1. Tekst SDU Publicatie pagina 1 van 7
JOR 2015/212 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 26-11-2014, HA RK 14-90,
ECLI: NL:RBZWB:2014:941 5
Hypotheekrecht, Termijnstelling ex art. 58 lid I Fw, Termijn van twee
maanden is niet onredelijk, Geen gerechtvaardigd vertrouwen bank dat
termijn niet gold, Beroep ex art. 67 Fw tegen afwijzende beschikking r-c de
curator te bevelen akkoord te gaan met vaststelling dat gestelde termijn niet
van kracht is, Ontvankelijkheid bank
Publicatie
Publicatiedatum 10 juli 2015
College
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Uitspraakdatum 26 november 2014
mr. P.E. Butterman te Breda, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van Bouwbedrijf Haast Roosendaal BV,
belanghebbende.
Noot mr. L. Krieckaert
Hypotheekrecht, Termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw, Termijn van twee
maanden is niet onredelijk Geen gerechtvaardigd vertrouwen bank dat
Trefwoorden 1 termijn niet gold Beroep ex art 67 Fw tegen afwijzende beschikking
r c de curator te bevelen akkoord te gaan met vaststelling dat gestelde
termijn niet van kracht is Ontvankelijkheid bank
Fw-58
Regelgeving Fw 67
Fw-69
» Samenvatting
Op grond van art. 67 Fw is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf
dagen hoger beroep mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is gegeven.
Ingevolge dit artikel staat evenwel geen hoger beroep open van onder meer de beschikkingen
ex art. 58 lid 1 Fw. De bank voert aan dat de beschikking van de rechter-commissaris van 29
april 2014, waartegen zij thans in hoger beroep komt, geen beschikking is als bedoeld in art. 58
Fw,maar een beschikking die is gestoeld op art. 69 Fw, waarvan het hoger beroep ex art. 67
Fw niet is uitgesloten. De bank wordt gevolgd in deze stelling, nu haar verzoek aan de curator
niet erop gericht is de termijn te verlengen, maar erop is gericht te bevelen akkoord te gaan met
de vaststelling dat de termijn die is gesteld niet van kracht is, hetgeen door de bank onder meer
gestoeld is op de omstandigheid dat geen redelijke termijn is gesteld en er door de bank van
mocht worden uitgegaan dat de termijn niet meer gold.
Gelet op de feitelijke gang van zaken moet worden geconstateerd dat door de bank gezien de
lopende bouwprojecten aanvankelijk met weinig voortvarendheid is gehandeld en dat de
curator onder die omstandigheden een termijn ex art. 58 Fw heeft kunnen stellen. Gezien de
formulering van de verklaring als verwoord in het e-mailbericht van 28 mei 2013 had het de
bank zonder meer duidelijk moeten zijn dat de curator een dergelijke termijn ook heeft gesteld.
