Download luận văn thạc sĩ ngành luật với đề tài: Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại ở Việt Nam, cho các bạn tham khảo

1. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
PHẠM LÊ MAI LY
PHÁP LUẬT HÒA GIẢI TRANH CHẤP
KINH DOANH THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Hà Nội – 2014

2. ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
PHẠM LÊ MAI LY
PHÁP LUẬT HÒA GIẢI TRANH CHẤP
KINH DOANH THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành : Luật Kinh Tế
Mã số : 60 38 01 07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS. Phan Thị Thanh Thủy
Hà Nội – 2014

3. LỜI CẢM ƠN
Trong quá trình học tập và thực hiện công trình nghiên cứu, tôi đã nhận
đƣợc sự giúp đỡ nhiệt tình và vô cùng quý báu từ các thầy cô, gia đình, bạn bè và
đồng nghiệp.
Tôi xin trân trọng cảm ơn sự hƣớng dẫn nhiệt tình, nghiêm túc và khoa học
của TS. Phan Thị Thanh Thủy – Giảng viên Bộ môn Luật Kinh doanh, Khoa Luật,
Đại học Quốc gia Hà Nội.
Xin trân trọng cảm ơn sự giúp đỡ của các giảng viên Khoa Luật - Đại học
Quốc gia Hà Nội, các anh chị em học viên Cao học khóa XVIII và các đồng nghiệp
đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu.
HỌC VIÊN
Phạm Lê Mai Ly

4. LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chƣa đƣợc công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các
số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung
thực. Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài
chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo
vệ Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
NGƢỜI CAM ĐOAN
Phạm Lê Mai Ly

5. MỤC LỤC
Lời cảm ơn
Lời cam đoan
Mục lục
Danh mục chữ viết tắt
MỞ ĐẦU.....................................................................................................................1
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH
CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI.....................................................................5
1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại.....................................................5
1.1.1. Khái niệm kinh doanh thƣơng mại....................................................................5
1.1.2. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại................................................10
1.1.3. Các phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại....................14
1.1.4. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại.......................20
1.2. Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại......................................................21
1.2.1. Khái niệm và phân loại hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ............21
1.2.2. Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. ..................27
1.2.3. Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng
mại.............................................................................................................................31
1.2.4. Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải tranh chấp kinh doanh
thƣơng mại ở Việt Nam.............................................................................................34
Chƣơng 2: PHÁP LUẬT GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG
MẠI BẰNG PHƢƠNG THỨC HÒA GIẢI Ở VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN THI
HÀNH PHÁP LUẬT ................................................................................................40
2.1. Các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam về hòa giải trong tố tụng. ......40
2.1.1. Pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại trong tố tụng tòa án. ....................40
2.1.2. Quy định của pháp luật về hòa giải trong tố tụng trọng tài.............................52
2.2. Pháp luật hòa giải ngoài tố tụng.........................................................................59
2.2.1. Quy định pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng ở Việt Nam. ............................59

6. 2.2.2. Ƣu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng..............................................64
2.2.3. Thực tiễn hoạt động hòa giải ngoài tố tụng. ...................................................67
Chƣơng 3 : MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HÒA GIẢI TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƢƠNG
MẠI Ở VIỆT NAM...................................................................................................69
3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại............69
3.1.1. Cơ sở lý luận. ..................................................................................................69
3.1.2. Cơ sở thực tiễn. ...............................................................................................70
3.2. Định hƣớng hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại...................72
3.3 Kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện pháp luật hòa giải kinh doanh thƣơng mại
ở Việt Nam................................................................................................................76
3.3.1. Giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải trong tố tụng. ..............................76
3.3.2. Xây dựng pháp luật về hòa giải ngoài tố tụng. ...............................................80
3.3.3. Xây dựng mô hình cơ quan hòa giải ngoài tố tụng.........................................82
3.3.4. Các giải pháp nâng cao hiệu quả hòa giải ngoài tố tụng.................................84
KẾT LUẬN...............................................................................................................89
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO..................................................................91

7. DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT
ASEAN Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á
BLDS Bộ luật Dân sự
BLTTDS Bộ luật Tố tụng Dân sự
LCT Luật Công ty
LDN Luật Doanh nghiệp
LDNTN Luật Doanh nghiệp Tƣ nhân
LĐT Luật Đầu tƣ
LTM Luật Thƣơng mại
LTTTM Luật Trọng tài Thƣơng mại
PLTTGQCVADS Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Dân sự
PLTTGQCVAKT Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án Kinh tế
PLTTTM Pháp lệnh Trọng tài Thƣơng mại
VIAC Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam
WTO Tổ chức Thƣơng mại Thế giới

8. 1
MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài.
Sau hơn 20 năm đổi mới và mở cửa, nền kinh tế Việt Nam đã có những
chuyển biến tích cực, hợp tác và giao lƣu thƣơng mại ngày càng phát triển. Nền
kinh tế thị trƣờng ở Việt Nam đã tạo điều kiện cho các quan hệ thƣơng mại hình
thành và phát triển đa dạng, phức tạp. Để điều chỉnh và tạo khung pháp lý cho hoạt
động của các doanh nghiệp, Việt Nam đã ban hành LDN 2005, LTM 2005, LĐT
2005 và LTTTM 2010, bƣớc đầu đã giúp hoạt động kinh doanh của các doanh
nghiệp đi đúng hƣớng.
Khi các quan hệ thƣơng mại càng phát triển đa dạng và phức tạp, tranh chấp
xảy ra là điều tất yếu. Để giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thƣơng mại các
bên cần phải lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp phù hợp dựa trên các
yếu tố nhƣ mục tiêu đạt đƣợc, mối quan hệ giữa các bên, thời gian và chi phí…Pháp
luật Việt Nam công nhận các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh
sau: thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài và tòa án. Theo đó khi xảy ra tranh chấp các
bên có thể trực tiếp thƣơng lƣợng với nhau để giải quyết, trƣờng hợp không thƣơng
lƣợng đƣợc thì có thể thực hiện với sự trợ giúp của bên thứ ba thông qua hòa giải,
trọng tài hoặc tòa án. Mỗi phƣơng thức đều có những ƣu điểm và nhƣợc điểm riêng
nhƣng nhìn chung đều hƣớng tới việc giải quyết xung đột giữa các bên, bảo vệ lợi
ích hợp pháp và chính đáng của các bên khi tham gia vào hoạt động kinh doanh
thƣơng mại.
Trong các phƣơng thức giải quyết tranh chấp, bên cạnh thƣơng lƣợng và
trọng tài thì phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải rất phổ biến trên thế
giới, đặc biệt đƣợc ƣa chuộng tại các quốc gia có nền kinh tế phát triển do những ƣu
điểm vƣợt trội của phƣơng thức này so với phƣơng thức tố tụng. Tuy nhiên, tại Việt
Nam phƣơng thức giải quyết tranh chấp bằng hòa giải trong kinh doanh thƣơng mại
còn khá mới và chƣa đƣợc sử dụng rộng rãi bởi nhiều nguyên nhân về pháp lý cũng
nhƣ con ngƣời. Do đó để thúc đẩy sự phát triển và áp dụng rộng rãi của phƣơng

9. 2
thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng con đƣờng hòa giải, cần
phải có những công trình nghiên cứu chỉ ra những ƣu điểm, khuyết điểm của pháp
luật hiện hành cũng nhƣ thực tiễn liên quan đến hòa giải tại Việt Nam trên cơ sở đối
chiếu và so sánh, để tăng thêm sự hiểu biết xã hội và chấp nhận rộng rãi phƣơng
thức này. Với lý do nhƣ vậy, tôi chọn đề tài “Pháp luật hòa giải tranh chấp kinh
doanh thƣơng mại ở Việt Nam”.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài.
Mặc dù hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là một phƣơng thức giải
quyết tranh chấp quan trọng, nhƣng từ trƣớc đến nay khoa học pháp lý Việt Nam
còn rất ít các công trình nghiên cứu về vấn đề này. Một số công trình có đề cập đến
chế định hòa giải giải quyết tranh chấp thƣơng mại nhƣ:
Giáo trình Luật Thương mại, Đại học Luật Hà Nội, năm 2007; Giáo trình
Luật Kinh tế Việt Nam, Đại học Quốc gia Hà Nội, năm 2001; Tập bài giảng về Giải
quyết tranh chấp thương mại, TS. Phan Thị Thanh Thủy, Khoa Luật, Đại học Quốc
gia Hà Nội, năm 2013; Đề tài “Các phương pháp giải quyết tranh chấp kinh tế ở
Việt Nam” thuộc Dự án VIE/94/2003 của Bộ Tƣ pháp; “Hòa giải, thương lượng
trong việc giải quyết tranh chấp kinh tế tại Tòa án ở Việt Nam”, T.S Trần Đình
Hảo, năm 2000;“Hòa giải thương mại và xu hướng phát triển tại Việt Nam”, TS.
Nguyễn Thị Minh, Phó vụ trƣởng Vụ Bổ trợ Tƣ pháp, Bộ Tƣ pháp, năm 2011;
“Hoàn thiện cơ chế hòa giải ở Việt Nam – Bài học từ kinh nghiệm các nước”, ThS.
Lê Thị Hoàng Thanh, năm 2012;...
Tuy vậy, tất cả những công trình nêu trên chủ yếu tiếp cận phƣơng thức hòa
giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại từ góc độ luật thực định, đa phần nghiên cứu
về hòa giải trong tố tụng chƣa nghiên cứu chế định này một cách toàn diện, đầy đủ
và có hệ thống cả trong tố tụng và ngoài tố tụng. Ngoài ra nhiều vấn đề lý luận và
thực tiễn về hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại đang tiếp tục đƣợc đặt ra và
có nhu cầu giải quyết hoặc chƣa đƣợc cập nhật trong pháp luật hiện hành. Đây là
vấn đề cấp thiết đặt ra trong tiến trình hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung, hệ
thống pháp luật thƣơng mại nói riêng ở Việt Nam.

10. 3
3. Mục đích đề tài.
Sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, tính đa dạng và phức tạp trong quan
hệ thƣơng mại làm cho tranh chấp thƣơng mại cũng trở nên phức tạp về nội dung,
gay gắt về mức độ tranh chấp và phong phú về chủng loại xuất phát từ mục tiêu của
các bên và sự hấp dẫn của nền kinh tế. Việc giải quyết tranh chấp kinh doanh là cần
thiết bởi giải quyết tranh chấp kinh doanh là động lực thúc đẩy sự phát triển kinh tế,
tạo môi trƣờng kinh doanh hiệu quả, tạo niềm tin cho các doanh nghiệp trong nƣớc
và ngoài nƣớc. Do vậy, lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh
hiệu quả là yếu tố quyết định trong việc giải quyết tranh chấp giữa các bên. Một
trong những phƣơng thức đó là phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh doanh bằng
con đƣờng hòa giải – đang đƣợc các quốc gia có nền kinh tế phát triển lựa chọn khi
xảy ra tranh chấp.
Đề tài phản ánh một cách khái quát, cụ thể các vấn đề về phƣơng thức giải
quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt Nam. Nghiên cứu đề tài này để tìm hiểu những
ƣu điểm, khuyết điểm của phƣơng thức hòa giải trong giải quyết tranh chấp kinh
doanh. Phân tích những thuận lợi, khó khăn trong việc thực hiện phƣơng thức hòa
giải trong giải quyết tranh chấp kinh doanh, đề ra một số định hƣớng, giải pháp
nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải ở Việt Nam.
4. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu.
- Luận văn tập trung vào nghiên cứu hoạt động giải quyết tranh chấp kinh
doanh thƣơng mại ở Việt Nam bằng hòa giải thông qua cả trong tố tụng và ngoài tố
tụng theo pháp luật Việt Nam hiện hành.
 Phạm vi nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam về giải quyết
tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng hòa giải đƣợc quy định trong BLDS 2005,
BLTTDS 2005, LTTTM 2010, các đạo luật có liên quan nhƣ LTM 2005, LDN
2005, LĐT 2005 các luật có liên quan và các văn bản hƣớng dẫn. Các quy định
pháp luật trong nƣớc và các điều ƣớc quốc tế mà Việt Nam tham gia về phƣơng
thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng hòa giải trong kinh doanh
thƣơng mại.

