tính chủ quan, Luật Quảng cáo có ghi nhận sự tồn tại của hội đồng thẩm
định sản phẩm quảng cáo. Tuy nhiên, quy định này vẫn còn thể hiện nhiều bất cập nên
chưa thể phát huy được vai trò của những hội đồng này trong giải quyết tranh chấp
hoặc xử lý vi phạm về QCTM.
Luật Quảng cáo 2013 lần đầu tiên quy định về Hội đồng Thẩm định sản phẩm
quảng cáo (HĐTĐSPQC . Đây được xem là sự phát triển trong tư duy cũng như thực
tiễn của hoạt động xây dựng và hoàn thiện pháp luật về quản l ý quảng cáo. Tuy nhiên,
cho đến thời điểm hiện tại, vẫn chưa có một HĐTĐSPQC nào được thành lập, không
có nghĩa xã hội không phát sinh những nhu cầu về thẩm định quảng cáo mà do những
quy định hiện nay về HĐTĐSPQC còn rất nhiều vấn đề chưa hợp l ý, khó thực thi trên
thực tế.
Theo quy định, HĐTĐSPQC là một tổ chức tư vấn trực thuộc Bộ Văn hóa Thể
thao và Du lịch, gi p Bộ trưởng xem xét và đưa ra kết luận về tính hợp pháp của sản
phẩm quảng cáo với quy định của pháp luật trong trường hợp tổ chức, cá nhân, yêu cầu
thẩm định sản phẩm quảng cáo [9].
Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, HĐTĐSPQC là một hội đồng do
cơ quan trung ương thành lập, việc quyết định thành viên của HĐTĐSPQC được thực
hiện theo đề nghị của Cục Văn hóa Cơ sở và văn bản cử thành viên của các cơ quan,
đơn vị có liên quan. Thành phần của HĐTĐSPQC gồm: Đại diện cục, vụ có liên quan
thuộc Bộ Văn hóa Thể thao và Du lịch, Bộ Y tế, Bộ Nông Nghiệp và Phát triển nông
thôn, Bộ Công Thương và các bộ ngành khác; đại diện các tổ chức nghề nghiệp;
chuyên gia hoặc đại diện đơn vị, tổ chức khác có hoạt động chuyên môn liên quan đến
nội dung cần thẩm định. Khác với một số quốc gia khác trên thế giới, HĐTĐSPQC của
Việt Nam chỉ có chức năng thẩm định mà không có quyền xử, ra phán quyết đối với
hành vi vi phạm nếu có, hội đồng vẫn thuộc cơ quan hành chính và không có chức
năng tư pháp.
Mục đích thành lập HĐTĐSPQC là để thẩm định những sản phẩm quảng cáo quy
định tại Điều 7 Luật Quảng cáo và một số trường hợp khác. Như vậy, đối tượng thẩm
của Hội đồng là rất rộng, không chỉ những sản phẩm quảng cáo bị cho là vi phạm về
văn hóa mà trong lĩnh vực cạnh tranh, sở hữu trí tuệ, thương mại… Trên thực tế,
91

những vi phạm với nội dung quy định tại Điều 7 và Điều 8 Luật Quảng cáo là không ít,
do đó, thẩm quyền thành lập HĐTĐSPQC giao về cho cơ quan trung ương là chưa hợp
l ý. Đối với một số vi phạm ảnh hưởng đến an ninh, chế độ chính trị có thể cần đến sự
thẩm định của các cơ quan trung ương do tính chất mức độ phức tạp và nghiêm trọng
của nó nhưng những hành vi khác thì không nhất thiết phải cần cơ đến cơ quan thẩm
định cấp Bộ. Hơn nữa, việc quy định HĐTĐSPQC do cơ quan trung ương quyết định
là không phù hợp với việc phân công quản l ý hành chính nhà nước về lĩnh vực trên.
Các vi phạm trong lĩnh vực này do cơ quan quản l ý địa phương tùy vào mức độ
vi phạm và thẩm quyền đã được trao có quyền xử lý hành chính những hành vi vi
phạm. Nếu có những sản phẩm nghi ngờ vi phạm phải chờ đến kết quả thẩm định của
cơ quan trung ương là một điều hết sức vô l ý.
Pháp luật hiện hành có xu hướng giao hoạt động quảng cáo cho cơ quan quản l ý
chuyên ngành về văn hóa du lịch nên khi quy định về HĐTĐSPQC, Hội đồng thành
lập luôn dưới sự chủ trì của cơ quan quản lý về văn hóa và Cục trưởng Cục văn hóa cơ
sở luôn với vai trò là Chủ tịch hội đồng. Quy định này đôi khi quá cứng nhắc. Thực tế
cho thấy, những vấn đề vi phạm nổi cộm trong thời gian qua không thường xuất hiện
trong lĩnh vực về văn hóa mà về thương mại, đặc biệt là những hành vi quảng cáo gian
dối, gây nhầm lẫn, hoặc những hành vi khác nhằm cạnh tranh không lành mạnh dẫn
đến vi phạm quyền lợi người tiêu dùng và những chủ thể kinh doanh. Trong trường
hợp này, nên để cho cơ quan quản lý chuyên ngành về thương mại chủ trì trong việc
thành lập Hội đồng vì đây là cơ quan chuyên môn và có quyền xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực này.
Về chức năng, HĐTĐSPQC thực hiện việc giải quyết yêu cầu thẩm định sản
phẩm quảng cáo và tự giải thể khi có kết quả thẩm định. Như vậy, HĐTĐSPQC là hội
đồng không thường trực, thành lập khi có yêu cầu và sẽ tự giải thể, hội đồng có chức
năng tư vấn dựa trên kết quả thẩm định của hội đồng và không có thẩm quyền quyết
định phương án giải quyết. Tuy nhiên, Hội đồng cũng có trách nhiệm khi tiến hành
thẩm định sản phẩm quảng cáo, theo đó, HĐTĐSPQC và từng thành viên trong hội
đồng phải chịu trách nhiệm về nội dung và chất lượng thẩm định nhưng trách nhiệm
tới đâu thì pháp luật vẫn chưa giải quyết. Theo quy định, hội đồng có số thành viên tối
thiểu là 5 và luôn là số lẻ, như vậy kết quả của hoạt động thẩm định luôn giải quyết
được, thành viên hội đồng biểu quyết trên nguyên tắc đa số nhưng khi kết quả thẩm
92

định sai sót thì luật quy định hội đồng phải chịu trách nhiệm là không hợp l ý. Trường
hợp này chỉ quy định trách nhiệm của các thành viên biểu quyết theo ý kiến đa số, và
đương nhiên các thành viên này sẽ chịu trách nhiệm với cơ quan chủ quản đã tiến hành
thành lập chứ không phải chịu trách nhiệm với cá nhân, tổ chức yêu cầu thẩm định sản
phẩm quảng cáo vì hội đồng không phải là chủ thể quyết định cuối cùng về sản phẩm
quảng cáo.
Hội đồng hoạt động không nhằm mục tiêu lợi nhuận nhưng việc thành lập hội
đồng đôi khi không xuất phát từ yêu cầu của các cơ quan nhà nước khi cần xem xét
tính hợp pháp của sản phẩm quảng cáo mà đôi khi còn xuất phát từ yêu cầu của cá
nhân, tổ chức có liên quan. Vì vậy, pháp luật cần quy định rõ với những đối tượng yêu
cầu này, hoạt động thẩm định có thu phí thẩm định hay không, cơ sở tính mức phí và
đương nhiên phải giải quyết vấn đề trách nhiệm khi Hội đồng thẩm định sai. Hơn nữa,
Thành phần của Hội đồng không chỉ có những cán bộ, công chức trong lĩnh vực mà
đôi khi còn có sự tham gia của các chủ thể khác nên sẽ có những vướng mắc phát sinh
như: Nơi làm việc, tiêu chuẩn và chế độ làm việc của thành viên hội đồng… tất cả
những vấn đề này cũng cần phải sớm được quy định nhằm gi p các cơ quan không phải
lúng t ng khi giải quyết những vấn đề có liên quan.
Về phạm vi thẩm định của HĐTĐSPQC. Với tên gọi của HĐTĐSPQC ch ng ta
dễ dàng nhận thấy phạm vi thẩm định là những sản phẩm quảng cáo bao gồm nội dung
và hình thức quảng cáo được thể hiện bằng hình ảnh, âm thanh, tiếng nói, chữ viết,
biểu tượng, màu sắc, ánh sáng và các hình thức tương tự. Ngoài ra hội đồng còn thẩm
định những sản phẩm quảng cáo bị người kinh doanh dịch vụ quảng cáo từ chối thực
hiện do không đảm bảo về tính hợp pháp của sản phẩm đó hoặc có ý kiến khác nhau về
nội dung sản phẩm quảng cáo giữa cơ quan quản lý nhà nước với các tổ chức, cá nhân
tham gia hoạt động quảng cáo khi những chủ thể này có yêu cầu. Như vậy, có rất nhiều
cơ sở để đưa một sản phẩm quảng cáo ra thẩm định, với bản chất là một sản phẩm trí
tuệ mang tính nghệ thuật, sản phẩm quảng cáo sẽ có những nhìn nhận khác nhau ở
nhiều khía cạnh hành vi quảng cáo đến cách thể thiện ra bên ngoài của sản phẩm về
nội dung lẫn hình thức hoặc những thông điệp của sản phẩm quảng cáo đem lại… vì
vậy, không nhất thiết phải giới hạn chỉ được thẩm định về sản phẩm quảng cáo… Pháp
luật còn quy định HĐTĐSPQC không được quyền thẩm định các sản phẩm quảng cáo
chỉ thể hiện lô - gô, biểu tượng, nhãn hiệu, thương hiệu của sản phẩm,
93

hàng hóa, dịch vụ là không cần thiết. Những quan hệ xã hội trong lĩnh vực quảng cáo
luôn phát sinh và không ngừng thay đổi, mục đích của việc thành lập HĐTĐSPQC là
xác định những vi phạm trên cơ sở các quy định của pháp luật về sản phẩm quảng cáo
nên không nhất thiết phải giới hạn đối tượng thẩm định. Điều này sẽ tạo ra kẻ hở của
pháp luật khi những sản phẩm quảng cáo trên vi phạm điều cấm của pháp luật.
HĐTĐSPQC với chức năng thẩm định quảng cáo, dù thuộc cơ quan nào thì kết
quả của nó cũng chỉ có giá trị tham khảo cho việc ra các quyết định xử lý vi phạm
trong nhiều lĩnh vực, trong khi đó, quảng cáo là một lĩnh vực luôn chịu những tác động
và biến đổi không ngừng theo sự phát triển của xã hội nên việc thay đổi tên của Hội
đồng để mở rộng thẩm quyền, đối tượng và phạm vi thẩm định là rất cần thiết.
Tóm lại, Luật Quảng cáo ra đời về cơ bản đã giải quyết được những nhu cầu điều
chỉnh của pháp luật đối với hoạt động QCTM. Có thể thấy Luật Quảng cáo đem lại
nhiều cải thiện về chất đối với công tác quản lý Nhà nước về QCTM theo hai hướng:
(i) Phải điều tiết, chuyển cơ chế xin - cho sang cơ chế thông báo đối với QCTM biển,
bảng ngoài trời; ii cụ thể hóa, làm rõ và bổ sung các quy định đối với nhiều hành vi và
đối tượng điều chỉnh để phù hợp thực tiễn và nâng cao hiệu quả quản lý.
Luật Quảng cáo đem lại nhiều thay đổi tích cực đối với thị trường QCTM và
công tác QLNN bằng các quy định cụ thể hơn, rõ ràng hơn và mang tinh thần tiến bộ,
phong cách quản lý hiện đại hơn. Rõ ràng, việc từ bỏ cơ chế tiền kiểm sẽ giảm chi phí
cho các doanh nghiệp QCTM và các doanh nghiệp nói chung, nâng cao tính năng động
của doanh nghiệp vốn rất cần trong hoạt động tiếp thị. Tuy nhiên, việc từ bỏ cơ chế
tiền kiểm sẽ chỉ thành công nếu công tác hậu kiểm được tăng cường. Công tác hậu
kiểm cần được thực hiện một cách công khai, minh bạch với những tiêu chí cụ thể, rõ
ràng. Để thực hiện công việc này, các cơ quan QLNN hiện nay tăng cường năng lực
quản lý và nhân lực, cũng như chi phí hoạt động. Việc áp mức phí chính thức đối với
QCTM có thể là một trong nhiều giải pháp nâng cao hiệu quả QLNN và vẫn được chấp
nhận rộng rãi nếu thay thế được cho các khoản phí phi chính thức.
94