Om onduidelijkheden te voorkomen heeft de curator bovendien middels het e-mailbericht van
10 september 2013 nogmaals zijn visie over de door hem gestelde termijn neergelegd bij de
bank. Ook naar aanleiding van dat e-mailbericht heeft de bank niet geprotesteerd tegen de
http://www.legalintelligence.comldocuments/1527851 7?srcfrm=bas... 13-7-2015

2. Tekst SDU Publicatie
pagina 2 van 7
gestelde termijn. De door de curator gestelde termijn van twee maanden is niet onredelijk. Een
verkoop binnen deze termijn is immers verre van uitgesloten, hetgeen wordt geïllustreerd
doordat de curator op 10 september 2013 concludeert dat hij de vrije hand heeft en op 4
november 2013 de eerste woning heeft verkocht, terwijl voorts een verkoop binnen de
termijnen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mogelijk is. De termijn is voorts
dusdanig ruim dat de bank, indien zij gaandeweg ermee werd geconfronteerd dat verkoop of
afwikkeling van formaliteiten niet tijdig zou kunnen plaatsvinden, tijdig om verlenging van
deze termijn had kunnen verzoeken. Hetgeen de bank hiertegenover heeft geplaatst, dat in de
praktijk drie maanden een minimale termijn is, is onvoldoende gemotiveerd gebleven en doet
voorts onvoldoende afbreuk aan de omstandigheid dat een redelijke termijn is gesteld die
desnodig verlengd kon worden. Nu de bank niet binnen de gestelde termijn is overgegaan tot
uitoefening van haar hypotheekrechten, was de curator in beginsel bevoegd de panden op te
eisen om deze zelf te gelde te maken, hetgeen ook reeds is gebeurd. De stelling van de bank dat
zij erop mocht vertrouwen dat de termijn van de baan was, is, gelet op het verweer van de
curator over de wijze waarop is onderhandeld met de bank over de verkoop van overige
goederen, door de curator onvoldoende onderbouwd. Gelet op de heldere wijze waarop de
termijn is gesteld, kan van de bank verwacht worden dat indien over de verkoop van bepaalde
goederen met de curator wordt gesproken, de gestelde termijn aan de orde wordt gesteld ten
aanzien van goederen waarover geen afspraken worden gemaakt. Gesteld nog gebleken is dat
zulks is gebeurd waardoor ook niet snel kan worden aangenomen dat de curator afstand van de
door hem gestelde termijn heeft gedaan. Daarbij komt dat de curator met zijn e-mail bericht van
10 september 2013 op dit punt bevestiging vraagt en vervolgens ook krijgt van de raadsman
van de bank en er vervolgens terecht van uitgaat dat hij de vrije hand heeft.
» Uitspraak
(...;red.)
2. Het verzoek
2.1. De Rabobank verzoekt de rechtbank de door de rechter-commissaris op 29 april 2014
gegeven beschikking te vernietigen en te beslissen dat het oorspronkelijk verzoek van de
Rabobank aan de rechter-commissaris alsnog wordt toegewezen.
2.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna -voor zover van
belang -nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties
wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Bij vonnis van 21 mei 2013 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bouwbedrijf Haast Roosendaal BV in staat van
faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.W.P.J. Hopmans tot rechter-commissaris en
mr. P.E. Butterman tot curator.
b. Bij e-mailbericht van 28 mei 2013 heeft de curator de Rabobank geschreven:
"het bovenstaande geeft mij aanleiding een termijn te stellen tot uiterlijk 29 juli a.s. om de
executie van uw pand en hypotheekrechten te hebben voltooid, bij gebreke waarvan ik de
executie van de in zekerheid gegeven zaken zelf ter hand zal nemen ten gunste van de boedel.
c. Op 29 mei en 11 juni 2013 hebben er tussen de Rabobank en de curator gesprekken
plaatsgevonden.
d. De Rabobank is niet ertoe overgegaan haar hypotheekrechten met betrekking tot een tweetal
panden in Roosendaal binnen de door de curator gestelde termijn uit te oefenen. Evenmin heeft
de Rabobank om verlenging van deze termijn verzocht.
e. Bij e-mailbericht van 10 september 2013 heeft de curator aan de advocaat van de Rabobank,
met een cc. naar diens cliënte, onder meer het volgende bericht:
hup ://www.legalintelligence.comldocuments/l5278517?srcfrm=bas... 13-7-2015

3. Tekst SDU Publicatie
pagina 3 van 7
Zoals hieronder ook wel blijkt heb ik aan de bank een termijn gesteld voor de uitwinning van
haar zekerheden. De bank heeft lang zitten wachten op de vraag wie nou eigenlijk bevoegd was
te beslissen binnen Rabobank. ( ... ) Op alle fronten van zekerheden hebben wij afspraken
gemaakt, maar met het onroerend goed te Roosendaal (twee woningen) heeft Rabo niets
gedaan. De termijn is verstreken en strikt genomen ben ik gehouden de woningen ten gunste
van de boedel op te eisen. (...).
(...)
Mag ik er vanuit gaan dat ik de vrije hand heb?".
E In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft de Rabobank, althans haar advocaat, op 10
september 2013 het volgende aan de curator medegedeeld:
"(...)