11. 4
5. Phƣơng pháp nghiên cứu.
 Phƣơng pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mac
– Lênin và tƣ tƣởng Hồ Chí Minh.
- Phƣơng pháp phân tích, so sánh, đối chiếu, tƣ duy logic...để tìm hiểu,
nghiên cứu tìm ra các giải pháp có tính thiết thực trên cơ sở các chính sách, số liệu,
tƣ liệu sẵn có.
6. Kết cấu đề tài.
Ngoài phần mở đầu và phần kết luận thì luận văn cao học gồm có ba chƣơng.
Cụ thể:
Chƣơng 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về hòa giải tranh chấp kinh doanh
thƣơng mại.
Chƣơng 2: Pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng
phƣơng thức hòa giải ở Việt Nam và thực tiễn thi hành.
Chƣơng 3: Một số kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hòa giải
trong giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam.

12. 5
Chƣơng 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ HÒA GIẢI TRANH
CHẤP KINH DOANH THƢƠNG MẠI
1.1. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại.
1.1.1. Khái niệm kinh doanh thương mại.
Tự do hóa kinh tế kết hợp với sự tiến bộ của cuộc cách mạng khoa học công
nghệ đã thúc đẩy nhanh sự đan kết của thị trƣờng hàng hóa và dịch vụ của các nƣớc
với nhau để hình thành nên thị trƣờng toàn cầu. Cùng với xu thế này hoạt động kinh
doanh thƣơng mại ra đời.
Kinh doanh thƣơng mại là hoạt động lƣu thông phân phối hàng hoá trên thị
trƣờng buôn bán hàng hoá của từng quốc gia riêng biệt hoặc giữa các quốc gia với
nhau. Nội thƣơng là lĩnh vực hoạt động thƣơng mại trong từng nƣớc, thực hiện quá
trình lƣu chuyển hàng hoá từ nơi sản xuất, nhập khẩu tới nơi tiêu dùng.
Trong kinh doanh thƣơng mại nói chung và hoạt động nội thƣơng nói riêng,
cần xuất phát từ đặc điểm quan hệ thƣơng mại và tiềm năng kinh doanh với các bạn
hàng để tìm phƣơng thức giao dịch, mua, bán thích hợp đem lại cho đơn vị lợi ích
lớn nhất. Ngày nay thuật ngữ kinh doanh thƣơng mại đƣợc sử dụng rất rộng rãi
dùng để chỉ hoạt động trung gian nối liền giữa sản xuất và tiêu dùng nhằm mục đích
lợi nhuận.
Hầu hết các nƣớc trên thế giới đều sử dụng khái niệm kinh doanh, còn tại
Việt Nam khái niệm kinh doanh đƣợc sử dụng rộng rãi từ khi Việt Nam chuyển
sang nền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa. Tại các nƣớc có hệ thống
thông luật không có sự phân biệt giữa kinh doanh và dân sự. Nhƣng ở một số nƣớc
theo truyền thống Châu Âu lục địa có Bộ luật Thƣơng mại riêng nhƣ Cộng hòa Liên
bang Đức, Cộng hòa Pháp thì có sự phân biệt giữa thƣơng mại và dân sự. Ở các
nƣớc này kinh doanh đƣợc sử dụng phù hợp với thƣơng mại theo nghĩa rộng do Tổ
chức Thƣơng mại Thế giới (WTO) hay Luật mẫu Uncitral về Trọng tài Thƣơng mại
đƣa ra. Theo đó “Thƣơng mại” bao gồm tất cả các quan hệ giao dịch mang bản chất
thƣơng mại nhƣ: cung cấp hàng hóa, dịch vụ, thỏa thuận về đại diện thƣơng mại,

13. 6
hóa đơn, chứng từ, các dịch vụ tƣ vấn, đề án thiết kế, giấy phép đầu tƣ, giao dịch
ngân hàng, bảo hiểm, vận chuyển hàng hóa hay hành khách bằng đƣờng không,
đƣờng biển, đƣờng sắt hay đƣờng bộ...
Khái niệm thƣơng mại ngày càng đƣợc mở rộng ra với nội hàm rộng lớn, bao
gồm tất cả các hoạt động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Chẳng hạn nhƣ, Bộ
luật Thƣơng mại số 48 của Nhật Bản ngày 9/3/1899, thuật ngữ thƣơng mại đƣợc
dùng để chỉ những hoạt động mua bán nhằm mục đích lợi nhuận và hầu hết các dịch
vụ trên thị trƣờng nhƣ dịch vụ vận tải, cung ứng điện hay khí đốt, uỷ thác, bảo
hiểm, ngân hàng. LTM của Philippin tuy không đƣa ra các hành vi thƣơng mại cụ
thể mà quy định phạm vi điều chỉnh là các hoạt động nhằm thúc đẩy sự trao đổi
hàng hoá và dịch vụ với mục đích thu lợi nhuận. Ngoài ra LTM của Philippin còn
điều chỉnh các giao dịch thƣơng mại trong tất cả các lĩnh vực kể cả lĩnh vực vận
chuyển hành khách. Bộ luật Thƣơng mại của Thái Lan cũng đƣa ra khái niệm
thƣơng mại khá rộng không chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá mà cả các hoạt
động thuê tài sản, thuê mua tài sản, tín dụng, thế chấp, đại diện, môi giới, bảo hiểm,
công ty, hợp danh…[35]
Tại Việt Nam, kinh doanh thƣơng mại đƣợc hình thành và phát triển trễ hơn
do chiến tranh. Căn cứ vào quá trình cách mạng, có thể chia quá trình hình thành
kinh doanh thƣơng mại ở Việt Nam thành ba giai đoạn nhƣ sau:
 Giai đoạn trước năm 1975:
Trƣớc năm 1975, Việt Nam còn trong giai đoạn đất nƣớc bị chia cắt, chiến tranh
diễn ra ở cả hai miền Bắc, Nam. Nền kinh tế miền Bắc chịu sự chi phối, áp đặt của các
quốc gia xâm lƣợc nhƣ Mỹ, Pháp. Đến khi Hiệp định Geneve đƣợc ký kết, nhà nƣớc ta
tiến hành tiếp quản nền kinh tế miền Bắc, lúc này hoạt động kinh tế đƣợc nhà nƣớc ta
quản lý, điều hành. Hoạt động kinh tế ở miền Bắc dƣới sự quản lý của nhà nƣớc hình
thành nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp. Nhà nƣớc can thiệp sâu vào hoạt động
kinh tế, quản lý và kiềm chế sự phát triển kinh tế thông qua việc hàng hóa đƣợc phân
phối theo chế độ tem phiếu, hàng hóa không đƣợc mua bán tự do trên thị trƣờng, hàng
hóa không đƣợc tự do trao đổi từ nơi này sang nơi khác.

14. 7
Ngƣợc lại ở miền Nam, hoạt động kinh tế có nhiều khởi sắc dƣới sự quản lý
của chính quyền Ngô Đình Diệm. Về nội thƣơng: hoạt động mua bán, trao đổi hàng
hóa diễn ra sầm uất, hình thành nên một vài thƣơng xá lớn ở Sài Gòn nhƣ Tax, Tam
Đa. Về ngoại thƣơng: chính quyền Sài Gòn thực hiện một số chính sách nhƣ không
quốc hữu hóa, miễn các loại thuế trƣớc bạ, lợi tức, hải quan, cho tƣ bản tự do
chuyển tiền, lợi tức về nƣớc từ một đến ba năm…nhằm kêu gọi tƣ bản nƣớc ngoài
đầu tƣ vào Việt Nam. Nhìn chung, kinh tế miền Nam vẫn nằm trong kinh tế thời
chiến phụ thuộc vào viện trợ, công nghiệp hƣớng nội, chƣa giải quyết đƣợc vấn đề
năng lƣợng, thƣơng mại chủ yếu nhập khẩu và tiêu thụ hàng viện trợ. Nhƣng kinh tế
miền Nam phát triển hơn kinh tế miền Bắc nhờ có sự mở cửa giao thƣơng từ nƣớc
ngoài nhƣng điều này chủ yếu mang lại lợi ích cho tƣ bản nƣớc ngoài. Do ảnh
hƣởng của thị trƣờng tự do nên hoạt động thƣơng mại thuần túy đã hình thành ở
miền Nam.
 Giai đoạn từ năm 1976 đến năm 1986:
Năm 1975, Việt Nam thống nhất đất nƣớc. Lúc này nhu cầu về tiêu dùng của
các tầng lớp dân cƣ trong xã hội khác trƣớc. Điều đó đòi hỏi hoạt động của thƣơng
mại phải có sự thích ứng nhanh chóng với điều kiện mới của thị trƣờng, mở rộng
kinh doanh với những phƣơng thức tiến bộ, hàng hoá phong phú với chất lƣợng bảo
đảm. Nhu cầu giao lƣu hàng hoá giữa hai miền Nam - Bắc ngày càng tăng lên, do
đó những hạn chế buôn bán ban đầu đã đƣợc Nhà nƣớc xoá bỏ dần. Nhƣng nền kinh
tế vẫn hoạt động theo đƣờng lối quan liêu bao cấp dƣới sự quản lý của nhà nƣớc,
thừa nhận nền kinh tế xã hội chủ nghĩa nhƣng không thừa nhận nền kinh tế thị
trƣờng. Do đó, chƣa xuất hiện khái niệm kinh doanh, thƣơng mại.
Hội nghị Ban Chấp hành Trung ƣơng lần thứ 10 khoá V (6/1986) đã đánh giá
tình hình sau cuộc điều chỉnh giá-lƣơng-tiền vào tháng 9/1985 và khẳng định chính
thức đổi mới cơ chế quản lý, xóa bỏ cơ chế tập trung quan liêu bao cấp. Đại hội
Đảng toàn quốc lần thứ VI (tháng 12 năm 1986) đã chủ trƣơng: “Phát triển nền
kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã
hội chủ nghĩa”. Đó là bƣớc khởi đầu thay đổi cơ cấu các chủ thể sản xuất kinh
doanh, tạo tiền đề cơ bản cho sự phát triển kinh tế thị trƣờng.