3.1.6. Qu n niệm và cách tiếp cận củ pháp luật Việt N m về quảng cáo thương
mại
3.1.6.1. Về khái niệm và đặc điểm quảng cáo thương mại
Theo tinh thần của pháp luật Việt Nam, QCTM là một bộ phận của hoạt động
quảng cáo nói chung. Vì vậy, để tìm hiểu về nội hàm của khái niệm QCTM, ch ng ta
cần tìm hiểu sâu hơn về cách tiếp cận của pháp luật về khái niệm quảng cáo.
Ngay từ những ngày đầu điều chỉnh quan hệ pháp luật về quảng cáo, pháp luật Việt
Nam cũng đã có những quan điểm về quảng cáo, theo đó Hoạt động quảng cáo ao
gồm việc giới thiệu và thông áo rộng rãi về oanh nghiệp, hàng h a, ịch vụ,
nhãn hiệu hàng h a, t n gọi, iểu tượng theo nhu cầu hoạt động của các cơ sở sản xuất -
kinh doanh - ịch vụ ; những hoạt động thông tin của Đảng, Nhà nước, các
đoàn thể xã hội nhằm tuyên truyền, phổ biến đường lối, chủ trương, chính sách pháp
luật thì không được cùng điều chỉnh với văn bản trên. Pháp lệnh quảng cáo đã có
những nhận định về quảng cáo một cách khái quát và rõ ràng hơn, theo đó, “quảng cáo
là giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ, bao gồm
dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời . Với khái niệm
này, những nhà lập pháp Việt Nam đã thể hiện rõ quan điểm trong việc chia quảng cáo
làm hai loại là QCTM và quảng cáo phi thương mại. Quan điểm này lại tiếp tục được
kh ng định trong Luật Quảng cáo 2012, theo đó “Quảng cáo là việc sử dụng các
phương tiện nhằm giới thiệu đến công ch ng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích
sinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giới thiệu trừ
tin thời sự; chính sách xã hội, thông tin cá nhân . Đồng thời kh ng định: “Dịch vụ có
mục đích sinh lợi là dịch vụ nhằm tạo ra lợi nhuận cho tổ chức, cá nhân cung ứng dịch
vụ; dịch vụ không có mục đích sinh lợi là dịch vụ không nhằm tạo ra lợi nhuận cho tổ
chức, cá nhân cung ứng dịch vụ .
Như vậy, có thể kh ng định theo pháp luật Việt Nam, pháp luật về QCTM chỉ là
một bộ phận hợp thành của pháp luật về quảng cáo. Với tư cách là luật chuyên ngành
điều chỉnh hoạt động QCTM, khái niệm QCTM được xác định trong Điều 102 Luật
Thương mại 2005 như sau: “QCTM là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân
để giới thiệu với khách hàng về hoạt động kinh oanh, hàng h a, ịch vụ của mình .
Từ khái niệm QCTM theo Luật Thương mại 2005, hoạt động QCTM có thể được
nhận diện thông qua những dấu hiệu sau đây:
95

Thứ nhất, hoạt động QCTM là hoạt động x c tiến thương mại. Hoạt động x c tiến
thương mại được pháp luật ghi nhận là hoạt động của thương nhân nhằm th c đẩy, tìm
kiếm cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại,
QCTM, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại
[12]. Hoạt động QCTM không làm tăng giá trị hàng hóa và quyết định số phận của
hàng hóa, dịch vụ nhưng sẽ làm tăng cơ hội giao kết hợp đồng và góp phần xây dựng
thương hiệu của hàng hóa, dịch vụ đó.
Thứ hai, chủ thể của hoạt động QCTM là những thương nhân. Khoản 1, Điều 6
Luật Thương mại 2005 quy định: “Thương nhân ao gồm tổ chức kinh tế được thành
lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuy n và c
đăng ký kinh oanh . Tuy nhiên, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký doanh
nghiệp quy định thêm: “Hộ gia đình sản xuất nông lâm ngư nghiệp, làm muối và
những người án hàng rong, quà vặt, uôn chuyến, kinh oanh lưu động, làm ịch vụ
c thu nhập thấp không phải đăng ký trừ trường hợp kinh oanh các ngành nghề c điều
kiện . Với quy định trên, đối tượng này sẽ không phải là thương nhân theo quy định
của Luật Thương mại 2005 vì không thỏa mãn điều kiện về đăng ký kinh doanh. Nghị
định số 37/2010/NĐ-CP quy định đối tượng này vẫn có quyền thực hiện các hoạt động
x c tiến thương mại có nghĩa là có quyền thực hiện hoạt động quảng cáo. Tuy nhiên,
hoạt động quảng cáo của các chủ thể này cũng chỉ được giới hạn đối với sản phẩm
hàng hóa và sản phẩm dịch vụ còn đối với hoạt động kinh doanh thì không được quảng
cáo, nếu muốn quảng cáo đối với đối tượng này cần phải có đăng ký kinh doanh và l c
này họ sẽ thực hiện được quyền của mình với tư cách là một thương nhân. Vấn đề ở
đây là khi không thỏa mãn điều kiện thương nhân, thì quảng cáo trên lại không được
xem là QCTM mặc dù về bản chất thì không khác gì một QCTM.
Thêm vào đó, các chủ thể còn thực hiện các hoạt động “rao vặt có xu hướng gia
tăng về số lượng thật đáng kể.
Luật Thương mại 2005 hiện nay không đề cập đến cách thức giới thiệu hàng hóa,
dịch vụ này. Trước khi Luật Quảng cáo ra đời, với sự tồn tại của Pháp lệnh Quảng cáo
và các văn bản hướng dẫn thi hành thì “rao vặt được ghi nhận là một dạng của quảng
cáo và vì vậy, dù không đủ những tiêu chuẩn để kh ng định nó là một QCTM nhưng
với sự điều chỉnh trực tiếp bằng những văn bản hướng dẫn của Pháp lệnh Quảng cáo
96

thì hoạt động này vẫn bị điều chỉnh nhất định, ít nhất là tính hợp pháp của sản phẩm
quảng cáo.
Tuy nhiên, Luật Quảng cáo ra đời đã không điều chỉnh đối với hoạt động này,
cho đến thời điểm hiện tại thì rao vặt có được xem là một hình thức quảng cáo hay
không và nó được điều chỉnh trực tiếp bởi văn bản nào thì pháp luật đang còn bỏ ngõ.
Với sự phát triển của công nghệ thông tin cùng với những đặc tính ưu việt của giao
diện điện tử, hình thức rao vặt này ngày càng trở nên phổ biến.
Quan điểm của một số quốc gia phát triển như M , Nhật và cũng là quan điểm của
tác giả thì rao vặt nó cũng là một hình thức quảng cáo. Do điều kiện về mặt chủ thể
nên ch ng ta khó có thể công nhận nó là một QCTM song việc thừa nhận nó là quảng
cáo để được điều chỉnh bởi Luật Quảng cáo là một điều hết sức cần thiết về mặt pháp l
ý cũng như thực tiễn, tránh tình trạng lạm dụng sự dễ giải trong hình thức rao vặt để
quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của các chủ thể đặc biệt là trong thời đại công
nghệ thông tin phát triển như vũ bão hiện nay.
Với tinh thần của Luật Thương mại 2005, hoạt động QCTM luôn được gắn với
chủ thể là các thương nhân và xem nó như là một điều kiện cần để hoạt động quảng
cáo được thừa nhận là QCTM và để được điều chỉnh bởi Luật Thương mại 2005.
Tác giả đồng tình với quan điểm lập pháp hiện nay là gắn tư cách thương nhân
với hoạt động QCTM vì suy cho cùng đăng ký kinh doanh cũng là đảm bảo quyền và
lợi ích hợp pháp trong kinh doanh của các chủ thể, góp phần đảm bảo cho các chủ thể
được hưởng những cơ chế bảo vệ của pháp luật. Vì vậy, để bảo vệ quyền lợi của mình,
các chủ thể cần đăng ký kinh doanh và tham gia vào quan hệ pháp luật này với tư cách
là thương nhân là một điều cần thiết nhằm để thụ hưởng những chính sách pháp luật
mà Nhà nước đã ban hành. Hơn nữa, những trường hợp đã phân tích ở trên là những
trường hợp đặc biệt, chiếm một số lượng rất ít trong nền kinh tế và có thể chỉ tồn tại
trong một giai đoạn nhất định trong quá trình phát triển kinh tế, xã hội của mỗi quốc
gia. Đây không chỉ là tinh thần của pháp luật Việt Nam mà nó còn rất phù hợp với tinh
thần chung của pháp luật của thế giới.
Thứ ba, hoạt động QCTM luôn được thực hiện với mục đích sinh lợi. Luật
Thương mại 2005 không trực tiếp kh ng định điều này trong khái niệm QCTM, nhưng
ch ng ta có thể kh ng định tính chất “sinh lợi thông qua khái niệm “Hoạt động thương
mại theo đó “ Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi
97

ao gồm mua án hàng h a, cung ứng ịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại, và các hoạt
động nhằm mục đích sinh lợi . Với tư cách là một hoạt động thương mại thuộc nhóm
hoạt động x c tiến thương mại, chắc chắn, tính sinh lợi trong hoạt động QCTM là
không thể phủ nhận, nó không chỉ là đặc trưng mà còn là bản chất của QCTM.
Tính chất sinh lợi của hoạt động QCTM còn được gián tiếp kh ng định trong cách
hiểu về khái niệm quảng cáo trong Luật Quảng cáo, theo đó quảng cáo là việc
sử ụng các phương tiện nhằm giới thiệu đến công chúng, sản phẩm, hàng h a, ịch vụ c
mục đích sinh lợi và sản phẩm ịch vụ không c mục đích sinh lợi .
Luật Quảng cáo chia quảng cáo làm hai loại và điều chỉnh chung hai loại này là
QCTM quảng cáo với mục đích sinh lợi và quảng cáo phi thương mại quảng cáo
không có mục đích sinh lợi . Cái “lợi ở đây được hiểu là “lợi theo nghĩa hẹp, tức là
những lợi ích thuần t y về mặt kinh tế tức là sinh “lời hoặc “lợi nhuận .
Hơn nữa, đối với các thông tin cổ động, tuyên truyền chính trị, pháp luật lại
không xem đó là quảng cáo vì vậy không được điều chỉnh trong Luật Quảng cáo, theo
đó, tại Khoản 2, Điều 1 Luật Quảng cáo quy định: “Các thông tin cổ động, tuyên
truyền chính trị không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này .
Dù rằng, pháp luật Việt Nam hiện nay đang có xu hướng thừa nhận sự tồn tại các
doanh nghiệp xã hội. Vì vậy, vấn đề sinh lợi ở đây cần phải được hiểu theo một nghĩa
rộng hơn có thể là lợi cho người QCTM, lợi cho xã hội. Điều này càng kh ng định rằng
có sự phân biệt QCTM và phi thương mại như hiện nay sẽ không có ý nghĩa gì về mặt
thực tiễn, hoặc nếu có là tạo nên một tâm lý kỳ thị, phân biệt đối xử với hai loại hình
này mà vô hình chung tạo nên một sự chồng chéo không đáng có trong việc ban hành
và thực hiện pháp luật về QCTM.
Tuy nhiên, với tư cách là một hoạt động x c tiến thương mại, hoạt động QCTM là
một trong những quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh. Việc tách
QCTM và điều chỉnh riêng bởi Luật Thương mại 2005 vẫn có một giá trị pháp lý và
thực tiễn nhất định trong bối cảnh kinh tế hiện nay. Tác giả đồng tình với quan điểm
kh ng định tính sinh lời thuần t y trong mục đích của QCTM. QCTM phải luôn được
xem xét trên tinh thần là một hoạt động x c tiến thương mại của các chủ thể trong nền
kinh tế, việc kh ng định bản chất này sẽ phù hợp với khái niệm hoạt động thương mại
trong Luật Thương mại 2005 và trong các cam kết quốc tế của Việt Nam.
98

