La tesi di laurea analizza la tutela giuridica dei videogiochi sotto la legge italiana sul diritto d'autore, identificando le normative e i principi che governano queste opere elaborate. Sono esaminati anche casi giuridici e articoli provenienti da altri sistemi giuridici, evidenziando l'influenza dell'Unione Europea sulla regolamentazione del fenomeno videoludico. Si esplorano vari aspetti critici, tra cui la creatività, i diritti economici degli autori, e la gestione dei diritti nel contesto digitale.

1. UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TORINO
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale
Tesi di laurea in diritto industriale
La tutela giuridica dell’opera videoludica
Videogiochi e diritto d’autore
Legal Protection of Video Games under Italian Copyright Law
RELATORE
CH.MO PROF. CANDIDATO
Marco Ricolfi Emanuele Fava
FEBBRAIO 2015

2. 1
Abstract
Modern video games are elaborate works whose audiovisual effects, interactivity
and gameplay are provided by complex software. This work explores the legal
protection granted by Italian copyright law to video games; its purpose is to
identify a coherent set of rules governing video games as copyrightable works.
Even though the focus is centered on Italian law, copious case law and scholarly
articles coming from other legal systems are scrutinized as well. This work also
considers the role of the European Union in the regulation of the video game
phenomenon.
Quest'opera è distribuita con Licenza Creative Commons Attribuzione - Non commerciale 4.0 Internazionale.

3. 2
“Too many people have opinions on things they know nothing about.
And the more ignorant they are, the more opinions they have.”
- Fallout: New Vegas (Obsidian Entertainment, 2010)

4. 3
INDICE
INTRODUZIONE ..........................................................................................................................6
1. Una fenomenologia videoludica ....................................................................................6
2. I videogiochi oggi..........................................................................................................11
2.1. L’importanza sociale............................................................................................11
2.2. L’importanza economica.....................................................................................13
2.3. L’importanza giuridica.........................................................................................15
3. I soggetti: progettazione, sviluppo e pubblicazione del videogioco ............................18
4. Il videogioco: un’opera dell’ingegno innominata.........................................................23
CAPITOLO I - LO STATUS GIURIDICO DEL VIDEOGIOCO: L’EVOLUZIONE DELLA
GIURISPRUDENZA ITALIANA.....................................................................................................28
1. 1982-1986: il videogioco tra non tutelabilità e opera cinematografica.......................29
2. 1986-2007: il videogioco come programma per elaboratore......................................48
3. 2007- oggi: il videogioco come opera multimediale complessa ..................................61
CAPITOLO II - L’INQUADRAMENTO DEL VIDEOGIOCO COME OPERA MULTIMEDIALE............68
1. Il diritto sull’opera multimediale in sé: una concezione unitaria.................................68
1.1. La nozione di opera multimediale.......................................................................70
1.2. (Segue): Il videogioco è un’opera multimediale?................................................78
1.3. Il regime dell’opera multimediale.......................................................................80
1.1.1. Il regime dell’opera multimediale secondo il contenuto dell’opera...........81
1.1.1.1. L’opera multimediale come opera letteraria..........................................82
1.1.1.2. L’opera multimediale come programma per elaboratore......................83
1.1.1.3. L’opera multimediale come opera cinematografica...............................86
1.1.2. Il regime dell’opera multimediale secondo il contributo degli autori ........90
2. La non proteggibilità del videogioco con il diritto sui generis sulle banche dati .........99
3. Il diritto sui singoli componenti dell’opera multimediale. In particolare: il diritto sul
software.............................................................................................................................102
CAPITOLO III - PROFILI CRITICI NELL’INQUADRAMENTO DELL’OPERA VIDEOLUDICA ...........111
1. Il requisito della creatività..........................................................................................111
2. Il regime di appartenenza dei diritti...........................................................................116
2.1. La qualifica di autore.........................................................................................116
2.2. Il trasferimento dei diritti..................................................................................122
3. La portata dei diritti economici. In particolare: il diritto di riproduzione ..................126

5. 4
4. I diritti connessi. In particolare: il diritto connesso del produttore ex art. 78-ter l.d.a. ..
....................................................................................................................................130
5. La durata dei diritti.....................................................................................................134
6. Le libere utilizzazioni. In particolare: la riproduzione privata ad uso personale........135
7. (Segue): Il c.d. equo compenso dei titolari dei diritti.................................................139
8. La responsabilità penale.............................................................................................143
8.1. Reati attinenti al corpus mysticum dell’opera e a supporti contenenti
videogrammi o fonogrammi (rinvio)..............................................................................143
8.2. Reati attinenti all’aggiramento delle misure tecnologiche di protezione (rinvio) ..
...........................................................................................................................146
9. La questione del c.d. bollino Siae...............................................................................146
10. L’ipotesi di un regime ad hoc: una prospettiva de iure condendo .........................156
CAPITOLO IV - PROFILI CRITICI RELATIVI ALLA DETERMINAZIONE DELL’OGGETTO E DEL
CONTENUTO DELLA PROTEZIONE DELL’OPERA VIDEOLUDICA INDIPENDENTI DAL SUO
INQUADRAMENTO.................................................................................................................161
1. La distinzione fra la forma espressiva e il contenuto dell’opera. La non tutelabilità del
gioco in sé ..........................................................................................................................162
2. L’interattività e il contributo del giocatore ................................................................169
2.1. La questione dei cc. dd. video di gameplay ......................................................170
2.2. Gli e-sport..........................................................................................................177
2.3. Il c.d. User Generated Content ..........................................................................182
2.4. Il modding, i fangame, i machinima..................................................................189
CAPITOLO V - IL DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT..................................................................195
1. Le console proprietarie e i cc.dd. mod chip ...............................................................198
1.1. Cos’è un mod chip? ...........................................................................................198
1.2. La normativa di riferimento ..............................................................................201
1.3. Le questioni giuridiche sollevate dai mod chip e le prime pronunce dei giudici di
merito ...........................................................................................................................204
1.3.1. Le limitazioni delle potenzialità di una console per videogiochi
costituiscono efficaci misure tecnologiche di protezione?........................................205
1.3.2. A protezione di quale tipo di opera dell’ingegno sono poste le misure? .208
1.3.3. I mod chip hanno la finalità unica o comunque prevalente di eludere le
misure di protezione? ................................................................................................211
1.4. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza di legittimità...................................219
1.5. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza comunitaria....................................223
2. La gestione del diritto di distribuzione in un ambiente digitale: cenni alle grandi
problematiche....................................................................................................................226
CONCLUSIONE........................................................................................................................228

6. 5
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................................231
GIURISPRUDENZA CITATA......................................................................................................245
VIDEOGIOCHI CITATI………………………………………………………………………………………………………….252

7. 6
INTRODUZIONE
Sommario: §1. Una fenomenologia videoludica. §2. I videogiochi oggi. §2.1. L’importanza sociale.
§2.2. L’importanza economica. §2.3. L’importanza giuridica. §3. I soggetti: progettazione,
sviluppo e pubblicazione del videogioco. §4. Il videogioco: un’opera dell’ingegno innominata
1. Una fenomenologia videoludica
«L'uomo è completamente uomo solo quando gioca»1. La componente
ludica della vita umana è stata spesso oggetto di studio da parte dei grandi
pensatori. A partire dal XIX secolo, in particolare, si è potuto affermare che
l’essere umano, in fondo, altro non è che un homo ludens:2 il gioco informa e
conforma ogni cultura ed ogni organizzazione sociale.3
Il videogame è il gioco in versione 2.0: l’attività ludica esercitata tramite
lo strumento delle nuove tecnologie; ma pur sempre fine a se stessa, volta
unicamente alla ricreazione. Non è un caso che la comparsa dei primi videogiochi
coincida con la nascita dell’informatica e del computer: per alcuni la data di
riferimento è il 1952, anno in cui il dottorando Alexander Douglas realizza OXO -
un simulatore di Tris per elaboratore elettronico- come esempio per la sua tesi
presso l’università di Cambridge. Per altri l’anno significativo è il 1958, quando
William Higginbotham crea Tennis for Two con un computer analogico ed un
oscilloscopio. Per altri ancora il primo videogioco è Spacewar!, realizzato nel
1961 da un gruppo di ricercatori del MIT di Boston. In ogni caso è nel 1972 che
Pong, sviluppato dalla Atari sotto forma di c.d. arcade cabinet,4 segna l’inizio del
videogioco come prodotto destinato al consumo di massa.
Per i videogiochi, il fattore ludico è per definizione centrale. Nel gergo del
settore, si parla comunemente di gameplay (traducibile con il termine
1
SCHILLER F., Lettere sull'educazione estetica dell'uomo. Callia o della bellezza. Armando Editore,
2002 p. 48.
2
Cfr. HUIZINGA J., Homo ludens. Einaudi, 2002.
3
Cfr. CAILLOIS R., Les Heux et les Hommes. Gallimard, 1967.
4
Il videogioco arcade (o coin-op) è un videogame che si gioca in una apposita postazione pubblica
a gettoni o a monete, costituita fisicamente da una macchina posta all'interno di un cabinato.

8. 7
“giocabilità”) per indicare la capacità e la fluidità di risposta del gioco, ma anche
e soprattutto quell’insieme di regole e dinamiche che caratterizzano l’esperienza
(video)ludica.5 Il gameplay è, secondo gli studiosi del fenomeno videoludico, la
caratteristica che distanzia il videogioco dagli altri tipi di media e dalle altre
forme di intrattenimento.6
L’elemento ludico non è peraltro un elemento statico. Esso si concretizza
in vari modi. Diverse sono le tecniche in cui gli sviluppatori mettono alla prova le
abilità dei giocatori. Così, si potranno avere giochi in cui per ottenere la vittoria
bisognerà disporre di riflessi rapidi; in altri giochi, di converso, saranno
necessarie capacità strategico-militari; in altri sarà centrale la riflessione e il
lateral thinking, e via dicendo. Sono poi comuni, ça va sans dire, i giochi che
combinano tutti questi aspetti in modo da creare una diversa ed innovativa
esperienza di gioco. La differenza fra un simulatore sportivo ed uno strategico a
turni è insomma, mutatis mutandis, la stessa che passa fra il gioco del calcio e
quello degli scacchi.
L’elemento ludico dei videogiochi è, come si è detto, senz’altro centrale: a
tal punto che essi sono oggi comunemente qualificati proprio sulla base del
gameplay. In altre parole il c.d. genere del gioco è stabilito a partire delle
caratteristiche dell’esperienza ludica, e non dell’ambientazione e della tecnica
5
Definire il perimetro del gameplay non è in realtà cosa facile. V. le molte ed alternative
definizioni: BJÖRK S., HOLOPAINEN J., Patterns in Game Design. Charles River Media, 2005: « The
structures of player interaction with the game system and with other players in the game»;
ADAMS E., ROLLINGS A., Andrew Rollings and Ernest Adams on game design. New Riders
Publishing, 2003: «One or more causally linked series of challenges in a simulated environment»;
LINDLEY C., NACKE L., SENNERSTEN C., Dissecting Play – Investigating the Cognitive and
Emotional Motivations and Affects of Computer Gameplay. Proceedings of CGAMES 08,
University of Wolverhampton, 3-5 novembre 2008: «The experience of gameplay is one of
interacting with a game design in the performance of cognitive tasks, with a variety of emotions
arising from or associated with different elements of motivation, task performance and
completion»; NACKE L. E., DRACHEN A., KUIKKANIEMI K., NIESENHAUS, J., KORHONEN H., VAN
DEN HOOGEN W., POELS K, IJSSELSTEIJN W. et al., Playability and Player Experience
Research. Proceedings of DiGRA 2009: Breaking New Ground: Innovation in Games, Play, Practice
and Theory, DiGRA, 1 settembre 2009: «Gameplay here is seen as the interactive gaming process
of the player with the game».
A complicare le cose contribuisce il fatto che, come si vedrà, in Italia si parla di “video di
gameplay” anche per designare quei filmati che gli anglosassoni chiamano Let’s play video (v.
infra, cap. IV, par. 2.1).
6
Cfr. LAPLANTE A., SEIDNER R., Playing for Profit: How Digital Entertainment is Making Big
Business Out of Child's Play. Wiley & Sons, 1999, p. 231.

9. 8
narrativa, come succede ad esempio per film e romanzi.7 Si avranno così giochi di
azione, di simulazione, sportivi, di ruolo, di strategia, di avventura, etc.
Si deve dire fin d’ora che l’attrattività e l’efficacia del gameplay dipende
spesso dal c. d. motore grafico (game engine). Questo è vero quando il gioco
richiede effetti grafici elaborati e il suo successo dipende quindi, in gran parte,
dalla tecnologia che ne costituisce l’imprescindibile base. Il motore grafico è in
effetti il nucleo del software di gioco, che definisce gli aspetti fondamentali della
giocabilità: motore di rendering per grafica 2D e 3D, motore fisico o rilevatore di
collisioni, suono, scripting, animazioni, intelligenza artificiale, networking e
scene-graph.8 Il motore grafico è isolabile dal programma di gioco in tanto e in
quanto potrà essere utilizzato per sviluppare altri giochi che, sebbene
condividano il core gameplay con il videogame originale, se ne possono
distanziare significativamente sotto molti altri aspetti.9
Ma quello ludico non è l’unico elemento presente in un videogame. Il
fattore gameplay può essere volutamente modulato e ricoprire un ruolo minore
nell’economia del gioco. La giocabilità è in certi casi ridotta ad un nucleo minimo.
Questo succede quando lo sviluppatore si proponga di creare un videogioco che
mette in avanti altri aspetti, come quello grafico o narrativo: per questi giochi si
parla generalmente di avventure interattive o, con terminologia inglese, di
interactive fiction. Le interactive fiction costituiscono in effetti un fenomeno, al
limite fra videogioco e semplice narrazione audiovisiva, che ha fatto discutere
sulla qualificazione da attribuire a certe creazioni.10 Anche in questi casi, però, un
7
Cfr. APPERLEY T., Genre and game studies: Toward a critical approach to video game genres, in
Simulation & Gaming, vol. 37 n. 1, 2006 p. 6.
8
Cfr. GREGORY G., Game Engine Architecture. CRC Press, 2009, p. 3: «Virtually all game engines
contain a familiar set of core components, including the rendering engine, the collision and
physics engine, the animation system, the audio system, the game world object model, the
artificial intelligence system, and so on».
9
Si comincia infatti a parlare di motori grafici solo a partire della metà degli anni ’90 e anche per i
giochi moderni la distinzione fra il gioco finito e il suo motore grafico non è sempre netta. Cfr.
GREGORY G., op. cit., p. 11: «The line between a game and its engine is often blurry».
10
I recenti successi di critica Dear Esther, The Stabley Parable e Gone Home hanno acceso il
dibattito. Cfr. DOYLE J., ‘Walking simulators’ and effective game design, 16 ottobre 2014.
Disponibile a:
http://jordoyle.wordpress.com/2014/10/16/walking-simulators-and-effective-game-design/.
URL consultato il 29 novembre 2014.

10. 9
elemento comune al mondo più propriamente (video)ludico persiste: l’utente-
giocatore sarà chiamato ad interagire con il videogame. Ed anche questa
interattività sarà giocoforza comandata e gestita da un programma letto da un
computer e, se del caso, dal suo motore grafico. Anche per l’interactive fiction
l’interazione sarà veicolata da una periferica di input quale tastiera, joystick,
joypad, etc. E’ per questo motivo che, ai fini del nostro elaborato, si vuole
adottare una nozione ampia di videogioco, tale da comprendere anche quelle
creazioni che, più che veramente (video)ludiche, dovrebbero definirsi come
(video)interattive.
Si è detto che il videogame non è solo “gioco” ed interattività. Esso è
anche, sempre per definizione, costituito da un risultato visivo proiettato su uno
schermo. E’ questo risultato che permette al giocatore di interagire con il
programma di gioco: in una parola, di giocare. Era comune, per i primi
videogiochi, che il videogioco si manifestasse attraverso un semplice effetto
visivo. In alcuni casi si trattava di mere schermate di testo, che coinvolgevano il
giocatore in una c. d. avventura testuale. Ben presto, però, le schermate sono
diventate vere e proprie sequenze di immagini, che danno l’impressione del
movimento e sono accompagnate da suoni e musiche.
Un ultimo elemento del videogioco, oltre a quello interattivo ed a quello
(audio)visivo, non è sempre presente, ma deve comunque essere considerato
per l’importanza che assume in certi videogiochi. Si tratta dell’elemento
narrativo. Esso si è manifestato in minima parte fin dall’origine del fenomeno
videoludico: l’iconico Pac-Man dell’omonimo videogioco ha ben presto assunto
fisionomia e tratti caratteriali tali da conferire un minimo valore narrativo -e non
puramente ludico- a quello che è diventato un vero e proprio personaggio (il
protagonista!) del gioco. Anche grazie all’evolvere della tecnologica, certi
videogiochi propongono oggi storie dagli intrecci molto elaborati, i cui possibili
sviluppi spesso dipendono dalle scelte dello stesso giocatore.11
11
L’elemento narrativo assume particolare importanza per i giochi di avventura e per molti giochi
di ruolo. Per le cc.dd. avventura grafiche, molto popolari quando i mezzi dell’informatica erano

11. 10
Così, nell’approcciarsi al fenomeno videoludico, si può individuare una
summa distinctio fra due scuole di pensiero: da una parte, chi adotta una postura
ludologica analizza il videogioco esclusivamente in termini di interattività e di
svago; dall’altra, la postura narratologica ne cattura l’aspetto narrativo, al pari di
un film o di un romanzo. Si tratta, ovviamente, di approcci diversi che tuttavia
non si manifestano quasi mai nella loro assolutezza, ma lasciano spazio a un
ampio margine di sfumature e di colorazioni da parte di chi si dedica ai cc. dd.
game studies.12
La prevalenza che sia voglia accordare ad uno o all’altro approccio non è
senza conseguenza per il nostro studio. Si vedrà infatti che il diritto in generale,
ed il diritto d’autore in particolare, hanno tradizionalmente avuto riguardo a
quelle attività dell’uomo con un valore “narrativo”, o comunque semantico:
l’interesse del legislatore è così, a seconda dei casi, motivato da fini di censura, di
regolamentazione, di protezione sotto vari aspetti, etc.
Sicuramente, infine, è anche grazie l’ascesa dell’elemento narrativo che si
discute oggi su un aspetto che, tutto sommato, è destinato a restare fuori
dall’oggetto di questa trattazione. Si tratta di una domanda che volutamente si
lascerà senza risposta: il videogioco è (rectius, può essere) arte?13
ancora relativamente limitati, la storia è l’elemento centrale del gioco e compensa la carenza
dell’elemento ludico-interattivo.
12
Cfr. LASTOWKA G. Copyright Law and Video Games: A Brief History of an Interactive Medium, in
SAGE Handbook of Intellectual Property, 2014, p. 5: «Narratological approaches emphasize the
similarities between video games and traditional narratives. Ludological approaches emphasize
the similarities between video game play and traditional game play. It should be emphasized that
these two categories are not camps within game studies. In fact, no game studies scholar has
ever explicitly adopted the cause of narratology and those who claim to be ludologists are often
eager to admit that games can have fictive elements and narrative structures».
13
Ha suscitato vive discussioni la presa di posizione, di matrice marcatamente ludologica, di un
famoso e compianto critico cinematografico statunitense. Cfr. EBERT R., Video Games Can Never
Be Art, 16 aprile 2010. Disponibile a: http://www.rogerebert.com/rogers-journal/video-games-
can-never-be-art. URL consultato il 29 novembre 2014.

12. 11
2. I videogiochi oggi
I videogiochi hanno nella società moderna un’importanza notevole e,
soprattutto, in continua espansione. Si può provare a scomporre questa rilevanza
in tre aspetti, fra loro strettamente interconnessi.
2.1. L’importanza sociale
I videogiochi hanno sicuramente una grande importanza sociale. Essi sono
ormai dei mezzi di comunicazione, e come tali possono essere sfruttati per
veicolare messaggi, più o meno espliciti, ad un pubblico sempre più ampio ed
eterogeneo. Anche le donne, tradizionalmente considerate come una minoranza
fra il pubblico di videogiocatori, costituiscono oggi poco meno della metà dei
consumatori di prodotti videoludici: in Italia, ad esempio, rappresentano il 48%
dei videogiocatori.14
L’interattività del videogioco è un forte stimolo per l’attenzione
dell’utente. Di essa si è presto colto l’elevato potenziale didattico ed educativo.15
Sono così nati i primi cc. dd. educational game, e cioè quei giochi creati
espressamente con l’obiettivo di educare il giocatore e di facilitare le attività di
insegnamento.
Il videogioco trascina il giocatore in una realtà virtuale e parallela. A tal
punto che, per certi giocatori, il mondo videoludico sostituisce quello reale per
valore assiologico e tempo di permanenza. Questa sostituzione è massimamente
facilitata dalla possibilità di giocare in gruppo: in tal caso all’intelligenza artificiale
di un bot si sostituisce un cervello che pulsa da qualche parte sul globo
terracqueo: è ciò che accade in particolare per i giochi di ruolo online, i cc. dd.
MMORPG. Non devono sorprendere, così, alcuni fatti di cronaca: ci giunge ad
14
BOSMANS D., MASKELL P., Videogames in Europe: Consumer Study. Interactive Software
Federation of Europe, 2012. Disponibile a:
http://www.isfe.eu/sites/isfe.eu/files/attachments/italy_-_isfe_consumer_study.pdf. URL
consultato il 30 novembre 2014.
15
Cfr. VIRVOU M., KATSIONIS G., MANOS K.. Combining Software Games with Education:
Evaluation of its Educational Effectiveness, in Educational Technology & Society, 2005, vol. 8 p.
54; TANNAHILL N., TISSINGTON P., SENIOR C., Video Games and Higher Education: What Can 'Call
of Duty' Teach our Students? Frontiers in Psychology, 2012, vol. 3, p. 210.