15. 8
 Giai đoạn từ sau năm 1986 đến nay:
Từ năm 1986, thị trƣờng hàng hoá, dịch vụ nƣớc ta có nhiều biến đổi và đạt
đƣợc những thành tựu cơ bản sau: Bƣớc đầu đã xoá bỏ cơ chế lƣu thông cũ, chuyển
sang cơ chế lƣu thông mới, khắc phục tình trạng “ngăn sông, cấm chợ”, hình thành
thị trƣờng thống nhất khá ổn định và thông suốt trong cả nƣớc; Hàng hoá, dịch vụ
ngày càng phong phú, đa dạng về chủng loại, nâng cao về chất lƣợng, đáp ứng đƣợc
nhu cầu của ngƣời tiêu dùng; Kiềm chế đƣợc lạm phát, chỉ số giá tiêu dùng tăng ở
mức hợp lý đã tạo điều kiện thuận lợi để phát triển kinh tế - xã hội; Mạng lƣới kinh
doanh thƣơng mại, dịch vụ tiếp tục đƣợc mở rộng trên cả ba địa bàn: thành thị, nông
thôn và miền núi với sự tham gia của các chủ thể kinh doanh; Tổ chức và phƣơng
thức kinh doanh, phƣơng thức mua bán ngày càng đổi mới, phong phú và linh hoạt
hơn; Kết cấu hạ tầng thƣơng mại ngày càng phát triển theo hƣớng văn minh, hiện
đại; Các hình thức trung tâm thƣơng mại, siêu thị và cửa hàng tự phục vụ, hội chợ -
triển lãm thƣơng mại, trung tâm giao dịch hàng hoá… đang hình thành và phát triển
ở khu vực thành thị, các vùng kinh tế trọng yếu; Đa dạng hoá các thành phần kinh tế
tham gia thị trƣờng, khuyến khích sự phát triển của khu vực kinh tế ngoài quốc
doanh; Quản lý nhà nƣớc về thƣơng mại có sự đổi mới từ trung ƣơng đến địa
phƣơng cả về tƣ duy, nội dung và phƣơng pháp quản lý, môi trƣờng pháp lý cho lƣu
thông hàng hoá, hoạt động của thƣơng nhân.
Để quản lý hoạt động kinh tế, nhà nƣớc ta đã xây dựng hệ thống pháp luật về
doanh nghiệp và thuật ngữ “Kinh tế”xuất hiện lần đầu trong Pháp lệnh Hợp đồng Kinh
tế năm 1989. Năm 1990, Quốc Hội ban hành hai đạo luật là “LCT” và “LDNTN”. Hai
luật này đã đƣa ra một khái niệm mới trong khoa học pháp lý Việt Nam có liên quan
nhiều đến việc áp dụng pháp luật thƣơng mại, đó là khái niệm “kinh doanh”. Theo khoản
1 điều 3 LCT 1990 và điều 2 LDNTN 1990 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một, một
số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm
hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.
LDN năm 2000 và LDN năm 2005 cũng đề cập đến khái niệm kinh doanh và
không có khác biệt so với khái niệm kinh doanh trong các đạo luật trƣớc. Theo khoản 2
điều 3 LDN 2000 và khoản 2 điều 4 LDN 2005 thì “Kinh doanh là việc thực hiện một,

16. 9
một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản
phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. LDN năm 2000
và LDN năm 2005 đã thay cụm từ “thực hiện dịch vụ” bởi cụm từ “cung ứng dịch
vụ”. Cung ứng dịch vụ mang ý nghĩa rộng hơn bao gồm cả thực hiện dịch vụ, doanh
nghiệp có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thực hiện dịch vụ đến khách hàng.
Khái niệm kinh doanh trong LDN 2005 có những điểm tƣơng đồng với khái
niệm thƣơng mại theo nghĩa rộng đƣợc sử dụng phổ biến trên thế giới hiện nay và
cũng đƣợc giải thích tại Luật mẫu về Trọng tài Thƣơng mại Quốc tế của
UNCITRAL năm 1985.
Ở Việt Nam, thuật ngữ “Thương mại” đƣợc sử dụng khá rộng rãi trong đời
sống xã hội và trong nhiều các văn bản quy phạm pháp luật, song cho đến nay chƣa
có định nghĩa chính thức trong LTM. Khoản 2 điều 5 LTM năm 1997 đã định nghĩa
“Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và
các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện
các chính sách kinh tế - xã hội”.
Tại điều 45 LTM 1997 thì hành vi thƣơng mại gồm 14 hành vi: Mua bán hàng
hoá; Đại diện cho thƣơng nhân; Môi giới thƣơng mại; Uỷ thác mua bán hàng hoá;
Đại lý mua bán hàng hoá; Gia công trong thƣơng mại; Đấu giá hàng hoá; Đấu thầu
hàng hoá; Dịch vụ giao nhận hàng hoá; Dịch vụ giám định hàng hoá; Khuyến mại;
Quảng cáo thƣơng mại; Trƣng bày giới thiệu hàng hoá; Hội chợ, triển lãm thƣơng
mại. Tuy nhiên có những hoạt động đƣợc xem là hoạt động thƣơng mại nhƣng lại
không đƣợc liệt kê trong LTM 1997 nhƣ xây dựng, bất động sản...
Năm 2003, PLTTTM đã đƣa ra khái niệm về hoạt động thƣơng mại. Theo
khoản 3 điều 2 PLTTTM thì:
“Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại
của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dựng;
tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng bảo hiểm; thăm dò, khai

17. 10
thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển,
đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”.
Khái niệm thƣơng mại đƣợc hiểu theo nghĩa rộng này mới chỉ đƣợc tồn tại
trong một văn bản pháp quy mang tính chất tố tụng (luật hình thức) mà chƣa tồn tại
trong văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao mang tính nội dung.
PLTTTM 2003 đã tạo ra sự nhận thức khác biệt trong cách hiểu về “Thương
mại” so với LTM 1997. Phạm vi điều chỉnh rộng hẹp của khái niệm hoạt động
thƣơng mại trong hệ thống pháp luật nêu trên đã tạo ra sự mâu thuẫn, chồng chéo
trong việc áp dụng các quy định pháp luật về luật nội dung: LDN 1999, LTM 1997,
Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế 1989; cũng nhƣ luật tố tụng: PLTTTM 2003.
LTM 2005 đã nhìn nhận hoạt động thƣơng mại một cách mở rộng hơn, tạo
tiền đề để giải quyết các tranh chấp liên quan đến hoạt động thƣơng mại. Khoản 1
điều 3 LTM 2005 quy định “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại
và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”. Việc mở rộng khái niệm về các
hành vi đƣợc xem là hoạt động thƣơng mại đã tạo nhiều thuận lợi cho các doanh
nghiệp tham gia vào hoạt động thƣơng mại. Năm 2010, LTTTM ra đời đã không
quy định thế nào là hoạt động thƣơng mại nhằm tránh sự mâu thuẫn trong việc thực
hiện các quy định pháp luật về thƣơng mại.
Nhƣ vậy, kinh doanh, thƣơng mại ở Việt Nam đƣợc quy định cụ thể, rõ ràng
trong LDN 2005 và LTM 2005. Mặc dù cần có những vấn đề cần phải bổ sung sửa
đổi do hoạt động kinh tế ngày càng phong phú và đa dạng nhƣng cũng không thể
phủ nhận những thành tựu đã đạt đƣợc trong quá trình áp dụng giải quyết tranh chấp
liên quan đến kinh doanh, thƣơng mại.
1.1.2. Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại.
 Khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại.
Theo Từ điển Tiếng Việt: Tranh chấp là sự tranh đấu, giằng co khi có ý kiến
bất đồng thƣờng là về quyền lợi giữa hai bên.[42]

18. 11
Dƣới góc độ pháp lý: Tranh chấp đƣợc hiểu là những xung đột, bất đồng về
quyền, quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp
luật. Tranh chấp thƣơng mại hay tranh chấp kinh doanh là thuật ngữ đƣợc sử dụng
khá phổ biến trong đời sống kinh tế xã hội ở các nƣớc trên thế giới. Thuật ngữ này
mới đƣợc sử dụng rộng rãi và phổ biến ở Việt Nam mấy năm gần đây. Trƣớc đây
trong cơ chế kế hoạch hóa thuật ngữ tranh chấp kinh tế là thuật ngữ quen thuộc đã
ăn sâu vào tiềm thức và tƣ duy pháp lý của ngƣời Việt Nam. Nguyên nhân là trong
thời kỳ đó, chúng ta chịu ảnh hƣởng của Luật học Xô Viết cùng với sự tồn tại của
một ngành luật độc lập là ngành luật kinh tế. Trong thời kì mà hoạt động kinh tế chủ
yếu là kế hoạch hóa tập trung với sự thống trị của khu vực kinh tế nhà nƣớc và kinh
tế tập thể sử dụng mệnh lệnh hành chính thì mọi hoạt động kinh tế chủ yếu do nhà
nƣớc thực hiện và chi phối. Kinh tế tƣ nhân, tƣ bản không có điều kiện phát triển.
Các đơn vị kinh tế đều hoạt động thông qua kế hoạch và sử dụng hợp đồng kinh tế
làm công cụ thực hiện kế hoạch đƣợc giao. Do đó, các tranh chấp kinh tế trong thời
kì kế hoạch hóa tập trung đôi khi đồng nghĩa với tranh chấp hợp đồng kinh tế.
Trong PLTTGQCVAKT ngày 16/3/1994 và Nghị định số 116/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 5/9/1994 quy định về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi
chính phủ đã liệt kê các tranh chấp đƣợc coi là tranh chấp kinh tế gồm: Các tranh
chấp về hợp đồng kinh tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cơ
quan có đăng ký kinh doanh; Các tranh chấp giữa công ty với các thành viên công
ty, giữa các thành viên công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động,
giải thể công ty; Các tranh chấp liên quan đến việc mua bán cổ phiếu; Các tranh
chấp khác theo quy định pháp luật. Với một khái niệm nội hàm rộng và việc pháp
luật gắn cho các tranh chấp có nội dung kinh tế trên đƣợc gọi là tranh chấp kinh tế
đã tạo ra sự không phù hợp với các hoạt động thƣơng mại hiện nay.
Thuật ngữ “tranh chấp kinh tế” ít đƣợc sử dụng trong các văn bản pháp lý
quốc tế mà thay vào đó là thuật ngữ “tranh chấp thƣơng mại” (commercial dispute)
hay thuật ngữ “tranh chấp kinh doanh” (business dispute). Trong luật mẫu của
UNCITRAL về trọng tài thƣơng mại quốc tế cũng sử dụng thuật ngữ “Thƣơng mại”.

19. 12
Trên thực tế, khái niệm tranh chấp thƣơng mại đƣợc tiếp cận dƣới nhiều góc
độ khác nhau và có nhiều tên gọi khác nhau: Tranh chấp kinh tế, tranh chấp thƣơng
mại, tranh chấp kinh doanh, tranh chấp về kinh doanh, thƣơng mại. Khái niệm tranh
chấp kinh doanh thƣơng mại lần đầu tiên đƣợc đề cập trong LTM ngày 10/5/1997.
Tại điều 238 LTM 1997 quy định “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh
do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động
thương mại”. Tuy nhiên quan niệm về tranh chấp thƣơng mại theo LTM 1997 đã
loại bỏ nhiều tranh chấp không đƣợc coi là tranh chấp thƣơng mại mặc dù xét về
bản chất đó vẫn có thể coi là các tranh chấp thƣơng mại nhƣ đầu tƣ, xây dựng, hoạt
động trung gian thƣơng mại…
LTM 2005 đƣợc Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, tại điều 3 khoản 1 LTM
2005 định nghĩa “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động
nhằm mục đich sinh lợi khác” nhƣng không đƣa ra khái niệm về tranh chấp kinh doanh
thƣơng mại. Tuy nhiên lại đƣa ra các hình thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại.
Khoản 1 điều 29 BLDS năm 2005 đã liệt kê các tranh chấp về tranh chấp
kinh doanh thƣơng mại:
“Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại giữa cá nhân, tổ
chức có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, gồm: Mua bán
hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý; Ký gửi; Thuê, cho thuê,
thuê mua; Xây dựng; Tư vấn, kỹ thuật; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng
đường sắt, đường bộ, đường thủy nội địa; Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng
đường hàng không, đường biên; Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá
khác; Đầu tư, tài chính, ngân hàng; Bảo hiểm; Thăm dò, khai thác”.
Ngoài các định nghĩa trên thì trong Giáo trình Luật Thƣơng mại tập 2 của
trƣờng Đại học Luật Hà Nội có đƣa ra quan điểm về tranh chấp thƣơng mại: Tranh
chấp thƣơng mại là những mâu thuẫn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ
giữa các bên trong quá trình thực hiện các hoạt động thƣơng mại. [27]