Het lijkt er inderdaad op dat u de vrije hand hebt, waarbij ik u wel verzoek (uiteraard) na
verkoop een rekening en verantwoording aan cliënte toe te sturen.".
g. Op 4 november 2013 heeft de curator het eerste pand namens zichzelf verkocht voor een
verkoopprijs van € 325.000,00 en de Rabobank per e-mailbericht het volgende medegedeeld:
Ik heb een bod gekregen op de Morelberg 3 van €325.000. (...)
Ik heb het bod geaccepteerd.
Mag ik er vanuit gaan dat Rabobank vrijwillig het hypotheekrecht doorhaalt bij de levering.".
h. Bij e-mailbericht van 4 november 2013 heeft de Rabobank, althans haar advocaat, het
volgende aan de curator bericht:
"(...)
Eerder is discussie ontstaan over de 'termijn' die u zou hebben gesteld op grond van artikel 58
Fw. Zonder uitputtend hierop te reageren is de reactie van cliënte dat deze termijnstelling is
teniet gedaan door de afspraken die tussen u en cliënte zijn gemaakt aangaande de
verkoopactiviteiten. (...). In dit kader is relevant op te merken dat cliënte bereid is haar
hypotheekrecht te royeren, vrijwillig zoals u verzoekt, mits uiteraard de opbrengst de bank
toekomt (...)".
i. Op 8 november 2013 heeft de curator in reactie op voornoemd e-mailbericht aan de
Rabobank, althans haar advocaat, het volgende medegedeeld:
"Deze reactie strookt niet met uw mail van 10 september jl.
De boedelvordering van het UWV gaat voor in rang op Rabo indien wordt uitgegaan van artikel
58 Fw en een verstreken termijn. (...) Na salaris curator en boedelvordering UWV zou Rabo de
eerstvolgende zijn.".
j. Op 30 december 2013 heeft de Rabobank aan de curator te kennen gegeven haar
hypotheekrechten niet te willen royeren, zonder eveneens de opbrengst van de panden te
ontvangen.
k. Op enig moment is eveneens het tweede pand door de curator namens zichzelf verkocht voor
een verkoopprijs van €325.000,00. Bij de levering van dit pand is op verzoek van de curator
het hypotheekrecht door de rechter-commissaris doorgehaald.
1. Op 18 maart 2014 heeft de Rabobank bij verzoekschrift zoals bedoeld in artikel 69 Fw de
rechter-commissaris verzocht de curator te bevelen akkoord te gaan met de vaststelling dat de
termijn die is gesteld niet van kracht is.
http://www.legalintelligence.comldocuments/15278517?srcfrm=bas... 13-7-2015

4. Tekst SDU Publicatie pagina 4 van 7
m. Bij beschikking van 29 april 2014 heeft de rechter-commissaris voormeld verzoek van de
Rabobank afgewezen.
3.2. De Rabobank grondt haar verzoek in hoger beroep -kort gezegd -op de stelling dat de
curator onder de gegeven omstandigheden geen gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid als
bedoeld in artikel 58 Fw en naar redelijkheid niet tot opeising van de panden had kunnen
komen. Volgens de Rabobank heeft de curator misbruik van zijn bevoegdheid gemaakt dan wel
onrechtmatig jegens haar gehandeld en gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
3.3. Ter onderbouwing van haar stelling voert de Rabobank -samengevat -aan dat de door de
curator gestelde termijn ex artikel 58 Fw niet noodzakelijk was, omdat er aan haar zijde geen
sprake was van stilzitten. Evenmin bestond er binnen de Rabobank onduidelijkheid over wie
bevoegd was om de kwestie met betrekking tot haar pand- en hypotheekrechten af te wikkelen.