13. 12
esempio voce che, nella lontana Cina, in seguito ad una disputa per un oggetto
virtuale, un giocatore ha fisicamente ucciso il suo prossimo;16 o che un altro
giocatore è perito per sfinimento, dopo una sessione di gioco durata tre giorni.17
Si è detto che il videogioco è un medium, e come tale esso può veicolare
dei messaggi. Non ci si lasci ingannare: non sempre i videogame hanno
unicamente fini di svago ed intrattenimento. Sicuramente non è un gioco in
senso stretto That Dragon, Cancer, recentemente sviluppato da un
programmatore nordamericano in ricordo del figlio stroncato in tenera età da un
cancro.18 Per questo genere di creazioni, che insistono sul potenziale artistico dei
videogiochi, si parla generalmente di art game.
Hanno poi fatto la loro comparsa videogame di vera e propria
propaganda politica: il Global Islamic Media Front distribuiva, l’11 settembre
2006, il videogioco Quest for Bush (mod del gioco Quest for Saddam), in cui il
giocatore ha per scopo l’uccisione del presidente nordamericano.19 Un partito
italiano aveva sponsorizzato un gioco dal titolo eloquente, Rimbalza il
Clandestino, poi ritirato a causa delle polemiche suscitate. 20 E’ stato
recentemente annunciato lo sviluppo, da parte di un team stabilito a Gaza, di un
gioco chiamato The Liberation of Palestine, in cui l’obiettivo è quello di liberare la
Palestina con ogni mezzo.21
Numerose e regolarmente riproposte sono poi le critiche ai videogiochi
violenti, a quelli pornografici, a quelli che fanno uso di turpiloquio, a quelli
16
Cfr. JARRET C., Neural effects of media violence. Psychologist, 2005, vol. 18, p. 462.
17
Cfr. Man in China dies after three-day Internet session. Reuters, 17 settembre 2007. Disponibile
a.
http://www.reuters.com/article/2007/09/17/us-china-internet-death-idUST16999720070917.
URL consultato il 29 novembre 2014.
18
Cfr. http://thatdragoncancer.com/about. URL consultato il 30 novembre 2014.
19
Cfr. Quest for Bush / Quest for Saddam: Content vs. Context. Gameology.org, 26 settembre
2006. Disponibile a: http://www.gameology.org/node/1269. URL consultato il 29 novembre
2014.
20
PASQUA M., Ma sul sito della lega impazza il gioco “Rimbalza il clandestino”. La Repubblica, 21
agosto 2009. Disponibile a:
http://www.repubblica.it/2009/08/sezioni/politica/lega-fiction/lega-viedeogame/lega-
viedeogame.html. URL consultato il 29 novembre 2014.
21
Cfr. Middle East Media Research Institute, New Palestinian Computer Game Teaches Players:
Armed Resistance, Not Negotiations, 29 ottobre 2008. Disponibile a:
http://www.memri.org/report/en/0/0/0/0/0/0/8197.htm, URL consultato il 29 novembre 2014

14. 13
sessisti, e così via. Non è questa la sede per addentrarci in un dibattito mai sopito
e peraltro non specifico al medium videoludico. Basterà ricordare che sono stati
messi a punto appositi sistemi di classificazione dei videogiochi. Tali sistemi, che
funzionano su base regionale, sono volti ad evitare che il prodotto videoludico
raggiunga un pubblico non abbastanza maturo, qualora il gioco presenti
determinati contenuti giudicati come ad esso non adatti.
2.2. L’importanza economica
Quella del videogioco è un’economia fiorente ed in continua espansione. I
dati parlano chiaro: l’industria videoludica mondiale ha oggi un valore mondiale
di 63 miliardi di dollari.22 Essa è quindi comparabile a quella cinematografica, che
di miliardi ne vale 87.23 Molti videogame hanno un budget di produzione
paragonabile a quello di un film hollywoodiano, e il successo o il fallimento
commerciale di un singolo titolo può determinare le sorti di uno studio di
sviluppatori.24 Il videogioco Grand Theft Auto V, ad esempio, costato circa 250
milioni di dollari, ne ha guadagnati 815 nelle prime 24 ore dalla messa in
commercio.25 Nei primi tre giorni, con oltre 15 milioni di copie vendute, ha
superato il miliardo:26 nel 2009 il film Avatar, quello che nella storia del cinema
detiene il record di incassi al botteghino, aveva raggiunto la stessa soglia dopo
una settimana.
Sulla popolare piattaforma di video sharing YouTube, il canale con il
maggior numero di iscritti è gestito da un videogiocatore svedese conosciuto con
il nome di PewDiePie. Più di 32 milioni di persone seguono oggi il canale, tramite
il quale lo youtuber scandinavo pubblica i video rielaborati e commentati delle
sue sessioni di gioco (cc. dd. video di gameplay o Let’s play video, su cui v. infra,
22
GREENSPAN D., Mastering the Game – Business and Legal Issues for Video Game Developers.
WIPO publication n. 959E, 2013, p. 18
23
Ibidem
24
Ibidem
25
LYNCH K., Confirmed: Grand Theft Auto 5 breaks 6 world records, 8 ottobre 2013. Disponibile a:
http://www.guinnessworldrecords.com/news/2013/10/confirmed-grand-theft-auto-breaks-six-
sales-world-records-51900/. URL Consultato il 30 novembre 2014
26
Ibidem

15. 14
cap. IV, par. 2.1). A fine 2014, il suo canale conta quasi 7 miliardi di visualizzazioni
totali e continua ad attirare sempre nuovi iscritti.27
I videogiochi per personal computer e quelli per console rappresentano
ancora la parte economicamente più rilevante del mercato videoludico. Il c. d.
mobile gaming, e cioè lo sviluppo di videogiochi per smartphones, tablet e simili,
costituisce tuttavia il settore videoludico in più rapida espansione. E ciò’ anche
grazie alla grande popolarità delle applicazioni videoludiche per social network.28
Le stime indicano che il mercato dei videogiochi per cellulari ha generato fra gli 8
e i 12 miliardi nel 2012.29 Secondo altre stime, circa il 50% delle applicazioni per
smartphones e simili sono app videoludiche.30 Nel 2013, Il vietnamita Dong
Nguyen ha sviluppato il mobile game Flappy Bird nell’arco di un paio di giorni e lo
ha in seguito rilasciato sulle principali piattaforme di distribuzione con formula
freeware. Il successo del gioco, che dopo pochi mesi generava 50 000 dollari di
profitto al giorno, ha sottoposto lo sviluppatore ad una tale, inaspettata,
pressione che la sua creazione è stata rapidamente ritirata dai canali di
distribuzione officiali.31
Il gioco di videogame a livello competitivo, il c.d. e-sport, è un altro
aspetto che viene preso in sempre maggior considerazione dai vari operatori del
mercato. A partire dagli anni 2000, la popolarità degli e-sport è andata
crescendo: i videogiocatori più famosi hanno ormai numerosi fan che li seguono
virtualmente da ogni parte del mondo, anche grazie alla nascita di piattaforme di
27
Su PewDiePie si può utilmente consultare la pagina dedicata di Wikipedia:
http://en.wikipedia.org/wiki/PewDiePie. La pagina non è esistente in italiano, il che è forse
dovuto al fatto che i video realizzati dallo youtuber sono in lingua inglese.
28
Cfr. SEARLE N. Changing Business Models in the Creative Industries The Cases of Television,
Computer Games and Music. 2011 Report for the UK Intellectual Property Office (IPO), p. 15:
«The relatively new sectors of mobile and online gaming have seen the dramatic growth in the
new genre of social networking games. This growth has occurred despite challenges to revenue
streams from illegal copying of games. The sector is likely less affected by illegal copying due to
the proprietary hardware associated with gaming, TPM and the online nature of many games».
29
GREENSPAN D., op. cit., p. 21
30
Ibidem, p. 159
31
RUFFILLI B., Flappy Bird, ecco perché l’uccellino doveva morire, La Stampa, 16 febbraio 2014.
Disponibile a:
http://www.lastampa.it/2014/02/16/tecnologia/flappy-bird-ecco-perch-luccellino-doveva-
morire-vwFVzQ6FDGymwUPRKfnBrM/pagina.html. URL consultato il 30 novembre 2014.

16. 15
live streaming come Twitch.com. Nell’estate 2013, il torneo Evolution
Championship Series ha attratto 1,7 milioni di spettatori nell’arco di un fine
settimana.32 L’Università di Chicago è stata, nel 2014, la prima a riconoscere l’e-
sport come attività sportiva universitaria (c.d. varsity sport) e ad offrire borse di
studio per i videogiocatori più promettenti.33 Nello stesso anno, per la prima
volta un grosso canale televisivo con copertura sugli interi Stati Uniti d’America,
ESPN, ha trasmesso in tempo reale le finali del principale torneo di Dota 2.34 Si
trattava di una competizione i cui premi in palio ammontavano
complessivamente a circa 11 milioni di dollari, la somma più importante nella
storia degli e-sport.35
2.3. L’importanza giuridica
Nello processo di sviluppo e di commercializzazione di un videogioco, il
diritto industriale ha sicuramente un ruolo regolativo centrale, cruciale per gli
attori economici.36 Più in particolare, quello del diritto d’autore è l’ambito
giuridico che, in relazione all’universo videoludico, presenta oggi gli interrogativi
più grandi e gli aspetti accademicamente più interessanti. Indi la volontà di
fornire con il nostro elaborato una trattazione, il più possibile esaustiva, dei
problemi posti da quelle che devono considerarsi oggi delle vere e proprie opere
videoludiche dell’ingegno.
32
MEJIA S., Fair Play: Copyright Issues and Fair Use in YouTube “Let’s Plays” and Videogame
Livestreams, p. 3. Disponibile a:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2368615, URL consultato l’8 novembre
2014.
33
KEYSER G., Robert Morris University Becomes First To Recognize Video Games As Varsity Sport,
The Huffington Post, 6 ottobre 2014. Disponibile a:
http://www.huffingtonpost.com/2014/10/06/video-game-scholarship-varsity-
sport_n_5940898.html. URL consultato il 30 novembre 2014.
34
SCHWARTZ N., ESPN embraces eSports, broadcasts Dota 2 championship “The International”.
USA Today 21 luglio 2014. Disponibile a:
http://ftw.usatoday.com/2014/07/espn-dota-2-international-esports. URL consultato il 1
dicembre 2014
35
Cfr. TACK D., Newbee Wins Dota 2's The International 4 For $5 Million. Game Informer, 21
luglio 2014. Disponbile a:
http://www.gameinformer.com/b/news/archive/2014/07/21/newbee-wins-dota-2-39-s-the-
international-4-for-5-million.aspx. URL consultato il 1 dicembre 2014.
Su e-sport e diritto d’autore ci si soffermerà più avanti (v. infra, cap. IV, par. 2.2).
36
Il diritto dei brevetti ad esempio è fondamentale per console e device di gioco in generale.

17. 16
I videogiochi presentano però anche altri aspetti di rilievo giuridico, a cui
si deve qui brevemente accennare. Non è un caso che un corso di diritto dei
videogiochi non limitato agli aspetti di proprietà intellettuale -con relativo
manuale- sia già stato attivato presso una facoltà di giurisprudenza canadese.37
Si consideri, come primo elemento, la possibile interferenza di una
creazione videoludica con quel particolare diritto sull’immateriale che è il diritto
all’immagine. Fondamentale è, ad esempio, l’acquisizione di interi portafogli di
cc. dd. publicity rights per lo sviluppo di videogiochi sportivi che riproducano le
fattezze dei campioni più amati dal pubblico. Anche ai videogame, in quanto
mezzi di comunicazione, devono poi applicarsi le eccezioni previste dalla
disciplina di settore: così, ad esempio, negli Stati Uniti è stata giudicata lecita la
trasposizione videoludica del dittatore Manuel Noriega nel gioco Call of Duty:
Black Ops II.38
La Commissione europea ha ormai colto l’importanza sociale ed
economica dei videogiochi e vi ha dedicato le proprie attenzioni da due punti di
vista. Da un lato, ha recentemente emesso un bando di finanziamento per quei
progetti videoludici che presentino una «sostanziale interattività unita a una
componente narrativa». 39 Dall’altro lato, ha intrapreso un’azione volta a
eliminare certe forme di invito ingannevole all’acquisto di applicazioni
videoludiche per smartphone. Si tratta delle formule freemium di acquisto in-
app, giudicate pericolose in particolare quando il pubblico di giocatori sia
prevalentemente in età infantile.40
Si deve poi ricordare che il mondo dei videogiochi non è estraneo a casi di
responsabilità civile extracontrattuale. E’ già accaduto, infatti, che pretese
37
Cfr. http://videogame.law.ubc.ca/about-2/. URL consultato il 1 dicembre 2014.
38
Cfr. PUREWAL J., Activision v Noriega analysed: don’t make way for the bad guy. GamerLaw, 5
novembre 2014. Disponibile a: http://www.gamerlaw.co.uk/2014/activision-v-noriega-analysed-
dont-make-way-for-the-bad-guy/. Url consultato il 12 dicembre 2014.
39
https://eacea.ec.europa.eu/creative-europe/funding/development-video-games_en.
URL consultato il 1 dicembre 2014.
40
Cfr. SINCLAIR B., "Free-to-play" misleading advertising in Europe. Gamesindustry.biz, 27
febbraio 2014. Disponibile a:
http://www.gamesindustry.biz/articles/2014-02-27-free-to-play-misleading-advertising-in-
europe. URL consultato il 1 dicembre 2014

18. 17
vittime abbiano invocato lesioni all’integrità psicofisica del videogiocatore
causate dall’attività videoludica.41 Non si intende qui approfondire la questione,
che richiederebbe una trattazione molto più ampia.
Si è detto che il videogioco è oggi un medium dalle sempre più grandi
potenzialità comunicative. Come tale, può presentare profili giuridicamente
rilevanti anche dal punto di vista delle libertà fondamentali, e in particolare per
quel che riguarda la libertà di espressione. La Corte Suprema degli Stati Uniti
d’America si è recentemente pronunciata su un caso che riguardava videogiochi
e censura, ritendendo applicabile anche ai videogame la protezione del Primo
emendamento della Costituzione statunitense.42 A tal proposito, è interessante
notare come i giudici a favore di una più piena protezione abbiano adottato un
approccio che si può definire narratologico, sottolineando il valore narrativo dei
videogiochi.43 Di converso, una concurring opinion ludologica giungeva alla stessa
soluzione di specie ma in termini più dubitativi, sottolineando la differenza fra
un’esperienza interattiva e la fruizione passiva di un altro tipo di creazione
artistica.44
La questione non è infondata. Come riflessione finale, c’è in effetti da
chiedersi fino a che punto un medium interattivo sia paragonabile ai media
41
Cfr. FESTINGER, J., METCALFE C., RIPLEY R. Video Game Law. LexisNexis, 2012, Ch. 3 – The
Liabilities, passim.
42
Brown v. Entertainment Merchants Association, 131 S.Ct. 2729, 27 giugno 2011.
Per un’analisi del caso v. in particolare ARNONE G. M., Videogames in U.S.A. e in Europa, tra
diritto, letteratura e Costituzione, in The Cardozo Electronic Law Bulletin, 2011, vol. 17, n. 2.
43
Il giudice redattore SCALIA A. paragona espressamente i videogiochi ai media tradizionali: «Like
the protected books, plays, and movies that preceded them, video games communicate ideas—
and even social messages—through many familiar literary devices (such as characters, dialogue,
plot, and music) and through features distinctive to the medium (such as the player's interaction
with the virtual world). That suffices to confer First Amendment protection».
E più avanti: « Certainly the books we give children to read—or read to them when they are
younger—contain no shortage of gore. Grimm’s Fairy Tales, for example, are grim indeed. As her
just deserts for trying to poison Snow White, the wicked queen is made to dance in red hot
slippers “till she fell dead on the floor, a sad example of envy and jealousy.” […] Cinderella’s evil
stepsisters have their eyes pecked out by doves.[…]And Hansel and Gretel (children!) kill their
captor by baking her in an oven.»
Ancora: «all literature is interactive».
44
Cfr. la concurring opinion redatta dal giudice ALITO S.: « When all of the characteristics of video
games are taken into account, there is certainly a reasonable basis for thinking that the
experience of playing a video game may be quite different from the experience of reading a
book, listening to a radio broadcast, or viewing a movie».

19. 18
tradizionali e quand’è che, al contrario, il margine di interattività diventi
talmente importante da creare un mondo parallelo e virtuale a cui applicare le
leggi del mondo analogico.45 Forse che la Croce Rossa esagera a richiamare
l’attenzione sull’importanza del rispetto del diritto internazionale umanitario
anche nei videogame di guerra?46
3. I soggetti: progettazione, sviluppo e pubblicazione del
videogioco
Il numero di soggetti che intervengono nel processo di creazione di un
videogioco moderno è normalmente molto elevato. E’ quindi senza timore che si
può affermare che il videogioco rappresenta oggi un’opera tipicamente
plurisoggettiva.47
Al fine di meglio conoscere la realtà dei videogiochi e di poterne
apprezzare le peculiarità si cercherà ora di stilare un elenco dei ruoli che
comunemente si ritrovano in un progetto videoludico. Dal punto di vista della
disciplina dell’opera videoludica, sarà necessario avere familiarità con queste
figure in particolare quando ci chiederemo a quali di esse debba essere
riconosciuta la qualifica di autore e a chi, invece, debba essere attribuita la
titolarità dei diritti di utilizzazione economica.
Una prima dicotomia che è necessario introdurre è quella fra ruoli per
così dire finanziari e ruoli che in una prima approssimazione possono dirsi
creativi.
45
Sul punto v. l’ampia trattazione di LASTOWKA G., Virtual Justice. Yale University Press, 2010.
V. anche DI MARTINO F. Mondi virtuali e diritto, in Ciberspazio e diritto, 2012, vol. 13, n. 46, p.
309; FACCIOLI M. Il mondo virtuale di Second Life: analisi e riflessioni, in Dir. dell’Internet, 2007, p.
510.
46
Cfr. CLARKE B., ROUFFAER C., SENECHAUD F., Beyond the Call of Duty: why shouldn’t video
game players face the same dilemmas as real soldiers?, in International Review of the Red Cross,
2012, vol. 94, n. 886.
47
Cfr. RAMOS A., LOPEZ L., RODRIGUEZ A., MENG T., ABRAMS S., The Legal Status of Video
Games: Comparative Analysis in National Approaches, 29 luglio 2013, Report for the WIPO, p. 9:
«If in the 1980s, in order to create a video game, the production company needed the work and
talent of only a few people, modern works require the joint effort of dozens (sometimes
hundreds) of artistic and technical employees before the video game can reach the shelves».

20. 19
Il ruolo “finanziario” è svolto dall’editore (publisher). La società editrice si
occupa normalmente del finanziamento del progetto videoludico e, una volta
che il gioco è ultimato, della sua promozione, pubblicazione e
commercializzazione. I maggiori editori si fanno carico anche della distribuzione
del gioco, mentre quelli più piccoli si rivolgeranno a distributori specializzati.
Il ruolo “creativo” è invece svolto dallo sviluppatore (developer). Il team di
sviluppo può appartenere alla stessa società dell’editore (in-house developer): in
questi casi si parlerà di regola di “studio” (publisher-owned studio).
Alternativamente, lo sviluppatore potrà essere indipendente dalla casa editrice
(independent developer). In quest’ultima ipotesi, lo sviluppatore proporrà
normalmente un determinato progetto videoludico ad un editore per ottenere i
finanziamenti necessari alla sua realizzazione. Tipicamente l’editore, una volta
entrato in contatto con lo sviluppatore, si farà attribuire i diritti di proprietà
intellettuale sulla creazione finale, retribuendo il team di sviluppo con delle
royalties proporzionate al successo commerciale del gioco.48 E’ poi bene
precisare che, nel gergo del settore, si parla di videogioco indipendente (indie
game) quando un piccolo team di sviluppatori indipendenti ha portato a termine
un progetto videoludico senza dover ricorrere all’ausilio economico di un
editore.
Gli sviluppatori di videogiochi per console proprietarie possono poi
classificarsi in base al legame più o meno stretto che intrattengono con la società
produttrice dell’hardware: quando lo studio di sviluppo è parte di una società
produttrice di console, si parla di first-party developer; quando lo sviluppatore è
esterno al produttore di console ma si impegna contrattualmente a rilasciare il
gioco esclusivamente per la piattaforma in questione, si parla di second-party
developer; quando lo sviluppatore non è invece legato contrattualmente con una
società produttrice di console e può sviluppare giochi compatibili con più
piattaforme si parla di third-party developer. In quest’ultimo caso sarà
48
Nonostante il lessico utilizzato, è pacifico che il contratto fra sviluppatore ed editore non è un
contratto di edizione ai sensi della legge sul diritto d’autore. Cfr. GUGLIELMETTI G., Le opere
multimediali, in AIDA, 1998, p. 129

21. 20
normalmente l’editore che condurrà le negoziazioni con la casa produttrice di
hardware.49
Il team di sviluppo è in realtà a sua volta composto da figure che si
differenziano in base ai compiti loro assegnati.50
Un ruolo centrale nello sviluppo di un videogioco ha il progettista di gioco
(game designer). Egli si occupa di quanto attiene all’aspetto più propriamente
ludico del videogioco (la già vista giocabilità o gameplay): regole, struttura, modo
di interazione del giocatore, etc. Varie figure possono essere ricondotte a
quest’area: i level designer o i mission designer, ad esempio, si occupano di
progettare i livelli di gioco o le missioni di gioco quando questi siano presenti; i
game mechanics designer curano le regole del gioco e ne bilanciano la difficoltà,
e così via. Quando la funzione di design è ricoperta da un gruppo a sua volta
numeroso, vi sarà un progettista capo (lead designer) che si occupa dello
stabilimento delle linee guida da seguire nel corso della creazione del gioco e del
coordinamento dei vari contributi.51
A stretto contatto con il designer lavora lo sceneggiatore (screenwriter).
Egli si occupa della scrittura della trama e dei dialoghi del gioco, quando questi
sono presenti. Se in certi videogiochi la sceneggiatura riveste un ruolo di
fondamentale importanza nell’economia dell’opera, in altri essa è marginale (si
pensi ai giochi platformer come la serie Super Mario) o assente (si pensi ai giochi
sportivi come la serie FIFA) e sarà l’aspetto puramente ludico a farla da padrone.
In questi ultimi casi la figura dello sceneggiatore coinciderà di regola con quella
del progettista.52
49
GREENSPAN. D., op. cit., p. 37.
50
Cfr. BATES B., Game Design (2° ed.). Thomson Course Technology, 2004, p. 151: «Every
company divides the subtasks of making a game in its own peculiar way. The work itself doesn’t
vary, but what each job is called and how it’s done can change greatly from one company to the
next. No matter where you work, though, the tasks stay the same».
51
Cfr. OXLAN, K., Gameplay and design. Addison Wesley, 2004, p. 293: «The lead designer will
champion the game from start to end. The design team will be the people with the answers to
any questions that may arise regarding the gameplay, but the lead designer will ultimately hold
the vision.
52
Cfr. BATES B., op. cit., p. 163.

22. 21
Un ruolo essenziale all’interno del’équipe di sviluppatori è poi quello del
programmatore (programmer), che si occupa della scrittura del codice del
software, permettendo al gioco di prendere la forma voluta dal designer. Fra le
varie figure di un progetto videoludico, il suo è quello verosimilmente più
rilevante per carico di lavoro. Tuttavia quello del programmatore è un lavoro
tecnico, che non fa prova di creatività così come tradizionalmente intesa
nell’ambito del diritto d’autore (sulla creatività come requisito per la protezione
dell’opera videoludica v. infra, cap. III, par. 1). Anche la figura del programmatore
si differenzia in varie sottofigure, a seconda della loro specializzazione: si avranno
così programmatori del motore grafico e dei tool, della grafica e degli effetti
speciali, dell’intelligenza artificiale, del multiplayer, etc. Nelle medie e grosse
produzioni il numero di programmatori è molto elevato: è quindi di regola
presente un programmatore capo (lead programmer) che guida il gruppo di
programmatori.
Il gruppo di sviluppatori è poi composto anche dall’artista visivo (game
artist), che si occupa dell’aspetto del videogioco in termini puramente visuali. Fra
gli artisti ve ne possono essere di specializzati nel 2D (ad esempio per il disegno
delle interfacce di gioco o delle c.d. concept art) ma soprattutto nel 3D (ad
esempio per l’animazione dei personaggi così come appariranno sullo schermo o
per la realizzazione dei filmati di intermezzo, le c.d. cutscene). A capo del team
artistico è normalmente posto un direttore artistico (art director o art lead).53
Per quanto riguarda la sfera sonora, infine, è comune ritrovare
l’ingegnere del suono (sound designer/engineer). Egli ricopre un ruolo di fonico
deputato alla creazione del materiale audio del gioco, eccezion fatta per le
musiche. Anche quella dell’ingegnere del suono è una figura squisitamente
tecnica.
Di natura tradizionalmente artistica è invece il ruolo del compositore
(composer), che crea la colonna sonora del gioco quando non venga fatta la
scelta di ricorrere a brani preesistenti.
53
Cfr. BATES B., op. cit., p. 171.