Thứ tư, nội dung của khái niệm QCTM trong Luật Thương mại 2005 vẫn còn thể
hiện những điểm chưa hợp lý, chưa thể hiện đầy đủ ý nghĩa và tính chuyên biệt của
QCTM, dễ dàng tạo sự nhầm lẫn giữa QCTM với các hoạt động x c tiến thương mại
khác như hoạt động trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hoạt động hội chợ triển
lãm thương mại. Vì vậy, để hiểu thêm về QCTM ch ng ta cần phải viện dẫn quy định
tại Điều 105 và Điều 106 Luật Thương mại 2005 quy định về sản phẩm và phương tiện
quảng cáo.
Luật Quảng cáo tuy không phải là văn bản pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực
QCTM nhưng với tư cách là một luật chung, Luật Quảng cáo đã khắc phục được một
phần sự thiếu sót trong khái niệm về quảng cáo, theo đó, tại Khoản 1, Điều 2 Luật
Quảng cáo quy định: “Quảng cáo là việc sử ụng các phương tiện
nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm, hàng h a, ịch vụ c mục đích sinh lợi; tổ
chức, cá nhân kinh oanh sản phẩm, hàng h a, ịch vụ được giới thiệu trừ tin
thời sự; chính sách xã hội, thông tin cá nhân . Với tư cách là một loại của quảng cáo,
QCTM cũng cùng được điều chỉnh bởi Luật Quảng cáo nên ch ng ta có thể luận giải
nội dung khái niệm QCTM dựa trên khái niệm này để phân biệt giữa QCTM với các
hoạt động x c tiến thương mại khác.
3.1.6.2. Vấn đề giải thích từ ngữ và nội ung của pháp luật về quảng cáo thương mại.
Việc giải thích từ ngữ pháp lý là cần thiết để thống nhất cách hiểu về các thuật
ngữ pháp l ý và nhận thức rõ ràng hơn trong các quy định của pháp luật và tạo điều
kiện thuận lợi trong giải quyết các tranh chấp. Tuy nhiên, đôi khi có những thuật ngữ
không cần giải thích hoặc nếu giải thích thì phải đầy đủ nếu không sẽ dẫn đến gây
tranh cãi. Luật Quảng cáo điều chỉnh cả QCTM nên những thuật ngữ được giải thích
trong Luật Quảng cáo cũng được sử dụng trong quá trình giải thích và thực hiện pháp
luật về QCTM. Luật Quảng cáo giải thích về dịch vụ có mục đích sinh lợi là dịch vụ
nhằm tạo ra lợi nhuận, như vậy, cái “lợi đồng nghĩa với lợi nhuận. Dù không giống với
cách hiểu thông thường của một số các quốc gia trên thế giới nhưng với cách hiểu này,
đã thống nhất được với khái niệm QCTM được ghi nhận trong Luật Thương mại 2005.
Dịch vụ không có mục đích sinh lợi là dịch vụ vì lợi ích xã hội không nhằm tạo ra lợi
nhuận cho tổ chức, cá nhân cung ứng dịch vụ. Với cách giải thích này, ch ng ta có thể
hiểu, đó là những dịch vụ của các doanh nghiệp xã hội khi họ thực hiện cung ứng các dịch
vụ công cho xã hội, thực tế thì những quảng cáo đối với các dịch vụ này dường như là rất
99

hạn chế và không phổ biến, nên có thể kh ng định, dù Luật Quảng cáo là luật chung
điều chỉnh cả hai loại QCTM và phi thương mại nhưng Luật Quảng cáo vẫn thiên về
điều chỉnh hoạt động QCTM nhiều hơn.
Thêm vào đó, khi quy định về đối tượng QCTM, Luật Quảng cáo thường nhắc
đến khái niệm “sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ . Tuy nhiên, ch ng ta sẽ khó hình dung ra
được sản phẩm là đối tượng như thế nào, nó khác gì so với khái niệm hàng hóa. Xét ở
góc độ thuật ngữ tiếng việt, sản phẩm là một thuật ngữ dùng để chỉ những gì được tạo
ra bởi một thực thể nào đó. Như vậy, ch ng ta có thể sử dụng thuật ngữ này nhưng
dùng nó với tư cách là một danh từ còn hàng hóa và dịch vụ với tư cách là tính từ và
ch ng ta sẽ có một thuật ngữ đ ng đắn hơn: “Sản phẩm hàng hóa và “sản phẩm dịch vụ
, trường hợp trình bày vắn tắt thì có thể dùng thuật ngữ “sản phẩm hàng hóa, dịch vụ
thì dễ hình dung hơn về đối tượng quảng cáo trong các văn bản như Luật Thương mại
2005, Luật Quảng cáo và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Bên cạnh việc giải thích thuật ngữ, việc giải thích nội dung các quy định của pháp
luật về quảng cáo hiện nay thể hiện nhiều bất cập cần phải được tháo gỡ đó là tình
trạng bộ chuyên ngành ra thông tư hướng dẫn nghị định nhưng khi có những vấn đề
thực tế phát sinh, các bộ này không tiếp tục ra thông tư mà sử dụng hình thức công văn
giải thích hay nói đ ng hơn là quy định về văn bản. Điều này rõ ràng trái với nguyên
tắc về ban hành và giải thích văn bản quy phạm pháp luật, gây rất nhiều khó khăn cho
các chủ thể trong quá trình thực hiện quyền QCTM của mình trên thực tế đã được luật
ghi nhận.
3.1.6.3. Giải quyết vấn đề mâu thuẫn trong điều chỉnh pháp luật về hoạt động QCTM.
Như đã trình bày ở trên, do đặc thù của mình, hoạt động QCTM có thể được điều
chỉnh ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau là điều khó tránh khỏi.
Với tư cách là một hoạt động x c tiến thương mại, pháp luật về QCTM là một bộ
phận không thể thiếu của pháp luật về x c tiến thương mại. QCTM được điều chỉnh
đầu tiên trong Luật Thương mại 2005, kế đến là Luật Quảng cáo. Mối quan hệ giữa
Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo với luật Cạnh tranh và một số luật chuyên
ngành khác được thể hiện như sau:
Thứ nhất, Luật Thương mại 2005 là luật chuyên ngành của hoạt động QCTM.
Luật Quảng cáo là một sự bổ khuyết và nối dài cho Luật Thương mại 2005 những
những quy định về QCTM. Với tư cách là hoạt động thương mại, sự tồn tại của các
100

quy định về QCTM trong Luật Thương mại là điều hết sức cần thiết. Về cơ bản, những
điều khoản này đã gần như chuyển tải được những vấn đề cơ bản trong pháp luật về
QCTM gồm có việc ghi nhận về khái niệm QCTM, đặc điểm pháp lý của hoạt động
này, chủ thể QCTM, phương tiện, sản phẩm quảng cáo và đối tượng QCTM, quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể khi tham gia vào hoạt động quảng cáo. Tuy nhiên, Luật
Thương mại vẫn chưa thể điều chỉnh hết tất cả các vấn đề liên quan đến QCTM. Vì
vậy, trong những trường hợp này, Luật Quảng cáo sẽ được áp dụng để lấp vào những
khoảng trống trong điều chỉnh hoạt động QCTM của Luật Thương mại 2005.
Thứ hai, Luật Thương mại 2005 chính là luật chuyên ngành nhưng những quy
định trong luật này lại khá mờ nhạt và điều chỉnh chưa toàn diện. Trong khi đó, Luật
Quảng cáo cùng l c điều chỉnh cả hai hoạt động QCTM và phi thương mại nhưng quy
định trong Luật Quảng cáo lại khá đầy đủ. Nhìn vào các quy định của Luật Thương
mại và Luật Quảng cáo, ch ng ta dễ dàng thấy được có sự trùng lắp về phạm vi điều
chỉnh giữa hai văn bản này. Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật có ghi nhận
hướng giải quyết về tính hiệu lực của các văn bản trong trường hợp này, theo đó, tại
Khoản 2, Điều 9 Luật Ban hành Văn bản quy phạm pháp luật quy định: “Khi ban hành
văn ản quy phạm pháp luật, cơ quan an hành văn ản phải sửa đổi, ổ sung, hủy
ỏ, ãi ỏ văn ản, điều khoản, điểm của văn ản quy phạm pháp luật o mình đã an
hành trái với quy định của văn ản mới ngay trong văn ản đ ; trong trường hợp
chưa thể sửa đổi, ổ sung ngay thì phải xác định rõ trong văn ản đ anh mục văn
ản, điều khoản của văn ản quy phạm pháp luật o mình an hành trái với quy định
của văn ản quy phạm pháp luật mới và c trách nhiệm sửa đổi, ổ sung trước khi văn
ản quy phạm pháp luật mới c hiệu lực . Do không bị bãi bỏ nên các quy định trong
Luật Thương mại 2005 vẫn có hiệu lực song song với Luật Quảng cáo.
Tác giả vẫn đồng tình với quan điểm xem Luật Quảng cáo là luật chung. Vì ra đời
sau nên Luật Quảng cáo khắc phục được những thiếu sót của Luật Thương mại, nhưng
cũng vì thế, một số nội dung điều chỉnh của hai văn bản này có khi trùng lấp, dư thừa,
có khi lại mâu thuẫn lẫn nhau, phủ nhận nhau. Điều 83 Luật Ban hành Văn bản quy
phạm pháp luật 2008 quy định: “Trong trường hợp các văn ản quy phạm pháp luật o
cùng một cơ quan an hành mà c quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp ụng văn
ản được an hành sau . Với quy định này, Luật Quảng cáo với tư
101

cách là luật ban hành sau, sẽ được ưu tiên áp dụng khi điều chỉnh những vấn đề có liên
quan đến QCTM.
Thông thường, tại điều khoản thi hành của văn bản ra đời sau phải nhắc đến
nguyên tắc này nhưng điều này đã không được thể hiện trong Luật Quảng cáo luật ra
đời sau và cần phải được bổ sung để giải quyết tốt về xung đột pháp luật.
Thứ ba, QCTM trong nền kinh tế thị trường không chỉ đơn thuần là cách thức để
giới thiệu sản phẩm hàng hóa và sản phẩm dịch vụ của mình đến với người tiêu dùng
mà nó còn gắn liền với cạnh tranh và thể hiện là một hoạt động cạnh tranh cơ bản của
chủ thể kinh doanh. Mặc dù quảng cáo không trực tiếp tham gia vào quá trình sản xuất
kinh doanh sản phẩm của thương nhân… nhưng với vai trò hỗ trợ hoạt động kinh
doanh của nó, tính chất cạnh tranh trong hoạt động quảng cáo thể hiện rõ nét. Vì vậy,
pháp luật về QCTM còn được xem là một bộ phận không thể thiếu của pháp luật về
cạnh tranh.
Nếu so với Luật Quảng cáo, Luật Thương mại 2005 là luật chuyên ngành, thì khi
điều chỉnh hoạt động QCTM trong các lĩnh vực khác như Luật Cạnh tranh, Luật Sở
hữu Trí tuệ, Luật Báo chí, Luật Dược, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng… thì
Luật Thương mại 2005 được xem là luật chung và các luật khác là luật chuyên ngành.
Vì vậy, pháp luật về QCTM được xem là một điểm giao thoa đáng ghi nhận và ch ý
trong quá trình điều chỉnh hoạt động trên.
Nếu rà soát lại tất cả những quy định của pháp luật QCTM hiện hành khi có sự
tồn tại nhiều văn bản cùng điều chỉnh, ch ng ta sẽ thấy được các quy định về hoạt động
này vẫn còn nhiều bất cập, pháp luật điều chỉnh đôi khi không tương khích, dư thừa và
lỗi thời cần phải được nghiên cứu, quy định thống nhất để tránh sự chồng chéo và gây
khó khăn trong công tác quản lý nhà nước. Hơn nữa, các văn bản luật điều chỉnh hoạt
động QCTM thường kế thừa và lặp lại những quy định của pháp luật trước đó nhưng
sự lặp lại này lại không trùng khớp, đầy đủ. Đây là một trong những bất cập thường
gặp nhất trong lĩnh vực QCTM, nó phụ thuộc rất nhiều vào những nhận thức, và k
năng trong quá trình dự thảo, rà soát và thảo luận trong hoạt động lập pháp quảng cáo
của mỗi quốc gia.
Có thể thấy rằng vấn đề nổi cộm nhất trong hoạt động QCTM chính là bảo vệ
quyền lợi của các chủ thể do các hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
Ngoài Luật Thương mại 2005 và Luật Quảng cáo thì luật Cạnh tranh được xem
102