20. 13
Hiện nay, vẫn chƣa có một khái niệm thống nhất hay văn bản pháp lý nào
quy định về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại mà nó mới chỉ dừng lại ở vấn đề
quan điểm của một số tác giả trên cơ sở tiếp cận nó thông qua luật nội dung và luật
tố tụng.
Nhƣ vậy, có thể hiểu tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là những mâu thuẫn,
bất đồng giữa các chủ thể phát sinh trong việc thực hiện các hoạt động có liên quan
đến lĩnh vực kinh doanh, thƣơng mại và đầu tƣ. Và có thể định nghĩa tranh chấp
kinh doanh thƣơng mại nhƣ sau: “Tranh chấp kinh doanh thương mại là những mâu
thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ giữa các chủ thể phát sinh
trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại”.
 Đặc điểm của tranh chấp kinh doanh thương mại.
Từ những định nghĩa về tranh chấp kinh doanh thƣơng mại nêu trên, rút ra
đƣợc những đặc điểm cơ bản của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại nhƣ sau:
Thứ nhất, chủ thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại chủ yếu là thƣơng
nhân, bởi thƣơng nhân là những ngƣời hoạt động thƣơng mại, có đăng ký kinh
doanh (trong trƣờng hợp nhất định, các cá nhân, tổ chức khác không phải là thƣơng
nhân cũng có thể là chủ thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại, nhƣ: tranh chấp
công ty và thành viên công ty; giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan
đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi
hình thức tổ chức của công ty hay tranh chấp về giao dịch giữa một bên không
nhằm mục đích sinh lợi với thƣơng nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong
trƣờng hợp bên không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng LTM). Mỗi chủ thể
đều có mục đích tối đa hóa lợi ích khi tham gia vào quan hệ kinh doanh và nghĩa vụ
của chủ thể này tƣơng ứng với quyền của chủ thể kia. Do đó khi tranh chấp xảy ra
sẽ ảnh hƣởng xấu đến mục đích và hiệu quả của các bên phụ thuộc.
Thứ hai, khách thể của tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là các quyền và
nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ kinh doanh thƣơng mại (theo hợp đồng hoặc
không theo hợp đồng) xảy ra trƣớc, trong hay sau thỏa thuận của các bên. Đối tƣợng
của tranh chấp là lợi ích kinh tế. Những xung đột lợi ích kinh tế, thua thiệt với giá

21. 14
trị lớn ảnh hƣởng đến sự sống còn trên thị trƣờng của các chủ thể và lợi ích của
nhiều đối tƣợng đòi hỏi các bên phải cân nhắc kỹ những đƣợc, mất, thiệt, hơn khi
lựa chọn phƣơng án tối ƣu để giải quyết xung đột, tranh chấp kinh tế.
Thứ ba, nội dung của tranh chấp là những mâu thuẫn về lợi ích kinh tế, tài
sản. Mục đích cơ bản của hoạt động kinh doanh là sinh lời và đối tƣợng đầu tƣ cũng
nhƣ cái mà ngƣời kinh doanh đạt đƣợc sau quá trình đầu tƣ đều là tài sản.
 Nguyên nhân hình thành tranh chấp kinh doanh thương mại.
Trong nền kinh tế thị trƣờng các chủ thể đƣợc làm tất cả những gì mà pháp
luật không cấm, dựa vào đó các chủ thể kinh doanh tự do thỏa thuận trên cơ sở mục
đích và lợi ích đạt đƣợc. Tuy nhiên, có thỏa thuận thì cũng có thể phát sinh vi phạm
thỏa thuận. Sự vi phạm này có thể từ nguyên nhân bất khả kháng không có sự chủ
định của một bên, cũng có thể do lỗi của một hoặc các bên nhƣng có chủ định
trƣớc... Chính vì thế, việc phát sinh tranh chấp trong hoạt động kinh doanh là điều
tất yếu. Một số nguyên nhân cơ bản sau:
Thứ nhất, do lợi nhuận: Mục đích cuối cùng của hoạt động kinh doanh là lợi
nhuận. Chính vì lợi nhuận mà có những chủ thể đã chấp nhận phá vỡ hợp đồng, vi
phạm hợp đồng và phát sinh tranh chấp.
Thứ hai, do hạn chế kiến thức pháp luật: Không phải bất kỳ nhà đầu tƣ nào
cũng nắm rõ quy định pháp luật, điều này dẫn đến có những thỏa thuận vƣợt quá
quy định của pháp luật.
Thứ ba, do thiếu vắng các quy định của pháp luật: Pháp luật không thể dự trù
tất cả các mâu thuẫn trong quan hệ thƣơng mại có thể xảy ra do hoạt động kinh
doanh hiện nay đa dạng, phức tạp.
1.1.3. Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại.
1.1.3.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại phổ biến
của các quốc gia.
Trên nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận không trái pháp luật, không trái
đạo đức xã hội để các bên xác lập quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thƣơng mại
thì các bên có quyền lựa chọn các phƣơng thức giải quyết tranh chấp trên cơ sở lợi

22. 15
ích, thái độ, quan điểm cũng nhƣ hệ thống pháp luật và hiệu quả của quá trình tố
tụng của nƣớc mà các bên lựa chọn. Hiện nay, tại Việt Nam và các nƣớc trên thế
giới tồn tại bốn phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại cơ bản gồm: Thƣơng
lƣợng, hòa giải, trọng tài thƣơng mại và tòa án.
 Thương lượng:
Là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thông qua việc các bên cùng nhau bàn
bạc, thảo luận để tự giải quyết bất đồng. Đây là phƣơng thức đơn giản, không tốn
kém và đảm bảo đƣợc quan hệ kinh doanh giữa các bên.
 b. Hòa giải:
Là phƣơng thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba làm
trung gian hòa giải để hỗ trợ, thuyết phục các bên tranh chấp tìm kiếm các giải pháp
nhằm loại trừ tranh chấp đã phát sinh. Phƣơng thức này đòi hỏi bên thứ ba làm
trung gian phải có trình độ chuyên môn, nghiệp vụ, am hiểu pháp luật, có kinh
nghiệm thực tiễn và có sự độc lập. Có nhƣ thế, ngƣời thứ ba mới có đủ uy tín và độ
tin cậy cần thiết để các bên tranh chấp mời làm trung gian. Hòa giải đƣợc chia làm
hai loại là hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng. Hòa giải trong tố tụng
nếu hòa giải thành thì kết quả hòa giải đƣợc đảm bảo thi hành bằng pháp luật, hòa
giải ngoài tố tụng nếu hòa giải thành thì việc thực hiện nó hoàn toàn phụ thuộc vào
sự tự nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lý nào đảm
bảo thi hành những cam kết của các bên.
 c. Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài:
Là phƣơng thức tranh chấp đƣợc thực hiện bởi các trung tâm trọng tài. Theo
đó, thông qua hoạt động của trọng tài viên tranh chấp đƣợc giải quyết bằng một
phán quyết trọng tài mà hai bên tranh chấp phải thực hiện. Lựa chọn phƣơng thức
này các bên có quyền tự do định đoạt về tổ chức trọng tài, trọng tài viên giải quyết
tranh chấp. Phƣơng thức giải quyết tranh chấp này có tính ràng buộc cao, thủ tục
nhanh chóng, đơn giản, đảm bảo đƣợc uy tín và bí mật kinh doanh. Để áp dụng
phƣơng thức trọng tài để giải quyết tranh chấp thƣơng mại đòi hỏi các bên phải có
thỏa thuận trọng tài. Tại khoản 2 điều 3 LTTTM 2010 quy định: “Thoả thuận trọng

23. 16
tài là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài tranh chấp có thể
phát sinh hoặc đã phát sinh”. Thỏa thuận trọng tài phải đƣợc các bên tranh chấp lập
ra trƣớc hoặc sau khi xảy ra tranh chấp. Trọng tài thƣơng mại tồn tại dƣới hai hình
thức là trọng tài vụ việc và trọng tài thƣờng trực. Trọng tài vụ việc là phƣơng thức
trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận để giải quyết vụ tranh chấp giữa các bên
và trọng tài sẽ chấm dứt tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp. Và trọng tài quy
chế là hình thức trọng tài đƣợc thành lập có tổ chức, có trụ sở cố định, có danh sách
trọng tài viên, hoạt động theo điều lệ tổ chức và các quy tắc tố tụng riêng.
 d. Phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng Tòa án:
Là phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại do cơ quan xét xử nhân
danh quyền lực nhà nƣớc là Tòa án tiến hành theo trình tự thủ tục do pháp luật quy
định. Theo đó, Tòa án nhân danh quyền lực nhà nƣớc ra một bản án bắt buộc các
bên phải chấp hành và đƣợc đảm bảo thi hành bằng sức mạnh cƣỡng chế của Nhà
nƣớc. Phƣơng thức này đƣợc các bên lựa chọn khi việc áp dụng phƣơng thức
thƣơng lƣợng, hòa giải không có hiệu quả và các bên cũng không thỏa thuận đƣa
tranh chấp ra giải quyết tranh chấp tại trọng tài.
Mỗi phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại trên đều có những ƣu
điểm và nhƣợc điểm nhất định. Lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp nào là
quyền của các bên căn cứ vào tính chất, phạm vi, mức độ và thiện chí của các bên
tranh chấp. Ngoài các phƣơng thức giải quyết tranh chấp phổ biến và đƣợc pháp
luật quy định thì còn có các phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác nhƣ hành
chính, tham vấn, hoạt động tƣ vấn.
1.1.3.2. Các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại quốc tế và
khu vực.
Giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại luôn là quan tâm hàng đầu của
các nhà kinh doanh. Bởi vậy việc lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp
hiệu quả luôn là ƣu tiên hàng đầu. Ngoài pháp luật quốc gia có những cơ chế giải
quyết tranh chấp thƣơng mại của mình thì các tổ chức trên thế giới cũng có những
cơ chế giải quyết tranh chấp riêng và đƣợc các quốc gia thành viên sử dụng để giải

24. 17
quyết tranh chấp. Một số cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng mại trên thế giới nhƣ
[38]:
 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của Tổ chức Thương mại Thế giới
(WTO).
WTO là một tổ chức có quy mô lớn nhất trên thế giới trong lĩnh vực thƣơng
mại, là nền tảng của quá trình phát triển các quan hệ thƣơng mại giữa các nƣớc
thông qua các cuộc thảo luận, thƣơng lƣợng và phán xét có tính chất tập thể. WTO
có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các thành viên WTO nhƣ thẩm quyền giải
quyết tranh chấp của tòa án. Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đƣợc xây dựng
trên bốn nguyên tắc: công bằng, nhanh chóng, hiệu quả và chấp nhận đƣợc đối với
các bên tranh chấp. Đƣợc hình thành và phát triển trên nền tảng các quy định về giải
quyết các tranh chấp của GATT (Hiệp định chung về thuế quan và thƣơng mại), cơ
chế giải quyết tranh chấp của WTO đã có những thay đổi tích cực góp phần nâng
cao hiệu lực và tác dụng của cơ chế này với mục đích giải quyết các tranh chấp
thƣơng mại quốc tế, duy trì ổn định và phát triển hệ thống thƣơng mại đa phƣơng
theo Hiệp định WTO. WTO đã thành công trong việc thiết lập một cơ chế pháp lý
đầy đủ, chi tiết trong một văn bản là Thỏa thuận về các Quy tắc và Thủ tục điều
chỉnh việc giải quyết tranh chấp (DSU – Dispute Settlement Understanding).
Cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO là bắt buộc đối với tất cả các quốc
gia thành viên theo đó mỗi thành viên có khiếu nại, tranh chấp với thành viên khác
buộc phải đƣa tranh chấp ra giải quyết bằng cơ chế này. Quốc gia thành viên bị
khiếu nại không có cơ hội lựa chọn nào khác là chấp nhận tham gia giải quyết tranh
chấp theo các thủ tục của cơ chế này. Đây chính là điểm tạo nên sự khác biệt cũng
nhƣ hiệu quả hoạt động của cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO so với các cơ
chế giải quyết các tranh chấp quốc tế đang tồn tại (thẩm quyền giải quyết của các cơ
chế truyền thống không có tính bắt buộc mà phụ thuộc vào sự chấp thuận của các
quốc gia liên quan).
Tranh chấp thuộc đối tƣợng điều chỉnh của cơ chế giải quyết tranh chấp của
WTO xuất hiện, khi một nƣớc thành viên WTO cho rằng một nƣớc thành viên khác