23. 22
Vi è poi l’importante figura del produttore videoludico (game producer).
Si tratta del coordinatore e supervisore del team di sviluppo nel suo complesso,
con un ruolo di ponte fra editore e sviluppatore. A tal fine si incontra
periodicamente con i vari lead della squadra di sviluppo. Il produttore può essere
interno alla società sviluppatrice o esterno, alle dipendenze dell’editore.54 E’
comune che il ruolo di un produttore di videogiochi venga assimilato a quello di
un regista cinematografico.55 Tuttavia, spesso l’aspetto finale del gioco si deve
più al designer che al produttore, il quale può limitarsi a mansioni di c.d. project
management. In effetti, il ruolo del produttore sembra avere una connotazione
più marcatamente gestionale di quella del regista cinematografico: suo è, ad
esempio, il compito di controllare il budget, di far rispettare le scadenze agli
sviluppatori, di curare la localizzazione del videogame, etc.56
Per concludere, conviene accennare – senza pretesa di esaustività- ad
alcune posizioni non creative che sono tuttavia legate all’industria videoludica. Il
collaudatore in particolare (tester) si occupa di sperimentare il gioco, con lo
specifico obiettivo di scovare gli errori (c.d glitches) dovuti a cattive
implementazioni di design o a bug di programmazione. Presso uno stesso
sviluppatore, i tester sono di norma numerosi e a capo di essi si ritrova un
collaudatore capo (lead tester). Il doppiatore (voice actor) può prestare la sua
voce ai personaggi protagonisti del gioco (o a un narratore fuori campo). Il
community manager gestisce le comunità di giocatori organizzatesi online.
Numerose sono, insomma, le professioni legate al mondo del videogioco,
ma non sembra questa la sede per stilarne un elenco eccessivamente dettagliato.
Un cenno finale va però fatto alla figura del giocatore: la tendenza moderna –nel
mondo dei videogiochi e non solo- sembra quella di lasciare alla creatività degli
utenti uno spazio sempre maggiore. Più avanti nella trattazione sarà allora
54
Ibidem, p. 153
55
Cfr. RAMOS A., LOPEZ L., RODRIGUEZ A., MENG T., ABRAMS S., op. cit., p. 9: «Video game
producers have a similar role, mutatis mutandis, to that of a movie director».
56
Non è raro, infatti, che il game designer venga accreditato come game director. In altri casi,
invece, è ruolo del game producer ad essere effettivamente più simile a quello di un regista
cinematografico ed è quindi la persona che lo ricopre ad essere accreditata come game director.

24. 23
necessario chiedersi quali sono le conseguenze che questa creatività derivata
comporta sul piano del diritto d’autore (v. infra, cap. IV, par. 2).
4. Il videogioco: un’opera dell’ingegno innominata
E’ bene precisare fin da subito che né il diritto italiano, né il diritto
dell’Unione Europea fanno espresso riferimento ai videogiochi come opere
protette dal diritto d’autore. A fortiori, un riferimento del genere è assente
anche nella Convenzione di Berna del 1886 e, più in generale, nei trattati di
diritto internazionale che reggono la materia della proprietà intellettuale.
Per quanto riguarda la normativa italiana, dei videogiochi si fa espressa
menzione solamente nelle disposizioni relative all'obbligo del contrassegno Siae,
relativamente al loro ambito di applicazione (v. infra, cap. III, par. 9).
In altre parole, manca per i videogiochi quella tipizzazione che troviamo,
per quel che riguarda l’ordinamento italiano, nella Legge sul diritto d’autore del
22 aprile 1941, n. 633 (postea l.d.a.) a proposito di tante altre opere dell’ingegno
di carattere creativo. In effetti, l’art. 2 l.d.a. protegge expressis verbis opere
letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche e religiose; opere e composizioni
musicali, opere drammatico-musicali e variazioni musicali; opere coreografiche e
pantomimiche; opere della scultura, della pittura, dell’arte del disegno, della
incisione e della arti figurative similari; disegni e opere dell’architettura; opere
dell’arte cinematografica; opere fotografiche; programmi per elaboratore;
banche dati; opere del disegno industriale. Non viene, però, fatta menzione
alcuna dei videogiochi.
Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul valore dell’elenco
dell’art. 2 e sono giunte alla conclusione unanime che si tratta di un elenco
meramente esemplificativo. La conclusione è obbligata se si guarda all’incipit
dell’articolo: “In particolare sono comprese nella protezione […]”. Ciò significa
che non è necessario ricondurre un’opera dell’ingegno di carattere creativo ad

25. 24
una delle opere tipizzate dall’art. 2 perché questa goda della protezione del
diritto d’autore.57
Più problematica è risultata invece l’interpretazione del primo articolo
della Legge sul diritto d’autore, laddove questo dispone che «sono protette ai
sensi di questa legge le opere dell'ingegno di carattere creativo che
appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al
teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di
espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore […], nonché le
banche di dati [..]». Ci si è allora chiesti se la non afferenza ad una di queste
macrosfere da parte di un’opera dell’ingegno di carattere creativo fosse
sinonimo di improteggibilità dell’opera stessa. Anche in questo caso la risposta
prevalente in dottrina, è stata negativa:58 basterebbe, in altre parole, che di
opera dell’ingegno si tratti (e che faccia quindi prova di un livello minimo di
creatività: sul punto v. infra, cap. III, par. 1). Dagli artt. 1 e 2 l.d.a. si ricaverebbe il
principio generale secondo cui tutte le creazioni intellettuali aventi carattere
creativo sono protette dal nostro ordinamento.59
A tal proposito, si fa notare che la giurisprudenza non esita a
ricomprendere nella protezione della l.d.a. anche opere che si avvalgono di mezzi
espressivi diversi da quelli tradizionali (es. arte visuale, ikebana, musica
“concreta, etc.). Per di più vi era stato ricompreso anche il programma per
elaboratore, così diverso per mezzi espressivi e funzioni dalle opere tradizionali,
anche quando questo non era ancora espressamente previsto dalla legge stessa
(v. infra, cap. I, par. 2).60
Da questo punto di vista quindi non si profilerebbero grandi difficoltà a
configurare la tutela del diritto d’autore anche per l’opera videoludica in quanto
tale. Si vedrà, tuttavia, come le pronunce giurisprudenziali non siano sempre
state concordi sul punto.
57
AUTERI P., Il diritto d’autore, in AA. VV., Diritto industriale. Proprietà intellettuale e
concorrenza. Giappichelli, 2012, Torino, p. 547.
58
Ibidem.
59
SENA G. Considerazioni sulla proprietà intellettuale, in Riv. Dir. Ind., 1994, vol. 1 p. 5.
60
AUTERI P., op. cit. p. 548.

26. 25
Ma la tipizzazione normativa ha anche un altro aspetto d’interesse. In
effetti, per molte delle opere menzionate in apertura dalla l.d.a, la stessa legge
dispone un regime che si discosta almeno in parte a quello generale o che, in
ogni caso, precisa le regole generali in relazione al particolare tipo di opera in
esame. Così, il Capo IV del titolo I della Legge contiene «norme particolari ai
diritti di utilizzazione economica per talune categorie di opere»: opere
drammatico-musicali, composizioni musicali con parole, opere coreografiche e
pantomimiche (Sezione I); opere collettive, riviste e giornali (Sezione II); opere
cinematografiche (Sezione III); opere radiodiffuse (Sezione IV); opere registrate
su supporti (Sezione V); programmi per elaboratore (Sezione VI); banche di dati
(Sezione VII), Si può allora rimarcare fin d’ora cosa significa la mancata
tipizzazione dell’opera videoludica: il videogioco inteso come opera dell’ingegno
non è protetto da una serie di disposizioni ricamate su misura come accade, ad
esempio, per i film. Per questo sarà necessario domandarsi, in seguito, quali
sarebbero gli eventuali vantaggi di una tipizzazione normativa corredata da un
regime ad hoc (v. infra, cap. III, par. 10).
Lasciando per il momento da parte la questione dell’eventuale
riconducibilità dei videogame ad una delle categorie giuridiche elencate dall’art.
2, possiamo tentare di abbozzare una spiegazione della loro mancata menzione
da parte della normativa di settore. Di sicuro non si tratta di ragioni che
attengono alla rilevanza economico-sociale dei videogiochi: abbiamo già avuto
modo di ricordare che l’industria videoludica, che ha recentemente superato
quella musicale per cifre d’affari, sostiene talvolta costi di produzione prossimi a
quelli di un kolossal hollywoodiano. Si tratta, ad avviso di chi scrive, di una
“dimenticanza” dovuta a due ragioni, tra di loro strettamente allacciate.
Innanzitutto quella dei videogiochi è un’industria relativamente recente, i
cui sviluppi -tecnologici, prima ancora che economici- si presentano come
esponenziali nel tempo. A tal proposito, i filosofi del diritto non mancano di
evidenziare come sia il diritto ad adattarsi alla società, e non (solo) viceversa.
Non stupisce allora che i tempi di reazione della macchina legislativa non siano

27. 26
immediati e che non sempre si garantisca una risposta puntuale ed efficace alle
istanze dei consociati. D’altronde sono verosimilmente pochi legislatori e
magistrati che, anche in considerazione della loro età, abbiano una conoscenza
empirica della realtà videoludica moderna: la generazione dei c.d. nativi digitali è
ancora relativamente giovane. Difficile sarebbe, in ogni caso, adattare il diritto ad
una forma espressiva ancora in rapida evoluzione e strettamente legata al
progresso tecnico.
Secondariamente, come non di rado succede nei riguardi di ciò che non si
conosce a sufficienza, esiste presso buona parte della c.d. società civile un
sentimento di diffidenza nei confronti dei videogame. Analogamente a quanto un
secolo fa accadde per la televisione, i videogiochi si prestano oggi a fare da capro
espiatorio per le piaghe sociali più disparate: vuoi i reati violenti,61 vuoi la
disattenzione e la dissolutezza delle nuove generazioni.62 In questo senso, i
videogiochi non sarebbero forse degni delle attenzioni del nostro legislatore e di
una protezione con lo strumento del diritto d’autore, che –nell’immaginario
collettivo- si ricollega più al mondo della letteratura e dell’arte.
Come di regola accade in caso di vuoti e lacune legislative, anche per
quanto riguarda la qualificazione giuridica dell’opera videoludica la palla è
passata al formante giurisprudenziale. Nel prossimo capitolo, si tratterà allora di
analizzare quelli che sono stati gli sviluppi della giurisprudenza italiana in materia
61
«Quello che vedi e maneggi con il joystick è una mandria di maiali, uno dei quali è te stesso,
guidati da pulsioni che prima che essere omicide, sono di accettazione integrale dell'esistente.
Anzi: peggio che accettazione, perché anch'essa comporta una scelta. È assenza di ogni scelta».
Così CHIESA G., Grand Theft Auto V: perché una campagna contro, 1 dicembre 2013. Disponibile
a:
http://megachip.globalist.it/Detail_News_Display?ID=92144&typeb=0. URL consultato il 10
marzo 2014.
V. anche il servizio del TG1 del 24 luglio 2011 che collega la strage di Utoya alla “passione
pericolosa” per i videogiochi del killer Breivik.
62
«La vera piaga dell’infanzia e dell’adolescenza di oggi sono i giochi elettronici. Alcuni sono
violenti, razzisti, orribili. Altri sono suadenti, seducenti, affascinanti (ce n’è uno che consiste nel
comporre uno zoo, curando animali malati e facendo nascere i cuccioli). Quindi i giochi elettronici
non sono tutti uguali, e non rappresentano un male in sé. Tutti però proiettano i nostri figli al di
fuori di se stessi, e rischiano di farne degli alienati. Come una droga, li allontanano dallo studio,
dalla lettura, persino dalla tv». Così CAZZULLO A., Troviamo un vaccino per i giochi elettronici, 26
gennaio 2013. Disponibile a: http://blog.iodonna.it/aldo-cazzullo/2013/01/26/troviamo-un-
vaccino-per-i-giochi-eletttronici. URL consultato il 10 marzo 2014.

28. 27
e di domandarsi, per ultimo, se si può ritenere di esser giunti ad un punto di
arrivo.
Si può anticipare fin d’ora che il percorso seguito dalla giurisprudenza
italiana non rappresenta un’eccezione sul panorama internazionale; al contrario,
la dottrina che ha studiato su scala mondiale la questione della classificazione dei
videogiochi ha generalmente riscontrato tre fasi nella qualificazione dei
videogame: nella prima, ad essi non viene accordata alcuna tutela giuridica; nella
seconda e nella terza, si ricorre invece ad una qualificazione in termini di
programmi per elaboratore e di opere audiovisive.63 Questo percorso storico
coincide in effetti con buona approssimazione con quello seguito dalla
giurisprudenza italiana.
63
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products: A Comparative Analysis. Cambridge
University Press, 2012, p. 168: «Three phases can be identified in the history of qualification of
video games. In the first one video games were denied copyright protection altogether. In the
two following phases video games qualified, according to the case at issue, either as computer
programs or as computer programs and audiovisual works simultaneously (for different parts of
the same product)».

29. 28
CAPITOLO I
-
LO STATUS GIURIDICO DEL VIDEOGIOCO: L’EVOLUZIONE
DELLA GIURISPRUDENZA ITALIANA
Sommario: §1. 1982-1986: il videogioco tra non tutelabilità e opera cinematografica. §2. 1986-
2007: il videogioco come programma per elaboratore. §3. 2007- oggi: il videogioco come opera
multimediale complessa
Il videogioco ha –concettualmente parlando- un’identità ben precisa;
l’abbiamo ormai dimostrato a sufficienza. L’identità del videogioco, inteso come
fenomeno, presenta dei confini categoriali ben definiti, a tal punto che molto
raramente gli esperti ed appassionati del settore si sono posti la questione
dell’effettiva appartenenza di una determinata creazione alla sfera videoludica.
La quaestio principalis che è dapprima necessario affrontare, corrisponde
in certo senso al cuore del nostro lavoro; è da essa che si diramano gli altri
aspetti che saranno poi analizzati (v. infra, cap. III). Si tratta di sapere qual è il
modello di tutela che l’ordinamento italiano garantisce all’opera videoludica. Con
il termine “tutela” si fa qui riferimento alla tutela civilistica e, in specie, alle
regole apprestate dal legislatore a presidio del diritto d’autore sui videogiochi.
Per fare ciò, sarà necessario individuare qual è la qualificazione giuridica con la
quale dev’essere inquadrato il fenomeno videoludico. Si vedrà come questa
etichetta sia stata oggetto di conflitti giurisprudenziali, con evidenti ricadute sul
regime della protezione dell’opera videoludica. Un esame diacronico della
giurisprudenza in materia sembra quindi particolarmente utile ai fini della nostro
lavoro.
Nel corso della trattazione si farà riferimento, beninteso, con una certa
frequenza alla giurisprudenza penalistica. Ciononostante è necessario precisare
fin d’ora che la nostra attenzione sarà orientata a ricavare da queste decisioni

30. 29
una nozione innanzitutto civilistica dell’opera videoludica e delle regole che
costituiscono l’ossatura del suo regime.
1. 1982-1986: il videogioco tra non tutelabilità e opera
cinematografica
Nel maggio 1982, allorché negli Stati Uniti già si parla di una second wave
in video game litigation, la Pretura di Torino emette un’ordinanza in sede
cautelare: è la prima decisione italiana ad occuparsi della tutela giuridica del
videogioco.64
Nella fattispecie, la società statunitense ATARI Inc., produttrice di
videogiochi e la società F.lli Bertolino, sua distributrice esclusiva per l’Italia,
lamentavano che la società torinese SIDAL si appropriava da alcuni anni dei
modelli Atari, ormai affermati su scala globale, contraffacendo i prodotti di volta
in volta immessi in commercio. In particolare, le parti attrici puntavano il dito
contro tre videogiochi prodotti e commercializzati dalla SIDAL: Missile Storm
(asserita imitazione di Missile Command), Asteroks (asserita imitazione di
Asteroids) e Magic Worm (asserita imitazione di Centipede).
Le parti attrici domandavano che fosse riconosciuta una violazione del
diritto d’autore vantato dalla Atari sulla «concezione della trama di gioco
realizzata elettronicamente sullo schermo del monitor, oltre che sul programma
di gioco (“software”) memorizzato nel microcompiuter [sic!]». Era inoltre
sostenuto che il comportamento della SIDAL costituisse violazione delle regole
della concorrenza sleale. Si chiedeva pertanto al Pretore di procedere in via
d’urgenza al sequestro degli «apparecchi plagianti».
64
Pretura di Torino, 25 maggio 1982 (ord.), ATARI Inc. e Soc. F.lli Bertolino c. SIDAM, in Riv. Ann.
Dir. Ind., 1982, p. 539. Ad onor del vero è bene ricordare che già la Pretura di Padova (10 ottobre
1981, ined.) e quella di Piove di Sacco (26 ottobre 1981, ined.) avevano applicato la normativa sul
diritto d’autore ai videogiochi, senza tuttavia approfondire il problema in ragione del diverso
carattere di quei procedimenti. Cfr. SENA G., Software: problemi di definizione e di protezione
giuridica. Nota a Tribunale di Torino 17 ottobre 1983, sez. I civ. in Riv. Dir. Ind, 1983, II, p. 479.

31. 30
Per quanto riguarda la tutela del videogioco inteso come software, il
consulente tecnico suggeriva che «se alcune parti di programma sono ritenersi
obbligate in quanto si riferiscono alla gestione di alcune parti di hardware
secondo regole standard», i programmi da lui esaminati presentavano invero
rilevanti similitudini, e per contenuto e per funzioni. Da questo punto di vista,
l’ordinanza riconosce che i videogiochi prodotti dalla Sidal non sono altro che
copie pedisseque di quelli prodotti dalla Atari.65
Subito dopo queste osservazioni il giudice rilevava però come la legge
italiana non offrisse- all’epoca- alcun tipo di protezione per i programmi per
elaboratore in quanto tali e che, in ogni caso, la dottrina partigiana di una tutela
del software la subordinava ai valori di creatività ed originalità e la limitava alla
forma, ossia alla concreta realizzazione espressiva. E’ per questo motivo che il
pretore di Torino doveva interrogarsi su altri aspetti che le attrici volevano
protetti dal diritto di copyright: il valore cinematografico dei tre giochi in
questione e la natura di personaggio del suo “vezzoso millepiedi” al centro del
gioco Centipede:
A parere di questo giudice, per vedere una “fantasia” nelle
figurazioni realizzate in quegli apparecchi ci vuole una certa
immaginazione.
La nostra legislazione in materia sembra avere recepito una
nozione di “creatività” di impronta umanistica, maturata in un
clima culturale-estetico di matrice idealistico-crociana (da cui
l’equazione creazione-fantasia); e istruttivo in proposito è il
65
Un passo significativo così recita: «Se le uguaglianze riscontrate si riferiscono alle “regole del
gioco”, ossia ai programmi, le differenze concernono semplicemente la realizzazione delle
immagini sullo schermo, ossia gli elementi elettronici a disposizione dell’una come dell’altra
industria. In altre parole, appare evidente che “somiglianza parziale” non significa che ciò che è
diverso sia originale, ma semplicemente che il know how di cui dispone la Sidam non consente di
catturare in tutta la sua estensione la programmazione Atari. Rilevatore quanto significativo il
fatto che nel “Magic Worm” sia stato rinvenuto il messaggio-trappola che, decodificato, realizza
la scritta “Copytight Atari 1980”». Quest’ultimo dettaglio è la prova del nove, che permette di
stabilire con tutta certezza che la presenza dell’elemento soggettivo in capo alla società
convenuta: l’ipotesi originaria di una non voluta e sfortunata coincidenza tra i tre tipi di giochi,
sebbene inizialmente sostenuta dalla Sidam, viene da questa abbandonata in corso di causa.

32. 31
commento alla legge di un insigne maestro del diritto, ove si legge
che “l’ardore dell’impulso e dell’idea creativa debbono concretarsi
in una forma di idonea espressione…; il tumulto sentimentale, la
folla non ordinata di concetti e di idee, debbono trovare la loro
liberazione e sistemazione…”. Ma, anche senza ricercare valori
“lirici” nelle immagini proposte dalla molteplice produzione
tecnologica del nostro tipo, ne sembra esulare qualsiasi carattere
di creatività. La rappresentazione per immagini della trama del
gioco in oggetto non può essere considerata opera d’arte in se
stessa, né opera il cui valore artistico sia scindibile dal prodotto
industriale cui è associata, né possono quelle immagini essere
riguardate come “espressione della personalità artistica
dell’autore” ed essere ricondotte nelle categorie delle opere
protette dalla legge.
L’assimilare il “millepiedi” o la battaglia spaziale agli omologhi
personaggi animati, quali Topo Gigio, Cane Pluto, Paperino, come
suggerisce la ricorrente, appare dovuto ad una arbitraria
ipertrofia della nozione di personaggio. Possono essere accettati
come personaggi Pluto, Paperino ecc., nella cui voce e nei cui gesti
è riconoscibile una verità “umana”: essi ci restituiscono le nostre
debolezze e gli aspetti goffi che ci portiamo addosso, piccole e
grandi nevrosi, ed anche elementari messaggi di saggezza. Il loro
ilare umorismo contiene a suo modo una critica all’uomo. Ma le
immagini del lombrico, o dei saettanti segmenti luminosi che
simulano una caduta di missili o asteroidi, non danno corpo alle
possibili varianti di un medesimo meccanismo elettronico, dove la
immaginazione copre un ruolo del tutto marginale ed
insignificante; aggeggi creati per sollevare dalla noia gente
sfaccendata.

33. 32
Il giudice negava quindi all’Atari ogni sorta di diritto d’autore. Si riteneva
perciò di poter accordare alla società americana ed alla sua distributrice
unicamente la tutela garantita dalle norme in materie concorrenza sleale. Veniva
così imposto alla Sidam di sospendere la vendita dei tre apparecchi in questione,
in applicazione dell’art. 2598 n. 1 e 3 del Codice civile. Si tratta di disposizioni che
ancora oggi prevedono che compie atti di concorrenza sleale chiunque imiti in
modo servile i prodotti di un concorrente, sì da creare confusione con i prodotti e
l’attività dello stesso, e chiunque si valga direttamente o indirettamente di ogni
altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a
danneggiare l’altrui azienda.
“Aggeggi creati per sollevare dalla noia gente sfaccendata”. Il senso
negativo che il giudice imprime alla sua frase di chiusura è evidente. Non ha
potuto trattenersi dal formulare un giudizio di valore dai tratti ben pronunciati:
l’estensore non sembra essere un estimatore dei videogiochi dell’epoca, per i
quali tradisce una certa insofferenza. L’ordinanza pare in definitiva violare di
quello che, con formula efficace, i giuristi nordamericani chiamano principio di
aesthetic neutrality:66 nell’applicare il diritto d’autore, la qualità o il carattere
artistico dell’opera sottoposta al vaglio giudiziale è - e dev’essere - irrilevante.
In questa ottica, sarà lo stesso tribunale di Torino, nel seguito della
vicenda, a correggere i propositi del pretore:67
Il Tribunale deve dissentire dalla tesi del Pretore, che ha escluso il
carattere della creatività impostando il problema in termini di
valore artistico e di genialità.
Si tratta di una concezione estetica del concetto di ingegno e di
creatività, estranea allo spirito della normativa vigente.
Oggetto della tutela non è solo l’opera d’arte, bensì l’opera
dell’intelletto o della mente (così va interpretata l’espressione
66
Corte Suprema degli U.S.A., 2 febbraio 1903, Bleistein v. Donaldson Lithographing Company
67
Tribunale di Torino, Sez. I civ., 17 ottobre 1983, ATARI Inc. e Soc. F.lli Bertolino c. SIDAM, in
Giur. piemontese, 1983, p. 820 e in Dir. aut., 1984, p. 436.