là luật chuyên ngành điều chỉnh hoạt động này. Hiện nay, những quy định của pháp
luật cạnh tranh về hoạt động quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh vẫn còn
nhiều vấn đề cần giải quyết đặc biệt là cách lý giải nội hàm và biểu hiện của các hành
vi này, với tư cách là luật chung so với Luật Cạnh tranh thì Luật Thương mại cũng
chưa giải quyết triệt để và vấn đề này lại được Luật Quảng cáo là luật ban hành sau
giải thích. Với những bất cập trong cách ban hành cũng như thiết kế các điều khoản
như vậy, việc thực thi pháp luật về QCTM nhằm bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp
của các chủ thể vẫn còn gặp rất nhiều khó khăn, cản trở.
Như vậy, riêng về điều chỉnh hành vi QCTM nhằm cạnh tranh không lành mạnh
cùng lúc có ít nhất ba văn bản cùng trực tiếp điều chỉnh, nội dung điều chỉnh của ba
văn bản này hiện nay đã thể hiện những điều không thống nhất, chồng chéo thậm chí
là trái nhau sẽ phân tích sau . Vì vậy, trong trường hợp này, luật được ưu tiên áp dụng
là luật Cạnh tranh. Điều này cũng phù hợp với thông lệ chung của pháp luật của nhiều
quốc gia trên thế giới.
3.2. Thực tiễn thi hành pháp luật về quảng cáo thƣơng mại ở Việt Nam
3.2.1. Quy mô phát triển và hoạt động củ các chủ thể trong hoạt động quảng
cáo thương mại.
Việc giảm thiểu độc quyền của khu vực kinh tế quốc doanh, cho phép thành phần
kinh tế tư nhân và các nhà đầu tư nước ngoài tham gia sản xuất, kinh doanh hàng hoá,
dịch vụ trên thị trường cạnh tranh và khuyến khích cạnh tranh ngay trong khối quốc
doanh, đã cho thấy hiệu quả nhanh chóng, giải phóng được năng lực sản xuất trong tất
cả các lĩnh vực từ nông nghiệp, công nghiệp cho đến thương mại, dịch vụ, gi p Việt
Nam khắc phục được cuộc khủng hoảng thiếu, đạt mức độ tăng trưởng kinh tế trung
bình trên 7%/năm và tăng trưởng xuất khẩu trên 15%/năm. Sản xuất và xuất nhập khẩu
phát triển với tốc độ cao khiến cho hàng hoá, dịch vụ được cung ứng trên thị trường
ngày một dồi dào, đa dạng và chất lượng được nâng cao. Chất lượng cuộc sống được
cải thiện cũng cho phép người tiêu dùng Việt Nam có nhiều lựa chọn hơn trong việc
mua sắm. Mặt khác, cơ chế quản lý kinh tế và thị trường cũng dần trở nên thông
thoáng, loại bỏ các hiện tượng ngăn sông cấm chợ cục bộ địa phương, đảm bảo tự do
lưu thông hàng hoá trên toàn quốc. Chính vì vậy, các doanh nghiệp, thương nhân bắt
đầu phải sử dụng quảng cáo để tìm kiếm khách hàng, th c đẩy sức tiêu thụ sản phẩm
trên thị trường ngày một mở rộng. Các doanh nghiệp mới xuất hiện cũng cần
103

phải thông qua quảng cáo quảng bá tên tuổi, hoạt động của mình. Các hoạt động quảng
cáo được bắt đầu từ cuối những năm 1980 và tăng trưởng với tốc độ rất nhanh trong
thập kỷ 90 sau đó. Trong năm 1993, tổng chi phí của các doanh nghiệp, thương nhân
dành cho quảng cáo khoảng 12 triệu USD, đến năm 1994 đã tăng lên 139 triệu USD
[53,97] và cho đến năm 2003 đã tăng lên trên 1 tỷ USD [111,2]. Bên cạnh sự hình
thành cơ chế thị trường, yếu tố đầu tư nước ngoài cũng là một tác nhân quan trọng cho
tiến trình phát triển nhảy vọt của ngành quảng cáo Việt Nam. Trong thời kỳ đầu, hoạt
động quảng cáo còn khá sơ khai và tự phát, chủ yếu do các doanh nghiệp sản xuất kinh
doanh tự tiến hành, tập trung vào các hình thức quảng cáo ngoài trời như panô, biển,
bảng… Chỉ có một số ít các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ quảng cáo, trong số đó lớn
nhất có thể kể đến là Vinexad, một doanh nghiệp nhà nước mà lĩnh vực hoạt động chủ
yếu là tổ chức triển lãm, hội chợ thương mại. Năm 1994, doanh nghiệp này có quy mô
nhân sự gồm 189 người, doanh thu đạt 6,5 tỷ đồng [53, 47], một con số khá khiêm tốn
so với tiềm năng của ngành. Quảng cáo tại Việt Nam chỉ thực sự phát triển kể từ sau
khi Hoa Kỳ dỡ bỏ lệnh cấm vận kinh tế đối với Việt Nam năm 1994, cho phép các tập
đoàn lớn như: Unilever, P&G, Colgate, Coca Cola, Pepsi... chính thức bước vào Việt
Nam với kinh phí quảng cáo tiếp thị khổng lồ và các chiến lược quảng cáo tiếp thị hiện
đại nhằm chiếm lĩnh thị trường mới. Theo chân các tập đoàn này, văn phòng đại diện
của các công ty quảng cáo nước ngoài cũng xuất hiện tại Việt Nam. Hầu hết đó là
những công ty đã ký hợp đồng quảng cáo, đại diện toàn cầu với các tập đoàn lớn, ở
đâu có mặt khách hàng thì ở đó có mặt công ty quảng cáo nhằm đưa kinh phí và chiến
lược của khách hàng vào thực hiện trên thị trường mới một cách đồng bộ. Sự có mặt
của các nhà quảng cáo và các nhà cung cấp dịch vụ quảng cáo nước ngoài là một nhân
tố quan trọng th c đẩy sự phát triển của hoạt động quảng cáo Việt Nam cả về số lượng
và chất lượng. Không chỉ mạnh về quy mô do kinh phí nhiều, hoạt động quảng cáo có
yếu tố nước ngoài còn tỏ ra vượt trội về tính khoa học trong cách thức tổ chức thực
hiện cũng như tính thẩm m trong nội dung. Quy trình quảng cáo từ nghiên cứu thị
trường, phát triển ý tưởng cho đến lựa chọn phương tiện, thời điểm, tần suất quảng cáo
đều được thực hiện một cách bài bản và hoàn chỉnh, đảm bảo phát huy tối đa hiệu quả
của quảng cáo. Tuy hiện nay vẫn còn một số ý kiến nhìn nhận tiêu cực về việc quảng
cáo nước ngoài chiếm lĩnh thị trường ngành tại Việt Nam, nhưng nhìn chung những
đóng góp của bộ phận này cho sự phát triển nói chung của toàn bộ ngành quảng cáo
104

Việt Nam đáng được ghi nhận. Nếu không có động lực th c đẩy từ phía các nhà quảng
cáo và các nhà cung cấp dịch vụ quảng cáo nước ngoài, chắc chắn không thể có mức
tăng trưởng cao trong ngành quảng cáo, trong đó chỉ tính riêng quảng cáo báo chí có
mức tăng trưởng 25 – 30% theo công bố của Hiệp hội Quảng cáo Việt Nam VAA
[113, 2]. Cũng cần ghi nhận rằng hầu hết các số liệu về ngành quảng cáo Việt Nam mà
VAA sử dụng đều có nguồn từ hai công ty có vốn đầu tư nước ngoài dẫn đầu trong
lĩnh vực nghiên cứu thị trường tại Việt Nam là TNS và AC Nielsen.
Về phía các nhà cung cấp dịch vụ quảng cáo, hiện nay theo công bố chính thức
của VAA trên toàn quốc có hơn 3000 doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực quảng
cáo, trong đó có hơn 100 công ty hoạt động thường xuyên. Tuy nhiên, có vẻ như tồn
tại hiệu ứng Pareto trong ngành quảng cáo Việt Nam khi 80% doanh thu trên 1 tỷ USD
của ngành quảng cáo hiện nay thuộc về khoảng 20 doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài và văn phòng đại diện của doanh nghiệp quảng cáo nước ngoài. Các doanh
nghiệp Việt Nam hạn chế cả về k năng lẫn kinh nghiệm hoạt động, thường chỉ đảm
nhiệm được một số khâu trong quy trình tổ chức quảng cáo hoặc một số dịch vụ riêng
lẻ thiết kế, tổ chức sự kiện, quan hệ công ch ng… , do đó, không thể phát triển quy mô,
doanh thu tối đa cũng chỉ lên tới 10 – 15 triệu USD/năm [53, 87]. Cần lưu ý trong suốt
quá trình phát triển của ngành quảng cáo thời gian qua, các rào cản pháp lý không cho
phép thành lập doanh nghiệp quảng cáo 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Do
đó, các doanh nghiệp quảng cáo nước ngoài chỉ có thể mở văn phòng đại diện, tham
gia liên doanh với tỷ lệ góp vốn hạn chế tới 49% hoặc đăng ký kinh doanh trong lĩnh
vực khác thiết kế, tiếp thị… và thuê các doanh nghiệp Việt Nam thực hiện các dịch vụ
quảng cáo cụ thể, bao gồm cả việc đặt chỗ quảng cáo. Theo cam kết tại Hiệp định
Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, kể từ năm 2007 hạn chế mức vốn góp trong ngành
quảng cáo sẽ bị hủy bỏ đối với các nhà đầu tư Hoa Kỳ [59,37] và theo cam kết gia
nhập WTO, kể từ năm 2009, hạn chế này cũng sẽ bị hủy bỏ đối với các nhà đầu tư
khác từ mọi quốc gia thành viên WTO. Và đến hiện tại, các quy định trên đã không
còn bị ràng buộc, tuy nhiên, cơ chế thực thi quyền kinh doanh trong lĩnh vực này vẫn
còn là một vấn đề đáng quan tâm vì thực tế cho thấy không ít các nhà đầu tư nước
ngoài gặp vấn đề khó khăn khi tiến hành kinh doanh trong lĩnh vực này hiện nay.
Bên cạnh các nhà quảng cáo và các nhà cung cấp dịch vụ quảng cáo, có thể kể
đến một bên thứ ba có vai trò tích cực trong sự phát triển của hoạt động quảng cáo, đó
105

là các phương tiện thông tin đại ch ng phục vụ cho quảng cáo. Các phương tiện quảng
cáo chủ yếu gồm có:
Báo in: Gồm 745 cơ quan báo chí in với 1003 ấn phẩm; số lượng bản báo được
phát hành khoảng hơn 600 triệu bản/năm.
Báo nói đài phát thanh): 64 cơ quan báo chí hoạt động phát thanh, bao gồm Đài
Tiếng nói Việt Nam và 63 đài phát thanh, truyền hình địa phương. Hệ thống phát thanh
hiện đang phát sóng 71 kênh chương trình phát thanh quảng bá có phạm vi phủ sóng
đạt 98% diện tích lãnh thổ với 3.500 máy phát sóng phát thanh .
Truyền hình: 66 cơ quan báo chí hoạt động truyền hình, bao gồm Đài Truyền
hình Việt Nam, Đài Truyền hình K thuật số VTC và 62 đài truyền hình địa phương
(Phú Yên không có Đài Truyền hình , Trung tâm Truyền hình Thông tấn của Thông
tấn xã Việt Nam và Trung tâm phát thanh, truyền hình, điện ảnh Công an nhân dân của
Bộ Công an. Hệ thống truyền hình hiện đang phát sóng 109 kênh chương trình truyền
hình quảng bá với phạm vi phủ sóng mặt đất đáp ứng hơn 90% diện tích lãnh thổ với
1.600 máy phát sóng truyền hình .
Riêng 4 cơ quan báo hình lớn nhất của Việt Nam Đài Truyền hình Việt Nam, Đài
Truyền hình K thuật số VTC, Đài Phát thanh - Truyền hình Hà Nội, Đài Truyền hình
Tp. Hồ Chí Minh đang sản xuất, phát sóng 54 kênh truyền hình trả tiền phục vụ gần
2,5 triệu thuê bao trên toàn quốc.
Theo số liệu không chính thức, trong tổng doanh thu toàn ngành quảng cáo tại
Việt Nam năm 2010, doanh thu quảng cáo trên truyền hình chiếm 79,7%; báo và tạp
chí in chiếm khoảng 16,5%; internet chiếm khoảng 3,5%. Như vậy, đến 99,7% thị
trường quảng cáo thuộc các lĩnh vực do Bộ Thông tin và Truyền thông quản lý; các
phương thức quảng cáo còn lại, kể cả quảng cáo trên panô, bảng, biển công cộng chỉ
chiếm 0,3%, một tỷ lệ rất nhỏ, không đáng kể.
Trong thời gian gần đây, loại hình báo điện tử thông qua mạng internet trở nên
phổ biến và sự xuất hiện bước đầu của truyền hình cáp và truyền hình k thuật số cũng
tạo thêm những kênh mới cung cấp thông tin và quảng cáo đến công ch ng. Sự đa dạng
của các phương tiện thông tin đại ch ng cũng góp phần tạo nên sự đa dạng, nhiều màu
sắc trong thực tiễn hoạt động quảng cáo tại Việt Nam.
Về phía các nhà quảng cáo, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài luôn là
chủ thể hoạt động quảng cáo mạnh mẽ nhất với nguồn kinh phí quảng cáo tiếp thị
106