Volgens de Rabobank mocht zij uit de gedragingen van de curator bovendien afleiden dat de
gestelde termijn van de baan was, omdat zij vrijwel onmiddellijk na de termijnstelling contact
heeft gehad met de curator, waarbij volgens de Rabobank afspraken zijn gemaakt over onder
meer de panden waarop zij hypotheekrechten heeft. De Rabobank heeft er, zo stelt zij,
gerechtvaardigd op vertrouwd dat de curator namens haar alle zekerheden zou uitwinnen. De
Rabobank voert verder aan dat de door de curator gestelde termijn van twee maanden
onredelijk kort was om haar redelijkerwijs in staat te stellen haar rechten als hypotheekhouder
uit te oefenen, waardoor nimmer een termijn is gaan lopen. Daarnaast voert de Rabobank aan
dat de ratio van artikel 58 Fw erin is gelegen dat een voortvarende afwikkeling van de boedel
wordt beoogd en onnodige hinder bij de afwikkeling moet worden voorkomen. Hiervan is
volgens de Rabobank geen sprake, omdat de curator nog altijd niet voornemens is het
faillissement af te wikkelen.
3.4. De curator verweert zich in de eerste plaats met een beroep op de niet-ontvankelijkheid van
de Rabobank in haar verzoek. De curator voert hiertoe aan dat de op 29 april 2014 door de
rechter-commissaris gegeven beschikking onder het bereik van artikel 58 Fw valt en daarmee
onder de uitsluiting van hoger beroep ex artikel 67 Fw. Dat het verzoek waarop de in het
geding zijnde beschikking van de rechter-commissaris is gegeven, is ingestoken als een verzoek
ex artikel 69 Fw maakt dit volgens de curator niet anders. De curator doet hierbij een beroep op
het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013 inzake Rabobank Parkstad/Aarts q.q.
(ECLI:NL:PHR:2013 :BZ2776).
3.5. Op grond van artikel 67 Fw is van alle beschikkingen van de rechter-commissaris
gedurende vijf dagen hoger beroep mogelijk, te rekenen vanaf de dag waarop de beschikking is
gegeven. Ingevolge dit artikel staat evenwel geen hoger beroep open van onder meer de
beschikkingen ex artikel 58 lid 1 Fw.
3.6. De Rabobank voert aan dat de beschikking van de rechter-commissaris van 29 april 2014,
waartegen zij thans in hoger beroep komt, geen beschikking is als bedoeld in artikel 58 Fw,
maar een beschikking die is gestoeld op artikel 69 Fw, waarvan het hoger beroep ex artikel 67
Fw niet is uitgesloten.
3.7. De rechtbank volgt de Rabobank in deze stelling nu haar verzoek aan de curator niet erop
gericht is de termijn te verlengen maar erop is gericht te bevelen akkoord te gaan met de
vaststelling dat de termijn die is gesteld niet van kracht is, hetgeen door de Rabobank onder
meer gestoeld is op de omstandigheid dat geen redelijke termijn is gesteld en er door de
Rabobank van uit mocht worden gegaan dat de termijn niet meer gold.
3.8. Gelet op de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor onder 3.1. omschreven, en de
toelichting van partijen ter zitting, moet naar het oordeel van de rechtbank worden
geconstateerd dat door de Rabobank gezien de lopende bouwprojecten aanvankelijk met weinig
voortvarendheid is gehandeld en dat de curator onder die omstandigheden een termijn ex artikel
58 Fw heeft kunnen stellen. Gezien de formulering van de verklaring als verwoord in het
e-mailbericht van 28 mei 2013 had het de Rabobank zonder meer duidelijk moeten zijn dat de
curator een dergelijke termijn ook heeft gesteld. Om onduidelijkheden te voorkomen heeft de
curator bovendien middels het e-mailbericht van 10 september 2013 nogmaals zijn visie over
de door hem gestelde termijn neergelegd bij de Rabobank. Ook naar aanleiding van dat
e-mailbericht heeft de Rabobank niet geprotesteerd tegen de gestelde termijn.