34. 33
letterale “opera dell’ingegno”), che abbia il requisito oggettivo
della novità, originalità e non banalità (così va interpretata
l’espressione letterale “di carattere creativo”).
Il videogioco Atari è un’opera della mente umana, cioè
dell’intelligenza dell’ideatore e del programmatore.
L’autore dell’opera si è prodigato in uno sforzo di capacità
professionale e di elaborazione intellettiva nel disegnare i
personaggi, nel trovare una trama, nell’inventare le regole, nel
trasferire il racconto in linguaggio elettronico, nel predisporre una
logica di programmazione, nel memorizzarla nei circuiti, nel
trovare una sintesi tecnica fra racconto e descrizione visiva. Il
risultato dello sforzo intellettivo è stato triplice ed unitario: è nato
un programma di gioco; è nata una rappresentazione per
immagini della trama; sono nati dei personaggi animati; in
definitiva, è stato creato, con l’aiuto della tecnica, un videogioco
commercialmente sfruttabile per le sue apprezzabili qualità. […].
La novità oggettiva e l’originalità intrinseca (intese come
inesistenza precedente di prodotti uguali o aventi elementi simili)
sono condizioni più che sufficienti per ritenere che si tratti di
un’opera creativa.
Irrilevante è l’argomentazione che i personaggi animati della Atari
abbiano una personalità e una levatura nettamente inferiore ai
personaggi animati conosciuti dal pubblico (per esempio
Topolino). Infatti la legge non tutela solo le grandi creazioni di
successo, ma anche le creazioni minori o meno fortunate.
Irrilevante è l’argomentazione che si tratta di personaggi privi
delle qualità che li impongono alla simpatia del pubblico. Infatti la
legge […] non tutela solo le opere d’arte capaci di provocare
passioni o sentimenti.

35. 34
Il Tribunale di Torino riconosce quindi che il videogioco può assurgere al
rango di vera e propria opera dell’ingegno di carattere creativo, e come tale è
tutelabile in base alle norme della legge n. 633 del 1941. La Atari è titolare dei
diritti d’autore quale «ideatore e realizzatore di un programma rappresentato
per immagini tramite personaggi animati».
Si tratta di una conclusione a cui il Tribunale non giunge
immediatamente, ma solo dopo aver risposto ad una domanda preliminare:
posto che la componente software del videogioco non era tutelabile al momento
in cui veniva redatta la sentenza, sotto quale aspetto il videogame poteva
considerarsi protetto?68 La soluzione del tribunale consiste nel considerare il
videogioco come un’opera cinematografica. I videogiochi, accanto ai film, fanno
quindi parte di quel più ampio genus che la l’art. 1 della l. 633 e l’art 2575 c.c.
chiamano «opere che appartengono alla cinematografia». La tesi sembra
avvalorata dallo stesso tenore letterale degli articoli, dove è precisato che l’opera
cinematografica è tutelata «qualunque ne sia il modo e la forma di espressione».
In altre parole, si fa perno sull’aspetto audiovisivo del gioco per far scattare la
protezione. Una protezione che, per contro, è a rigore limitata alle immagini e ai
suoni riprodotti nel corso del gioco, oltreché –deve ritenersi- al suo (all’epoca
minimo) contenuto narrativo.
Una conclusione, quest’ultima, non condivisa da parte della dottrina: da
un lato perché la c.d. trama del gioco pareva troppo elementare, dall’altro
perché si sosteneva la sostanziale identificazione della trama con le regole stesse
del gioco; regole che erano -ed ancora sono- esplicitamente escluse dalla
protezione del diritto d’autore (v. infra, cap. IV, par. 1).69
Si può anche ricordare che questa stessa dottrina proponeva di avvicinare
la fattispecie videoludica ai modelli o disegni industriali, in ragione della «totale
68
In questo senso, la sentenze sembra attenersi al dettato legislativo all’epoca vigente e non
recepire le posizioni dottrinarie che ricercavano un migliore inquadramento per i programmi per
elaboratore. Così DE SANCTIS L., Brevi note in materia di tutela dei videogiochi. Nota a Tribunale
di Torino, Sez. I civ., 17 ottobre 1983, ATARI Inc. e Soc. F.lli Bertolino c. SIDAM, in Dir. aut., 1984,
pag. 436.
69
Ibidem, p. 439.

36. 35
mancanza di autonomia della rappresentazione visiva del videogioco rispetto al
prodotto industriale cui essa è associata».70
Sulla necessità di ricondurre il videogioco ad una delle macrocategorie
elencate dall’art. 1 della l.d.a. furono sollevate perplessità fin da subito, in
quanto -come si è visto- era già condivisa l’opinione che tale elencazione non
dovesse considerarsi tassativa, appunto per consentire la tutela dei nuovi mezzi
di espressione delle nuove forme artistiche.71 Si sottolineava come le opere
dell’ingegno potessero estrinsecarsi pure in tempi diversi da quelli conosciuti dal
legislatore degli anni quaranta, che non era in grado di prevedere –tra l’altro-
l’avvento dell’informatica e delle arti e scienze ad essa connessa.72
Al fine di qualificare i videogiochi come opere cinematografiche, il
tribunale distingue due fasi nell’esperienza ludica. Si tratta di una distinzione che,
mutatis mutandis, deve considerarsi valida anche per i videogiochi moderni:
La prima fase preliminare, ci cosiddetto invito al gioco, consiste in
un dipanarsi di immagini secondo una trama fissa; attraverso il
suo esame il potenziale giocatore viene a conoscenza, per un
numero indefinito di volte, della ambientazione, dei personaggi,
della sceneggiatura, del possibile sviluppo, delle regole, dei
possibili punteggi. […].
La seconda fase, quella del gioco vero e proprio, consiste in un
uguale dipanarsi di immagini secondo trame analoghe, che però
possono moltiplicarsi in infinite combinazioni per mezzo
dell’intervento del giocatore che introduce la propria volontà
operativa e riesce a mutare lo svolgimento delle immagini.
Ebbene, tale realizzazione altro non è che un complesso armonico
di personaggi e figure in movimento, una descrizione cinetica di
70
Ibidem.
71
FRIGNANI A., Il Tribunale di Torino protegge i videogiochi come opera dell’ingegno
appartenente alla cinematografia. Nota a Tribunale di Torino, Sez. I civ., 17 ottobre 1983, in Giur.
piemontese, 1983, p. 820.
72
DE SANCTIS L., op. cit., p. 438.

37. 36
un racconto elementare, un’espressione di immagini semoventi.
[…]
Con un’analogia un po’ avveniristica si può affermare che il
videogioco somiglia ad un piccolo film tradizionale la cui trama
possa essere mutata dallo spettatore mediante congegni presenti
nella sala di proiezione.
Si è detto che la distinzione deve ancora considerarsi valida. Certo, ormai i
videogiochi propongono sempre più spesso racconti tutt’altro che elementari e,
in questi casi, l’equiparazione al film tradizionale appare molto meno
avveniristica. Tuttavia il nucleo del discorso resta vero: è comune ritrovare in un
videogioco delle fasi di c.d. cutscene, durante le quali il giocatore altro non è che
uno spettatore di veri e propri filmati. Queste si intervallano a fasi di gioco in
senso stretto, durante le quali il giocatore è invece chiamato ad interagire con il
videogame. E, come si dirà meglio più avanti, è proprio questa interazione
l’aspetto peculiare del videogioco.
In ogni caso, già all’epoca si faceva notare che vi erano diversi altri esempi
di intervento esterno da parte di chi fruisce l’opera e che non si poteva
escludere, per ciò solo, la protezione della stessa: manuali di insegnamento con
esercizi, corsi registrati su cassetta per l’apprendimento delle lingue, arte cinetica
e -qui potrebbero forse sorgere maggiori perplessità- giochi televisivi a premi.73
Il Tribunale di Torino disattende in definitiva la concezione “idealistico-
crociana” di creatività adottata dal pretore in sede cautelare: meritevole di
protezione è anche l’opera non geniale né artistica, ma semplicemente nuova,
originale e non banale.
Per scrupolo di completezza è bene ricordare che, nell’ultima parte della
sentenza, viene egualmente riconosciuta l’imitazione servile ex art. 2598, n. 1 c.c.
da parte della Sidam. Non viene invece riconosciuta la concorrenza sleale
73
SENA G., op. cit., p. 479.

38. 37
parassitaria ex art. 2598 n. 3, per il motivo che dell’imitazione, sì pedissequa, dei
videogiochi Atari non era stata provata la natura sistematica.
Quello che preme evidenziare è che la qualificazione giuridica del
videogioco come opera della cinematografia non era affatto scontata. Tant’è che,
in quello stesso periodo, un decreto di proscioglimento istruttorio del Pretore di
Milano negava tale qualificazione 74 e i commentatori si interrogavano
sull’esistenza di una «giurisprudenza torinese» in opposizione alla
«giurisprudenza milanese».75
Conviene analizzare anche la decisione milanese, che presenta alcuni
importanti elementi di distacco rispetto alla sentenza del tribunale di Torino.
I fatti riguardavano l’esposizione alla Fiera di Milano di alcuni videogiochi
da parte di sette ditte italiane. Sega Entreprises L.T.D., che li ritiene imitazioni
servili dei suoi prodotti Zaxxon e Frogger, procede ad una denuncia in sede
penale. In particolare, viene chiesta la tutela ai sensi degli art. 473, 474, 515 e
517 c.p. e art. 171 l.d.a.
Nel caso di specie il tribunale ritiene che «le ditte denunciate hanno solo
imitato il prodotto, senza tentare di equivocarne la paternità» e provenienza. Il
consumatore non è in effetti sviato da alcun segno distintivo contraffatto o
alterato. I reati di cui agli art. 473, 474 e 517 c.p. vengono di conseguenza subito
esclusi, in quanto volti a tutelare principalmente la «buona fede» del
consumatore. Analogo ragionamento vale per l’art. 515 c.p.
Più interessante per la nostra trattazione è il discorso che riguarda le
sanzioni penali previste dalla legge sul diritto d’autore. Il passo in questione così
recita:
Neppure si può ravvisare nel fatto denunciato violazione dell’art.
171 l. 22 aprile 1941 n. 633 (legge sul diritto d’autore) perché l’art.
1 di questa legge delimita puntualmente le opere dell’ingegno
tutelate: “Sono protette ai sensi di questa legge le opere
74
Pretura di Milano, 1 giugno 1983 (decr.) in Giur. Pen., 1983, p. 576.
75
FRIGNANI A., op. cit. p. 821.

39. 38
dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla
letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al
teatro, alla cinematografia…”.
I video-giochi della Sega non possono inquadrarsi tra le opere
dell’ingegno tutelate dalla legge in esame. Certamente non si può
sostenere che essi siano un’espressione dell’arte cinematografica
per il solo fatto che le figure del gioco, attraverso complessi
meccanismi elettronici, vengono proiettate su di uno schermo.
Una tale operazione logica travalicherebbe i confini nell’analogia
vietata dal nostro ordinamento penale, nullum crimen sine lege.
In modo evidente, il giudice interpreta qui l’art. 1 l.d.a. come un insieme
chiuso, che delimita esattamente le opere oggetto della protezione garantita
dalla legge. E’ chiaro che i timori e le precauzioni nei confronti di
un’interpretazione estensiva del concetto di cinematografia sono in specie
motivati dal fatto che l’ordinanza ha a che fare con l’ambito penale. Assimilando
il videogioco all’opera cinematografica, il pretore teme di sconfinare in una vera
e propria lettura analogica della norma. Il senso della decisione è quindi dovuto
alla necessità di non violare uno dei corollari del principio di legalità previsto
dall’art. 25 c. 2 della nostra Costituzione. L’autorità giudiziaria può irrogare delle
pene solo se il comportamento tenuto dall’imputato è previsto espressamente
dalla legge penale: poiché dei videogiochi non viene fatta alcuna menzione, la
loro copia è priva di conseguenze sul piano penale.
Ciononostante restava il problema della proteggibilità dell’opera
videoludica. Avrebbe poco senso intendere questa pronuncia come limitata
all’ambito penale: l’art. 171 l.d.a. si collega in modo evidente all’art. 1 della
stessa legge ed i due articoli devono quindi seguire un’interpretazione comune e
uniforme. Sarebbe irragionevole sostenere che un’opera possa godere della
tutela del diritto d’autore ai fini civili ma non a quelli penali.

40. 39
Eppure la giurisprudenza di merito pareva decisamente allinearsi a questa
soluzione. La pretura di Padova, sul finire di quello stesso anno, negava anch’essa
la tutela del diritto d’autore all’opera videoludica.76
I fatti del caso sono ormai familiari: la società AEA produce un videogioco
evocativamente chiamato Millepiedi. Ne segue che la società Atari e la società
Bertolino denunciano in sede penale un’imitazione del loro celebre Centipede ad
opera di alcuni soggetti legati alla AEA.
A differenza del pretore di Milano, viene in questo caso garantita la
protezione penale dell’art. 517 c. p. (vendita di prodotti industriali con segni
mendaci), che punisce «chiunque pone in vendita o mette altrimenti in
circolazione opere dell’ingegno o prodotti musicali, con nomi, marchi o segni
distintivi nazionali o esteri, atti a indurre in inganno il compratore sull’origine,
provenienza o qualità dell’opera o del prodotto». Ad avviso del pretore in questo
caso -e a differenza dell’art. 473 c. p.- non si presuppone l’osservanza delle
norme interne e internazionali sulla tutela della proprietà industriale perché l’art.
17 sia applicabile.77 In questo caso dunque, a differenza di quanto fatto dal
pretore milanese, viene garantita una tutela penale al videogioco. Ciò dipende
però – almeno in gran parte- dall’evidente richiamo che il titolo “Millepiedi” fa al
“Centipede” della Atari.
Più interessante per il nostro discorso è invece il passo della decisione che
si occupa della Legge sul diritto d’autore, pur sempre con riguardo alle norme di
rilevanza penale in questa contenute. La sentenza del Tribunale di Torino viene
qui espressamente richiamata e contestata:
E’ vero che il gioco in questione, nella parte preliminare, consiste
di una successione di immagini secondo una trama fissa (il
millepiedi attraversa il percorso dei funghi, viene colpito, si divide,
76
Pretura di Padova, 15 dicembre 1983 (decr.), in Dir. Inf., 1985, p. 729.
77
Il pretore così si esprime: «La riproduzione dello schema elettronico di gioco del “Centipede” e,
conseguentemente, delle immagini che ne sintetizzano le regole e la dinamica, in uno con la
denominazione “Millepiedi” […] [è], per sé stess[a], sufficient[e] ad indurre in inganno il
compratore sull’origine o provenienza del prodotto».

41. 40
entra in contratto con altri personaggi; i funghi diventano
velenosi, vengono distrutti, distruggono a loro volta; frattanto il
cannone colpisce l’uno o gli altri, o viene colpito; infine, il
millepiedi giunge a destinazione e ricompare per un nuovo e
diverso percorso)
Ma non può parlarsi della trama di un’opera cinematografica:
questa, indipendentemente da qualsiasi valutazione di pregio
espressivo, documentaristico e simili, costituisce una sequenza di
immagini -qualunque ne sia il mezzo di riproduzione o di
trasmissione- destinata ad essere fornita come tale, secondo lo
schema predisposto dall’autore, e senza possibilità di interferenza
o di modifica da parte dello spettatore. Si tratta, invece, di un
semplice schema di gioco, proposto attraverso la illuminazione
dinamica delle sue possibilità. Diversamente ragionando, si
dovrebbe attribuire il significato, la valenza, l’espressività e la
correlativa tutela, dell’opera cinematografica alle schede
elettroniche di altri videogiochi che, nello schema iniziale, si
limitano a riprodurre –dinamicamente- il movimento della pallina
da ping-pong o -staticamente- la disposizione dei pezzi su di una
scacchiera. Più in generale, la possibilità di produrre, ed offrire alla
vista del pubblico, per i fini più disparati, immagini in movimento,
offerta dalla odierna tecnologica, non conduce, sempre, alla
realizzazione di un’opera dell’ingegno cinematografica.
La dottrina appariva critica su queste posizioni, e lo faceva per due motivi.
Innanzitutto si ribadiva come l’interattività del gioco non dovesse considerarsi un
ostacolo alla tutelabilità dell’opera. Si faceva, ancora una volta, notare che le
soluzioni di gioco ottenute dal giocatore altro non erano che semplici variazioni
sul tema di un’originaria trama, concepita da chi aveva prodotto il videogioco
arcade e aveva dotato il programma dell’idoneità a riprodurre tutte quelle

42. 41
possibili soluzioni.78 Vedremo come questa “eccezione di interattività” sia uno
degli aspetti ricorrenti nell’analisi dei diritti d’autore sull’opera videoludica e
della loro allocazione in capo ai diversi soggetti interessati (v. infra, cap. IV, par.
2).
In secondo luogo si evidenziava l’insufficienza della tutela, da un lato,
delle norme in tema concorrenza sleale e, dall’altro, di quelle che prevedono i
delitti contro l’industria e il commercio. In entrambi i casi la tutela era limitata, si
diceva, al corretto e leale andamento del mercato, vale a dire alla corretta
percezione della provenienza e della qualità delle merci da parte della clientela.
Se generalmente vi è una coincidenza fra l’interesse collettivo dei consumatori a
non essere ingannati nelle proprie scelte e quello dell’imprenditore, a che i
propri prodotti non siano abusivamente copiati dalla concorrenza, in certi casi
può ugualmente accadere che l’imitazione di un prodotto rechi pregiudizio al
solo concorrente, senza creare confusione sul mercato. Questo rende quindi
inapplicabili sia l’art. 2598 c. civ. sia l’art. 517 C.p. Ed era questa un’ipotesi
riscontrabile proprio nel settore dei videogiochi, dove era agevole per un
imprenditore creare e commercializzare un videogame identico nella sostanza
(software e schema di gioco) a quello ideato da altri, avendo cura di
distanziarsene debitamente negli aspetti formali (aspetto dell’hardware, titolo
del gioco, etc.).79
Ad evidenziare il limite della tutela garantita dalla disciplina della
concorrenza contribuiva poi, l’anno successivo, anche una sentenza del Tribunale
di Monza.80
I fatti vedevano la Williams Electronics Inc., società statunitense, citare in
giudizio la Universal Games s.n.c. Quest’ultima produceva il videogioco Zero,
considerato dalla parte attrice sostanzialmente identico al suo Defender.
78
FIGONE A., In tema di imitazione servile dei videogiochi. Nota a Pretura di Padova, 15 dicembre
1983, in Dir. Inf., 1985, p. 732.
79
Ibidem, p. 733.
80
Tribunale di Monza, 12 dicembre 1984, Williams Electronics Inc. c. Universal Games S.N.C., in
Dir. Inf. 1986, p. 176.

43. 42
La Williams Electronics domandava, fra le altre cose, l’accertamento di
illiceità concorrenziali da parte della Universal. Queste non venivano però
riconosciute: il Tribunale riteneva che non fossero stati forniti sufficienti elementi
per condurlo al convincimento di una anche solo potenziale espansività nel
mercato italiano. Vano era stato il tentativo, da parte della società americana, di
far valere a tal fine la sua domanda di brevetto avente ad oggetto lo «strumento
elettronico posto alla base della realizzazione del gioco».
Conviene ora analizzare le domande della parte attrice che vertevano sul
diritto d’autore. A titolo liminare, il Tribunale riteneva che all’elencazione dei
campi culturali e artistici contenuta nell’art. 1 l.d.a e nell’art. 2575 c. civ. si
dovesse conferire carattere tassativo.81
Questa conclusione lo portava, in primo luogo, ad escludere la tutela per
il software sottostante al videogioco Defender, essendo il programma per
elaboratore all’epoca ancora non regolamentato dalla l.d.a.
Ma questa conclusione portava anche il Tribunale, in secondo luogo, a
chiedersi se il videogioco potesse assimilarsi ad una delle opere tipizzate, ed in
particolare se si trattasse di opera cinematografica.
Il collegio conveniva con la sentenza del 15 luglio 1983 del Tribunale di
Torino su un punto: la tecnica di realizzazione dell’opera cinematografica doveva
essere considerata irrilevante. Dove però i due ragionamenti divergono, e
portano il Tribunale di Monza a conclusioni opposte a quello torinese, è sul peso
da attribuire all’atteggiamento del destinatario del prodotto nel momento della
fruizione:
Sia nell’ipotesi classica e comunemente intesa della opera filmica,
sia in quella poco sopra avanzata (di una proposta “aperta” ad
interventi integrativi o modificativi), lo spettatore si pone infatti
come destinatario di una vicenda o di un insieme di immagini (per
81
Il passo in questione così recita: «Il nostro ordinamento, sul piano dei principi generali, richiede
due requisiti perché un’opera possa ricevere protezione: il carattere creativo e la sua
appartenenza ad uno dei generi espressivi elencati nella legge».

44. 43
le quali non si chiede una rigorosa susseguenza sotto il profilo
logico-temporale), che vengono recepite ed accolte come tali, ed
al cui prodursi egli può contribuire accrescendone lo sviluppo e
rispettandone la organicità di prodotto rivolto verso il mondo
esterno.
[…]
Le immagini che si svolgono sullo schermo del videogioco
assolvono, al contrario, una funzione esclusivamente strumentale,
finalizzata a sollecitare nell’utente una partecipazione psichica –
intesa quale sforzo di abilità, impiego di energia nervosa e
prontezza di riflessi- che lo rende protagonista, interessato in
sostanza non allo svolgimento della vicenda, bensì alla sua
prolungabilità temporale, solo al fine di realizzare un punteggio
sempre più alto.
La previsione, infatti, di premi al raggiungimento di un punteggio
elevato, la memorizzazione e successiva visualizzazione dei
punteggi che di volta in volta superano i records precedenti, sono
tutti accorgimenti tecnico-visivi studiati allo scopo di incentivare
l’utilizzazione del gioco da parte del destinatario.
Il pregio estetico e creativo delle immagini, e la gradevolezza dei
suoni che accompagnano l’azione, vengono ad assumere un
aspetto meramente marginale, per quanto attiene alla loro
oggettività, essendo anche quegli elementi funzionalmente
predisposti a fini concorrenziali ed a rendere più piacevole e
stimolante lo svolgimento del gioco per chi vi si accosta.
Ad una prima lettura di queste motivazioni, non è evidente il motivo per
cui l’atteggiamento psichico dell’utente debba rivestire un ruolo decisivo nello
stabilire se garantire o meno protezione ad una determinata creazione composta
(anche) da sequenze di immagini in movimento.

45. 44
La sentenza del Tribunale di Monza non lo dice esplicitamente ma,
nell’approcciarsi all’opera videoludica, sembra porre l’accento su uno solo degli
elementi che la compongono: quello ludico. Ora, come verrà approfondito più in
là nella nostra trattazione (v. infra, cap. IV, par. 1), una giurisprudenza costante,
di respiro internazionale, nega la protezione del diritto d’autore ai giochi, siano
essi da tavolo, enigmistici, radiotelevisivi, etc.82 Diverse sono le motivazioni di
tale esclusione: per taluni i giochi costituiscono semplici idee e, come tali, non
sono suscettibili di protezione. Per altri mancherebbero di carattere creativo. Si è
già visto come in alcune sentenze abbia poi giocato un ruolo fondamentale le
considerazioni che i giochi non soddisferebbero determinate esigenze culturali o
che l’attività del giocatore non può essere predeterminata dal creatore del
gioco.83
Quel che è certo è che, al netto dei ragionamenti del Tribunale, il risultato
concreto della pronuncia è di lasciare la Williams Electronics sguarnita di ogni
protezione per i suoi prodotti. Si affermava, in sostanza, la libertà di copiare
pedissequamente un videogioco quando questo fosse disponibile solo nel
mercato d’oltremare.
A distanza di un anno dalla sentenza del Tribunale di Monza, il Pretore di
Milano si occupa di un caso simile, che coinvolgeva la copia pedissequa dei giochi
Wally Family (Everyone’s a Wally nel mercato anglosassone) e Pyjamarama da
parte della Sipe s.r.l. e della S.p.a. Distribuzioni Mepe.84 I giochi in questione
erano stati ribattezzati rispettivamente Halpenny Family e Dreaming dalle due
società italiane. La parte attrice era in questo caso la S.R.L. Gruppo Editoriale
Jackson, un’altra società italiana licenziataria esclusiva dei due videogame
sviluppati dalla britannica Mikro-Gen.
82
RISTUCCIA R., Discordanti indirizzi giurisprudenziali in materia di software e di videogiochi. Nota
a Tribunale di Monza, 12 dicembre 1984, in Dir. Inf., 1986, p. 193.
83
Ibidem, p. 194.
84
Pretura di Milano, 18 ottobre 1985 (ord.), Gruppo editoriale Jackson c. Sipe edizioni e Mepe
distribuzioni, in Dir. e giur., 1986, p. 966.