khổng lồ hàng chục triệu USD. Hoạt động quảng cáo mạnh nhất nằm trong các ngành
có phạm vi tiêu dùng rộng rãi như hoá m phẩm, nước giải khát và hàng điện tử, với các
tên tuổi quen thuộc như Unilever, P&G, Pepsi, Samsung, LG… Tuy nhiên, trong
những năm gần đây, các doanh nghiệp Việt Nam với tiềm lực tài chính được nâng cao
đã tham gia tích cực hơn vào hoạt động quảng cáo. Nếu như đầu năm 2004 trong danh
sách 10 nhà quảng cáo hàng đầu chỉ có một doanh nghiệp Việt Nam là Nhà máy Bia
Bến Thành Xem bảng 1 , thì đến đầu năm 2006 đã có bốn doanh nghiệp là VNPT,
Vinamilk, VMS Mobiphone và VP Bank (Ngân hàng Cổ phần Các doanh nghiệp ngoài
quốc doanh Xem bảng 2 . Có thể thấy rằng các doanh nghiệp Việt Nam đã nhận thức
tốt hơn về vai trò và tác dụng của hoạt động quảng cáo phục vụ hoạt động kinh doanh
của họ [79,43]. Dưới đây là một số vi phạm thường gặp trong hoạt động QCTM.
3.2.2. Những vi phạm pháp luật phổ biến trong hoạt động quảng cáo thương mại.
3.2.2.1. Sử ụng hình ảnh của cá nhân, tổ chức để quảng cáo khi chưa được sự
đồng ý của cá nhân, tổ chức đ .
Ch ng ta không còn xa lạ gì với những quảng cáo dịch vụ làm đẹp, những hình
ảnh của cá nhân trước và sau khi phẫu thuật được đăng lên nhằm quảng cáo hiệu quả
của dịch vụ, điều đáng nói ở đây là đa phần các quảng cáo này không hoặc chưa có sự
đồng ý của cá nhân đó thậm chí là cá nhân đó chưa từng đi thẩm m bao giờ. Các thẩm
m viện đã dùng các k thuật vi tính để thay đổi hình ảnh và làm cho những người này
đẹp hơn nhằm dụ dỗ khách hàng. Ch ng ta có thể dễ dàng nhìn thấy được hành vi này
của các thẩm m viện này đã vi phạm Khoản 8, Điều 109 Luật Thương mại 2005 và
Khoản 8, Điều 2 Luật Quảng cáo về việc sử dụng hình ảnh của cá nhân mà không có
sự đồng ý của người đó. Bên cạnh đó, ch ng ta còn thấy hành vi này thể hiện sự gian
dối vì thực tế không hề có việc phẩu thuật thẩm m của người này nên hình ảnh quảng
cáo trên là không đ ng sự thật. Trên thực tế, những quảng cáo thế này không khó khăn
gì để phát hiện ra, nhưng để có thể xử l ý thì cần sự lên tiếng trước hết là của người
tiêu dùng. Người tiêu dùng phải nhận thấy được quyền của mình tới đâu, nắm rõ các
quy định của pháp luật để bảo vệ quyền lợi cho mình.
Đối với những hành vi thế này, cơ quan quản lý nhà nước có quyền xử phạt với
hai hành vi, buộc tháo dỡ quảng cáo, cải chính thông tin công khai. Đối với người bị
xâm hại, có quyền khởi kiện đòi bồi thường những thiệt hại về vật chất và tinh thần
của mình đồng thời yêu cầu xin lỗi công khai trên các phương tiện thông tin.
107

Thế nhưng, đến thời điểm hiện tại, những vụ việc thế này vẫn chưa được giải
quyết thích đáng, những xử lý và giải quyết theo cách giơ cao đánh khẽ của cơ quan có
thẩm quyền đã làm cho những hành vi này ngày càng nhiều và tinh vi hơn.
3. . . . Những hành vi quảng cáo thương mại vi phạm pháp luật về cạnh tranh.
Theo thống kê của Cục quản l ý cạnh tranh (QLCT) thì những vi phạm về quảng
cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh là một trong nhóm hành vi vi phạm phổ biến
nhất mà cụ thể là dạng quảng cáo sai sự thật và quảng cáo gây nhầm lẫn cho khách
hàng về tính năng, công dụng của sản phẩm hàng hóa, dịch vụ.
Đối với quảng cáo sai sự thật, đặc điểm của dạng hành vi này là chủ thể quảng
cáo thường đưa ra những thông tin sai lệch hoặc sử dụng những từ ngữ hướng người
tiêu dùng đến nhận thức sai lầm về sản phẩm quảng cáo. Lợi dụng sự cả tin, thiếu
thông tin của người tiêu dùng và sự mập mờ về công dụng của sản phẩm để trục lợi.
Hiện nay, một trong những loại sản phẩm có dấu hiệu quảng cáo sai sự thật nhiều nhất
là các loại thực phẩm chức năng. Đặc điểm chung của loại thực phẩm này là không
được kiểm soát chặt chẽ bởi cơ quan quản lý nhà nước về chất lượng, thường thì người
quảng cáo luôn hướng người tiêu dùng đến suy nghĩ đây là một thực phẩm có tác dụng
như một loại thuốc có khả năng trị được bệnh trong nội dung các sản phẩm quảng cáo
dù còn những khuyến cáo theo sau là nó không thay thế cho thuốc chữa bệnh. Lợi
dụng sự cả tin của người tiêu dùng vì thường thì đây là những sản phẩm được nhập
khẩu từ các quốc gia có nền kinh tế và có công nghệ làm đẹp phát triển trên thế giới
như Hàn Quốc, Thái Lan, Nhật Bản, M ...
Một dạng quảng cáo khác phổ biến hiện nay đó là quảng cáo thông qua các bài
quảng cáo, bài phát biểu của một số các chuyên gia trong lĩnh vực quảng cáo. Chúng ta
không còn lạ gì với các chương trình tư vấn sức khỏe, tư vấn tâm lý trong đó có kèm
theo những nhắn nhủ sử dụng sản phẩm; chúng ta không còn xa lạ gì với sản phẩm sữa
tắm Johnsons BaBy, khi quảng cáo về sản phẩm của mình có thuê những người có uy
tín tại Bệnh viện Phụ Sản Từ Dũ hoặc thông tin về việc sản phẩm: “Đã được kiểm
nghiệm 2000 lần trong nội dung sản phẩm quảng cáo của mình. Rõ ràng, những thông
tin và các số liệu chứa đựng trong nội dung quảng cáo này cần thiết phải được kiểm
chứng đặc biệt đây là dòng sản phẩm có ảnh hưởng trực tiếp đến sức khỏe của bà mẹ
và trẻ em và cũng là dòng sản phẩm lâu đời, phổ biến tại Việt Nam.
108

Điều tai hại hơn, tính năng và công dụng của các sản phẩm này được giới thiệu
bởi các chuyên gia đầu ngành có liên quan đến đối tượng quảng cáo. Với tâm lý của
người Việt Nam, việc tin tưởng vào lời nói của một vị bác sĩ, chuyên gia chăm sóc sắc
đẹp là chuyện khó tránh khỏi. Ví dụ như trường hợp quảng cáo thưốc Đào Hồng Đơn,
thuốc này được quảng cáo là có chứa tinh chất của cây Kaugro trắng, làm săn chắc
vòng một của phụ nữ. Tính năng của loại cây này thì khoa học đã chứng minh nhưng
vấn đề ở đây là loại thực phẩm chức năng này có được chiết xuất từ loại cây này hay
không? Hàm lượng bao nhiêu? Cơ quan nào xác nhận? là những câu hỏi đặt ra chung
cho tất cả các loại thực phẩm chức năng này. Chúng ta chỉ có thể hình dung vấn đề
thông qua việc phỏng vấn một vị giáo sư, bác sĩ có kinh nghiệm nghiên cứu nói về loại
cây này và nhắc đến sản phẩm này. Chỉ như vậy là đủ gây cho người tiêu dùng những
suy nghĩ tốt về tính năng và công dụng của sản phẩm.
Một vấn đề đáng quan tâm hiện nay là hoạt động quảng cáo tài trợ. Ch ng ta
không còn xa lạ gì với những chương trình tài trợ cho các chương trình “game show ,
những cuộc thi, đặc biệt là những cuộc thi sắc đẹp, những chương trình thực tế được
phát sóng hằng ngày trên báo hình. Điển hình nhất là hoạt động quảng cáo tài trợ cho
cuộc thi “Hoa khôi áo ài Việt Nam, đường tới vươn miện Hoa hậu thế giới gần đây.
Đây là cuộc thi cũng là chương trình thực tế đầu tiên có mặt ở Việt Nam nhằm tìm ra
những người có sắc vóc đẹp nhất để đại diện cho phụ nữ Việt Nam trong các cuộc thi
sắc đẹp quốc tế, chương trình này diễn ra gần 3 tháng với nhà tài trợ chính là nhãn
hàng Lic, một loại thực phẩm chức năng được quảng cáo với thông điệp là “Giảm cân
đẹp áng, tự tin tỏa sáng . Vấn đề ở đây là ngoài phát quảng cáo trong thời gian phát
sóng chương trình bởi một sản phẩm quảng cáo cụ thể với tầng suất khá dày đặt vi
phạm quy định về đăng phát quảng cáo hiện nay, đặc trưng của chương trình này là
việc mời các chuyên gia có uy tín về rèn luyện cho các thí sinh từ vóc dáng đến trí tuệ,
tâm hồn… trong mỗi thông điệp của các vị hướng dẫn này đa phần có hàm ý nhắc đến
vai trò của sản phẩm chức năng này trong việc giữ gìn vóc dáng, không những thế,
khẩu hiệu quảng cáo của sản phẩm này dường như là câu nói được lặp lại nhiều nhất
trong suốt cuộc thi. Tính bất hợp pháp của nó ở đây là tạo nên một sự nhầm lẫn lớn
cho người tiêu dùng khi sử dụng sản phẩm này sẽ luôn có một dáng vóc đẹp và tự tin
tỏa sáng. Có thể kh ng định mục đích mà Lic hướng tới đã đạt được thông qua hoạt
động tài trợ này với một kết quả cao nhất.
109