25. 18
đã vi phạm các quy định khác của WTO, làm ảnh hƣởng đến lợi ích của họ hoặc
ảnh hƣởng đến việc thực hiện các mục tiêu của cam kết WTO. Hành vi vi phạm của
một nƣớc thành viên có thể là việc không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, hoặc việc
áp dụng bất kỳ biện pháp nào bất kể biện pháp đó có vi phạm quy định của Hiệp
định hay không, hoặc việc tồn tại của bất kì tình huống nào khác gây ra hậu quả nêu
trên. Do vậy, khi một nƣớc thành viên cho rằng nƣớc thành viên khác không thực
hiện nghĩa vụ hoặc cam kết theo Hiệp định thì có thể áp dụng DSU để giải quyết.
Ngoài ra, tranh chấp có thể phát sinh từ một “tình huống” khác hoặc khi một biện
pháp thƣơng mại do một quốc gia thành viên ban hành tuy không vi phạm quy định
của WTO nhƣng gây thiệt hại cho một hoặc nhiều quốc gia thành viên khác.
Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của WTO bao gồm: Hội đồng
giải quyết tranh chấp bao gồm đại diện của tất cả các quốc gia thành viên (Viết tắt
là DSB – Dispute Settlement Body), Các ban hội thẩm (Panel), Cơ quan phúc thẩm
thƣờng trực (SAB), Ban thƣ kí WTO, các trọng tài, các chuyên gia độc lập và một
số tổ chức chuyên môn. Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp thƣờng gồm ba bƣớc
chính: tham vấn giữa các bên (Consultation), quá trình xét xử của ban hội thẩm, cơ
quan phúc thẩm và thực thi các phán quyết, bao gồm áp dụng biện pháp trả đũa
trong trƣờng hợp bên thua kiện không thực thi phán quyết.
 Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại của ASEAN.
Cơ chế giải quyết tranh chấp thƣơng mại của ASEAN là tổng thể thống nhất
các cơ quan giải quyết tranh chấp, cách thức, trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp
và việc thi hành phán quyết giải quyết tranh chấp. Việc giải quyết tranh chấp
thƣơng mại của ASEAN đƣợc thực hiện bằng biện pháp hòa bình, không can thiệp
vào công việc nội bộ của nhau trên cơ sở hợp tác hiệu quả giữa các bên, tôn trọng
nguyên tắc thỏa thuận, kiềm chế không sử dụng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực khi
có tranh chấp.
Về biện pháp giải quyết tranh chấp, nhìn chung các văn kiện của ASEAN
đều ghi nhận và khuyến khích các bên quyết tâm và có thiện ý ngăn ngừa không để
nảy sinh ra các tranh chấp. Cụ thể:

26. 19
Trong Hiệp ước Bali I năm 1976 (TAC), khi có tranh chấp phát sinh, TAC
khuyến khích các bên giải quyết tranh chấp thông qua thƣơng lƣợng trƣớc khi lựa
chọn biện pháp khác.
Trong Nghị định thư năm 1996 (DSM): Cấu trúc pháp lý của Nghị định thƣ
năm 1996 gồm hai phần: phần giải quyết tranh chấp theo kênh tài phán và phần giải
quyết tranh chấp theo kênh ngoài tài phán. Các biện pháp giải quyết tranh chấp theo
kênh ngoài tài phán chủ yếu là thƣơng lƣợng, trung gian, hòa giải đƣợc thống nhất
đƣa vào Nghị định thƣ năm 1996 để áp dụng chung.
Trong Hiến chương ASEAN, các biện pháp giải quyết tranh chấp khá đa
dạng. Các bên tranh chấp có thể sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp khác
nhau nhƣ đề nghị bên thứ ba, hòa giải, trung gian hoặc trọng tài. Việc lựa chọn một
phƣơng thức giải quyết tranh chấp nào đó tùy thuộc vào ý chí của các bên tranh
chấp. Ngoài ra các bên có thể viện dẫn các hình thức giải quyết tranh chấp đƣợc quy
định tại điều 33 của Hiến chƣơng Liên hợp quốc hoặc các văn bản luật quốc tế khác
mà các quốc gia thành viên ASEAN là bên tranh chấp tham gia miễn là các phƣơng
thức giải quyết tranh chấp này đáp ứng mục tiêu, yêu cầu của ASEAN là giải quyết
bằng hình thức “hòa bình”.
Điều 33 của Hiến chƣơng Liên hợp quốc quy định các biện pháp giải quyết
tranh chấp mà các bên có thể lựa chọn, gồm:
- Đàm phán trực tiếp;
- Các biện pháp giải quyết mang tính thƣơng lƣợng thông qua bên thứ ba nhƣ
môi giới, điều tra, trung gian, hòa giải;
- Các biện pháp giải quyết mang tình tài phán nhƣ giải quyết bằng trọng tài
hoặc tòa án quốc tế.
Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thƣơng mại của ASEAN:
ASEAN không thành lập cơ quan chuyên trách để giải quyết các tranh chấp thƣơng
mại phát sinh mà quy định cho một số cơ quan trong bộ máy của mình kiêm nhiệm
thêm chức năng giải quyết tranh chấp, đó là Hội nghị Bộ trƣởng Kinh tế AEM
(ASEAN Economic Ministers), Hội nghị Quan chức Kinh tế Cao cấp SEOM (Senior

27. 20
Economic Officials Meetings) và Ban Thƣ ký. Trong trƣờng hợp cần thiết, ASEAN
sẽ thành lập một cơ quan giúp việc có tính chất adhoc là Ban Hội thẩm Panel.
Cơ chế giải quyết thƣơng mại của ASEAN mang tính chính trị, thƣơng thuyết
nên số vụ tranh chấp đƣa ra giải quyết theo cơ chế DSM của ASEAN là rất ít.
1.1.4. Các nguyên tắc giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại.
Một là: Nguyên tắc tôn trọng sự tự do ý chí của các bên. Trong các phƣơng
thức giải quyết tranh chấp trên đều phải dựa trên ý chí của các bên tranh chấp. Các
bên tự do lựa chọn một phƣơng thức giải quyết tranh chấp dựa trên loại tranh chấp,
mức độ tranh chấp, tính gay gắt của mối quan hệ giữa các bên tranh chấp. Với mong
muốn duy trì mối quan hệ làm ăn lâu dài, các bên tranh chấp sẽ lựa chọn những
phƣơng thức giải quyết nhanh chóng, hiệu quả trên cơ sở tôn trọng, duy trì mối
quan hệ giữa các bên để sau khi giải quyết tranh chấp các bên vẫn có thể tiếp tục
hợp tác kinh doanh.
Hai là: Nguyên tắc cố gắng hàn gắn mối quan hệ giữa các bên tranh chấp.
Trong tranh chấp tƣ việc hàn gắn mối quan hệ giữa các bên là một yếu tố quan
trọng. Bởi ngay từ khi bắt đầu quan hệ hợp tác kinh doanh, các bên đã xây dựng
đƣợc mối quan hệ tốt đẹp trên cơ sở đôi bên cùng có lợi, nhƣng trong quá trình thực
hiện lại xảy ra những tranh chấp không đáng có ảnh hƣởng đến mối quan hệ giữa
các bên. Bởi vậy, dù bất kỳ phƣơng thức giải quyết tranh chấp nào cũng phải hàn
gắn lại mối quan hệ này, tạo môi trƣờng, niềm tin để các bên có thể tiếp tục hợp tác.
Ba là: Nguyên tắc đảm bảo an toàn bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp
của các bên tranh chấp. Bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp là nhân tố quan
trọng trong sự thành công trên thƣơng trƣờng của các doanh nghiệp. Trong quá
trình giải quyết tranh chấp để chứng minh về yêu cầu của mình, đôi khi một bên
phải trình bày những vấn đề liên quan đến bí mật kinh doanh, bí mật nghề nghiệp.
Nếu để thất thoát bí mật kinh doanh trong quá trình giải quyết vụ án có thể ảnh
hƣởng đến sự sống còn của doanh nghiệp. Do vậy, trong những phƣơng thức giải
quyết tranh chấp nói trên đều phải đảm bảo an toàn bí mật kinh doanh, bí mật nghề
nghiệp của các bên tranh chấp.

28. 21
1.2. Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại.
Nhƣ đã giới thiệu ở phần 1.1.3. giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa
giải đặc biệt là hòa giải ngoài tố tụng, là một phƣơng thức rất phổ biến trên thế giới,
nhất là ở các nƣớc phát triển. Tuy nhiên, ở Việt Nam hòa giải tranh chấp thƣơng
mại hầu nhƣ chỉ đƣợc biết đến nhƣ là một giai đoạn bắt buộc của tố tụng tòa án
hoặc tố tụng trọng tài. Trong phần này, luận văn sẽ đề cập, phân tích khái niệm hòa
giải tranh chấp thƣơng mại và so sánh, bình luận về cả hai loại hòa giải trong và
ngoài tố tụng.
1.2.1. Khái niệm và phân loại hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại.
1.2.1.1. Khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại.
Khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là một khái niệm phức
hợp bao gồm nhiều yếu tố cấu thành, mỗi yếu tố có một bản chất pháp lý riêng biệt
và khi kết hợp lại thì tạo ra một mối liên kết giữa các yếu tố. Trong các từ điển pháp
luật, từ điển kinh tế cũng nhƣ trong sách báo khoa học pháp lý, bao gồm cả các giáo
trình luật chuyên nghành đều chƣa có sự giải thích đầy đủ về khái niệm này. Để đƣa
ra một cái nhìn toàn diện về khái niệm hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại
thì cần làm rõ: Hòa giải là gì? và Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại là gì?
Hòa giải là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong
đời sống xã hội, nhƣng quan niệm về hòa giải ở nhiều nƣớc còn chƣa thống nhất.
Cụ thể:
Hòa giải theo Từ điển Tiếng Việt là “Hòa giải là việc thuyết phục các bên
đồng ý chấm dứt xung đột hay xích mích một cách ổn thỏa”.[41]
Theo Từ điển Luật học Anh – Mỹ của Black’s Law Dictionary “Hòa giải là
một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chất riêng tư, trong đó, Hòa giải
viên là người thứ ba trung gian giúp các bên tranh chấp đạt được một sự thỏa
thuận”.[45]
Theo Từ điển Luật học của Cộng hòa Pháp “Hòa giải là phương thức giải
quyết tranh chấp với sự giúp đỡ của người trung gian thứ ba”.[44]