3.9. De door de curator gestelde termijn van twee maanden acht de rechtbank niet onredelijk.
Een verkoop binnen deze termijn is immers verre van uitgesloten hetgeen wordt geïllustreerd
http://www.legalintelligence.com/documents/l52785 17?srcfrm=bas... 13-7-2015

5. Tekst SDU Publicatie
pagina 5 van 7
doordat de curator op 10 september 2013 concludeert dat hij de Vrije hand heeft en op 4
november 2013 de eerste woning heeft Verkocht, terwijl voorts een Verkoop binnen de
termijnen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mogelijk is. De termijn is voorts
dusdanig ruim dat Rabobank, indien zij gaandeweg ermee werd geconfronteerd dat verkoop of
afwikkeling van formaliteiten niet tijdig zou kunnen plaatsvinden, tijdig om verlenging van
deze termijn had kunnen verzoeken. Hetgeen de Rabobank hiertegenover heeft geplaatst, dat in
de praktijk 3 maanden een minimale termijn is, is onvoldoende gemotiveerd gebleven en doet
voorts onvoldoende afbreuk aan de omstandigheid dat een redelijke termijn is gesteld die
desnodig verlengd kon worden.
3.10. Nu de Rabobank niet binnen de gestelde termijn is overgegaan tot uitoefening van haar
hypotheekrechten, was de curator in beginsel bevoegd de panden op te eisen om deze zelf te
gelde te maken, hetgeen ook reeds is gebeurd.
3.11. De stelling van Rabobank dat zij erop mocht vertrouwen dat de termijn van de baan was
is gelet op het verweer van de curator over de wijze waarop is onderhandeld met Rabobank
over de verkoop van overige goederen door de curator onvoldoende onderbouwd. Gelet op de
heldere wijze waarop de termijn is gesteld kan van Rabobank verwacht worden dat indien over
de verkoop van bepaalde goederen met de curator wordt gesproken de gestelde termijn aan de
orde wordt gesteld ten aanzien van goederen waarover geen afspraken worden gemaakt.
Gesteld nog gebleken is dat zulks is gebeurd waardoor ook niet snel kan worden aangenomen
dat de curator afstand van de door hem gestelde termijn heeft gedaan. Daarbij komt dat de
curator met zijn e-mail bericht van 10 september 2013 op dit punt bevestiging vraagt en naar
het oordeel van de rechtbank vervolgens ook krijgt van de raadsman van Rabobank en er
vervolgens terecht van uitgaat dat hij de vrije hand heeft.
3.12. In het licht van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat het verzoek van de Rabobank
door de rechter-commissaris op juiste gronden is afgewezen en dat het beroep van Rabobank
ongegrond is en afgewezen dient te worden.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. wijst het hoger beroep van de Rabobank af
» Noot
1. Inleiding. Termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw is "hot". De laatste jaren zijn behoorlijk wat
uitspraken over dit onderwerp verschenen. Daarbij is onder meer de vraag opgekomen wanneer
sprake is van oneigenlijke uitoefening van de door art. 58 lid 1 Fw aan de curator gegeven
bevoegdheden. Vgl. Rb. Leeuwaren 19 december 2007, ECLI:NL:RBLEE:2007:BC0688; Rb.
Maastricht 23 mei 2012, «JOR» 2012/304, m.nt. JJvH; Hof 's-Hertogenbosch 9juli 2013,
«JOR» 2014/49, m.nt. Vermunt (Rabobank/Welage q. q.); Rb. Limburg 5juni 2014,
ECLI:NL:RBLIM:2014:5066; Rb. Amsterdam 16 juli 2014, ECLI:NL:RBAMS:20 14:5330; HR
16 januari 2015,NJ 2015, 58 (T/Van der Molen q. q.) en HR 6 februari 2015,
ECLI:NL:HR:2015:228 (Welage q.q./Rabobank). Ook in de hiervoor afgedrukte uitspraak
draait het om de vraag of de curator misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex art. 58 lid
1 Fw een termijn te stellen, althans na ommekomst op te eisen en te verkopen.
2. Feiten. De Rabobank Roosendaal Woensdrecht UA ("Rabobank") was onder meer
hypotheekhouder in het faillissement van Bouwbedrijf Haast Roosendaal BV ("Bouwbedrijf
Haast"), en kon zodoende op grond van art. 57 lid 1 Fw haar rechten uitoefenen alsof er geen
faillissement was. De curator van Bouwbedrijf Haast heeft de Rabobank een termijn ex art. 58
lid 1 Fw gesteld van twee maanden om tot uitoefening van haar hypotheekrechten op een
tweetal panden te komen. Een dergelijke termijn zou voor een redelijk voortvarend handelende
hypotheekhouder onder normale omstandigheden moeten volstaan om zijn rechten tijdig uit te
oefenen. In beginsel is zo'n termijn dan ook redelijk in de zin van art. 58 lid 1 Fw. Vgl. Rb.