Gần đây nhất là chương trình truyền hình về sức khỏe có làm phóng sự về hai vợ
chồng đã lấy nhau hơn 10 năm không có con dù đã sử dụng rất nhiều phương pháp
nhưng không có kết quả. Sau đó người vợ dùng một hộp sâm Angela và có thai. Tiếp
theo sau đó là những bình luận, l ý giải của các vị khách mời có chuyên môn đều nhắm
đến sự khen ngợi tác dụng của loại thực phẩm chức năng này. Ch ng ta dễ dàng có thể
nhận thấy, trong lĩnh vực QCTM, vấn đề lợi ích nhóm hầu như thể hiện ở nhiều khía
cạnh và đối tượng chịu thiệt hại nhiều nhất vẫn là người tiêu dùng.
Cũng liên quan đến quảng cáo gây nhầm lẫn, ch ng ta sẽ dễ dàng thấy được một
số các quảng cáo đưa thông tin không không đầy đủ và phóng đại dẫn đến gây nhầm
lẫn cho khách hàng đặc biệt là đối với một số các mặt hàng sản phẩm điện lạnh. Từ
năm 2012, cục Quản lý Cạnh tranh đã tiến hành rà soát đối với các đối tượng này. Để
tạo lợi thế cạnh tranh trên thị trường nhiều hãng sản xuất đồ điện nổi tiếng như:
Panasonic, Samsung, Sanyo, Sharp… đã đưa một số thông tin quảng cáo với nội dung
như tiết kiệm điện từ 50% đến 60%. So với điều hòa thông thường và có khả năng diệt
hoặc vô hiệu hóa vi khuẩn lên tới 99%. Qua một quá trình nghiên cứu tài liệu do bên bị
điều tra cung cấp, Cục Quản lý Cạnh tranh đã phát hiện đối với tính năng vô hiệu hóa
vi khuẩn và vi r t, một trong những tính năng gây ch ý nhất đối với những mặt hàng
thiết bị điện lạnh được người tiêu dùng ch ý và ưu tiên hàng đầu khi quyết định chọn
mua các sản phẩm này. Qua điều tra cho thấy, hầu hết các thí nghiệm đều cho ra kết
quả là các loại thiết bị điện lạnh này chỉ diệt được một số loại vi khuẩn nhất định
thường là vi khuẩn gây bệnh tiêu chảy ecoli mà không phải tất cả các loại vi khuẩn.
Mặc dù báo cáo các thí nghiệm do các nhà sản xuất này cung cấp có độ tin cậy cao bởi
các thí nghiệm này đều được thực hiện bởi các viện nghiên cứu có uy tín tại các nước
có nền kinh tế phát triển nhưng thực tế thì kết quả báo cáo các thí nghiệm cũng chỉ có
thể kh ng định tính chính xác đối với mẫu thí nghiệm mà thôi, nó không có ý nghĩa đối
với tất cả các sản phẩm được cung cấp trên thị trường. Hơn nữa, điều kiện thực hiện
thí nghiệm cũng khác xa so với Việt Nam về nhiệt độ, điều kiện phòng thí nghiệm,
thời gian và người tiến hành thí nghiệm… vì vậy, những thông tin quảng cáo đối với
các sản phẩm này cần phải có sự kiểm soát nhất định, điều này đòi hỏi sự vào cuộc
thường xuyên của các cơ quan chức năng trong công tác hậu kiểm.
Đó là chưa nói đến một số sản phẩm cùng loại nhưng do những nhà sản xuất khác
nhau, vì muốn ăn theo các thương hiệu nổi tiếng cũng không ngần ngại đưa thông tin
110

quảng cáo theo hướng nói quá về tính năng, công dụng sản phẩm. Tuy nhiên, khi cơ
quan chức năng kiểm tra vào cuộc thì họ lại không thể chứng minh được tính đ ng đắn
của nội dung sản phẩm quảng cáo.
Có thể kể đến vụ vi phạm điển hình và mang lại nhiều bài học cho cơ quan quản
lý nhà nước của Việt Nam là vụ việc của Công ty TNHH Panasonic. Qua hoạt động rà
soát quảng cáo trên thị trường Cục Quản lý Cạnh tranh đã phát hiện thông điệp quảng
cáo của công ty này đối với các sản phẩm điện lạnh có dấu hiệu vi phạm. Qua quá
trình điều tra và tiến hành tố tụng, nghiên cứu tài liệu thu thập được xét thấy nội dung
các quảng cáo nêu trên có yếu tố gây nhầm lẫn, vi phạm pháp luật cạnh tranh. Bên bị
điều tra có dấu hiệu quảng cáo sai sự thật đối với sản phẩm máy điều hòa Envio với
nội dung: “Vô hiệu h a hơn 99% tác nhân ngây hại không khí bao gồm vi sinh vật có
hại, vi khuẩn, vi r t và các loại nấm mốc. Công ty cũng đã thừa nhận sai sót và điều
chỉnh nội dung quảng cáo ngay trong giai đoạn điều tra sơ bộ. Ngoài ra, công ty còn
quảng cáo tủ lạnh hiệu Panasonic với tính năng tăng cường thành phần vitamin của
thực phẩm đến 12% model NR-BY601X/V và NR – BY551/XV . Mặc dù công ty đã
cung cấp báo cáo công nghệ chiếu sáng thực phẩm trong ngăn kính tủ lạnh có thể làm
tăng vitamin của một số thực phẩm từ 11.8% đến 21,7%. Tuy nhiên, kết quả thử
nghiệm cũng chỉ có tác dụng trên rau quả, hoàn toàn không đ ng với các thực phẩm nói
chung. Do đó, Công ty đã thừa nhận nội dung quảng cáo không rõ ràng và điều chỉnh
lại nội dung quảng cáo là tăng cường thành phần vitamin trong rau củ quả hơn 12% và
với vi phạm trên, Cục Quản lý Cạnh tranh đã ra Quyết định số 66/QĐ-QLCT xử phạt
công ty này với mức phạt 30 triệu đồng và yêu cầu chấm dứt hành vi quảng cáo gây
nhầm lẫn cho khách hàng.
Có thể nói đây là một trong những vụ việc điển hình và nó cho thấy vai trò tích
cực của cơ quan nhà nước và sự lên tiếng của người tiêu dùng. Tính tích cực của vụ
việc này là lần đầu tiên, để chứng minh các sai phạm về tính k thuật, những Cán bộ
của Cục Quản lý Cạnh tranh phải tiếp cận với những kiến thức và k năng hoàn toàn
mới mang tính học thuật và nghiên cứu cao về báo cáo thí nghiệm về tính năng tiết
kiệm điện, diệt vi khuẩn của các sản phẩm này. Vụ việc đã cung cấp những kiến thức
cơ bản và khá toàn diện về các tính năng k thuật của sản phẩm điều hòa nhiệt độ. Làm
nền tảng cho việc điều tra, nhận định và giải quyết các vụ việc vi phạm xảy ra tương tự
sau đó.
111

3. . .3. Vấn đề quảng cáo thuốc lá
Pháp luật đã cấm quảng cáo, khuyến mại và tài trợ thuốc lá. Nhưng những quy
định cấm lại chưa được chặt chẽ nên các hãng thuốc lá vẫn tìm mọi cách để lách luật.
Các công ty thuốc lá dưới danh nghĩa tài trợ nhân đạo đã thực hiện chiến ịch
truyền thông cụ thể như xây trường học, xây dựng di tích lịch sử, nhà tình nghĩa, ủng
hộ trẻ em có hoàn cảnh khó khăn và người tàn tật, ủng hộ nhân dân một số vùng, quốc
gia… Hay trong chương trình Thương hiệu Quốc gia năm 2010, Tổng Công ty
Vinataba được vinh danh và được Bộ trưởng Bộ Công Thương trao biểu trưng và đằng
sau là logo của Vinataba. Rõ ràng, những hoạt động trên đã vô tình đưa thương hiệu
thuốc lá đến tay người tiêu dùng, tạo ra ấn tượng và liên tưởng đối với người tiêu
dùng. Hình thức vi phạm phổ biến nhất là sử dụng tủ kệ, xe đẩy, hộp trưng bày, ô che,
gạt tàn, bật lửa... có gắn nhãn hiệu, màu sắc, logo, biểu tượng sản phẩm thuốc lá. Điều
đáng ngại là hầu hết người bán thuốc lẻ hoàn toàn không biết mình vi phạm pháp luật,
còn các cơ quan chức năng thì chưa thực sự phát huy vai trò và tráchn hiệm của mình
trọng việc phòng và chống tác hại của loại hàng hóa đặc biệt này.
Hình thức vi phạm phổ biến nhất là sử dụng tủ kệ, xe đẩy, hộp trưng bày, ô che,
gạt tàn, bật lửa... có gắn nhãn hiệu, màu sắc, logo, biểu tượng sản phẩm thuốc lá. Trên
hầu khắp các tuyến phố của những thành phố lớn như Hà Nội, Tp. Hồ Chí Minh... có
thể dễ dàng bắt gặp những cửa hiệu bày các tủ thuốc có màu sắc đặc trưng của các
hãng thuốc lá, thậm chí in h n tên thương hiệu, sản phẩm, slogan và giá tiền. Nhiều
điểm bán hàng vô tư bày bán nhiều tủ thuốc lá, mỗi tủ của một hãng khác nhau.
Kết quả nghiên cứu do Đại học Y tế thực hiện tháng 11/2009 được công bố ngày
20/4/2010 tại Hà Nội cho thấy: Trong tổng số những vi phạm liên quan đến thuốc lá
thì gần 70% là vi phạm về quảng cáo, phổ biến là các vi phạm trưng bày quá một bao
trên gói hoặc một t t trên hộp của một nhãn hiệu thuốc lá, xe đẩy, tủ trưng bày có biểu
tượng, nhãn hiệu, màu sắc của sản phẩm thuốc lá.
Pháp luật quy định mọi hình thức quảng cáo, sử dụng tên, nhãn hiệu và biểu
tượng của các sản phẩm thuốc lá trong quảng cáo đều bị cấm: Nghiêm cấm thể hiện
trên phương tiện quảng cáo một phần tên, nhãn hiệu, biểu tượng sản phẩm đủ để công
ch ng nhận biết đó là tên, nhãn hiệu, biểu tượng một loại sản phẩm thuốc lá; cấm
quảng cáo thông tin về các cuộc thi tìm hiểu sản phẩm thuốc lá, kết quả chương trình
khuyến mãi sản phẩm thuốc lá.
112

Các nghiên cứu trên thế giới đã chỉ ra rằng các hoạt động quảng cáo, khuyến mại
và tài trợ thuốc lá làm tăng mức tiêu thụ và sử dụng thuốc lá. Do đó, cần giám sát chặt
và ngặn chặn các hình thức quảng cáo, khuyến mại thuốc lá trá hình. Ngay tại thời
điểm này nếu truy cập vào tài khoản Google và gõ từ khóa VINATABA Tổng Công ty
Thuốc lá Việt Nam ngay lập tức ta sẽ nhận được khoảng 658.000 kết quả 0,10 giây .
Thậm chí Tổng công ty thuốc lá Việt Nam còn có cả trang web riêng
http://vinataba.com.vn/ để phục vụ cho mục đích quảng cáo sản phẩm, tuyên truyền
cho hoạt động của công ty. Hay như buổi biểu diễn nghệ thuật mang tên “Màu xanh
lộng lẫy tại Hà Nội, với dòng quảng cáo: “Blue Sparkling Smooth quảng cáo cho nhãn
hiệu thuốc lá Mild Seven; Giải đua xe ô tô do Công ty Phillip Morris tài trợ năm 2009,
trên xe đua, mũ của người lái có gắn tên thuốc lá Marlboro; Công ty thuốc lá Khatoco
Tập đoàn Khánh Việt tài trợ cho đội bóng Khánh Hòa… Có thể nói, tất cả những hoạt
động quảng cáo này của các công ty thuốc lá hoặc là công khai hoặc là hình thức
quảng cáo trá hình về căn bản đều vi phạm quy định cấm tài trợ theo Công ước Khung
về Kiểm soát thuốc lá của Tổ chức Y tế thế giới và quy định của chính phủ Việt Nam.
Theo Văn phòng phòng chống thuốc lá Việt Nam, mỗi năm cả nước “đốt hơn
6.000 tỷ đồng tiền thuốc lá. Trong khi đó, nhằm đối phó với quy định của nhà nước,
các công ty thuốc lá cũng thường xuyên đa dạng hóa hình thức tiếp thị sản phẩm sang
tài trợ: Như hỗ trợ đội bóng đá, các chương trình nghệ thuật, xây nhà tình nghĩa, gi p
đồng bào bị lũ lụt, hỗ trợ nông dân trồng thuốc lá… Một số quán cà phê, giải khát vẫn
giăng nhiều băng rôn khẩu hiệu in tên nhà tài trợ là hãng thuốc lá với mục đích quảng
cáo. Trong những nhà hàng ăn uống, hình ảnh các nữ tiếp viên xinh đẹp, tay ôm những
sản phẩm thuốc lá mới ra kèm theo với các món quà tặng như t i, b t, hộp đựng
thuốc… vẫn diễn ra thường ngày. Đây là hình thức quảng cáo phải nói là hiệu quả
nhất, bởi ít đấng nam nhi cả h t và không h t thuốc từ chối mua một vài bao để lấy lòng
người đẹp…
Những cách quảng cáo tinh vi hơn: Trưng bày nhiều sản phẩm của một hãng
thuốc, trưng bày lẫn với bánh, kẹo… việc quảng cáo, khuyến mại tại các điểm bán lẻ là
một trong những điểm bị vi phạm phổ biến. Đáng ch ý là dù đã nâng mức xử phạt từ
năm 2011 nhưng tình hình vẫn không có chiều hướng giảm, tỷ lệ điểm bán vi phạm
đồng thời quy định cấm quảng cáo và khuyến mại thuốc lá tăng từ 29% năm 2009 lên
113