46. 45
Nel decidere dell’inibitoria, il Pretore ha cura di contestare
dettagliatamente il ragionamento che aveva portato il Tribunale di Monza a
escludere la tutela del diritto d’autore.
Si ha un primo sentore dei proposti del giudice quando questi evidenzia
che «grazie ai continui progressi dell’elettronica, i videogiochi in esame […]
presentano un grado di definizione e di raffinatezza espressiva delle immagini
ben superiore a quella dei primi “Wargames”» esaminati dai tribunali di Torino e
di Monza.
Poi la decisione enuncia chiaramente che non osta alla tutelabilità del
videogioco in base alle norme su diritto d’autore il tipo di fruizione dell’opera da
parte del giocatore:
Nell’animazione-base, ed in quelle indotte interattivamente dei
videogiochi in esame, sono ravvisabili diversi svolgimenti, che
costituiscono altrettante variabili trame; mentre le figure del
soggettista, sceneggiatore, musicista e regista trovano riscontro
nella persona del singolo creatore o del gruppo di creatori del
“videogame”, non diversamente da quanto accade nella creazione
del “cartone animato” per piccolo schermo (che attiva
l’immaginario dello spettatore, trasformando quest’ultimo in
giocatore-attore, proiettandolo e coinvolgendolo nella vicenda,
consentendogli di viverla da protagonista e di influenzarne
personalmente il corso con l’impegno della sua attenzione, della
sua reattività, con la trasmissione dei suoi impulsi, attraverso
l’apparecchiatura, all’azione scenica che si svolge sul teleschermo)
rispetto a quella del “cartone animato” tradizionale (che alimenta
con una trama fissa l’immaginario di uno spettatore-ricettore
passivo) è una differenza qualitativa e quantitativa di fruizione
che non annulla né diminuisce la percezione della
rappresentazione della vicenda, ma al contrario l’approfondisce e

47. 46
l’aumenta, trasformandola da percezione “dall’esterno” in
percezione “dall’interno” della vicenda stessa. Il giocatore di
videogame vive e conosce più e più volte “dall’interno” la
rappresentazione della trama, nella quale è coinvolto ed alla
quale partecipa nei suoi dettagli e nei possibili sviluppi e varianti,
e che segue con molta maggiore attenzione e adesione rispetto a
quelle che presta lo spettatore che una o due volte visioni un
“cartone” tradizionale. Proprio questa diversa –e più intensa-
adesione e partecipazione alla rappresentazione sul teleschermo
permette al giocatore di acquisire abilità, di migliorare i propri
riflessi e di ottenere punteggi e durata maggiore nel gioco. In
definitiva la piena e approfondita fruizione e “comprensione”
dell’espressione/ rappresentazione è condizione indispensabile
all’apprendimento, all’esercizio ed al progresso del gioco. Il buon
risultato di “punteggio” e/o di “durata” è il fine e non l’essenza del
gioco; ed è ottenibile soltanto dal giocatore che segua e che “viva”
attivamente la rappresentazione della trama e delle sue varianti,
immedesimandosi nei personaggi e nelle ambientazioni
visualizzate sullo schermo; inserendosi nel movimento delle
immagini, inviando al movimento segnali/impulsi capaci di
indirizzarlo e di modificarne le sequenze.
Alla luce di quanto esposto nella parte introduttiva di questo elaborato, il
pretore di Milano sembra adottare un approccio che abbiamo definito
narratologico, in contrapposizione a quello più marcatamente ludologico
adottato dal tribunale di Monza. Il primo insiste sull’aspetto della trama, così
come rappresentata visivamente, per garantire una tutela al videogioco; il
secondo aveva invece insistito sull’aspetto del gioco per negare tale tutela.
Le considerazioni del pretore verranno poi, nel seguito della vicenda
processuale, confermate in toto da una sentenza del tribunale di Milano del

48. 47
giugno 1988 (v. infra al paragrafo successivo).85 Si nota quindi come la posizione
milanese sia ormai coincidente con quella espressa dal tribunale di Torino cinque
anni prima: il videogioco può essere considerato un’opera cinematografica ai
sensi della Legge sul diritto d’autore.86
Per concludere, si può cercare di fare il punto della situazione,
riassumendo quanto fin qua è stato detto a proposito della pronunce italiane
nella prima metà degli anni ‘80. Se parte della giurisprudenza di merito
accordava al videogioco la tutela del diritto d’autore assimilandolo ad un opera
cinematografica, altra giurisprudenza si rifiutava di considerare i videogame
un’opera dell’ingegno protetta dalla Legge sul diritto d’autore. Quest’ultima
posizione poteva giustificarsi con varie motivazioni: una concezione
particolarmente esigente del requisito della creatività; una lettura tassativa
dell’insieme di opere protette ai sensi della l.d.a.; la presa in conto
dell’interattività, dello “schema di gioco” e dell’atteggiamento psichico del
giocatore quali elementi in ogni caso sufficienti a distanziare il videogioco dal
genere cinematografico. A ciò si deve aggiungere che la disciplina in materia di
concorrenza sleale non sempre poteva dimostrarsi un degno sostituto della
tutela del diritto d’autore e non necessariamente sapeva venire in soccorso degli
editori di videogiochi.
Come è facile intuire, sarà il filone giurisprudenziale “protezionistico”
inaugurato dalla Pretura di Torino ad averla vinta: come si vedrà, il videogioco
finirà per essere considerato un’opera dell’ingegno a tutto tondo. Se a questo
risultato si sia giunti in ragione di una crescente complessificazione dei prodotti
videoludici o se esso sia invece dovuto alla esponenziale «deriva protezionistica»
che interessa oggi il diritto della proprietà intellettuale (v. infra, cap. II, par. 1) è
questione a cui non si pretende di poter rispondere.
Al netto delle considerazioni sul merito della prima giurisprudenza
italiana, quindi, molte questioni rimanevano aperte e il panorama italiano
85
Tribunale di Milano, 20 giugno 1988, Gruppo editoriale Jackson c. Sipe edizioni e Mepe
distribuzioni, in Dir. Inf., 1988, p. 499.
86
FIORDORO A., Il difficile cammino della tutela del “software”. Nota a Pretura di Milano, 18
ottobre 1985, in Dir. e giur., 1986, p. 966.

49. 48
appariva così connotato da una notevole incertezza giuridica. Questa incertezza
era sicuramente più grave nella misura in cui si poteva riverberare in ambito
penale e avere delle conseguenze sull’ampiezza di alcune fattispecie incriminanti
(sulla questione della responsabilità penale v. infra, cap. III, par. 8). La
giurisprudenza italiana appariva contrastante e occorreva un intervento in grado
di sciogliere questa aporia.
2. 1986-2007: il videogioco come programma per elaboratore
La situazione in Italia era destinata a cambiare parallelamente
all’accendersi del dibattito intorno alla tutelabilità dei programmi per
elaboratore con lo strumento del diritto d’autore. Negli anni ’80, in effetti, si
assisteva negli stati europei -sulla scia di quanto avvenuto un decennio prima
negli USA- al diffondersi della legislazione a tutela del software.
In Italia, in assenza di un intervento legislativo, molte e variegate erano le
posizioni in merito alla tutela dei programmi: l’applicabilità della normativa di cui
all’art. 2598, n.1 c.c. in tema di concorrenza sleale per imitazione servile;
applicabilità della disciplina di cui all’art. 2598 n.3 c.c. in materia di atti di
scorrettezza professionale e concorrenza parassitaria; applicabilità dell’art. 99
l.d.a. relativo alla protezione dei «progetti di lavori di ingegneria, o di altri lavori
analoghi, che costituiscano soluzioni originali di problemi tecnici»; tutelabilità
possibile solo per via contrattuale; tutelabilità impossibile in assenza di un
intervento legislativo e conseguente necessità di una normativa ad hoc;
proteggibilità come opera dell’arte cinematografica ex art. 2575 c.c. e 2 l.d.a;
proteggibilità come opera scientifica ex art. 2575 c.c. e 2 l.d.a.87
87
PASTORE S., La tutela giuridica del software come opera dell’ingegno di carattere scientifico:
rilevanza ed effetti in materia penale, nota a Pretura di Napoli, Sez. I pen. 5 febbraio 1985,
Pretura di Napoli, Sez. III pen., 25 febbraio 1985, Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 6 giugno 1985,
Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 7 giugno 1985, Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 7 giugno 1985 (II), in
Riv. Dir. Ind., 1986, II, p. 71.

50. 49
E’ l’ultima soluzione che viene accolta dalla giurisprudenza italiana ancora
prima di un intervento del legislatore. Veicolo di questo nuovo indirizzo pretorio
sono proprio i videogiochi, che si trovano al centro della maggior parte delle
fattispecie sottoposte all’esame dei giudici. Come si sta per vedere, in effetti,
eccezion fatta per una prima decisione del Pretore di Pisa relativa ad un
programma di fatturazione e di contabilità e per una decisione del Pretore di
Genova su un programma per studi odontoiatrici, le altre pronunce e -da ultimo
e soprattutto- le sentenze della Corte di Cassazione vertono tutte su dei casi di
riproduzione non autorizzata di dischetti contenenti giochi per computer. I
giudici di merito si chiedono in particolare se una simile fattispecie possa
costituire reato.
In un primo momento si ha riguardo solo all’art. 1 dell’allora vigente legge
del 29 luglio 1981, n. 406. Esso puniva la abusiva duplicazione di prodotti
fonografici, ovverosia del supporto -il c.d. corpus mechanicum- dell’opera. E’ solo
in un secondo momento è il vero è proprio c.d. corpus mysticum del videogioco
inteso come software (e quindi come opera dell’ingegno) a venir preso in
considerazione: viene quindi contestato anche il reato di cui all’art. 171 a) l.d.a.
che punisce chiunque «riproduce, trascrive, recita in pubblico, diffonde, vende o
mette in vendita o pone altrimenti in commercio un'opera altrui».
Nell’aprile 1984 il Pretore di Pisa riteneva per primo –con una pronuncia
in sede civile- che il programma di fatturazione citato fosse «riconducibile per il
suo contenuto e le sue finalità ad un’opera appartenente lato sensu alle scienze,
sia pure a carattere pratico didattico».88
Il pretore penale di Napoli, nel febbraio 1985, sembrava dal canto suo
riconoscere implicitamente la possibilità di proteggere il videogioco con la
disciplina della Legge sul diritto d’autore: l’imputato veniva infatti assolto, ma
per carenza di prova.89 Non veniva provato il fine del lucro nella detenzione di
88
Pretura di Pisa, 11 aprile 1984 (ord.), in Dir. aut., 1985, p. 85; in Giur. Merito 1985, I, p. 21; in
Giur it. 1986, I, p. 214.
89
Pretura di Napoli, Sez. I pen., 5 febbraio 1985, in Riv. Dir. Ind., 1986, II, p. 69.

51. 50
dischi abusivamente riprodotti, necessario per integrare la fattispecie ex art. 1
della l. 29 luglio 1981, n. 406.
Pochi giorni dopo, un altro giudice dello stesso ufficio giungeva ad una
conclusione analoga in un caso dalle circostanze equivalenti.90 Anche in quella
situazione l’imputato, a cui era contestato lo stesso reato, era assolto –in questo
caso con formula ampia- poiché era stato provato che la detenzione dei dischetti
contenti videogiochi avveniva con l’unico scopo di dimostrazione dei corsi di
programmazione su computer, e non per la vendita.
Nel maggio dello stesso anno tocca al Pretore di Genova riconoscere
espressamente –in sede civile- l’applicabilità della disciplina del diritto d’autore
al programma gestionale del caso. 91 Per l’interprete, infatti, esso «è da
considerarsi un’opera dell’ingegno perché presenta una forma espressiva
originale, nella quale si manifesta, attraverso un linguaggio convenzionale, il suo
contenuto: la memorizzazione di dati».
Il pretore di Napoli, a distanza di pochi mesi, si pronuncia nuovamente su
due casi di riproduzione e distribuzione non autorizzata di dischetti magnetici
contenenti videogiochi.92 In entrambe le decisioni si può leggere che «ritiene il
giudicante che all’opera in argomento non possa essere negata la qualifica di
opera scientifica, dovendosi riconoscere il carattere della scientificità a tutto ciò
che appartiene alla conoscenza umana, a tutto ciò che è finalizzato alla
sistemazione ed alla comunicazione di tale conoscenza e quindi anche all’opera
del programmatore che, partendo dalla scomposizione, analisi e selezione di dati
conoscitivi elementari consente di pervenire all’acquisizione di nozioni
complesse e razionalmente articolate». E’ per questo motivo che, se da un lato il
giudice ammette la tutela del software di gioco come opera dell’ingegno,
dall’altro esclude la possibilità di qualificare il videogame in termini di «prodotto
fonografico» ex l. 406/81: si tratterebbe di «oggetti del tutto differenti».
90
Pretura di Napoli, Sez. III pen., 25 febbraio 1985, in Riv. Dir. Ind., 1986, II, p. 69.
91
Pretura di Genova, 3 maggio 1985, in Riv. Dir. Ind. 1985, II, p. 362.
92
Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 7 giugno 1985, Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 7 giugno 1985 (II),
in Riv. Dir. Ind., 1986, II, p. 70.

52. 51
Una decisione del giorno prima, resa da un altro giudice della stessa
Pretura, invece, dava ad un caso analogo –sempre vertente su dei videogiochi-
una soluzione opposta.93 In essa, in effetti, si legge che i programmi per
elaboratore non sono «opere a carattere creativo poiché consistono nella
sistemazione di elementi già conosciuti né possono qualificarsi opere
scientifiche; siamo alla presenza di nuovi prodotti non inquadrabili in alcuna delle
categorie tutelate dalle norme contenute nella legge n. 633 del 1941 che
possono tutt’al più essere protette con la tutela accordata dal diritto civile
(concorrenza sleale ecc.)».
In quegli anni seguiranno altre decisioni pretorili che, con motivazioni
diverse, giungeranno a conclusioni analoghe a quest’ultima pronuncia: il
software non può trovare dimora fra le opere protette dalla Legge sul diritto
d’autore.94 Ma sarà proprio la decisione della Pretura di Napoli citata per ultima
ad essere rivista nel 1986 dal Supremo Collegio, che si allineerà alle altre
pronunce dell’ufficio napoletano. La Corte si pronunciava così, per la prima volta,
a favore della piena tutelabilità del programma per elaboratore con lo strumento
del diritto d’autore.95
Non ci interessa, a questo punto, soffermarci sulla copiosa letteratura a
commento di questo nuovo orientamento giurisprudenziale. Il dibattito
sull’opportunità o meno di proteggere il software con il diritto d’autore è ancora
oggi lungi dall’essere giunto ad un punto di arrivo. Quel che sembra interessare
93
Pretura di Napoli, Sez. VI pen., 6 giugno 1985, in Riv. Dir. Ind., 1986, II, p. 69.
94
Cfr. Pretura di Monza, 26 luglio 1985 in Foro It., 1986, II, p. 516 e in Dir. Aut. 1986, p. 361 ;
Pretura di Bologna, 24 aprile 1986, in Foro it., 1986, II, p. 516.
95
Cass. Sez. III pen., 24 novembre 1986, n. 1323, in Giur. Pen., 1987, p. 290 e in Dir. Aut., 1987, p.
163: «I requisiti perché il risultato di una attività intellettuale possa essere protetto a norma degli
artt. 2575 e segg. cod. civ. e dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e succ. modificazioni possono
essere così identificati:
a) che si tratti di un’opera dell’ingegno, quale espressione particolare di lavoro intellettuale
applicato;
b) che l’entità prodotta sopravviva all’attività necessaria a produrla ed abbia individualità, utilità,
idoneità ad essere goduta da altri;
c) che –per dirla con la Relazione alla legge del 1941- «... l’opera abbia un merito, sia pure
modesto, perché altrimenti non avrebbe il valore creativo che giustifica la protezione e che dà
all’opera stessa la necessaria originalità»;
d) che, infine, l’apporto nuovo riguardi i campi dell’arte e della cultura indicati dalla legge.
Tutti questi requisiti i rinvengono nel c.d. «software» [...]».

53. 52
ai fini del nostro discorso è il ruolo che gioca l’elemento videoludico in questa
decisione: nessuno, si è tentati di dire. In effetti, il videogioco viene trattato
esclusivamente nella sua dimensione di software applicativo. A niente vale,
insomma, che questo software sia destinato a produrre un risultato visivo,
sonoro, narrativo e ludico che è quanto da ultimo percepibile dall’utente-
giocatore. I dibattiti sulla proteggibilità di questo risultato con la disciplina a
tutela delle opere cinematografiche sembrano ormai passati completamente in
secondo piano, anzi dimenticati. Questo è sicuramente dovuto -almeno in parte-
al ruolo di grande protagonista che in quegli anni giocava il programma per
elaboratore come candidato ad una protezione di diritto d’autore: una volta
presentatasi l’occasione per dare una risposta a delle questioni sentite come
massimamente prioritarie, la giurisprudenza non ha saputo né voluto dare spazio
a problemi -certamente minori e ancora in quiescenza- come quelli legati al
fenomeno videoludico in sé.
Tuttavia non si può non rilevare come questo approccio sembri in una
certa maniera confondere –o, in ogni caso, non curarsi di distinguere- due piani:
quello del software come elemento alla base di un videogioco e quello del
videogioco stesso, complessivamente considerato. La dottrina si limitava ad
accennare brevemente ad una distinzione fra il software e il “prodotto del
software” (nella fattispecie, il videogioco).96 Altrove invece la distinzione si
faceva fra “forma interna” e “forma esterna”, a ciascuna delle quali sembrerebbe
doversi garantire una distinta protezione, con un certo stravolgimento del
significato che a queste locuzioni viene comunemente dato in materia di diritto
d’autore.97 Ma questa stessa dottrina, come si è visto, presentava il regime
96
Cfr. PASTORE S., Il cammino della tutela giuridica del software, opera dell’ingegno di carattere
scientifico, in Dir. Aut., 1987, p. 174: «[A]lcune delle pronunce del giudice di merito, senz’altro
pregevoli per ricchezza ed acutezza di indagine, operano una scelta di campo che allontana dal
problema centrale in quanto prendono in esame non già il software bensì il prodotto del
software». Nella vicenda giudiziaria che si è vista nascere davanti alla Pretura di Napoli e
concludersi davanti alla Corte di Cassazione, chi scrive queste parole aveva peraltro assunto le
difese della SIAE, costituitasi parte civile.
97
Ibidem, p. 176: «La tutela non riguarda, similmente a qualsiasi altra opera dell’ingegno, l’idea
prima, cioè il disegno tracciato ed espresso di pervenire, con l’impegno di intelletto e di lavoro, al
raggiungimento di un certo prodotto ([…]una serie di videogiochi, […], ecc.), bensì la "forma

54. 53
dell’opera cinematografica e quello dell’opera scientifica come alternativi,
mentre -a rigor di logica- essi avrebbero dovuto essere considerati
sovrapponibili, in quanto riferiti a due piani diversi.
Queste considerazioni condurranno, in effetti, una parte delle
giurisprudenza di merito a rifiutare di piegarsi al dettato della Suprema Corte.
Con la già citata sentenza del 20 giugno 1988, il Tribunale di Milano negava così
la protezione del diritto d’autore al software in quanto tale poiché «consistendo
il diritto d’autore in una esclusiva non sul contenuto sostanziale della
comunicazione sibbene solo sulla sua forma originale (è nota la distinzione tra
forma c.d. esterna e forma c.d. interna) non è possibile forzare il concetto della
forma c.d. interna fino a farlo coincidere con il contenuto tecnologico, unico
elemento veramente degno di protezione e costituito dal c.d. algoritmo di
soluzione che racchiude il vero e reale nocciolo ideativo di tutta l’opera». Il
Tribunale – come si è visto- giunge però alla protezione del videogioco in quanto
tale tramite una fondamentale distinzione:
[A]ppare al Tribunale che sia concettualmente da distinguere il
programma per elaboratore inteso come «l’insieme delle
istruzioni, espresse in linguaggio di programmazione, tali da
consentire ad un elaboratore di svolgere un preciso compito ed
ottenere un determinato risultato» ed il «determinato risultato»,
costituito nel caso di specie dal videogioco vero e proprio con le
varie immagini che si susseguono sul video, con il filo conduttore
che unisce fra loro le varie immagini e con il meccanismo del gioco
aperto all’intervento del giocatore
interna", l’estrinsecazione formale operata per la comunicazione dell’idea. La forma interna, cioè
l’attuazione dell’idea, può realizzarsi attraverso programmi che abbiano la medesima struttura e
la stessa organizzazione; essa poi si manifesta nel risultato, appunto nella "forma [esterna]", che
viene percepita intellettivamente e/o emotivamente con i sensi in genere (videogiochi, tabulati
per ricerche giurisprudenziali, ecc.) per la quale è configurabile e si configura altra formula di
tutela ancora.». Nel testo originale la locuzione «forma esterna» non compare mai; ma si parla
invece solo di forma interna. Si tratta con ogni evidenza di una svista: cfr. a tal proposito
PASTORE S., La tutela giuridica del software come opera dell’ingegno di carattere scientifico, op.
cit., p. 81.

55. 54
A questo proposito si deve peraltro sottolineare come la riduzione del
videogioco al suo elemento software fosse all’epoca ottimale per i produttori di
videogame. In effetti, la grande minaccia per l’industria videoludica era
rappresentata da casi di riproduzione telle quelle di supporti contenenti giochi
per computer. Quello che veniva riprodotto era in primis il programma di gioco;
ne era conseguenza logica che anche gli effetti audiovisivi fossero identici a quelli
del programma copiato. Impedire la copia e messa in commercio dei dischetti di
gioco significava, in definitiva, mettere al riparo il gioco stesso da ogni pericolo.
La situazione era destinata a cambiare con il tempo e con il diffondersi dei cc.dd.
clone game che, pur servendosi di software originali, riproducono un risultato
sostanzialmente simile a quello di altri giochi già esistenti.98 Sul punto si rinvia al
capitolo specificamente dedicato al contenuto delle protezione dell’opera
videoludica (v. infra, cap. IV, par. 1).
Un altro punto di interesse per la nostra disamina è la qualifica del
software come opera dell’ingegno di carattere scientifico. La Corte di Cassazione
qualifica il programma come un’opera scientifica in ragione del suo contributo al
progresso della scienza.99 Anche in questo caso, vale la pena sottolineare che la
presa in conto del solo elemento software nell’economia di un videogioco porta
al risultato -che pare in buona misura paradossale- di considerare di carattere
scientifico una creazione avente come unico fine l’intrattenimento e, perché no,
una qualche forma di katharsis aristotelica. Peraltro si può legittimamente
98
Cfr. LEE Y. H., Play Again? Revisiting the Case for Copyright Protection of Gameplay in
Videogames. EIPR, 2012, p. 866: «[C]loning is far less blatant than the kind of copying which was
prevalent in the early days of the videogame industry, when developers routinely churned out
wholesale “knock-offs” aimed at replicating every single aspect of their competitors’ best-selling
videogames. In these early cases, the similarities in the graphics and sounds used would normally
be so great as to justify a finding of infringement on that basis».
99
Il passo sul punto così recita: «[E’] appena il caso di dire come anche in Italia l’inquadramento
del «software» nella categoria delle opere che appartengono alle scienze segue, ogni giorno di
più, l’evoluzione culturale in riferimento al progresso tecnico e scientifico.
Del resto l’informatica in genere, e quella giuridica in specie, sono ormai divenute materie
d’insegnamento secondario ed universitario; e, comunque, sarebbe al di fuori del tempo
presente se opere di così sofisticato impegno culturale (in senso classico ed in quello sociologico)
non potessero comprendersi nella classificazioni della normativa di autore, classificazioni –per
altro- non tassative per lungimirante scelta del legislatore».