Haarlem 9 december 2010, «JOR» 2011/201, m.nt. NEDF (M&M Holding) en par. 4 van zijn
noot onder HR 11 april 2008, «JOR» 2008/180 (Cantor Holding cs/Arts q. q.)). Zie ook
Vermunt in par. 4 van zijn noot onder Hof 's-Hertogenbosch 9juli 2013, «JOR» 2014/49
(Rabobank/Welage q. q.). En vgl. de conclusie van A-G Wuisman bij HR 1 maart 2013, RvdW
2013, 366 (Rabobank Parkstad/Aarts q. q.).
http://www.legalintelligence.comldocuments/15278517?srcfrm=bas... 13-7-2015

6. Tekst SDU Publicatie
pagina 6 van 7
3 In het onderhavige geval is niet gebleken van bijzondere omstandigheden waarin verkoop
binnen de termijnen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet tijdig mogelijk zou
zijn geweest (r.o. 3.9). Niettemin heeft de Rabobank de door de curator ex art. 58 lid 1 Fw
gestelde termijn ongebruikt laten verstrijken, en heeft zij voorts verzuimd verlenging te vragen.
De curator heeft de advocaat van de Rabobank vervolgens verzocht hem te bevestigen dat hij
'We vrije hand" had, waarop de advocaat van de Rabobank heeft geantwoord dat het "er
inderdaad op lijkt dat u de vrije hand heeft" en op zijn beurt de curator heeft verzocht "na
verkoop een rekening en verantwoording aan cliënte toe te sturen" (r.o. 3.1 sub e en sub f). De
curator is daarop tot verkoop overgegaan. Binnen een maand heeft de curator de eerste van
twee panden verkocht, waarna hij de Rabobank heeft verzocht vrijwillig tot royement van haar
hypotheekrecht over te gaan. De Rabobank heeft dat echter geweigerd, stellende dat geen
termijn ex art. 58 lid 1 Fw zou zijn gesteld, althans dat die termijnstelling teniet zou zijn gedaan
door later met de curator over uitwinning gemaakte afspraken (r.o. 3.1 sub h en r.o. 3.3).
Daarna is ook het tweede pand door de curator verkocht, waarbij de rechter-commissaris het
hypotheekrecht heeft doorgehaald. De Rabobank heeft vervolgens een verzoek ex art. 69 Fw
ingediend, ertoe strekkende de curator te bevelen akkoord te gaan met de vaststelling dat de
gestelde termijn ex art. 58 lid 1 Fw niet van kracht is. De rechter-commissaris heeft dat verzoek
afgewezen, waarna de Rabobank hoger beroep heeft ingesteld (eindigend met onderhavige
uitspraak).
4. Termijnstelling. De curator kan de pand- of hypotheekhouder ten behoeve van een
voortvarende afwikkeling op grond van art. 58 lid 1 Fw een redelijke termijn stellen om ex art.
57 lid 1 Fw tot uitoefening van zijn rechten over te gaan. Ook als het pand- of hypotheekrecht
wordt betwist (HR 11 april 2008, «JOR» 2008/180, m.nt. NEDF (Cantor Holding c.s./Arts
q. q.). Laat de pand- of hypotheekhouder de termijn onbenut -daaronder begrepen het
verkrijgen van verlenging ex art. 58 lid 1 Fw -, dan is de curator bevoegd de goederen op te
eisen en met toepassing van art. 101 of art. 176 Fw te verkopen. In dat geval behoudt de pand-
of hypotheekhouder zijn recht op voorrang bij de verdeling van de opbrengst (art. 58 Fw jo art.