gần 36% vào năm 2011, tỷ lệ điểm bán kinh doanh thuốc lá gói nhỏ hơn 20 điếu cũng
tăng từ 20% lên 33%…
Do hiểu biết của người bán lẻ về các quy định cấm quảng cáo thuốc lá chưa cao
nên việc các công ty kinh doanh mặt hàng này đầu tư trực tiếp như cấp xe đẩy có màu
sắc, logo bắt mắt của sản phẩm thuốc lá... đã biến họ trở thành nhân viên quảng cáo,
tiếp thị cho sản phẩm của mình. Đồng thời các nhà quảng cáo cũng dùng từ ngữ rất ấn
tượng để khuyến khích người h t thuốc lá. Điều đáng ngại là hầu hết người bán thuốc
lẻ hoàn toàn không biết mình vi phạm pháp luật, còn các cơ quan chức năng thì chưa
ráo riết trong việc tuyên truyền, giải thích và xử phạt để họ chấn chỉnh kịp thời.
3. . .4. Quảng cáo sản phẩm quảng cáo vi phạm thuần phong mỹ tục.
Thanh tra Bộ Thông tin và Truyền thông vừa ra quyết định xử phạt hành chính và
tịch thu tên miền đối với 3 trang thông tin điện tử, mạng xã hội lamthenaoaz.vn,
zuum.vn, thugian.com.vn; xử phạt vi phạm hành chính đối với trang tin điện tử
blogtamsu.vn với tổng số tiền 4 đơn vị này phải nộp phạt là 142,5 triệu đồng, cụ thể:
(i) Quyết định số 956/QĐ-XPVPHC đã phạt ông Hoàng Ngọc Bính sinh năm
1973 cư tr tại Nam Trung Yên, Cầu Giấy, Hà Nội về 3 hành vi: Thiết lập trang thông
tin điện tử lamthenaoaz.vn nhưng không có giấy phép theo quy định, thiết lập mạng xã
hội lamthenaoaz.vn không có giấy phép, cung cấp nội dung không phù hợp với thuần
phong m tục lên trang thông tin điện tử lamthenaoaz.vn, cả ba hành vi vi phạm này của
ông Bính đã bị Thanh tra Bộ Thông tin và Truyền thông xử phạt tổng số tiền là 30
triệu đồng, đồng thời tịch thu tên miền lamthenaoaz.vn.
(ii) Quyết định số 957/QĐ-XPVPHC đã xử phạt Công ty Cổ phần Phát triển
Công nghệ và Thương mại điện tử EBIZ Việt Nam có trụ sở tại Thụy Khuê, Hà Nội vì
2 hành vi: Thiết lập mạng xã hội thugian.com.vn không có giấy phép, chủ động cung
cấp nội dung không phù hợp với thuần phong m tục lên mạng xã hội thugian.com.vn,
EBIZ bị phạt tổng số tiền là 50 triệu đồng và bị tịch thu tên miền thugian.com.vn.
(iii) Quyết định số 958/QĐ-XPVPHC xử phạt vi phạm hành chính đối với Công
ty Cổ phần AEG do ông Trịnh Văn Hùng làm Tổng giám đốc đối với 3 hành vi: Thiết
lập trang thông tin điện tử zuum.vn không có giấy phép, thiết lập mạng xã hội zuum.vn
không có giấy phép và thực hiện cung cấp nội dung không phù hợp thuần
114

phong m tục lên trang zuum.vn. Cả 3 hành vi vi phạm này của AEG đã bị xử phạt số
tiền là 55 triệu đồng, kèm theo hình phạt tịch thu tên miền zuum.vn.
(iv) Quyết định 993/QĐ-XPVPHC xử phạt ông Đoàn Văn Thắng Mai Dịch, Cầu
Giấy, Hà Nội số tiền 7,5 triệu đồng do thiết lập trang thông tin điện tử blogtamsu.vn
không có giấy phép.
Ch ng ta không lạ gì với những quảng cáo gây phản cảm không thể hiện tính văn
minh của các sản phẩm quảng cáo. Hình ảnh sờ tay vào ồn cầu rất mất vệ sinh trong
đoạn quảng cáo sản phẩm nước tẩy rửa Vim là nỗi ám ảnh trong tâm thức của các
bậc cha mẹ. Người phụ nữ trong đoạn quảng cáo không chỉ vi phạm một hiểu biết sơ
đ ng nhất là phải đeo găng tay và khẩu trang khi sử dụng các loại nước tẩy rửa nhà vệ
sinh mà hành động đưa tay quẹt vào bồn cầu còn cho thấy sự quá mất vệ sinh, ghê rợn.
Nhiều ý kiến cho rằng với kiểu quảng cáo như của Vim thì ch ng khác gì là kiểu tạo ra
một scandal với hình ảnh phản cảm, mất vệ sinh để gây ấn tượng, buộc người xem
phải nhớ tới sản phẩm của mình.
Đó là kiểu quảng cáo của doanh nghiệp chỉ nhằm kiếm lợi nhuận, bỏ mặc những
quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng, một kiểu làm ăn chộp giật, không lâu bền...
Và tác hại của đoạn quảng cáo Vim mất vệ sinh này gây ra với trẻ em thì đã quá rõ khi
không ít cháu đã bắt chước làm theo.
Có thể kh ng định quảng cáo Vim đã vi phạm vào Khoản 14, Điều 8 Luật Quảng
cáo quy định về Hành vi cấm trong hoạt động quảng cáo. Theo đó: "Quảng cáo tạo
cho trẻ em c suy nghĩ, lời n i, hành động trái với đạo đức, thuần phong mỹ tục; gây
ảnh hưởng xấu đến sức khỏe, an toàn hoặc sự phát triển ình thường của trẻ em" là
hành vi bị cấm.
Thế nhưng, dù đã bị phản ánh rất nhiều nhưng đến nay, sản phẩm quảng cáo này
vẫn còn tồn tại và tầng suất đăng phát ngày càng nhiều trên các kênh truyền hình cũng
liên quan đến những hành vi QCTM vi phạm thuần phong m tục, ch ng ta không còn
xa lạ gì với hình ảnh của những cô gái ăn mặc hở hang được treo trên nóc của những
ngôi chùa, mái đình thậm chí là trước cổng của cơ quan nhà nước. Một trong những
hình ảnh phản cảm đã được phản ánh trên các phương tiện nhiều nhất là hình ảnh cô
gái trên nóc chùa Ph c Khánh, Hà Nội.
Theo Luật Quảng cáo thì sản phẩm quảng cáo có nội dung và hình thức thiếu
thẩm m , trái với truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong m tục Việt
115

Nam là vi phạm điều cấm của Luật Thương mại 2005 và điều này lại được tiếp tục kh
ng định trong Luật Quảng cáo. Hiện nay, không chỉ các tăng ni, phật tử mà người dân
xung quanh khu vực này đều tỏ ra bức x c. Đề nghị cơ quan quản lý cần sớm can thiệp,
gỡ bỏ tấm biển quảng cáo, trả lại không gian thanh sạch cho chốn tôn nghiêm. Chùa
Ph c Khánh với nhiều giá trị lịch sử, văn hóa đã được Bộ Văn hóa Thông tin nay là Bộ
Văn hóa Thể thao và Du lịch công nhận là Di tích lịch sử - văn hóa quốc gia năm từ
1988… Tất cả những điều này lại phụ thuộc vào cách nhìn nhận chủ quan của phía cơ
quan nhà nước có thẩm quyền.
Có thể thấy, thời gian qua, đã có không ít hình ảnh quảng cáo trên đường phố cũng
như những clip quảng cáo trên truyền hình khiến khán giả bức x c, phản ứng vì không phù
hợp với thuần phong m tục, thiếu văn hóa, ít tính nhân văn hoặc thiếu thực tế khiến dư
luận không khỏi bất bình. Trong khi thế giới đã đạt đến tính nghệ thuật và tính đột phá của
những ý tưởng trong quảng cáo, với những quảng cáo cực ngắn, chủ yếu dùng hình ảnh để
gây ấn tượng, thì quảng cáo của Việt Nam vẫn loay hoay sử dụng ngôn ngữ hay những
hình ảnh thông thường để miêu tả biểu thị tính năng của sản phẩm là chính. Bởi vậy, dễ
dàng bắt gặp nhan nhản những quảng cáo bị xem là chưa phù hợp với văn hóa Việt Nam
với những câu nói, hình ảnh khiến nhiều người nhức mắt.
3. . .5. Quảng cáo tr n các phương tiện áo chí, we site
Website là môi trường mà ngành công nghiệp quảng cáo đang tìm cách khai thác
triệt để hiệu quả của nó. Nhiều chuyên gia nhận định, với sức mạnh của công nghệ, thị
trường này sẽ còn tiếp tục tăng trưởng và phát triển mạnh trong tương lai.
Những lý thuyết phát triển quảng cáo trong kỷ nguyên điện tử khiến nhiều người
liên tưởng tới loại hình quảng cáo trực tuyến. Dù mới xuất hiện không lâu ở Việt Nam
nhưng lợi thế về công nghệ hiện đại đã khiến việc truyền bá thông tin thương mại điện
tử trên Internet ngày càng phổ biến với hình thức rất đa dạng. Có nhiều lý do để người
ta lựa chọn quảng cáo trên mạng thông tin. Trước hết là ưu điểm không giới hạn về
thời gian, địa lý và nhất là dung lượng. Là mạng toàn cầu, vì thế mà những gì nó
chuyển tải sẽ đến mọi ngóc ngách của đời sống xã hội trong nước và trên thế giới vào
bất kỳ l c nào. So với các phương tiện thông tin đại ch ng khác như báo giấy, đài phát
thanh, truyền hình... thì lượng thông tin quảng cáo trên mạng là vô biên. Trong khi
truyền hình giới hạn thời lượng hoặc báo in hạn chế về diện tích thì website có thể tạo
116