56. 55
dubitare anche della possibilità di qualificare lo stesso software in termini di
opera scientifica, atteso che l’arricchimento del patrimonio scientifico comune
non avviene direttamente, per via comunicativa, come accade per le opere
scientifiche classiche (ad es. un manuale di informatica). Anzi, accordando una
protezione alla c.d. machine readable version del programma, non viene neppure
divulgata l’idea alla base di esso, tradendo il sinallagma che tradizionalmente
giustifica il diritto d’autore.100
Si può infine ricordare che la sentenza in questione è resa dalla III sezione
penale della Corte di cassazione. Si è quindi dovuto superare il problema già visto
del divieto di analogia in materia repressiva. A tal proposito, i commentatori
sottolineavano come la Suprema Corte avesse effettuato una semplice
interpretazione estensiva e non una vera e propria analogia. In ogni caso, si
diceva, l’analogia sarebbe poi stata fatta in prima battuta in ambito civile:
l’applicazione penale non ne sarebbe stata che una necessaria conseguenza.101
Una posizione sostanzialmente coincidente con quella sella Suprema
Corte veniva successivamente espressa dalla giurisprudenza di merito.102 Queste
pronunce tuttavia ascrivono agli imputati non solo il reato di cui all’art. 171 a)
l.d.a, ma anche quello di cui all’art. 1 l. 406/81, avvinti da un legame di
continuazione. In particolare, il 22 maggio 1992 il Pretore di Roma così si
esprime:
[L’]art. 171 lett. a) della legge 633/41 penalmente punisce la
condotta di chiunque, senza averne diritto, riproduce, trascrive,
diffonde, vende o mette in vendita o pone altrimenti in commercio
l’opera dell’ingegno altrui quale che sia la forma attuativa e lo
100
Cfr. SAMUELSON P., Contu revisited : The Case Against Copyright Protection for Computer
Programs in Machine-Readable Form. In Duke Law Journal, 1984, p. 663.
101
PASTORE S., Il cammino della tutela giuridica del software , op. cit., p. 174.
102
Pretura di Napoli, Sez. IV, 11 dicembre 1986 confermata da Corte App. Napoli Sez. VI, 30
maggio 1988 (ined.), citate in FORINO L. e MULLER F., Tutela giuridica del software: una sentenza
decisiva. Nota a Pretura di Roma, Sez. I, 22 maggio 1992, in Dir. aut., 1992, p. 128 sub nota 4;
Pretura di Roma, Sez. X, 5 dicembre 1987 in Riv. Pen. Econ., 1989, II, p. 56, confermata da Corte
App. Roma, Sez. II, 18 novembre 1991 (ined.), citata ibidem sub nota 5; Pretura di Roma, Sez. I, 22
maggio 1992, in Dir. Aut., 1992, p. 121.

57. 56
scopo prefigurato. L’azione criminosa ricade direttamente ed
esclusivamente sull’opera dell’ingegno, in vario modo
aggredendola e facendola indebitamente propria, ed è permeata
dalla mera consapevolezza e volontà di dare corso ad uno dei
profili illeciti descritti nella norma incriminatrice; in tal caso
persona offesa dal reato è da ritenersi la persona fisica e/o
giuridica che disponga dell’effettivo diritto d’autore per la
trascrizione, riproduzione, vendita e simili dell’opera protetta.
D’altra parte l’art. 1 della legge 406/81 persegue penalmente la
condotta di chi, a fine di lucro (dolo questa volta specifico), in
qualsiasi modo abusivamente riproduce dischi, nastri o supporti
analoghi, ovvero, pur non essendo concorso nella riproduzione, li
pone in commercio o li detiene per la vendita. In tal caso l’azione
delittuosa concerne direttamente il mezzo tecnico della
fraudolenta riproduzione (disco, nastro o similare supporto) che
consente una prolungata utilizzazione dell’opera incorporata. Al di
là del riduttivo titolo della legge, detta norma ha una portata di
carattere generale perché si estende ad ogni caso lucrativo di
illecito sfruttamento dell’opera altrui riversata in canali tecnici
comprendenti parole, suoni, immagini ferme o dinamiche; non vi è
dubbio che in tale disciplina siano da annoverarsi i supporti dei
c.d. videogiochi, quali strumenti tecnici contenenti programmi
finalizzati alla produzione di particolari effetti musicali e visivi. In
presenza di detto reato, la persona offesa risulterà in via primaria
colui che ha prodotto il disco, il nastro o l’analogo supporto a che
gode del diritto di riprodurli, distribuirli e simili e, in via indiretta,
l’autore dell’opera dell’ingegno, titolare del diritto di riproduzione
del programma incorporato nello strumento tecnico.

58. 57
Non si può che rimarcare come il videogioco venga qui tacitamente preso
in considerazione nei suoi due aspetti, quello di programma per elaboratore (ai
fini della protezione del corpus mysticum) e quello di creazione audiovisiva (ai fini
della protezione del corpus mechanicum). Questa presa in conto dei due
elementi in maniera separata non può che creare una certa confusione: perché
allora non proteggere i citati “particolari effetti musicali e visivi” come opera
cinematografica? Il Pretore (e, prior in tempore, la Corte di cassazione) non si
occupa della questione, ma non è da escludersi che gli effetti audiovisivi non
fossero sufficientemente originali per essere considerati proteggibili: la
fattispecie di reato di cui all’art. 171 a) l.d.a. non sarebbe così stata integrata. Si
sarebbero insomma riproposti gli stessi problemi interpretativi che –come si è
visto- la giurisprudenza aveva affrontato, con esiti divergenti, all’inizio del
decennio. Di converso, ci si può legittimamente domandare se la riproduzione di
supporto contenente un programma privo (rectius, non «finalizzato alla
produzione») di effetti audiovisivi sarebbe stata punibile ai sensi della legge
406/81: si dovrebbe rispondere per la negativa. In breve, l’ambivalenza della
natura del videogioco sembra tradursi in una sovrapposizione delle due tutele
(quella del software e quella degli effetti audiovisivi); una «deriva
protezionistica» (sulla quale v. infra, cap. II par. 1) che comporta inevitabilmente
un arretramento della soglia di punibilità. Per questo motivo, nel prossimo
capitolo ci si pronuncerà a favore dell’adozione di quella che chiameremo una
concezione unitaria dell’opera videoludica (v. infra, cap. II).
Alla fine del 1992 entrava in vigore il d.lgs. 29 dicembre 1992, n. 518, in
attuazione della direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica dei programmi
per elaboratore. Con esso il legislatore dava un definitivo inquadramento al
software, proteggendolo come un’opera letteraria e introducendo una serie di
disposizioni speciali.
L’entrata in vigore del d.lgs. n. 518 non faceva che confermare una
giurisprudenza che si è vista ormai relativamente stabile. Così, ad esempio, in
una sentenza del 1995 il tribunale di Monza considerava il videogioco MIG 29 un

59. 58
programma per elaboratore, e come tale protetto dalla normativa in materia di
diritto d’autore.103 Venivano pertanto ordinate le misure cautelari richieste ex
art. 700 c.p.c. contro la società che distribuiva illecitamente il gioco in questione.
Successivamente all’entrata in vigore del d.l.vo. n. 518, peraltro, la
giurisprudenza di legittimità cambiava parzialmente orientamento e negava la
possibilità di tutelare penalmente il software in epoca anteriore all’intervento
legislativo. Veniva così cassata la sentenza della Corte di appello che confermava
la già vista decisione del Pretore di Roma del 22 maggio 1992. E ciò ai motivi che
–prima dell’intervento legislativo- «la abusiva riproduzione di Software
applicativi, quali sono da considerare i programmi per i c.d. “videogiochi” da
utilizzare a mezzo di computers, nonché la loro detenzione per la vendita e a loro
messa in commercio, non erano previsti dalla legge come reato».104
Similmente, si riteneva che la norma di cui all’art. 1 l. n. 406 -abrogata
dall’art. 20 d.lgs. 16 novembre 1994, n. 685- avesse un ambito di applicazione
«circoscritto alla riproduzione di opere incise soltanto nella parte fonica,
mediante sistemi magnetici». 105 Siccome il videogioco consta anche –e
soprattutto- di una parte visiva e siccome è riproducibile solo con procedimento
di tipo elettronico, la Corte di cassazione concludeva che i giudici di merito
avevano effettuato un’operazione interpretativa di tipo analogico -vietata in
ambito penale- e annullavano la sentenza impugnata nel caso di specie.
Si è vista la particolare importanza che gli elementi audiovisivi del
videogioco hanno per quel che riguarda i reati attinenti al corpus mechanicum. Si
ritornerà più specificamente su questi aspetti nel terzo capitolo, al momento
della trattazione dei profili di responsabilità penale e della disciplina del
contrassegno SIAE (v. infra, cap. III, par. 9). Per ora ci basta rimarcare come il
103
Tribunale di Monza, 19 gennaio 1996 (ord.), in Dir. Inf. 1996, p. 74.
104
Cass. Sez. III pen., 8 settembre 1997, n. 8236, in Riv. Pen., 1998, p. 1014.
105
Il decreto 685/94 aggiungeva peraltro alla Legge sul diritto d’autore l’art. 171 ter, nel quale
confluivano disposizioni prima già presenti in leggi speciali. Cfr. Cass., Sez. III pen., 15 giugno
1998, n. 1511, in AIDA, 1999, p. 582. In seguito a tale modifica la natura de supporto –magnetica
o meno- non era più rilevante. Veniva poi estesa in particolare la punibilità anche alla vendita ed
al noleggio di videocassette, musicassette o altri supporti contenenti fonogrammi o videogrammi
di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento non
contrassegnate dalla SIAE (V. infra, cap. III, par. 9).

60. 59
videogioco rimanesse tutelabile come opera dell’ingegno solo nella sua
dimensione di programma per elaboratore.106 E questo a prescindere dalla
rilevanza penale delle immagini in movimento prodotte dal software di gioco: la
giurisprudenza non si interroga più, infatti, sulla possibilità di equiparare il
videogioco ad un’opera cinematografica, ma solo sulla possibilità di tutelarne gli
effetti audiovisivi (anche) con la disciplina penale a tutela di supporti contenenti
«fonogrammi o videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o
sequenze di immagini in movimento». Da questo punto di vista, non solo la
giurisprudenza era discorde sulla possibilità di considerare il videogioco un
«opera cinematografica o audiovisiva o sequenza di immagini in movimento»
ma, quand’anche i giudici si pronunciassero a favore di tale sussunzione, essi si
guardavano bene dal precisare quale fosse l’esatta qualificazione del videogioco.
E qualora il videogame fosse stato qualificato in termini di mera sequenza di
immagini in movimento non sembra che gli si sarebbe potuta riconoscere la
statura di una vera e propria opera dell’ingegno: tale qualificazione rileverà solo
sotto determinati profili (come la tutela del corpus mechanicum, l’obbligo di
contrassegno Siae, la sussistenza di un diritto connesso del produttore, etc.).107
106
Cfr. Cass. Sez. III, 15 giugno 1998, n. 1511, in AIDA 1999; Tribunale di Genova, 26 ottobre 1998
(ord.) in Foro It., 1999, p. 716 ; Tribunale di Cagliari, 30 ottobre 1998, in Foro It., 1999, p. 716 ; E
v. anche il tenore letterale di Cass., Sez. III pen., 29 aprile 1999, n. 01204, in Foro It., p. 715, in Riv.
Dir. Ind., 2000, II, p. 22, in Dir. Aut., 2000, p. 489. Su queste pronunce ci si soffermerà più
diffusamente (v. infra, cap. III, par. 9).
107
Ma vedi, contra, CHIMIENTI L., I videogiochi sono opera dell’ingegno tutelata dalla legge sul
diritto d’autore. Nota a Cass. Sez. II pen., 29 aprile 1999, n. 01204 e Cass. Sez III pen., 24 maggio
1999, n. 1716, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 29: «E’ [...] abbastanza evidente come l’apertura, data
dall’aggiornamento alla lda, abbia consentito la indiscutibile riconducibilità del videogioco
nell’ambito dell’opera composta da sequenze di immagini in movimento, opera assimilata
all’opera cinematografica, ed in quanto tale, soggetta all’obbligo di vidimazione quando
riprodotta e distribuita su supporti destinati alla vendita od al noleggio».
V. ancora, contra, NOTARO M., La tutela giuridica del videogame, in Dir. Ind. 2003, V, p. 486: «Il
videogioco è […] un’opera creata dall’autore attraverso la scelta e il coordinamento di opere
intere o porzioni di esse, originarie o derivate, che vengono fissate in forma digitale su di un
programma per elaboratore e il cui contenuto, unitariamente considerato, è tutelato come opera
dell’ingegno di carattere creativo appartenente al genere audiovisivo. […] Dalle pronunce della
giurisprudenza in materia di videogiochi emerge un dato univoco: la prevalenza del contenuto
audiovisivo rispetto al programma per elaboratore sul quale le immagini in movimento, i testi e i
suoni sono fissati, determina l’applicabilità delle norme in materia di audiovisivo sull’opera
videogioco unitariamente considerata».

61. 60
E’ pure vero che la giurisprudenza di legittimità ha, dalla fine degli anni
’90, accuratamente evitato di sovrapporre le due tutele. Finché ha potuto, la
Corte di cassazione non ha specificato la natura giuridica del videogioco, ma ha
applicato le disposizioni a tutela dei supporti contenenti fonogrammi e
videogrammi in luogo di quelle a tutela del software. La giurisprudenza di
legittimità dava rilievo esclusivamente agli effetti audiovisivi del gioco, nella
misura in cui veniva accordata la tutela penale ex art. 171-ter, che vieta
determinati atti coinvolgenti supporti contenenti «fonogrammi o videogrammi di
opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o sequenze di
immagini in movimento.108 Essa, tuttavia, non ha applicato le disposizioni a tutela
dei programmi per elaboratore, ma non ha neppure espressamente escluso che i
videogiochi si riconducessero a tale categoria. In quanto programma per
elaboratore, dunque, deve ritenersi che al videogioco continuasse ad applicarsi il
regime speciale previsto dal d.lgs. 29 dicembre 1992, n. 518.
Insomma, le soluzioni giurisprudenziali parevano dettate più dal
pragmatico obiettivo di evitare le sovrapposizioni di tutela talvolta verificatesi
nella giurisprudenza di merito che da quello di dare una lettura sistematica del
fenomeno videoludico. La necessità di una reductio ad unum della natura
giuridica del videogioco sembrava in definitiva necessaria anche per evitare
indebiti eccessi protezionistici e corse al ribasso per quanto riguarda la punibilità.
La giurisprudenza di legittimità sembrava appunto orientarsi in questo senso
nella misura in cui riteneva chiaramente alternative le qualifiche di «supporto
contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o
audiovisive assimilate o sequenze di immagini in movimento» e di programma
per elaboratore.109 Si tratta di una pronuncia ancora una volta relativa alla tutela
del corpus mechanicum in cui, tuttavia, l’interprete sembra consapevole
108
V. in particolare Cass., Sez. III pen., 24 gennaio 2007 n. 2304. Per altri riferimenti
giurisprudenziali anteriori si rinvia al cap. III, par. 9.
109
Cass. Sez III pen., 24 maggio 1999, n. 1716, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 22.

62. 61
dell’eccessiva protezione che comporterebbe la possibilità di tutelare i
videogiochi sia come software che come videogramma.110
Nel terzo capitolo ci soffermeremo sulle conseguenze che la qualifica in
termini di programma per elaboratore ha sul regime dell’opera videoludica e sui
punti di forza e di debolezza che questa presenta.
3. 2007- oggi: il videogioco come opera multimediale
complessa
Nei primi anni del nuovo millennio una qualificazione giuridica chiara del
videogioco diventava più che mai necessaria, viste le aveva notevoli conseguenze
sul piano applicativo. In particolare, la comparsa sul mercato dei cc.dd. mod chip
per console (sui quali v. infra, cap. 9 par. 1) rendeva in ogni caso troppo generica
la qualificazione dei videogiochi come «opere cinematografiche o audiovisive o
sequenze di immagini in movimento».
La sentenza del 31 marzo 2005 del Tribunale di Bolzano111 (caso PS2 2 n.
2, su cui ci soffermerà più diffusamente nel seguito della nostra trattazione: v.
infra, cap. VII, par. 1), con formulazione che ad onor del vero non si distingue per
chiarezza e approfondimento, riteneva per prima in modo esplicito che i
videogiochi fossero delle opere dell’ingegno regolate da un regime di tutela
diverso da quello previsto per i programmi per elaboratore in senso stretto: 112
I videogiochi [...] non sono costituiti da solo software, dato che si
basano su di un programma che permette il funzionamento delle
110
La Corte così si esprime: «Nel caso in esame [...] si contesta la messa in vendita di CD Rom privi
di contrassegno Siae [...] ed il sequestro appare indispensabile proprio per verificare se si tratti, in
concreto, di programmi per elaboratori ovvero di “supporti contenenti fonogrammi o
videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento”».
111
Tribunale di Bolzano, 31 marzo 2005 in Dir. Ind., IV, 2006
112
Prima della sentenza PS2 n.2, l’ordinanza detta PS2 n. 1 non faceva chiarezza sul punto e
applicava in parte la normativa sul software e in parte quella di diritto comune (v. infra, cap. VII,
par. 1).

63. 62
immagini, dei suoni e dei testi, ma rappresentano delle vere e
proprie opere d’ingegno
Analoga formulazione veniva ripresa dopo pochi mesi dal Tribunale di
Bassano del Grappa.113 Tuttavia, a distanza di meno di un anno, il tribunale
bolzanino (caso PS2 n. 3, anch’esso trattato più avanti) si pronunciava questa
volta in senso diametralmente opposto, a favore della qualificazione del
videogioco esclusivamente in termini di programma per elaboratore:
I prodotti informatici per consolle, vale a dire i videogiochi, vanno
considerati a tutti gli effetti software. Ne deriva che [...] non può
trovare applicazione la normativa introdotta dal D.L.vo n.
68/2003, che si riferisce esclusivamente ai fonogrammi ed ai
videogrammi, bensì l’art. 171-bis della legge 633/41. [...]
[E]ssendo i prodotti informatici per «consolle» da considerarsi
giuridicamente come software, tale disciplina non può trovare
applicazione nel caso di specie. In definitiva considerare i
videogiochi (sovente molto complessi ed elaborati da un computer
potente a seguito di programmazione software molto elaborata)
come semplice sequenza di immagini in movimento e suoni pare
francamente riduttivo ed inappropriato.
Con una sentenza del 2007, detta Dalvit, la Corte di cassazione si è
dunque vista obbligata a pronunciarsi nuovamente sul fenomeno videoludico,
cercando di fare maggior luce anche in merito alla qualificazione giuridica del
videogioco:114
113
Tribunale di Bassano del Grappa, 16 agosto 2005, n 232 in Dir. Ind., IV, 2006, p; 386:
«[Rientran[…]o indubbiamente i videogiochi all’interno delle "opere dell’ingegno" come
desumibile dalla interazione in essi contenuta tra immagini, suoni e testo».
114
Cass., Sez. III pen., 3 settembre 2007, n. 33768, in Riv. Dir. Ind., 2008, II, p. 457; in Foro It.,
2008, p. 27; in Dir. dell’internet, 2008, II, p. 149.

64. 63
La più recente giurisprudenza di legittimità [...] ha chiarito che i
c.d. «videogiochi» utilizzati sui personal computer o sulle consoles
non costituiscono meri «programmi per elaboratore», e cioè un
software in senso proprio, bensì un prodotto diverso e più
opportunamente riconducibile alla categoria dei supporti
contenenti sequenze di immagini. [...].
Il principio così affermato costituisce il punto di arrivo di una
evoluzione che ha visto la Corte muovere dall’originaria
attenzione alla disciplina dei software [...] e quindi prendere atto
delle peculiari caratteristiche dei «videogiochi», la cui complessità
ideativa e tecnica è andata aumentando esponenzialmente. [...].
Questa Corte ritiene di condividere solo in parte l’approdo cui è
giunta, sia pure con motivazione assai sintetica, la giurisprudenza
citata.
Va premesso che la disciplina europea [...] non fornisce una chiara
ed univoca definizione dei «videogiochi» e della disciplina ad essi
applicabile. Tale lacuna rende non semplice individuare il regime
giuridico cui sottoporre, sul piano penale, le condotte che li
riguardano e che riguardano gli apparati destinati alla loro
utilizzazione.
Pur in questo contesto la Corte ritiene sia oramai evidente che i
«videogiochi» rappresentano qualcosa di diverso e di più
articolato rispetto ai programmi per elaboratore comunemente in
commercio, così come non sono riconducibili per intero al concetto
di supporto contenente «sequenze di immagini in movimento».
Essi, infatti, si «appoggiano» ad un programma per elaboratore,
che parzialmente comprendono, ma ciò avviene al solo fine di
dare corso alla componente principale e dotata di propria
autonomia concettuale, che è rappresentata da sequenze di
immagini e suoni che, pur in presenza di molteplici opzioni a

65. 64
disposizione dell’utente (secondo una interattività, peraltro, mai
del tutto libera perché «guidata» e predefinita dagli autori),
compongono una storia ed un percorso ideati e incanalati dagli
autori del gioco. Ma anche qualora lo sviluppo di una storia possa
assumere direzioni guidate dall’utente, è indubitabile che tale
sviluppo si avvalga della base narrativa e tecnologica voluta da
coloro che hanno ideato e sviluppato il gioco, così come nessuno
dubita che costituiscano opera dell’ingegno riconducibile ai loro
autori i racconti a soluzione plurima o «aperti» che caratterizzano
alcuni libri.
In altri termini, i videogiochi impiegano un software e non
possono essere confusi con esso.
Appare, dunque, corretta la definizione che una parte della
dottrina ha dato dei videogiochi come opere complesse e
«multimediali»: vere e proprie opere d’ingegno meritevoli di
specifica tutela [...].
A pensarci bene, sembra in qualche misura paradossale: il videogioco,
vettore della stessa affermazione giurisprudenziale della proteggibilità del
software con lo strumento del diritto d’autore, viene ormai escluso dalla
categoria giuridica dei programmi per elaboratore. Esso viene invece ricondotto
ad una categoria «divers[a] e di più articolat[a] rispetto [a quella dei] programmi
per elaboratore comunemente in commercio».
Viene dunque finalmente riconosciuta la natura di «vera e propria opera
dell’ingegno» al videogioco, come tale dotato di una sua intrinseca unitarietà e di
un suo «percorso». Degna di nota è anche l’attenzione che la Corte dimostra di
prestare alla «base narrativa» del gioco, che contribuisce a distanziarlo da un
mero functional work quale il programma per elaboratore in senso stretto. Certo,
oggi fa quasi sorridere rileggere certa letteratura secondo la quale «cosa centrino