29. 22
Pháp luật Việt Nam không định nghĩa thế nào là hòa giải, nhƣng tại khoản 2
điều 317 LTM 2005 quy định “Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc
cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”.
Từ những khái niệm trên có thể rút ra một số đặc trƣng cơ bản của hòa giải
nhƣ sau:
Một là, hòa giải là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp giữa các bên với
sự hiện diện của bên thứ ba trung gian do các bên lựa chọn.
Hai là, bên trung gian giúp cho các bên tranh chấp thỏa thuận với nhau để
giải quyết tranh chấp bằng cách đƣa ra các đề nghị, phƣơng án giải quyết tranh chấp
để các bên lựa chọn, thỏa thuận tự quyết định. Ngƣời trung gian có vị trí độc lập với
các bên và không có lợi ích liên quan đến tranh chấp, không đƣa ra phán quyết.
Ba là, thỏa thuận giải quyết các tranh chấp phải do chính các bên tự nguyện
trên cơ sở định đoạt nhằm mục đích dàn xếp ổn thỏa tranh chấp. Các thỏa thuận,
cam kết từ kết quả của quá trình hòa giải không có giá trị bắt buộc cƣỡng chế thi
hành mà phụ thuộc vào thiện chí, sự tự nguyện của các bên.
Nhƣ vậy có thể hiểu “Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp với
sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận
giải quyết các tranh chấp phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo
đức xã hội”.
Từ khái niệm tranh chấp kinh doanh thƣơng mại thể hiện ở phần 1.1.2. và khái
niệm về hòa giải, có thể đƣa ra khái niệm về hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng
mại. “Hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại là một phương thức giải quyết tranh
chấp với sự giúp đỡ của một bên thứ ba trung lập, các bên tranh chấp tự nguyện thỏa
thuận giải quyết những mâu thuẫn, bất đồng hay xung đột về quyền lợi và nghĩa vụ
giữa các chủ thể phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh thương mại,
phù hợp với quy định của pháp luật, truyền thống đạo đức xã hội”.
Hòa giải đƣợc sử dụng nhƣ một hình thức giải quyết tranh chấp thân thiện do
các bên tự nguyện lựa chọn đã tồn tại từ lâu. Nhiều nhà nƣớc hiện đại đã có những
biện pháp tích cực nhằm khuyến khích việc sử dụng hòa giải bằng cách tổ chức hoạt

30. 23
động hòa giải sao cho phù hợp và có hiệu quả hơn. Đồng thời Nhà nƣớc thiết lập
hoặc công nhận bằng pháp luật các tổ chức thực hiện hòa giải, các trung tâm trọng
tài, hòa giải quốc gia và quốc tế đã ban hành các quy tắc hòa giải hay bản hƣớng
dẫn quy trình hòa giải mẫu nhƣ “Quy tắc hòa giải không bắt buộc” của Phòng
Thƣơng mại quốc tế ICC tại London; Quy tắc hòa giải của Luật mẫu Uncitral đƣợc
nhiều nƣớc tham khảo và áp dụng.
1.2.1.2. Phân loại hòa giải.
Theo thông lệ quốc tế, căn cứ vào tổ chức đứng ra thực hiện việc hòa giải,
hòa giải đƣợc chia thành hai hình thức là hòa giải công và hòa giải tƣ. Hòa giải công
do các cơ quan nhà nƣớc, chủ yếu là tòa án đứng ra thực hiện. Hòa giải tƣ thƣờng
do các tổ chức trọng tài thƣơng mại hoặc các tổ chức hòa giải thƣơng mại chuyên
nghiệp tiến hành. Ngoài ra, các bên cũng có thể yêu cầu các cá nhân (thƣờng là
chuyên gia về hòa giải hoặc về lĩnh vực đang có tranh chấp) đứng ra hòa giải. Tại
Việt Nam hòa giải thƣờng đƣợc chia thành hai loại là hòa giải ngoài tố tụng và hòa
giải trong tố tụng.
 Hòa giải ngoài tố tụng.
Hòa giải ngoài tố tụng thƣờng do các tổ chức trọng tài thƣơng mại thực hiện
hoặc một bên thứ ba làm trung gian hòa giải theo yêu cầu cầu của các bên tranh
chấp. Tại các tổ chức trọng tài thƣơng mại lớn trên thế giới đều có quy tắc hòa giải
và tổ chức việc hòa giải nhằm giúp các tổ chức, cá nhân kinh doanh giải quyết tranh
chấp một cách nhanh chóng và hiệu quả. Hoạt động hòa giải cũng bắt đầu diễn ra
nhộn nhịp tại các nƣớc trong khu vực với sự xuất hiện của nhiều trung tâm hòa giải
nhƣ Trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung Quốc), Trung tâm hòa giải Delhi (Ấn
Độ), Trung tâm hòa giải Hồng Kông, Trung tâm hòa giải Indonesia, Trung tâm hòa
giải Malaysia, Trung tâm hòa giải Philippine, Trung tâm hòa giải Singapore, Trung
tâm hòa giải Thái Lan… và đã thể hiện đƣợc những ƣu điểm rõ rệt về thời gian, chi
phí và hiệu quả, thu hút đƣợc sự chú ý của đông đảo giới luật sƣ và doanh nghiệp.
Tại Việt Nam, phƣơng thức hoà giải thƣờng là hòa giải trong tố tụng trọng
tài hay tố tụng tòa án, việc lựa chọn một trung tâm trọng tài hoặc trung gian hòa giải

31. 24
để thực hiện hòa giải còn khá xa lạ với doanh nghiệp. Trung tâm hòa giải với tƣ
cách tổ chức hòa giải thƣơng mại chuyên nghiệp mới bắt đầu đƣợc hình thành với
việc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) đƣa ra Bộ Quy tắc hoà giải và
bắt đầu cung cấp dịch vụ này vào năm 2007. Quy tắc hoà giải của VIAC gồm 20
điều, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007. Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hoà giải
tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạt động thƣơng
mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC.
Quy trình hòa giải ngoài tố tụng thƣờng bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp
cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức, cá nhân hòa giải; một bên
cũng có thể đơn phƣơng liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để
yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và
thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải chỉ đƣợc thực hiện sau khi
có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp. Trong quá trình hòa giải, hòa giải viên sẽ áp
dụng các kỹ năng giải quyết tranh chấp của mình nhằm giúp các bên thảo luận và
thƣơng lƣợng với nhau để tìm ra giải pháp cuối cùng cho vụ tranh chấp. Trong
trƣờng hợp các bên đạt đƣợc thỏa thuận, hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo
thỏa thuận hòa giải một cách chi tiết, bản thỏa thuận này có giá trị pháp lý nhƣ một
hợp đồng. Một trong các bên hoặc bản thân hòa giải viên có quyền chấm dứt hòa
giải vào bất cứ giai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải không
mang lại hiệu quả.
Ưu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng:
Ưu điểm: Các bên chủ động trong việc lựa chọn hòa giải viên, địa điểm, thời
gian và quy trình hòa giải phù hợp với tranh chấp cụ thể phát sinh. Đảm bảo nguyên
tắc bí mật trong hòa giải nhằm bảo vệ bí mật kinh doanh của các bên. Các bên có
thể lựa chọn các chuyên gia trong từng lĩnh vực để thực hiện việc hòa giải.
Hạn chế: Thiếu sự điều chỉnh của quy định pháp luật. Sau khi hòa giải mà
các bên đạt đƣợc thỏa thuận thì các bên cùng ký vào bản thỏa thuận chi tiết. Tuy
nhiên bản thỏa thuận này không có giá trị pháp lý buộc các bên phải thi hành, việc
thi hành chủ yếu dựa trên thiện chí của các bên. Một khi một trong hai bên không

32. 25
thực hiện bản thỏa thuận thì hợp đồng đƣơng nhiên bị phá vỡ một lần nữa nên các
bên phải lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác.
 Hòa giải trong tố tụng.
Hòa giải trong tố tụng bao gồm hòa giải tại tòa án và hòa giải tại trọng tài.
(1) Hòa giải tại tòa án.
Hòa giải tại tòa án là một giai đoạn bắt buộc trong tố tụng, thể hiện tại điều
10 BLTTDS 2005 “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều kiện
thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân sự
theo quy định của Bộ luật này”. Quá trình hòa giải tại tòa án đƣợc luật hóa một
cách cụ thể, rõ ràng trong pháp luật tố tụng để áp dụng thống nhất tại mọi tòa án.
Quy trình hòa giải tại tòa án đối với các vụ án tranh chấp kinh doanh thƣơng mại cơ
bản đƣợc thực hiện trong giai đoạn chuẩn bị xét xử sau khi tòa án đã thụ lý vụ án và
trƣớc khi đƣa vụ án ra xét xử. Sau khi thụ lý vụ án, thẩm phán ra thông báo mở
phiên hòa giải. Tại phiên hòa giải thẩm phán giải thích các quyền và nghĩa vụ của
các đƣơng sự, làm rõ yêu cầu của nguyên đơn. Thẩm phán chỉ rõ cho các bên thấy
ƣu điểm của việc hòa giải và lợi ích của mỗi bên khi đạt đƣợc thỏa thận giải quyết
tranh chấp; Đƣa ra một số phƣơng án, khả năng giải quyết để các bên lựa chọn. Tòa
án ghi nhận sự tự nguyện thỏa thuận của các bên vào biên bản hòa giải thành và
quyết định công nhận sự thỏa thuận của các đƣơng sự. Trƣờng hợp các bên không
thỏa thuận đƣợc thì tòa án cũng lập biên bản hòa giải không thành để tiếp tục xét xử
vụ việc.
Tuy nhiên với tƣ cách là một thủ tục hòa giải không chỉ đƣợc thực hiện ở giai
đoạn chuẩn bị xét xử mà còn phải đƣợc tiến hành ở nhiều giai đoạn, nhiều cấp xét
xử từ khi tòa án thụ lý đơn khởi kiện cho đến khi bản án có hiệu lực. Nhƣ sau:
1. Giai đoạn ngay sau khi nguyên đơn nộp đơn khởi kiện và nộp tạm ứng án
phí. Hòa giải giai đoạn này không mang lại hiệu quả cao bởi có tranh chấp, không
thỏa thuận đƣợc bằng các biện pháp khác nên mới dẫn đến việc nộp đơn khởi kiện
đến tòa án.