3:278 lid 1 BW), maar deelt hij mee in de omslag van de algemene faillissementskosten ex art.
182 Fw. In 1-IR 20 december 2013. NJ20143 151, m.nt. Verstijlen onder NJ2014, 152 en
«JOR» 2014/86, m.nt. Verdaas (Glencore/ Van Leeuwen q.q. c.s.) heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat in een geval waarin uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door
de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin de pand- of
hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan
worden gemaakt, de rechter-commissaris bevoegd is maar niet verplicht die termijn te
verlengen. Met andere woorden: zelfs dan -in geval van niet talmen van de pand- of
hypotheekhouder -kan een belangenafweging (behoud bijzondere positie versus voortvarende
afwikkeling) ertoe leiden dat een termijn niet (verder) wordt verlengd. In HR 6 februari 2015,
ECLI:NL:HR:2015:228 (Welage q.q./Rabobank) heeft de Hoge Raad o.m. duidelijkheid
geschapen over de vraag wat het gevolg is van het ongebruikt verstrijken van een termijn ex art.
58 lid 1 Fw (r.o. 4.1.2). Als uitgangspunt geldt dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als
separatist verliest, tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie die er bijvoorbeeld in kan
bestaan dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid een termijn te stellen of op te eisen
en te verkopen. De sanctie van art. 58 Fw is dus niet ook gekoppeld aan opeising door de
curator, maar slechts aan het verloop van de termijn ex art. 58 Fw. Anders op dit punt zie
Vermunt in par. 6 van zijn noot onder «JOR» 2014/49.
5. Misbruik van bevoegdheid. Het stellen van een termijn ex art. 58 lid 1 Fw met het enkele
doel het verkrijgen van een bijdrage in de omslag ex art. 182 Fw kwalificeert mijns inziens per
definitie als misbruik in de zin van art. 3:13 lid 2 BW. In dat geval heeft termijnstelling met een
voortvarende afwikkeling niets van doen, en valt zij (ook) te scharen onder het tweede in art.
3:13 lid 2 BW genoemde geval van misbruik. Anders zie Van Hees in par. 6 van zijn noot
onder «JOR» 2012/304, die met de Rechtbank Maastricht van mening is dat art. 58 lid 1 Fw
ook kan worden ingezet om dekking te verkrijgen voor de faillissementskosten. Overigens lijkt
mij art. 58 lid 1 Fw daarvoor überhaupt geen geschikt middel, ervan uitgaande dat de separatist
zijn rechten binnen de gestelde redelijke termijn uitoefent (en er dus niets in de boedel vloeit,
art. S7 lid l Fw).
6. Meestal zal echter aan de orde zijn of sprake is van onevenredigheid van betrokken belangen,
de derde variant als genoemd in art. 3:13 lid 2, laatste zinsnede, BW. Zo ook in HR 16 januari
2015, NJ2015, 58 (T/Van der Molen q.q.) en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228
(Welage q.q./Rabobank). Uitgebreid zie NJ 2015, 58, r.o. 3.5 t/m 3.8.2 en «JOR» 2014/49, r.o.