66. 65
[…] i videogames con il diritto d’autore; le opere letterarie, ed in particolare
quelle cinematografiche rimane un mistero […]».115
Il nuovo orientamento della Suprema Corte ha avuto delle immediate
conseguenze limitatamente alla riconduzione dei fatti in questione
(commercializzazione di cc.dd. mod chip, su cui v. infra, cap. VII, par. 1) ad una
fattispecie astratta di reato. Esso è stato espressamente ripreso dai giudici di
prime cure che, nell’affrontare problemi analoghi, hanno ribadito che «i
videogiochi non di esauriscono nell’insieme di istruzione che costituiscono il
programma, per così dire sotto stante, ma si manifestano anche e
principalmente (agli effetti pratici), attraverso l’effetto animato e musicale di
quelle istruzioni, che hanno uno scopo ludico precipuo».116
Nei prossimi capitoli ci si chiederà -in una prospettiva di più ampio
respiro- come debba interpretarsi la qualificazione di «opere complesse e
“multimediali”» e quali ricadute, anche e soprattutto in ambito civile, questa
etichetta abbia sul regime del videogioco.
L’ottica della Suprema Corte italiana è stata recentemente fatta propria
anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, su rinvio del Tribunale di
Milano, in un caso nuovamente relativo alla commercializzazione di mod chip.117
Più nel dettaglio, La Corte si chiedeva fra le altre cose se i videogiochi dovessero
ritenersi protetti (anche) dalla direttiva 2009/24 relativa alla tutela giuridica dei
programmi per elaboratore. La Corte rispondeva per la negativa:
[L]a protezione offerta dalla direttiva 2009/24 è limitata ai
programmi per elaboratore. Orbene [...] i videogiochi come quelli
di cui trattasi nel procedimento principale118 costituiscono un
115
PICCOLO L., nota a Tribunale di Monza, 19 gennaio 1996 (ord.), in Dir. Inf. 1996, p. 80.
116
Tribunale di Milano, 18 dicembre 2008, in AIDA, 2010, p. 801
117
CGUE, Nintendo Co Ltd, Nintendo of America Inc e Nintendo of Europe GmbH c. PC box Srl e
9Net Srl (C-355/12), 23 gennaio 2014, in Foro it., 2014, IV , p. 207.
118
Di quali videogiochi si tratta? Come meglio si vedrà più avanti (v. infra, cap. VII, par. 1), il
procedimento era relativo ad una generalità indistinta di giochi, ossia a tutti quelli leggibili su
piattaforma Nintendo. La sentenza sembra quindi riferirsi in realtà al videogioco come categoria
astratta: se ciò è sicuramente utile ai fini di uno studio scientifico del fenomeno videoludico, non

67. 66
materiale complesso, che comprende non solo un programma per
elaboratore, ma anche elementi grafici e sonori che, sebbene
codificati nel linguaggio informatico, possiedono un valore
creativo proprio che non può essere ridotto alla suddetta
codificazione. Nei limiti in cui concorrono all’originalità dell’opera,
le parti che compongono un videogioco, nella fattispecie gli
elementi grafici e sonori prima citati, sono protette, insieme
all’opera nel suo complesso, dal diritto [comune] d’autore [...].
Anche a livello europeo sembra quindi doversi affermare la necessità di
adottare un approccio unitario all’opera videoludica: il regime di protezione del
software deve considerarsi alternativo rispetto a quello delle altre opere
dell’ingegno. Pertanto il videogioco, in qualità di opera complessa e non
composta unicamente da software, non può che ricondursi al regime generale di
tutela delle opere dell’ingegno.119 Si può notare come la Corte di giustizia eviti
invece di occuparsi della specifica qualificazione da attribuirsi all’opera
sembra che tale giurisprudenza sia esente da critiche nella misura in cui essa non dovrebbe
prescindere da un esame casuistico e limitarsi ad affermare la tutelabilità di un insieme
determinato di videogiochi.
119
Ad una conclusione analoga -ma con un ragionamento significativamente diverso- è giunto
anche il tribunale dell’Aia, avventuratosi nel delicato tentativo di stabilire quale, fra software e
«design di gioco», sia l’aspetto preponderante in un videogame. Cfr. LEPPINK W., SCHUTTE J. The
Battle of The Hague; R4 and mod chips game over? Commento a Nintendo Co. Ltd e altri v Snip
Webwinkels, Corte di prima istanza dell’Aia, 21 luglio 2010, in Journal of Intellectual Property Law
& Practice, 2010, vol., p. 837: «The court stated that the element that demands the most creative
effort of the producer should be decisive. In line with this, it deemed the general protection more
appropriate. […]. The creative process as described by Nintendo falls into three phases. In the
first the basic outline of the game is developed: the main features such as its design, concept,
storyline and characters. During the second, which solely concerns the game’s design, the basic
outline is worked out in further detail: for example the appearance and gestures of the
characters are developed. In the third the contents and course of the story are designed by
merging the various components. It is only in this phase that the computer software which
enables the game to be played and controlled is created. This led to the court’s conclusion that,
since the software programming has to be fitted to the video game as it is designed, that
programming is subordinated to the design».

68. 67
videoludica. Analogamente, la Corte non fa in alcuna riferimento alla
multimedialità dell’opera.120
Ciononostante, la giurisprudenza della Corte di cassazione e quella della
Corte di Giustizia appaiono concordi su un punto: quello del programma per
elaboratore appare come un regime di tutela per così dire residuale, destinato a
giocare limitatamente ai casi di software “puri”, che non presentino elementi
altrimenti tutelabili ai sensi della legge sul diritto d’autore. Quando tali ulteriori
elementi siano presenti –come accade chiaramente nel caso dei videogiochi- il
regime di tutela del programma per elaboratore esce di scena.
Una volta scartato il regime predisposto a protezione del software, una
domanda fondamentale ha tuttavia ancora bisogno di trovare risposta: sulla base
di quali regole deve essere costruito il modello di tutela del videogioco? La
qualificazione in termini di opera multimediale sembra poter costituire un primo,
fragile, appiglio per l’interprete.
120
L’omissione sembra voluta se si considera che il giudice di rinvio, sulla scorta della
giurisprudenza italiana, aveva egli stesso espressamente ripreso la qualificazione del videogioco
come opera multimediale complessa.

69. 68
CAPITOLO II
-
L’INQUADRAMENTO DEL VIDEOGIOCO COME OPERA
MULTIMEDIALE
Sommario: §1. Il diritto sull’opera multimediale in sé: una concezione unitaria. §1.1. La nozione di
opera multimediale. §1.2. (Segue): Il videogioco è un’opera multimediale? §1.3. Il regime
dell’opera multimediale. §1.1.1. Il regime dell’opera multimediale secondo il contenuto
dell’opera. §1.1.1.1. L’opera multimediale come opera letteraria. §1.1.1.2. L’opera multimediale
come programma per elaboratore. §1.1.1.3. L’opera multimediale come opera cinematografica.
§1.1.2. Il regime dell’opera multimediale secondo il contributo degli autori. §2. La non
proteggibilità del videogioco con il diritto sui generis sulle banche dati. §3. Il diritto sui singoli
componenti dell’opera multimediale. In particolare: il diritto sul software.
1. Il diritto d’autore sull’opera multimediale in sé: una
concezione unitaria
Parlare di opera multimediale significa parlare di una creazione che ha
non solo una sua unità fattuale ed espressiva ma anche –in qualità di opera
dell’ingegno- una sua unità giuridica. In questo senso sembrano essere orientate
dottrina e giurisprudenza italiane (v. infra, par. 1.1); e per questo motivo il nostro
elaborato approccerà l’opera multimediale secondo una concezione unitaria.
Concezione unitaria, si è detto, e non distributiva.121 Deve cioè respingersi
la possibilità di concepire l’opera multimediale- e videoludica in particolare-
come la semplice sommatoria di altre opere, ciascuna protetta autonomamente
e secondo il proprio regime di tutela. Come si dirà meglio più avanti, in effetti, la
121
In Francia si parla di qualification distributive del videogioco dopo che questa è stata la
soluzione adottata dalla Corte di cassazione nella sentenza detta Cyro (Cass. 1re
civ., 25 giugno
2009, FS-P+B+R+I, Legranc c. Sté SESAM, n. 07-20.387, in RIDA n. 221, luglio 2009, p. 509). Cfr., ex
multis, CARON C., Qualification distributive pour le jeu vidéo, œuvre complexe. In
Communications Commerce électronique, IX, 2009, p. 31.
Prima delle decisione citata, la Cour de cassation adottava una qualificazione unitaria e
riconduceva il regime giuridico del videogioco a quello del programma per elaboratore. Cfr. sent.
Midway, Cass. crim., 21 giugno 2000, n. 99-85.154, in Recueil Dalloz, 2001, p. 2552; in JCP E, n. 7-
8, 15/02/2001 p. 312; in JCP E 17/05/2001 chron. droit de l’informatique, p. 843; in PA
27/06/2001 p. 15.

70. 69
riduzione di un’opera complessa come il videogioco ad un insieme di opere non
dà sufficientemente conto del “valore aggiunto” che nasce dall’intreccio di tali
opere (e di altri elementi non autonomamente tutelabili).
Per di più, l’adozione di una concezione distributiva dell’opera
multimediale porrebbe notevoli problemi: atteso, infatti, che le vicende dei vari
elementi del multimedia seguiranno in modo tendenzialmente compatto quelle
dell’opera in senso complessivo, vi sarebbe il rischio concreto di un conflitto fra
le norme a tutela di tali elementi. Per cercare di chiarire il nostro discorso, si
deve fin d’ora insistere su questo aspetto: gli effetti audiovisivi e il software di
gioco che li rende possibili sono legati a doppio filo da una rapporto inscindibile.
Premesso che il programma per elaboratore è ormai oggetto di protezione ai
sensi della l.d.a., devono applicarsi le disposizioni a tutela del software o quelle a
tutela degli effetti audiovisivi, quando il videogioco nel suo complesso venga
utilizzato economicamente?122
Da questo punto di vista sembra pericolosa la tendenza di chi afferma
che, in caso di sovrapposizione e dunque conflitto fra norme, sarebbe quella più
protettiva dell’opera dell’ingegno a doversi applicare.123 Sembrerebbe semmai
doversi applicare la disposizione meno protettiva: si vedrà, ad esempio,
l’opportunità di applicare anche al videogame le eccezioni volte a garantire
122
Cfr. VIVANT M., Lamy informatique et réseaux. Wolters Kluwer, 2004, p.298, n. 478. L’autore si
esprime riguardo al diverso regime di appartenenza dell’opera creata dal lavoratore dipendente
(su cui v. infra, cap. III, par. 2.2): «si une création économiquement unitaire doit finalement obéir
à un régime éclaté, cela signifiera par exemple, que la maitrise de la partie logicielle de la
création reviendra à l’entreprise mais que la propriété de telle autre partie, à supposer celle-ci
soumise au droit commun de la propriété littéraire et artistique, reviendra normalement au
créateur salarié, ce qui n’est pas fait –on en conviendra- pour donner une base solide aux
contrats qui pourraient être passés avec des tiers».
E v. in particolare il bivio interpretativo affrontato dalla giurisprudenza, italiana e comunitaria, nel
momento in cui si è trovata a dover qualificare il videogioco ai fini della disciplina delle misure
tecnologiche di protezione (v. infra, cap. VI, par. 1).
123
Cfr. TREPPOZ E., Les limites de la qualification distributive du jeu vidéo, in JCP G., n. 42, 2009,
p. 16 : «Lorsque la réglementation revendiquée appréhende le jeu vidéo dans son ensemble.
Dans ce cas, l'application des différents régimes est, en réalité, davantage cumulative que
réellement distributive. Cela est patent, lorsque les dispositions en cause sont incompatibles.
L'incompatibilité se résout alors par l'application de la disposition la plus sévère, comme en
témoigne la problématique de la copie privée en matière de jeu vidéo». Sulla questione della
riproduzione privata del videogioco v. infra, cap. III, par. 6.

71. 70
l’interoperabilità del software di gioco, stante la possibilità di estendere anche al
videogioco la ratio che giustifica la norma in questione (v. infra, cap. III par. 6).
A parere di chi scrive questa situazione di aporia sembra doversi, a ben
vedere, alla tendenza del legislatore moderno a proteggere anche i c.d.
functional works con dei regimi creati su misura124 e, più in generale, a
naufragare secondo i flussi di una «deriva protezionistica».125 Non solo si tutela il
contenuto di un opera, ma se ne protegge anche il supporto che rende
tecnicamente possibile il contenuto. La voglia di protezione porta così -per forza
di cose- ad una sovrapposizione dei vari diritti di esclusiva; una sovrapposizione
di cui il videogioco sembra una manifestazione paradigmatica.126
1.1. La nozione di opera multimediale
Come espressamente indicato dalla Corte di Cassazione nella motivazione
della sentenza Dalvit, quella di opera multimediale è una nozione
prevalentemente dottrinale. Non solo, infatti, l’opera multimediale non è
regolamentata dal legislatore, né a livello nazionale né a livello
124
Così SIRINELLI P. in Lamy droit de la communication et des médias, 2002, n. 506-36 e ss. : «La
première erreur aura peut-être été d’adopter un régime spécial pour les programmes».
125
Parla di deriva protezionistica, anche in relazione agli oggetti protetti dal diritto d’autore,
RICOLFI M., La tutela della proprietà intellettuale fra incentivo all’innovazione e scambio ineguale,
in Riv. Dir. Ind., 2002, I, p. 511.
V. anche GHIDINI G., Profili evolutivi del diritto industriale, Giuffré, Milano, 2008, p. 209, che parla
di «appesantimento monopolistico».
126
In effetti, oltre al diritto d’autore sull’software e a quello sull’opera audiovisiva, sul videogioco
si possono -almeno accademicamente- configurare il diritto d’autore sulle banche dati e il diritto
sui generis sulle stesse banche dati (v. infra, par. 3); il diritto connesso del produttore dell’opera
audiovisiva e i diritti connessi degli artisti e interpreti (v. infra, cap. III, par. 4). Il videogioco può
poi essere tutelabile per mezzo delle regole sulla concorrenza sleale (v. supra, cap. I, parr. 1 e 2).
A presidio del software di gioco è infine ampiamente utilizzato, almeno per quel che riguarda gli
Stati Uniti, lo strumento brevettuale. V., per un elenco dei brevetti statunitensi concernenti i
videogiochi: http://www.patentarcade.com/p/patents.html. URL consultato il 26 ottobre 2014. In
Europa la tutela brevettuale dei videogiochi, e del software in generale, è sottoposta a condizioni
meno permissive. Per un caso di rilascio di brevetto videoludico si veda la decisione dell’Ufficio
europeo dei brevetti del 2 giugno 2006 (T 0928/03, Video game/KONAMI).
La dottrina straniera ha in effetti potuto parlare delle creazioni informatiche come dei «legal
hybrids», al confine tra più settori del diritto industriale: cfr. REICHMAN, Legal hybrids between
the Patents an Copyright Paradigms, in KORTHALS ALTES, DOMMERING (a cura di), Information
Law Towards the 21st Century, Deventer, 1992, p. 331; HOEREN, An Assessement of Long-term
solutions in the context of Copyright and Electronic Delivery Services and Multimedia. Directorate-
General of Telecommunications, Information Market an Exploitation Research, in EUR doc/16069
EN, 1995, p. 3.

72. 71
supranazionale127, ma neanche la stessa giurisprudenza ne ha specificato il
regime.
Con il suo esplicito riferimento all’opera multimediale come oggetto di
tutela penale, l’art. 171-ter l.d.a. (così modificato dalla legge n. 248 del 2000)
rimane infatti un caso isolato, cui non ha fatto seguito nessun’altra disposizione
specificamente dedicata a questo tipo opera.128 Similmente, il ricorrere del
termine “multimediale” nei successivi articoli 171-sexies e 174-ter l.d.a. è
meramente incidentale nell’economia delle norme.129
L’art. 181 bis l.d.a si occupa invece di quelli che, con inedita etichetta,
vengono chiamati “programmi multimediali” per distinguerli dai programmi per
elaboratore tout court. In questo caso la distinctio legislativa ha una ricaduta sul
regime di apposizione del contrassegno SIAE, di cui si tratterà più avanti (v. infra,
cap. III, par. 9). Ma, tenendo a mente questo rilievo, non sembra che si debba
attribuire a quest’ultima disposizione un carattere decisivo, tale da informare
l’intera qualificazione dell’opera multimediale e da avvicinarla al regime del
programma per elaboratore.130
Il richiami legislativi, più che fare chiarezza sulla questione, sembrano
invero introdurre ulteriori elementi di incertezza interpretativa. Va sicuramente
segnalata una certa approssimazione del legislatore, che affianca l’aggettivo
127
Cfr. STAMATOUDI I., op. cit., p. 12.
128
La lett. b) del primo comma dell’articolo 171-ter punisce chiunque «abusivamente riproduce,
trasmette o diffonde in pubblico, con qualsiasi procedimento, opere o parti di opere letterarie,
drammatiche, scientifiche o didattiche, musicali o drammatico-musicali, ovvero multimediali,
anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati».
129
L’art. 171-sexies, c. 2, dispone che « è sempre ordinata la confisca degli strumenti e dei
materiali serviti o destinati a commettere i reati di cui agli articoli 171-bis, 171-ter e 171-quater
nonché delle videocassette, degli altri supporti audiovisivi o fonografici o informatici o
multimediali abusivamente duplicati, riprodotti, ceduti, commerciati, detenuti o introdotti sul
territorio nazionale, ovvero non provvisti di contrassegno SIAE, ove richiesto, o provvisti di
contrassegno SIAE contraffatto o alterato, o destinato ad opera diversa. […]».
L’art. 174-ter, c. 1, commina una sanzione amministrativa a «[c]hiunque abusivamente utilizza,
anche via etere o via cavo, duplica, riproduce, in tutto o in parte, con qualsiasi procedimento,
anche avvalendosi di strumenti atti ad eludere le misure tecnologiche di protezione, opere o
materiali protetti, oppure acquista o noleggia supporti audiovisivi, fonografici, informatici o
multimediali non conformi alle prescrizioni della presente legge, ovvero attrezzature, prodotti o
componenti atti ad eludere misure di protezione tecnologiche […], purché il fatto non concorra
con i reati di cui agli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 171-quater, 171-quinquies, 171-septies e 171-
octies».
130
Così DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, in Dir. dell'Internet, 2007, p. 302.

73. 72
“multimediale” di volta in volta ai termini di “opera”, “supporto”, “programma”,
“archivio di contenuti” “applicazione”131, facilitando peraltro la confusione tra il
c.d. corpus mechanicum e il c.d. corpus mystichum.
Ciononostante, la menzione legislativa sembra fondamentale per due
motivi: non soltanto perché viene confermata l’applicabilità della tutela del
diritto d’autore alle opere multimediali, ma anche perché la modifica della legge
pare doversi interpretare come «il riconoscimento dell’esistenza stessa del
multimedia come autonoma tipologia (genus) di opera dell’ingegno e delle sue
peculiari caratteristiche, che valgono a differenziarla dai preesistenti generi di
opere tipizzati. Essa, pertanto, si affianca alle opere tradizionali e a quelle di più
recente introduzione, quali i programmi per elaboratore e le banche dati».132
L’opera multimediale ha ricevuto un primo limitato riconoscimento
giurisprudenziale come categoria proprio con la sentenza Dalvit. I giudici della
Suprema Corte si sono però limitati, in tale occasione, a riconoscerne l’esistenza
quale categoria giuridica, senza per questo spiegare quali sono le conseguenze
della ricaduta del videogioco nel genus dell’opera multimediale. La Corte di
Cassazione ha invero fatto ricorso a questa classificazione per escludere la
riconducibilità del videogioco al regime di tutela del software: ad oggi, l’apporto
giurisprudenziale sembra quindi limitarsi ad una definizione negativa dell’opera
multimediale.
La nozione di opera multimediale deve quindi essere ricostruita a partire
dalla letteratura scientifica in merito.
Per ammissione della migliore dottrina internazionale, tuttavia,
“multimedia” è un termine di nuova evoluzione e come tale porta con sé una
certa larghezza e ambiguità di significato.133 In effetti, una prima difficoltà
131
I termini “applicazioni multimediali” e “archivio di contenuti multimediali” compaiono solo nel
regolamento di esecuzione delle disposizioni relative all’apposizione del contrassegno da parte
della SIAE (art. 5 DPCM 23 febbraio 2009, n. 31), di cui si tratterà nel capitolo seguente. (v. infra,
cap. III, par. 9).
132
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 301.
133
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p.17.
V. anche RICOLFI M., Il diritto d’autore. In ABRIANI N., COTTINO G., RICOLFI M., Trattato di diritto
commerciale - Vol. II: Il Diritto industriale, Cedam, Padova, 2001, p. 386.

74. 73
nell’interpretazione giuridica del fenomeno multimediale si ha già allo stadio
dell’individuazione di una classe omogenea di prodotti a cui fare riferimento.134
Nel linguaggio comune l’insieme “multimedia” viene inteso come comprendente
«la televisione interattiva, le guide interattive dei musei, gli orari dei treni nelle
stazioni ferroviarie, i database online […], i semplici video, i giochi per computer,
etc».135 Le finalità dell’opera multimediale sono d’altronde le più disparate: di
consultazione, didattiche, scientifiche, narrative o di mero intrattenimento136. Il
videogioco può rientrare, a seconda dei casi, in queste due ultime ipotesi.137
A ciò si deve aggiungere che lo stesso termine “opera multimediale” è
oggetto di rilievi critici da parte della dottrina. Si osserva infatti che l’opera
multimediale si caratterizza, fra le altre cose, per il fatto di riunire su uno stesso
mezzo di comunicazione una pluralità di opere o informazioni, che normalmente
verrebbero veicolati da “media” diversi.138 Per questo motivo sarebbe più
appropriato il termine «unimedium»139 o «multiopera unimediale»140.
La dottrina ha poi talvolta la tendenza a parlare di "prodotto"
multimediale, preferendo questo termine al quello più consueto di "opera", che
viene tuttavia considerato equivalente.141 Questo perché si evidenzia la rilevanza
primariamente industriale e commerciale del settore multimediale,142 un settore
in cui i diritti economici avrebbero un rilievo quasi esclusivo.143 Tuttavia è bene
rilevare fin d'ora come i videogiochi, che costituiscono la fetta più importante di
134
DI COCCO C., Il prodotto multimediale e la sua possibile tutela quale opera dell'ingegno. In DI
COCCO C., SARTOR G. (a cura di), Temi di diritto dell'informatica (2°ed.), Giappichelli, Torino,
2013, p. 175.
135
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p.16.
136
GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 111.
137
Tuttavia, l’opportunità di far rientrare i videogiochi in un regime di tutela comune a tutte le
opere appartenenti alla categoria del multimediale è –come vedremo più avanti- quantomeno
discutibile.
138
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 298.
139
Così FICSOR, direttore generale dell’OMPI, nelle giornate dell’OMPI del 1994 a Parigi (come
riportato da BARCAROLI M., Problemi di diritto comparato di autore nell’opera multimediale, in
Dir. Aut., 199, II, p. 186 sub nota 22).
140
KOUMANTOS G., Les aspects de droit international privé en matière d’infrastructure mondiale
d’information, in Koinodikion 2.B, 1996, p. 241.
141
Cfr. FABIANI M., Banche dati e multimedialità, in Dir. Aut., Vol. 1, 1999, p. 7.
142
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 28.
143
Ibidem, p. 6.

75. 74
questo mercato e il fenomeno su cui la giurisprudenza ha potuto pronunciarsi
con più frequenza, rappresentano un'eccezione a questo assunto: il legame che
gli autori dell'opera videoludica hanno con la loro creazione non può considerarsi
differente da quello che si instaura, per esempio, tra gli autori di un opera
cinematografica e il lungometraggio.144
Una volta richiamati i limiti alla possibilità di fotografare il fenomeno
multimediale, resta però necessario specificarne il significato.145 Una definizione
possibile di opera multimediale è quella di «prodotto o servizio che combina e
integra in un singolo mezzo di comunicazione, in forma digitale, almeno due dei
seguenti elementi: testo, audio, immagini fisse o in movimento, programmi per
elaboratore e altri dati. Necessita di un software che permetta un livello rilevante
di interattività e che permetta il recupero e la presentazione delle dette
informazioni».146 Una definizione simile è quella che si riferisce a «opere in
formato digitale che associano più modi di rappresentazione (scritti, immagini,
suoni) e un software per consultarle in maniera interattiva al computer».147
Un primo elemento costitutivo dell’opera multimediale è quindi il c.d.
contenuto informativo, ovvero quell’«insieme dei dati, dei materiali, delle opere
o porzioni di opere (di qualsiasi genere esse siano) digitalizzati, racchiusi nel
multimedia e fruibili dall’utente».148 Nel caso di un videogioco, il contenuto
informativo sarà rappresentato dall’insieme di elementi audiovisivi percepiti dal
giocatore nel corso della sua attività ludica.
Un secondo elemento costitutivo è invece rappresentato dalla c.d.
componente gestionale: si tratta del software gestionale, anche detto format,
che permette all’utente di raggiungere e interagire con il contenuto informativo
144
A riprova di ciò è sufficiente analizzare il mercato dei videogiochi c.d. indipendenti: anche
grazie all'avanzamento della tecnologia e alla distribuzione digitale, sono sempre di più gli
sviluppatori che, nei loro stereotipici garage, decidono di dedicarsi a progetti videoludici il cui
successo in termini economici è tutt'altro che assicurato.
145
Nel Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society del 19 luglio 1995,
la Commissione dell’UE ne dava una definizione che deve considerarsi superata: “combinations of
data and works of different kinds, such as pictures (still or animated), text, music and software”.
146
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 20.
147
GUGLIELMETTI G., op. cit. p. 109.
148
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 299.