33. 26
2. Giai đoạn chuẩn bị xét xử, trong giai đoạn này thẩm phán sẽ tiến hành
triệu tập các bên tham gia hòa giải trên cơ sở yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn,
phiên hòa giải sẽ đƣợc tổ chức một lần, hai lần hoặc ba lần căn cứ vào độ phức tạp
của vụ án cũng nhƣ căng thẳng giữa hai bên.
3. Giai đoạn từ khi tòa án có quyết định đƣa vụ án ra xét xử đến trƣớc khi
Hội đồng xét xử vào nghị án trong phiên tòa sơ thẩm. Tại phiên tòa sơ thẩm, Hội
đồng xét xử sẽ hỏi các bên có thỏa thuận đƣợc với nhau về việc giải quyết vụ án hay
không?. Nếu các bên không thỏa thuận đƣợc thì các bên trình bày nội dung tranh
chấp và yêu cầu của mình, trên cơ sở đó Hội đồng xét xử xem xét và đƣa ra phƣơng
án thích hợp để hai bên có thể hòa giải với nhau trƣớc khi Hội đồng xét xử vào
phòng nghị án.
4. Giai đoạn từ sau khi tòa án cấp sơ thẩm tuyên án cho đến trƣớc khi tòa án
cấp phúc thẩm ra quyết định đƣa vụ án ra xét xử phúc thẩm.
5. Giai đoạn từ khi tòa án cấp phúc thẩm ra quyết định xét xử phúc thẩm đến
trƣớc khi Hội đồng xét xử phúc thẩm vào nghị án.
Các giai đoạn nói trên tạo nên quá trình giải quyết vụ án. Trong tất cả các
giai đoạn này, thẩm phán hoặc Hội đồng xét xử đều có thể tiến hành hòa giải hoặc
tạo điều kiện thuận lợi cho các đƣơng sự thỏa thuận cách thức giải quyết tranh chấp
kinh doanh thƣơng mại, trừ trƣờng hợp các vụ án không đƣợc hòa giải hoặc hòa giải
không đƣợc.
(2) Hòa giải tại trọng tài.
LTTTM 2010 không quy định cụ thể quy trình hòa giải tại trọng tài, việc hòa
giải sẽ đƣợc các trung tâm trọng tài thực hiện theo quy trình phù hợp, linh hoạt tạo
điều kiện để các bên có thể thỏa thuận đƣợc với nhau. Tại điều 9 LTTTM 2010 quy
định “Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có quyền tự do thương lượng, thỏa
thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa
giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”. Các bên giải
quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài hay tố tụng tòa án thì đều đƣợc khuyến
khích các bên tự thƣơng lƣợng, hòa giải. Việc các bên tự hòa giải thỏa thuận với

34. 27
nhau có thể đƣợc thực hiện trƣớc, trong quá trình giải quyết tranh chấp. Song song
với quá trình đó, tòa án hay trọng tài cũng sẽ tiến hành việc hòa giải cho các bên
tranh chấp. Quá trình hòa giải trong tố tụng là một giai đoạn bắt buộc kể cả trong tố
tụng tòa án lẫn tố tụng trọng tài. Tuy nhiên trong tố tụng trọng tài, hòa giải đƣợc
thực hiện trên yêu cầu của các bên sau khi các bên không tự thƣơng lƣợng, hòa giải
với nhau đƣợc hoặc một bên không đồng ý hòa giải. Trƣờng hợp các bên tự thƣơng
lƣợng, hòa giải đƣợc với nhau thì có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài ra quyết định
công nhận sự thỏa thuận đó để đảm bảo việc thi hành thỏa thuận của các bên.
Ưu điểm và hạn chế của hòa giải trong tố tụng.
Ưu điểm: Hòa giải trong tố tụng tuân theo một quy trình nhất định do pháp
luật quy định. Hòa giải thành, tòa án hoặc trọng tài sẽ ra Quyết định công nhận sự
thỏa thuận; hòa giải không thành, tranh chấp sẽ đƣợc xét xử tại tòa án hoặc mở
phiên họp giải quyết đối với trọng tài. Quyết định công nhận thỏa thuận trong tố
tụng tòa án và tố tụng trọng tài đều đƣợc đảm bảo thi hành bằng cơ quan có quyền
lực nhà nƣớc.
Hạn chế: Quy trình hòa giải cứng nhắc, thiếu tính linh hoạt. Bí mật kinh
doanh không đƣợc đảm bảo do tòa án xét xử theo nguyên tắc công khai, mặc dù có
xử kín thì việc tuyên án công khai sẽ dẫn đến làm lộ bí mật kinh doanh. Trong tố
tụng trọng tài, pháp luật không quy định cụ thể trình tự thủ tục hòa giải dẫn đến hòa
giải đƣợc thực hiện không thống nhất. Thi hành quyết định công nhận thỏa thuận
còn bất cập do phải qua thời gian tự nguyện thi hành, rồi mới có sự can thiệp thi
hành của cơ quan có thẩm quyền.
1.2.2. Các nguyên tắc của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại.
Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại trong tố tụng và ngoài tố tụng
đƣợc thực hiện dựa trên những nguyên tắc sau:
1.2.2.1. Nguyên tắc hòa giải ngoài tố tụng.
Nhƣ đã nêu ở trên, hòa giải ngoài tố tụng là một phƣơng thức độc lập với tố
tụng tòa án và tố tụng trọng tài và đƣợc tiến hành bởi một cơ quan có chức năng hòa
giải độc lập. Hòa giải ngoài tố tụng tiến hành theo các nguyên tắc sau:

35. 28
Thứ nhất, hòa giải mang tính chất tự nguyện, thể hiện ở chỗ các bên tự
nguyện đƣa tranh chấp ra hòa giải, không bên nào ép buộc bên nào tham gia vào. Sự
tự nguyện đƣợc thể hiện bằng việc các bên có thể quyết định quy trình hòa giải,
quyền tự do thỏa thuận về phƣơng pháp, lựa chọn hòa giải viên, tự do ý chí về các
giải pháp giải quyết tranh chấp, thỏa thuận lựa chọn phƣơng án giải quyết thích hợp,
quyền của các bên chấm dứt hòa giải khi không đạt đƣợc mục tiêu. Hòa giải viên sẽ
cung cấp những nhận định, đánh giá về nội dung vụ tranh chấp cũng nhƣ ý kiến tƣ
vấn về cách thức giải quyết vụ tranh chấp, nhƣng những nhận định và ý kiến của
hòa giải viên chỉ có tính chất tham khảo và không có tính chất ràng buộc đối với các
bên. Việc các bên có đi đến thỏa thuận hòa giải hay không và nội dung của thỏa
thuận đó sẽ do các bên tự quyết định.
Thứ hai, đảm bảo tính khách quan, phù hợp quy định pháp luật và các tập
quán thƣơng mại quốc tế. Tính khách quan thể hiện ở chỗ bên thứ ba làm trung gian
hòa giải phải đảm bảo sự tin cậy của các bên với những tƣ vấn, đề xuất phƣơng án
giải quyết của hòa giải viên. Hòa giải viên không đƣợc thể hiện thái độ thiên vị đối
với bất cứ bên tranh chấp nào trong việc điều khiển quá trình hòa giải cũng nhƣ
trong việc đƣa ra các nhận định hay ý kiến tƣ vấn. Trong trƣờng hợp một trong các
bên cảm thấy hòa giải viên vi phạm nguyên tắc khách quan, bên đó có quyền yêu
cầu thay đổi hòa giải viên hoặc yêu cầu chấm dứt và rút lui khỏi quá trình hòa giải.
Quá trình hòa giải các bên thỏa thuận giải quyết tranh chấp kinh doanh
thƣơng mại phải tuân thủ quy định pháp luật, hài hòa lợi ích của các bên, không gây
tổn hại đến lợi ích công. Trong thực tiễn đời sống kinh tế quốc tế việc giải quyết
tranh chấp có yếu tố nƣớc ngoài thƣờng đƣợc thực hiện theo quy định pháp luật mỗi
nƣớc hoặc theo điều ƣớc quốc tế đã đƣợc ký kết giữa các nƣớc. Do vậy, các cơ
quan, tổ chức trọng tài hòa giải rất coi trọng việc áp dụng các thông lệ, tập quán
thƣơng mại quốc tế vào việc giải quyết tranh chấp thƣơng mại quốc tế.
Thứ ba, nguyên tắc bảo vệ uy tín, các yếu tố bí mật, bí mật kinh doanh của
các bên tranh chấp trong hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại.

36. 29
Hòa giải là một quá trình giải quyết tranh chấp có tính tự nguyện, riêng tƣ
mà ở đó các bên có thể trao đổi trực tiếp, thẳng thắn với nhau về các tài liệu, chứng
cứ liên quan đến tranh chấp trong đó có cả những vấn đề về bí mật kinh doanh.
Trong quá trình hòa giải các bên cùng nhau thảo luận về các phƣơng án khác nhau
do Hòa giải viên đƣa ra, chủ động đƣa ra những yêu cầu hoặc nhƣợng bộ để đạt tới
một giải pháp dung hòa lợi ích của hai bên. Điều đó giữ gìn đƣợc uy tín của mỗi
bên, vừa duy trì mối quan hệ thƣơng mại lâu dài, do đó việc bảo toàn bí mật, tài
liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hòa giải viên trong quá trình hòa giải là
điều vô cùng quan trọng. Bởi nếu hòa giải không đƣợc thì tài liệu, bí mật của các
bên có nguy cơ lộ ra do vậy các bên cần có tinh thần hợp tác thân thiện, các bên an
tâm tham gia hòa giải.
1.2.2.2. Nguyên tắc hòa giải trong tố tụng.
Hòa giải trong tố tụng là quy trình bắt buộc khi tranh chấp đƣợc xét xử bằng
tòa án hoặc trọng tài.
(1) Hòa giải trong tố tụng tòa án (tố tụng tư pháp).
Tại điều 10 BLTTDS 2005 sửa đổi bổ sung năm 2011 thì hòa giải đƣợc thực
hiện theo nguyên tắc cơ bản: “Toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải và tạo điều
kiện thuận lợi để các đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ việc dân
sự theo quy định của Bộ luật này”. Nhƣ vậy hòa giải đƣợc xem là một thủ tục bắt
buộc phải thực hiện trong quá trình giải quyết tranh chấp tại tòa án.
Tại điều 180 BLTTDS 2005 sửa đổi bổ sung năm 2011 thì hòa giải trong tố
tụng đƣợc thực hiện trên các nguyên tắc cụ thể sau:
“1. Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, toà án tiến hành hoà giải
để các đƣơng sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án, trừ những vụ án
không đƣợc hoà giải hoặc không tiến hành hoà giải đƣợc quy định tại Điều 181 và
Điều 182 của Bộ luật này.
2. Việc hoà giải đƣợc tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:

37. 30
 Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đƣơng sự, không đƣợc dùng vũ
lực hoặc đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đƣơng sự phải thoả thuận không
phù hợp với ý chí của mình;
 Nội dung thoả thuận giữa các đƣơng sự không đƣợc trái pháp luật hoặc trái
đạo đức xã hội.”
Qua đó có thể hiểu việc hòa giải trong tố tụng chỉ thực hiện ở giai đoạn
chuẩn bị xét xử và không thuộc trƣờng hợp không đƣợc hòa giải đó là “Yêu cầu
đòi bồi thƣờng gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nƣớc; Những vụ án dân sự phát
sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội” hoặc không tiến hành hòa
giải đƣợc do “Bị đơn đã đƣợc toà án triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn cố
tình vắng mặt; Đƣơng sự không thể tham gia hoà giải đƣợc vì có lý do chính đáng;
Đƣơng sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là ngƣời mất năng lực hành vi dân
sự”.
Các nguyên tắc hòa giải theo khoản 2 điều 180 BLTTDS 2005 đó chính là
hai nguyên tắc: Nguyên tắc hòa giải mang tính chất tự nguyện và nguyên tắc phù
hợp quy định pháp luật đã nêu ở phần nguyên tắc hòa giải ngoài tố tụng. Tuy nhiên
có thể thấy trong tố tụng không có nguyên tắc “Hòa giải phải đảm bảo bí mật”, bởi
lẽ Tòa án tuân thủ nguyên tắc xét xử công khai, mặc dù các bên tranh chấp có thể
yêu cầu Tòa án xét xử kín để giữ bí mật kinh doanh thì Tòa án vẫn phải tuyên án
công khai. Vậy, làm sao để các bên giữ bí mật kinh doanh khi lựa chọn phƣơng
pháp giải quyết tranh chấp tại Tòa án?.
(2) Hòa giải trong tố tụng trọng tài.
Hòa giải trong tố tụng trọng tài đƣợc thực hiện bởi Hội đồng trọng tài trên cơ
sở quy định của LTTTM 2010, Hội đồng trọng tài là các trọng tài viên do các bên
tranh chấp chỉ định. Trong LTTTM 2010, nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng
trọng tài thƣơng mại đƣợc quy định tại điều 4 và không có quy định riêng về
nguyên tắc hòa giải. Tuy nhiên có thể thấy nguyên tắc hòa giải trong tố tụng trọng
tài thể hiện tại khoản 1 điều 4 Luật LTTTM 2010 “Trọng tài viên phải tôn trọng
thoả thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức

38. 31
xã hội”. Trọng tài viên chính là bên thứ ba thực hiện vai trò trung gian hòa giải cho
các bên tranh chấp, do vậy trọng tài viên đóng vai trò quan trọng trong việc điều
hành phiên hòa giải. Quá trình hòa giải trọng tài viên phải tuân thủ những quy tắc
do pháp luật quy định và những quy tắc do trung tâm trọng tài quy định. Trong quá
trình hòa giải, trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên, thỏa thuận này
có thể là thỏa thuận hình thành trƣớc khi đƣa tranh chấp ra giải quyết tại trung tâm
trọng tài hoặc thỏa thuận hình thành trong quá trình giải quyết tại trung tâm trọng
tài. Việc tôn trọng thỏa thuận giữa các bên tranh chấp là điều kiện tiên quyết để
khuyến khích các bên tự hòa giải với nhau. Tuy nhiên cũng cần lƣu ý, thỏa thuận
của các bên chỉ đƣợc tôn trọng nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái
đạo đức xã hội.
1.2.3. Vai trò, chức năng và ý nghĩa của việc hòa giải tranh chấp kinh doanh
thương mại.
1.2.3.1. Vai trò, chức năng của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại.
Hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại có những chức năng cơ bản sau:
Thứ nhất, hòa giải là biện pháp có tác dụng giảm thiểu các mâu thuẫn, xung
đột giữa các bên. Khi xảy ra tranh chấp về quyền và lợi ích trong một quan hệ
thƣơng mại, bên nào cũng đặt lợi ích của mình lên hàng đầu, buộc bên kia phải
nhƣợng bộ. Không ai nhƣờng ai khiến mâu thuẫn trở nên gay gắt, tính hiếu thắng và
thể diện góp phần vào việc không nhƣờng nhịn nhau. Lúc này sự có mặt của một
bên thứ ba trung gian sẽ làm dịu mâu thuẫn, các bên sẽ bình tĩnh hơn, suy xét kỹ
hơn và họ luôn hiểu rằng ngƣời ngoài cuộc có cái nhìn khách quan, tổng thể hơn
ngƣời trong cuộc. Do đó, hòa giải giúp giảm thiểu mâu thuẫn, xung đột giữa các
bên. Hòa giải đem lại cơ hội cho các bên trình bày, giải thích và đƣa ra lời xin lỗi
với nhau. Sự tham gia trực tiếp của các bên tranh chấp trong hòa giải là rất cần thiết
vì nó đề cao đƣợc tinh thần trách nhiệm của các bên đối với các lựa chọn của mình.
Các bên sẽ nhận ra rằng không phải cái mình muốn là có ngay đƣợc, mà qua quá
trình hòa giải nhiều lần thì mình sẽ có đƣợc cái mình cần.

39. 32
Thứ hai, hòa giải là cách thức thể hiện và bảo đảm quyền tự do lựa chọn cơ
quan giải quyết tranh chấp. Từ khi Việt Nam chuyển đổi nền kinh tế tập trung sang
nền kinh tế thị trƣờng có sự tham gia nhiều thành phần kinh tế thì hoạt động kinh
doanh thƣơng mại trở nên đa dạng và phong phú. Cá nhân, tổ chức tham gia vào
hoạt động kinh doanh thƣơng mại có quyền tự do lựa chọn loại hình kinh doanh,
phƣơng thức kinh doanh, đối tác kinh doanh và phƣơng thức giải quyết tranh chấp.
Các bên tranh chấp có thể lựa chọn các phƣơng thức giải quyết tranh chấp kinh
doanh thƣơng mại nhƣ thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Riêng đối với
hòa giải các bên có thể lựa chọn hòa giải trong tố tụng hoặc hòa giải ngoài tố tụng.
Hòa giải trong tố tụng đƣợc thực hiện bởi cơ quan quyền lực nhƣ trọng tài hoặc tòa
án, hòa giải ngoài tố tụng đƣợc thực hiện bởi cá nhân, tổ chức cung cấp dịch vụ hòa
giải. Lựa chọn hòa giải trong tố tụng hay hòa giải ngoài tố tụng phụ thuộc vào lợi
ích, mối quan hệ, ý chí các bên tranh chấp. Dù lựa chọn loại hình hòa giải nào thì
mục đích cuối cùng mà các bên mong muốn là giải quyết tranh chấp. Do đó, hòa
giải bảo đảm quyền tự do lựa chọn cũng nhƣ ý chí của các bên.
Thứ ba, hòa giải trong tố tụng là tìm cách điều hòa lợi ích, cứu vãn mối quan
hệ giữa hai bên. Trong hoạt động kinh doanh thƣơng mại, một bên có thể phát sinh
một hay nhiều mối quan hệ với một hay nhiều bên. Mối quan hệ này dựa trên
nguyên tắc nghĩa vụ và lợi ích bên này tƣơng xứng với nghĩa vụ và lợi ích bên kia.
Mối quan hệ này đƣợc xây dựng, duy trì nhƣ vậy nếu không xảy ra tranh chấp, tranh
chấp trở thành tác nhân vô hình phá vỡ mối quan hệ này. Nếu mối quan hệ này bị
phá vỡ thì một bên có thể thiết lập với mối quan hệ mới với một bên khác, nhƣng
điều này sẽ ảnh hƣởng đến uy tín, niềm tin của các bên trong quan hệ kinh doanh.
Để điều hòa lợi ích và cứu vãn, duy trì mối quan hệ thì hòa giải trở thành phƣơng
thức tối ƣu. Thông qua hòa giải các bên sẽ lắng nghe ý kiến của nhau, ý kiến của
bên thứ ba làm trung gian hòa giải. Các bên đƣa ra những yêu cầu, những nhƣợng
bộ để điều hòa lợi ích cũng nhƣ duy trì mối quan hệ tốt đẹp mà hai bên đã xây dựng
trong hoạt động kinh doanh thƣơng mại.

40. 33
Thứ tư, hòa giải ngoài tố tụng giúp các bên tiếp cận công lý không nhất thiết
bằng con đƣờng tòa án. Hòa giải ngoài tố tụng với sự tham gia của bên thứ ba
không có mang tính phán xét nhƣ trọng tài viên hòa giải hay thẩm phán. Bên thứ ba
đóng vai trò dẫn dắt các bên, giúp các bên biết đƣợc quyền, nghĩa vụ của mình, hậu
quả pháp lý các bên có thể gặp nếu hòa giải thành mà không thực hiện thỏa thuận
hòa giải hoặc hòa giải không thành. Bên thứ ba phân tích, căn cứ vào yêu cầu của
các bên, từ đó đƣa ra những phƣơng án giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn.
Hòa giải ngoài tố tụng có tính linh hoạt, có thể đƣợc tiến hành trong nhiều môi
trƣờng khác nhau, thủ tục có thể đƣợc thỏa thuận và điều chỉnh cho thích nghi. Các
bên đƣợc tự do nêu ý kiến, bày tỏ quan điểm, có những điều chỉnh nhất định để hòa
giải đạt đƣợc hiệu quả tốt nhất, tránh khả năng về việc có những yêu cầu về thủ tục
kỹ thuật quá phức tạp. Trong quá trình hòa giải, trung gian hòa giải gần gũi và thân
thiện với các bên tranh chấp, không tạo ra sự lo lắng và căng thẳng cho các bên.
Chính vì sự thân mật và linh hoạt trong hòa giải cho phép các bên tham gia trực tiếp
vào quá trình này. Trong hòa giải, các bên tranh chấp có thể nói chuyện, trao đổi,
đàm phán và thảo luận về các phƣơng án giải quyết tranh chấp.
1.2.3.2. Ý nghĩa của hòa giải tranh chấp kinh doanh thương mại.
Mặc dù còn có nhiều ý kiến tranh luận về vai trò, ý nghĩa của hòa giải trong
và ngoài tố tụng nhƣng không thể không thừa nhận những lợi ích mà hòa giải tranh
chấp thƣơng mại mang lại.
Một là, hòa giải là cách thức giữ gìn mối quan hệ làm ăn kinh doanh lâu dài,
khôi phục mối quan hệ giữa các bên, tìm thấy sự thông cảm. Các bên có thể đƣa ra
những yêu cầu những nhƣợng bộ để cùng nhau đạt đƣợc mục đích, duy trì mối quan
hệ kinh doanh lâu dài. Hòa giải mang tính chất riêng tƣ, bí mật góp phần tạo nên sự
an tâm, thoải mái, cởi mở hơn giữa các bên tranh chấp, hạn chế tâm lý đƣợc – thua
do mất mát thể diện, uy tín với các bạn hàng.
Hai là, hòa giải là biện pháp tiết kiệm chi phí, vật chất, thời gian của nhà
nƣớc, xã hội, của các tổ chức kinh tế. Khi có tranh chấp xảy ra, các bên phải huy
động nguồn lực, chi phí, thời gian, công sức, tiền bạc, huy động nhiều cơ quan chức

41. 34
năng chuyên môn có thẩm quyền, huy động ngƣời và phƣơng tiện để thực hiện giải
quyết tranh chấp. Ví dụ nhƣ việc thu thập chứng cứ, định giá tài sản, đối chất... Giải
quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bằng hòa giải trên nguyên tắc tự do thỏa
thuận, tự do định đoạt, các bên sẽ tự đề xuất các giải pháp và thỏa hiệp với nhau
theo trình tự thủ tục tự chọn, để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không bắt buộc
phải tuân theo một quy định nào, do đó quá trình giải quyết tranh chấp diễn ra gọn nhẹ
về thời gian và tiền bạc, tiết kiệm đƣợc chi phí của nhà nƣớc, xã hội và của bản thân.
Đây cũng là ƣu điểm nổi trội so với các phƣơng thức giải quyết tranh chấp khác.
Ba là, hòa giải là phƣơng thức phổ biến, giải thích pháp luật góp phần làm
lành mạnh các quan hệ kinh tế- xã hội. Bên thứ ba làm trung gian hòa giải sẽ tác
động nhận thức và nâng cao hiểu biết pháp luật của các bên, giúp các bên tranh
chấp nhận thức rõ địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ, hậu quả pháp lý giúp các bên
hành xử văn minh, đúng pháp luật để giảm thiểu những hậu quả xảy ra nhƣ trong
quá khứ.
1.2.4. Lịch sử hình thành và phát triển chế định hòa giải tranh chấp kinh doanh
thương mại ở Việt Nam.
Cũng nhƣ các quốc gia trên thế giới, hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng
mại ở Việt Nam xuất hiện cùng với sự xuất hiện của hoạt động kinh doanh thƣơng
mại. Bởi khi xảy ra mâu thuẫn giữa các bên trong giao thƣơng buôn bán các bên
thƣờng tự giải quyết với nhau bằng con đƣờng thƣơng lƣợng, thỏa thuận. Lúc này
hòa giải đã manh mún hình thành nhƣng không đƣợc định nghĩa cụ thể và quy định
rõ ràng.
Văn bản pháp luật đầu tiên tại Việt Nam quy định về hòa giải là Sắc lệnh số
13 về tổ chức Tòa án ngày 21/01/1946, quy định “Ban tư pháp xã có quyền hòa giải
tất cả các việc dân sự và thương mại. Nếu hòa giải được Ban tư pháp xã có thể lập
biên bản hòa giải có các ủy viên và những đượng sự ký”.
Điều 4 Sắc lệnh số 51/SL ngày 17/4/1946 quy định “Biên bản hòa giải thành
chỉ có hiệu lực tư chứng thư”. Còn tại điều 12 của Sắc lệnh quy định “những việc