4.4.3 en 4.4.4. En ook R.D. Vriesendorp, 'Curatoren onder vuur; you can't always get what you
want', Tv12015/19. Omstandigheden als in die arresten aan de orde (kort gezegd resp. geen
http://www.legalintelligence.comldocuments/15278517?srcfrm=bas... 13-7-2015

7. Tekst SDU Publicatie
pagina 7 van 7
rechtens te respecteren belang en gerechtvaardigd vertrouwen), hebben zich in het onderhavige
geval niet voorgedaan, noch is gebleken van andere omstandigheden die een uitzondering
zouden rechtvaardigen. In het onderhavige geval is sprake van een duidelijke en redelijke
termijn, en een hypotheekhouder die simpelweg lijkt te zijn vergeten tot uitoefening van haar
hypotheekrechten te komen. Dat de Rabobank met de curator na termijnstelling heeft gesproken
over de uitwinning van overige zekerheden, leidt er nog niet toe dat de voor haar
hypotheekrechten op de panden in kwestie gestelde termijn ex art. 58 lid 1 Fw van de baan zou
zijn. Vgl. Rb. Limburg 5juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:5066. Voor een "gerechtvaardigd
vertrouwen" is (veel) meer nodig. Mogelijk heeft de advocaat van de Rabobank in Hof 's-
Hertogenbosch 9juli 2013, «JOR» 2014/49, m.nt. Vermunt (Rabobank/Welage q.q.) aanleiding
gezien te proberen de gevolgen van termijnverstrjking ongedaan te maken. Daar waar hij
eerder nog had bevestigd dat de curator de "vrije hand" had, heeft hij na verkoop door de
curator gesteld dat niet duidelijk zou zijn of überhaupt een (geldige) termijn ex art. 58 Fw is
gesteld. Het een valt niet met het ander te rijmen. De rechtbank gaat hier terecht niet in mee en
wijst het hoger beroep af (r. o. 3.11).
7. Overigens ben ik van mening dat in geval van een rechtmatige termijn ex art. 58 lid 1 Fw
niet valt in te zien waarom opeising en verkoop (i) in beginsel niet eveneens zou strekken tot
een voortvarende afwikkeling, (ii) reeds op voorhand kwalificeert als misbruik van
bevoegdheid ex art. 3:13 lid 2 BW en (iii) er -wel -toe zou leiden dat de belangen van de
betreffende separatist onevenredig worden geschaad. Vgl. Rb. Amsterdam 16 juli 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:53303 no. 4.8 en HR 20 december 2013, «JOR» 2014/86, m.nt.
Verdaas (Glencore/Van Leeuwen q.q. c.s.),in welk geval de termijn ex art. 58 lid 1 Fw door de
rechter-commissaris (middels een contentieuze procedure) en door de Hoge Raad is
gesanctioneerd. Zie voorts A-G Hammerstein in zijn -nog niet gepubliceerde -conclusie d. d.
17 april 2015 onder nr. 14/01612 en 14/01605 (Glencore/UTB Holding cs.), waarin hij in r. o.
4.1 l, laatste zin, tot eenzelfde conclusie lijkt te zijn gekomen. Hammerstein schreef ook de -
gevolgde -conclusies bij Glencore/Van Leeuwen q.q. c.s. en Welage q.q./Rabobank. In
laatstgenoemd arrest en T/Van der Molen q.q. was -anders dan bij Glencore/Van Leeuwen q.q.
c.s. -overigens geen sprake van een door de Hoge Raad gesanctioneerde termijn ex art. 58 lid
1 Fw. Uitzonderingen op het voorgaande zijn niet uitgesloten, maar heten niet voor niets
uitzonderingen. De curator moet zich dan wel erg ambivalent hebben opgesteld.
8. Conclusie. De hiervoor afgedrukte uitspraak laat nog maar eens zien dat het aanbeveling
verdient helder te communiceren over termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw, hetgeen de curator in
het onderhavige geval ook heeft gedaan door nog eens uitdrukkelijk te vragen of de bank met
de gevolgen "instemde" (die dat deed). De verschillende manieren waarop in faillissement tot
executie kan worden gekomen, leidt -zeker als daar ook nog een termijn van art. 58 lid 1 Fw
speelt -kennelijk vaak tot onduidelijkheden. Dat neemt niet weg dat de verantwoordelijkheid
voor een tijdige executie bij de separatist zelf ligt, die er niet zomaar op mag vertrouwen dat
een gestelde termijn van de baan is. ik verwacht dat over termijnstelling ex art. 58 lid 1 Fw c.q.
misbruik ex art. 3:13 lid 2 BW de komende tijd nog wel de nodige uitspraken zullen
verschijnen. To be continued.
mr. L. Krieckaert, advocaat bij BANNING NV
http://www.legalintelligence.comldocuments/1527851 7?srcfrm=bas... 13-7-2015