ra một không gian chứa đựng thông tin bất tận theo ý muốn. Tuy nhiên, vấn đề quản lý
các quảng cáo hiển thị được đưa lên trên các website là vấn đề không đơn giản.
Với sự phát triển vượt bật của công nghệ thông tin, quảng cáo online trở nên phổ
biến. Một số các trang này tự xây dựng cho mình những quy chế riêng. Ví dụ như bất
kỳ ai muốn quảng cáo trên eClick thì phải tuân thủ một số điều khoản của eClick. Mục
tiêu eClick là luôn nỗ lực phân phối quảng cáo của mình đến đ ng đối tượng và hạn
chế tối đa những quảng cáo có nội dung xấu, vi phạm thuần phong m tục và gây khó
chịu cho người dùng Internet. Vì vậy, khi tham gia quảng cáo trên hệ thống quảng cáo
eClick, đối tác cần xem xét kĩ nội dung quảng cáo của mình để tránh vi phạm các quy
định sau:
Thứ nhất, quảng cáo phải có nội dung hướng đến việc quảng bá một sản phẩm,
dịch vụ của một công ty, tổ chức. Nội dung quảng cáo và nội dung của trang đích
landing page của sản phẩm quảng cáo phải có nội dung tương đồng và liên quan với
nhau. Nội dung quảng cáo sẽ không được duyệt đăng nếu vi phạm bất kỳ quy định
dưới đây: Quảng cáo, niêm yết hàng hóa dịch vụ bằng ngoại tệ USD, EUR,… ; quảng
cáo các sản phẩm có trong danh mục hàng hóa cấm lưu hành, buôn bán của nhà nước
Việt Nam; quảng cáo có tính chất kỳ thị dân tộc, phân biệt chủng tộc, xâm phạm tự do
tín ngưỡng, tôn giáo; quảng cáo có tính chất kích thích bạo lực, kinh dị, khiêu dâm,
kích dục, khỏa thân; dùng từ ngữ không lành mạnh hoặc các slogan gây phản cảm và
không phù hợp với thuần phong m tục của Việt Nam; quảng cáo với mục đích gây rối
trật tự xã hội, phá hoại an ninh quốc gia, làm tổn hại thuần phong m tục hay kinh
doanh bất hợp pháp. Quảng cáo không được có mục đích lăng mạ, chỉ trích, đả kích,
quấy rối hoặc đe dọa một cá nhân hoặc tổ chức nào đó. Quảng cáo có sử dụng cụm từ
“Hoa Kỳ hoặc quảng cáo có dùng hình ảnh những cá nhân có tư tưởng chống cộng
sản…; Không được quảng cáo rượu, bia trên 14 độ; Đối với quảng cáo trang thiết bị y
tế phải đảm bảo các thông tin và điều kiện sau: Tên thiết bị y tế, nơi sản xuất, số đăng
ký lưu hành nếu là thiết bị y tế sản xuất trong nước hoặc số giấy phép nhập khẩu nếu là
thiết bị y tế nhập khẩu ; tính năng, tác dụng và cách sử dụng; tên, địa chỉ cơ sở sản
xuất, kinh doanh trang thiết bị y tế, bảo hành, bảo trì, sửa chữa trang thiết bị y tế.
Thứ hai, quy định về hình ảnh: Hình ảnh quảng cáo phải rõ ràng, liên quan và phù
hợp với sản phẩm quảng cáo. EClick có quyền không duyệt các mẩu quảng cáo có
hình ảnh vi phạm bất kỳ quy định nào dưới đây: Dùng hình ảnh người lãnh đạo Đảng
117

và Nhà nước Việt Nam. Quảng cáo có hình bản đồ nước Việt Nam nhưng không có
quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa.
Như vậy, có thể kh ng định, eClick là một trong những trang thông tin có một
chiến lược kinh doanh rất lành mạnh và uy tín. Các điều khoản mà eClick đưa ra so
với quy định của pháp luật là khắt khe hơn và luôn đảm bảo tính hợp pháp. Nếu tất cả
các trang thông tin đều thực hiện mô hình này như eClick thì chắc chắn sẽ góp phần rất
lớn trong việc tạo môi trường kinh doanh thật lành mạnh và nâng cao uy tín của nền
QCTM ở Việt Nam.
Theo cam kết của Hiệp hội thương mại M , từ sau năm 2007 Việt Nam sẽ phải
mở cửa hoàn toàn dịch vụ quảng cáo cho các nhà đầu tư từ M . Và việc Việt Nam gia
nhập Tổ chức Thương mại quốc tế (WTO) cũng tạo bản lề cho các quốc gia WTO
nhảy vào thị trường quảng cáo Việt Nam. Dự báo thị phần của các doanh nghiệp trong
nước vốn đã yếu thế so với các doanh nghiệp nước ngoài hiện nay sẽ phải tiếp tục
“nhường đường cho các đại gia lớn “đổ bộ vào Việt Nam. Chiếc bánh quảng cáo lại
tiếp tục phân chia mà phần dành cho các doanh nghiệp trong nước tiếp tục bị thu nhỏ.
Theo số liệu thống kê trên cả nước có khoảng trên 3000 doanh nghiệp quảng cáo thế
nhưng theo báo cáo tổng kết 3 năm thực hiện Pháp lệnh Quảng cáo của Bộ Văn hóa
Thông tin cho thấy: Những doanh nghiệp quảng cáo đ ng nghĩa có thế mạnh chỉ đếm
trên đầu ngón tay, một vài công ty có tên tuổi Goldsun, Đất Việt, Hoàng Gia… là vạch
được chiến lược tốt.
Tại Việt Nam hơn 80% thị phần quảng cáo thuộc về các công ty nước ngoài, 20%
còn lại của các doanh nghiệp Việt Nam. Tương quan giữa 80/20 có thể thấy rõ ràng
quảng cáo Việt Nam bị chia nhỏ. Đó là chưa kể sự đổ bộ ồ ạt của các doanh nghiệp
nước ngoài trong lĩnh vực vào Việt Nam. Khi đó, các công ty này được phép ký hợp
đồng trực tiếp với những kênh thông tin truyền thông báo, đài… mà không phải qua
công ty quảng cáo trong nước. Như vậy, thị phần lại càng hẹp hơn đối với các công ty
quảng cáo Việt Nam.
Nhìn từ thực tiễn ngành quảng cáo Việt Nam trong tương lai chia làm 2 chiến
trường, một bên là các doanh nghiệp quảng cáo vừa và nhỏ trong nước chiếm con số
đông đảo sẽ cạnh tranh với nhau trong phân kh c quảng cáo cấp trung và thấp. Một bên
là mặt trận các công ty quảng cáo lớn ở Việt Nam với nhiều công ty nước ngoài đại gia
tên tuổi.
118

Không mấy lạc quan là sự manh m n của các công ty nhỏ cộng với tâm lý muốn
yên ổn của các công ty lớn trong nước tiếp tục làm cho ngành quảng cáo Việt Nam bị
thất thế ngay trên sân nhà. Chính vì vậy, việc kêu gọi đầu tư các công ty quảng cáo
Việt Nam là rất cần thiết nhằm mở rộng quy mô, tăng khả năng cạnh tranh để đủ lực
giữ vững thị phần trước sức ép cạnh tranh trong thời gian tới.
Tuy nhiên, giữa dự định và thực hiện lại là một khoảng cách khá xa. Một số công
ty quảng cáo lớn cho thấy việc kêu gọi đầu tư trong ngành này hay nói cách khác là xã
hội hoá công ty không đơn giản như những ngành nghề khác bởi nhìn vào sự yếu kém,
thiếu minh bạch, tăng trưởng bất kỳ của các công ty quảng cáo trong nước cũng dễ làm
các nhà đầu tư nản lòng. Bên cạnh còn là sự khó khăn về quản lý vĩ mô trong ngành
này chưa có giải pháp triệt để đủ sức hấp dẫn đầu tư từ cộng đồng.
Vấn đề thực thi pháp luật ảo vệ quyền lợi người ti u ùng trong lĩnh vực quảng cáo.
Có thể kh ng định, bảo việc quyền lợi người tiêu dùng là một trong những mục
tiêu quan trọng và mang tính chiến lược trong các chính sách pháp luật về thương mại
của nhà nước ta trong những năm qua. Kh ng định điều này, Luật Bảo vệ quyền lợi
người tiêu dùng ban hành được đánh giá là có nhiều điểm tiến bộ, phù hợp và đủ sức
mạnh để bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng.
Cùng với Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thì sự có mặt của Luật Thương
mại 2005, Luật Quảng cáo và Luật Cạnh tranh 2004 cũng phần nào nói lên được quyết
tâm của nhà nước ta trong việc hướng đến bảo vệ người tiêu dùng, đối tượng dễ bị tổn
thương trong xã hội.
Hoạt động thực thi pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng được thực hiện
đầu tiên thông qua công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật cho các chủ thể kinh
doanh trong lĩnh vực quảng cáo và cho cả người tiêu dùng để họ nhìn nhận được
những sai phạm và kịp thời có yêu cầu giải quyết để bảo vệ quyền lợi cho mình. Cục
Quản lý cạnh tranh thường xuyên có công văn hành chính gửi đến và đề nghị các
doanh nghiệp thực hiện đầy đủ nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong một số
vụ việc khi thực hiện quảng cáo sai sự thật. Thông qua đường dây nóng giải quyết
khiếu nại tố cáo, Cục Quản lý cạnh tranh đã tiếp nhận và xử l ý rất nhiều vụ việc liên
quan đến quảng cáo thực phẩm chức năng không đ ng chất lượng, chất lượng dịch vụ
truyền hình cáp, chất lượng dịch vụ của siêu thị bán hàng…
119

Cục cũng trực tiếp tổ chức và chủ động thực hiện các đợt thanh tra, kiểm tra chuyên
ngành và liên ngành đối với những trường hợp quảng cáo nghi ngờ nói quá sự thật và
không có cơ sở khoa học. Một trong những vụ việc tiêu biểu nhất trong thời gian qua đó là
việc yêu cầu hãng xe Honda thu hồi những xe không đ ng chất lượng như đã quảng cáo
trên thị trường. Đây là một trong những nghĩa vụ được ghi nhận trong luật bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng và trên thực tế phần nào đã phát huy tác dụng.
Bên cạnh những hoạt động mang tính pháp lý, Cục còn thường xuyên tiến hành
những hoạt dộng mang tính học thuật, thường xuyên tổ chức các buổi tọa đàm với sự
tham gia của các doanh nghiệp sản xuất và đại diện người tiêu dùng nhằm gi p người
tiêu dùng hiểu biết rõ hơn về những quyền và nghĩa vụ của mình khi tiếp nhận những
thông tin quảng cáo, lắng nghe tâm tư nguyện vọng của người tiêu dùng và nhà sản
xuất, từ đó có những ý kiến đề xuất cho quá trình hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền
lợi người tiêu dùng.
Kết luận Chƣơng 3
Với những đặc trưng vốn có của một đất nước có nền kinh tế đang phát triển, bị ảnh
hưởng nhiều bởi nhiều yếu tố văn hóa xã hội khác nhau, việc điều chỉnh các quan hệ pháp
luật về QCTM còn gặp rất nhiều khó khăn. Pháp luật quảng cáo hiện hành về cơ bản đã
giải quyết được nhu cầu điều chỉnh quan hệ trên thực tế. Tuy nhiên, qua một thời gian
thực hiện, những quy định vẫn còn thể hiện một số bất cập và hạn chế nhất định:
Thứ nhất, do trình độ lập pháp của Việt Nam chưa cao, một số các quan điểm
điều chỉnh chưa phù hợp hoặc lỗi thời dẫn đến bế tắc trong xây dựng và thực hiện các
văn bản có liên quan. Các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động QCTM từ
khâu cấp phép, hoạt động, đối tượng, nội dung, phương thức QCTM không được tập
trung thống nhất bởi một văn bản mà nằm rải rác ở nhiều văn bản khác nhau khó xác
định được tính hiệu lực của từng văn bản, gây khó khăn trong cách hiểu và thực thi
pháp luật đối với các chủ thể trong lĩnh vực QCTM. Điều này tạo nên một sự chồng
chéo đôi khi lại mâu thuẫn nhau trong pháp luật về QCTM, quy định của pháp luật về
QCTM còn nhiều điểm chưa phù hợp, tính khả thi chưa cao, chưa phản ánh đ ng
những nỗ lực và phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và xu
thế phát triển chung của thế giới.
120

Thứ hai, là do trình độ và khả năng nhận thức về pháp luật quảng cáo nói riêng
của chủ thể QCTM là chưa cao. Việc chạy theo lợi nhuận của các chủ thể trong lĩnh
vực QCTM đã dẫn đến một sự thật là làm cho các quy định của pháp luật về QCTM
trở nên không thiết thực, hiệu quả. Điều này thể hiện ngay trong cả suy nghĩ và hành
động của các chủ thể trong hoạt động QCTM.
Thứ ba, trình độ quản lý và cơ sở vật chất của ta còn yếu kém trong việc quản lý
và phát hiện những sai phạm trong lĩnh vực QCTM. Vai trò của cơ quan báo chí, Hội
đồng Thẩm định sản phẩm và Hiệp hội QCTM còn quá mờ nhạt, không phát huy tối đa
hiệu quả cũng là nguyên nhân dẫn đến tình trạng vi phạm pháp luật còn nhiều và ảnh
hưởng đến truyền thống văn hóa tốt đẹp của người Việt Nam.
121

Chƣơng 4
PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ QUẢNG CÁO THƢƠNG MẠI

Luận án Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại.doc

More Related Content

What's hot

Similar to Luận án Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại.doc

More from 💖Nhận Làm Đề Tài Trọn Gói 💖 Liên hệ ZALO/TELE: 0973.287.149

Recently uploaded

Luận án Hoàn thiện pháp luật về quảng cáo thương mại.doc