76. 75
digitalizzato dell’opera. Nel caso di un videogioco, l’elemento centrale del
software è il già menzionato motore grafico, che permette al giocatore di
mettere alla prova le sue abilità e di immergersi nella vera e propria attività di
gioco.
Possiamo qui brevemente ricordare che vi sono alcune caratteristiche
tradizionalmente ricollegate all’opera in formato digitale:149
1) La facilità con cui le opera in formato digitale possono essere
riprodotte
2) La facilità con cui possono essere trasmesse
3) La facilità con cui possono essere modificate e manipolate
4) L’equivalenza delle opere in formato digitale
5) La compattezza di un’opera in formato digitale
6) La capacità che hanno di creare nuovi metodi di ricerca di spazio
digitale e di riunire varie opere insieme
Un terzo e ultimo elemento costitutivo è l’interattività, senza la quale «le
caratteristiche del multimedia così come fin qui descritte non consentirebbero di
distinguerlo in modo significativo dalla più ampia categoria delle opere
digitali».150 Il tipo di fruizione dell’opera è quindi l’elemento discriminante nella
sua definizione: «ciò che caratterizza l’opera multimediale […] non è la sua
struttura, bensì il modo di utilizzazione»151. Si passa da una c.d. fruibilità lineare
(come quella di un’opera cinematografica tradizionale) ad una c.d. fruibilità
reticolare.152
149
SAMUELSON P., Digital media and the changing face of intellectual property law, in Rutgers
computer & technology law journal, vol. 16, 1990, p. 324.
V. anche FABIANI M., op. cit., p. 8 e NIVARRA L., Le opere multimediali su Internet, in AIDA, 1996,
p. 135. Secondo l’ultimo autore, in particolare, la quale la quarta caratteristica, ovvero la facilità
di combinare, integrare e sovrapporre opere appartenenti a tipologie diverse, deve considerarsi
propria dell’opera multimediale in quanto tale.
150
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 299.
151
FABIANI M., op. cit, p. 11.
152
CUNEGATTI B., La tutela delle opere multimediali in Italia nell’ambito della disciplina sul diritto
d’autore, in Dir. Informatica, Vol. 2, 1998, p. 453.

77. 76
Il grado di interattività sarà ovviamente maggiore o minore a seconda
dell’opera in questione. Il diverso livello di intensità con cui la componente
interattiva si manifesta può avere delle ricadute sul regime dell’opera
multimediale in generale e di quella videoludica in particolare: se ne ha avuto un
esempio quando la giurisprudenza si è chiesta se il videogioco possa considerarsi
un’opera cinematografica (v. supra, cap. I, par. 1); 153 se ne avrà un altro esempio
quando ci chiederemo in quale momento l’interattività dia luogo ad una vera e
propria creatività derivata, tale da permettere all’utente di diventare egli stesso
autore (v. infra, cap. IV, par. 2).
Si hanno quindi tre aspetti peculiari dell'opera multimediale che
concorrono a distanziarla dalle altre categorie di opera dell'ingegno: la
multimedialità (intesa, lato sensu, come combinazione di diversi tipi di opere o
modi di rappresentazione); la digitalizzazione; l'interattività.
Per dovere di completezza, è poi bene ricordare che l’opera multimediale
può materializzarsi su un supporto registrato –ad esempio un DVD- oppure
essere fruibile tramite reti telematiche come Internet.154
Nella creazione di un prodotto multimediale viene di regola coinvolto un
gran numero di persone, con ruoli e competenze variegati. Gli studiosi hanno
così avuto modo di individuare alcune figure ricorrenti nel processo di
progettazione multimediale. In primo luogo si ha il progettista o regista
multimediale (in inglese editor, da non confondere con la figura dell’editore
videoludico), che imposta il progetto dell’opera e lo segue nel suo sviluppo. C’è
poi il grafico, che disegna le interfacce, ossia la successione di videate con cui
l’opera multimediale si presenta classicamente ai suoi utenti. Si ha ancora
l’esperto di software, a cui è delegato tutto ciò che è legato alla progettazione ed
alla realizzazione del format. Infine vi è l’esperto dei contenuti, che si occupa
della selezione (o, più raramente, della creazione) dei materiali che confluiscono
153
E v., infra, par. 1.3.1, per il dibattito dottrinale sull’applicabilità del regime dell’opera
audiovisiva all’opera multimediale in generale.
154
Un sito web è stato ritenuto proteggibile come opera dell’ingegno dalla giurisprudenza di
merito: cfr. Tribunale di Bari, sez. lav., 11 giugno 1998 (ord.), n. 5933.

78. 77
nell’opera multimediale e che –quando non è un esperto esterno- spesso
coincide con la persona che ricopre il ruolo di progettista.155
Alla lettura di questo elenco di figure, ci si rende immediatamente conto
di come esse non corrispondano a quanto già detto, nella parte introduttiva,
relativamente ai soggetti che partecipano al processo di sviluppo di un
videogioco. In particolare, non si ritrova in ambito videoludico la figura
dell’esperto dei contenuti: come si avrà modo di sottolineare più avanti, in
effetti, per i videogiochi la necessità di riunire contributi esterni e preesistenti è
presente in misura molto minore rispetto agli altri tipi di opera multimediale.
A questi soggetti bisogna poi aggiungere il ruolo fondamentale, seppur
diverso per natura, giocato dal produttore multimediale o finanziatore (in inglese
producer, da non confondere con il produttore videoludico). Egli si occupa della
messa a disposizione dei mezzi finanziari e organizzativi necessari per la messa a
punto del prodotto multimediale, curandone in genere anche il successivo lancio
sul mercato. Il produttore ha quindi un ruolo economico e, a differenza degli altri
soggetti, la natura non creativa del suo contributo non si può mettere in dubbio.
La dottrina evidenzia il carattere centrale di questa figura, dovuto ai grandi
investimenti richiesti per la realizzazione di un’opera multimediale: si tratta di
investimenti importanti soprattutto perché è necessario acquisire i diritti
originari su tutte le opere che confluiscono nell’opera multimediale.156
Certamente quella del “produttore” è una figura chiave anche in ambito
videoludico (per i videogiochi si preferisce il termine editore o publisher: v. supra,
Introduzione, par. 3), ma per motivi diversi: in effetti in questo caso –come si è
appena ricordato- l’entità dell’investimento è giustificata non tanto dalla
necessità della clearance of rights, quanto dal bisogno di retribuire tutti quei
soggetti che collaborano attivamente alla realizzazione del progetto videoludico,
analogamente a quanto succede in caso di produzioni cinematografiche.
155
GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 111.
156
Cfr. CUNEGATTI B, op. cit., p. 455.

79. 78
1.2. (Segue): Il videogioco è un’opera multimediale?
La dottrina che individua nell’opera multimediale una categoria giuridica
con caratteristiche e problematiche autonome è tendenzialmente unanime nel
riconoscere che il videogioco non è che un particolare tipo di opera
multimediale.
Per certa dottrina, anzi, il videogioco sarebbe l’archetipo dell’opera
multimediale.157 Ciò è evidentemente dovuto al fatto che la giurisprudenza,
italiana e non, si è più volte vista obbligata a dare al videogioco un
inquadramento giuridico, a differenza di quanto successo per gli altri tipi di opera
multimediale, sui quali non vi è –a nostra conoscenza- giurisprudenza
rilevante. 158 Il videogioco è in effetti stata la prima forma di prodotto
multimediale ad apparire, fin dai primi anni ’80, sul mercato. Il suo immediato
successo commerciale ha quindi avuto come naturale conseguenza la copia dei
modelli più riusciti e, in alcuni casi, la violazione del diritto d’autore. Inoltre
l’industria videoludica, se paragonata a quella degli altri prodotti multimediali, è
oggi indiscutibilmente quella più importante dal punto di vista economico. Tant’è
che, per alcuni osservatori, la disciplina dell’opera multimediale dovrebbe essere
mutuata da quella creata in via pretoria per il videogioco.159
La giurisprudenza delle diverse corti nazionali, dal canto suo, raramente si
è mostrata recettiva nei confronti di quelle posizioni che individuano nell’opera
multimediale una categoria giuridica a sé. Per quanto riguarda il videogioco, la
tendenza internazionale sembra oscillare tra qualificazione in termini di software
e concezione distributiva.160 La giurisprudenza italiana, invece, sembra oggi non
157
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 301.
158
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 166.
159
Cfr. EDELMAN B., L’œuvre multimédia, un essai de qualification, in Recueil Dalloz Sirey, vol. 15,
1995, p. 112.
160
Cfr. RAMOS A., LOPEZ L., RODRIGUEZ A., MENG T., ABRAMS S, op. cit., p. 11: «[I]n countries
like Argentina, Canada, China, Israel, Italy, the Russian Federation, Singapore, Spain or Uruguay,
jurisprudence or scholars consider video games to be, predominantly, computer programs, due
to the specific nature of the works and their dependency on software for implementation. In
contrast, other countries, including Belgium, Brazil, Denmark, Egypt, France, Germany, India,
Japan, South Africa, Sweden and the United States of America, take into account the tremendous
complexity of video games in favoring the hypothesis that video games have a distributive
classification. As a consequence, legal protection of the different elements of the game must be

80. 79
solo riconoscere la categoria dell’opera multimedia, ma anche ricondurvici i
videogiochi.
Il videogioco, in effetti, sembra possedere tutte le caratteristiche
dell’opera multimediale così come individuate dalla letteratura in merito. Esso
«combina su un solo medium (sia esso off-line o on-line) diverse forme
espressive in formato digitale».161 Queste forme espressive sono costituite da un
elemento visivo imprescindibile, generalmente associato ad elementi sonori
(musiche e suoni) e elementi testuali (punteggi, titoli di apertura e di coda, ma
soprattutto menù di gioco e –più in generale- ogni comunicazione con il
giocatore che avviene tramite un testo scritto e proiettato sullo schermo162).
La presenza di forme espressive variegate non rappresenta però il cuore
del videogioco. A ben vedere, in effetti, se il videogioco può coinvolgere oggi un
gran numero di soggetti questo è perché molti soggetti lavoreranno, con
contributi inscindibili, ad uno stesso elemento del gioco (la programmazione, la
sceneggiatura, etc.), e non perché tali soggetti siano ciascuno all’origine di
distinti elementi ed opere, così come accade per l’opera multimediale che
riunisca un gran numero di contributi preesistenti. Bisogna poi sottolineare che
l’aspetto visivo resta –dal punto di vista espressivo- il nucleo del videogioco e
l’assimilazione all’opera multimediale non pare da questo punto di vista
pienamente soddisfacente.163
Un videogioco è necessariamente interattivo: il giocatore è portato a fare
delle scelte, che avranno delle conseguenze sul piano del gioco. Queste
conseguenze saranno in genere valutabili come positive (che avvicinano cioè il
giocatore alla vittoria) o negative (che lo allontanano dalla vittoria), ed in base ad
esse il giocatore compirà nuove scelte ed azioni. L’interattività può manifestarsi
found separately, according to the specific nature of each work (i.e., whether it is literary,
graphic, audiovisual, etc.)». Va tuttavia sottolineata l’evidente imprecisione a proposito della
soluzione italiana.
161
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 166.
162
Si pensi, ad esempio, al ruolo non marginale che in un gioco di ruolo hanno le descrizioni degli
oggetti a disposizione dell’avatar e alla possibilità che quest’ultimo ha di interagire con NPC
tramite i menù di conversazione.
163
V. oltre, al par. 1.3.1.3, per alcune considerazioni sul videogioco come opera complessa e, al
par. 3, per altre considerazioni sui vari elementi che confluiscono nell’opera videoludica.

81. 80
in vari modi: essa potrà coinvolgere in misura maggiore i riflessi del giocatore, la
sua capacità di riflessione, etc. Anche nel caso delle c.d. avventure interattive
(vedi supra, Introduzione, par. 1) un elemento di interattività è per definizione
presente: è necessario un contributo attivo del giocatore perché la storia
prosegua e si sviluppi.
Per quanto riguarda l’interattività in senso forte e il ruolo che questa può
avere nell’attribuzione della qualifica di autore al videogiocatore si rinvia a
quanto si dirà più avanti nella nostra trattazione (v. infra, cap. IV, par. 2). Per ora
è sufficiente rilevare come, in un videogioco, l’interattività sia generalmente
presente in misura minore rispetto a quanto succede per quelle opere
multimediali che permettono all’utente un’attività di campionamento
(sampling), blurring e morphing non prevedibili da parte degli autori dell’opera
stessa.
Queste considerazioni inducono la stessa dottrina partigiana di un regime
ad hoc per le opere multimediali ad ammettere che i videogiochi non sono che
una «forma primitiva» di prodotti multimediali.164 A fronte di quanto detto,
sembra pertanto legittimo dubitare dell’effettiva utilità di far rientrare il
videogioco nella categoria dell’opera multimediale. Ad essa si preferirà un
regime che, ispirandosi a quello dell’opera cinematografica, prenda in conto le
specificità del videogioco e, più in particolare- i differenti ruoli che assumono i
soggetti coinvolti nella processo di creazione e l’importanza della sua
componente software.
1.3. Il regime dell’opera multimediale
Conviene fin d’ora evidenziare come la definizione di opera multimediale
sia stata originariamente formulata dalla dottrina nello sforzo di enuclearne gli
aspetti peculiari, che la differenziano dagli altri tipi di opere. Tali aspetti peculiari
condurrebbero alla necessità di riadattare l’attuale quadro normativo. Nella più
semplice delle ipotesi, tale obiettivo sarebbe raggiunto tramite un
164
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 184.

82. 81
aggiustamento del diritto comune d’autore affinché questo prenda in conto i
problemi posto dall'evoluzione tecnologica. Una posizione più estrema consiste
invece nella proposta di creazione di una categoria giuridica ad hoc, che risponda
ai bisogni dell’industria del multimediale. Nella parte finale del prossimo capitolo
analizzeremo più a fondo l’opportunità o meno di creare un regime di protezione
ad hoc (v. infra, cap. III, par. 10).
Ciò detto, anche limitandosi ad un’analisi de iure condito, il regime
dell’opera multimediale non è affatto pacifico in dottrina. A tal proposito, si
discute dell’eventuale riconducibilità dell’opera multimediale ad uno dei regimi
di opera dell’ingegno tipizzati in ragione del loro contenuto. Inoltre, la dottrina si
è chiesta quale regime di diritto comune meglio si attaglierebbe a detta opera in
base al contributo creativo dei vari partecipanti al progetto multimediale.165
1.1.1. Il regime dell’opera multimediale secondo il contenuto
dell’opera
La riconducibilità ad uno dei regimi speciali preesistenti e tipizzati in
funzione della natura della creazione può avvenire sia per rispondenza diretta ai
criteri dell’opera in questione, sia per analogia con le caratteristiche e con i mezzi
espressivi di questa. Più in particolare, la dottrina ha cercato di ricondurre
l’opera multimediale agli schemi dell’opera letteraria, del programma per
elaboratore e dell’opera audiovisiva. Un discorso a parte andrà fatto per il diritto
sui generis sulle banche dati (v. infra, par. 2). Le soluzioni sul punto sono
significativamente divergenti e, bisogna ricordarlo, la tendenza è quella di
ritenere che tali categorie siano inadeguate alla regolamentazione del
multimediale e che sia quindi necessaria una revisione del diritto positivo.
165
La dottrina parla di criterio «oggettivo» e «criterio soggettivo». Cfr. BARCAROLI M., op. cit., p.
198: «[A]dottando il parametro soggettivo, si avrebbe un inquadramento sub species iuris
dell’opera multimediale in riferimento alle fattispecie previste dagli articoli 3, 4, 10, e 33 l.d.a.
Mentre, adottando il criterio oggettivo, la fattispecie si collocherebbe nel genere legale delle
opere dell’ingegno previste nell’art. 2 l.d.a.»

83. 82
1.1.1.1. L’opera multimediale come opera letteraria
Una prima tipologia di opere a cui si è cercato di avvicinare il prodotto
multimediale è stata quella delle opere letterarie. Così, con un ragionamento
simile a quello che ha portato il legislatore internazionale ad assimilare il
software ad un’opera letteraria, è stato affermato che «l’opera multimediale può
essere considerata come un insieme di dati omogenei, “scritti” in forma digitale,
aventi come destinatario diretto un soggetto umano, il quale ne fruisce dopo che
il microprocessore, o comunque il sistema di lettura dell’opera, ne ha
“decodificato” il contenuto. La forma di opera letteraria è quindi dovuta, in
ultima analisi, proprio alla digitalizzazione delle informazioni e dei dati che sono
entrati a far parte del multimedia, a prescindere sia dalla forma originale delle
opere e delle porzioni di opere “incorporate”, sia dalla forma che queste
acquisiscono nel momento in cui vengono fruite».166
Seguendo questo ragionamento poco importa quale fosse il tipo di opera
originaria: la digitalizzazione uniforma l’inquadramento dell’opera multimediale
finale in cui confluiscono i vari contributi. Una tale soluzione veniva privilegiata
da chi temeva che l’applicazione di un regime di tutela unico all’opera
multimediale complessivamente intesa avrebbe avuto come conseguenza
l’esclusione del software gestionale dalla protezione. L’equiparazione dell’opera
multimediale ad un’opera letteraria avrebbe così permesso un’«omogeneità di
trattamento giuridico tra il contenuto informativo e il software gestionale del
multimedia»,167 in ragione della ben nota riconduzione, da parte delle norme in
materia, del programma per elaboratore all’opera letteraria.
Ci si riserva di confutare la fondatezza di questi timori nel paragrafo
successivo. Per ora è sufficiente sottolineare come questa tesi sia da considerarsi
ormai superata per un motivo evidente:168 il prodotto multimediale non è un
166
CUNEGATTI B, op. cit., p. 456.
Cfr. anche NIVARRA L., op. cit., p. 136: «[La] pluralità di apporti espressivi conosce nelle opere
multimediali una radicale reductio ad unitatem attraverso l’impiego della tecnica digitale che
annulla la specificità di ogni singolo linguaggio nelle sue ininterrotte catene di 0 e di 1».
167
CUNEGATTI B, op. cit., p. 456.
168
Nel corso di questa trattazione non si ritornerà più sulla possibilità di qualificare l’opera
videoludica in termini di opera letteraria.

84. 83
testo né è fissato in una forma linguistica; non è concepito per essere letto o
ascoltato dal pubblico. Da un punto di vista teorico e semantico, la nozione di
opera letteraria sarebbe eccessivamente dilatata se questa si spingesse fino a
ricomprendere le opere multimediali. 169 Inoltre, se seguissimo questo
ragionamento, si dovrebbe concludere –contro ogni logica del diritto d’autore
tradizionale- che sarebbe non tanto la forma comunicativa dell’opera, quanto la
tecnologia che ne fa da supporto a definire il regime di tutelabilità dell’opera
dell’ingegno.170
1.1.1.2. L’opera multimediale come programma per
elaboratore
Il software è elemento centrale e essenziale dell’opera multimediale e,
indubbiamente, anche del videogioco. Questo perché l’opera multimediale è per
definizione rappresentata da un contenuto digitale usufruibile attraverso un
sistema informatico.171 Tetris è a tutti gli effetti un programma eseguibile da un
computer; nello stesso modo in cui Le Voyage Dans La Lune è una pellicola
proiettabile su uno schermo o The Da Vinci Code un libro sfogliabile da un
lettore.172 E’ il software che produce gli effetti interattivi. Il software e l’opera
che ne deriva sono commercializzati come un unico prodotto, su un unico
supporto. Per questo motivo la dottrina ha esplorato la possibilità di applicare il
regime giuridico del programma per elaboratore all’intera opera multimediale
unitariamente considerata.
169
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 70.
170
Cfr. NIVARRA L., p. cit. p. 136: «[La] discrepanza tra forma comunicativa e supporto logico ,
tuttavia, non è in grado di influenzare di per sé la qualificazione dell’opera multimediale perché,
viceversa, dovremmo ritenere che ogniqualvolta un’opera dell’ingegno venga sottoposta a
digitalizzazione, o anche nasca digitale, essa perda la sua specificità espressiva per trasformarsi in
una sequenza di bit: la prima, in altre parole, si trasformerebbe in un epifenomeno della seconda
e il risultato sarebbe una radicale semplificazione dell’art. 2 l.a».
171
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 299.
172
L’analogia é ripresa da GAUDRAT PH., Jeu vidéo : le logiciel perd des points…. Nota a Tribunale
di Parigi, 20 settembre 2007, in RTD Com., 2008, p. 108: «[A]ssimiler le jeu vidéo au logiciel est
[…] réducteur; aussi réducteur que confondre l’œuvre picturale avec la toile, la sculpture avec le
bronze. C’est, en effet, réduire toute l’œuvre multimédia à l’élément incorporel su support qui en
gère l’interactivité».

85. 84
In particolare, quando i videogiochi erano ancora al loro stadio
primordiale -e gli elementi grafici, sonori e narrativi erano oltremodo scarni- il
software e l’elemento di interattività che ne costituiva l’apporto giocavano un
ruolo quasi esclusivo. Inoltre, il programmatore era generalmente all’origine,
oltre che del programma, anche dei contenuti “artistici”. La c.d. giocabilità (o
gameplay), così come resa possibile dal motore grafico, era l’elemento chiave e il
principale fattore di attrattività per l’acquirente: questo aveva portato certa
dottrina a giustificare la riduzione del videogioco al software sottostante ai fini
della tutela di diritto d’autore. 173 Oggi sarebbe sicuramente più difficile
sostenere questa posizione.
Gli studiosi più attenti peraltro non credono – e non hanno mai creduto-
che l’opera multimediale si riduca al semplice programma per elaboratore; essi
credono però che il ruolo giocato dal programma sia indispensabile perché si
parli di opera multimediale e che questo svolga un ruolo di tale centralità da
modellare l’intera disciplina dell’opera multimediale. 174 Anche le altre
componenti dell’opera sarebbero così tutelate come software, nella misura in cui
esse non costituiscano un’opera dell’ingegno autonomamente tutelabile.175
Conviene peraltro qui brevemente ricordare che non è scontata la
risposta ad una fondamentale domanda: cosa si intende per software? La
maggioranza degli ordinamenti che garantiscono una tutela di diritto d’autore al
software evitano allo stesso tempo di darne una definizione legislativa. Questo è
principalmente dovuto al fatto che il progresso continuo ed esponenziale della
tecnologia rischierebbe di rendere una simile definizione superata in breve
tempo, rendendola un ostacolo e non un sostegno per l’interprete.
La direttiva 91/250/CEE del 14 maggio 1991, che introduceva la tutela del
programma per elaboratore nell’Unione Europea si limitava a dichiarare, in uno
173
Cfr. STROWEL A. e TRIAILLE J.-P., Le droit d’auteur, du logiciel au multimédia, Bruylant,
Bruxelles, 1997, p. 356 ; TREPPOZ E., La qualification logicielle d’un jeu vidéo : un modèle pour les
œuvres multimédia, in LPA 18 novembre 1999, n. 230.
174
Cfr. PASGRIMAUD H., La qualification juridique de la création multimédia : termes et arrière-
pensées d’un vrai-faux débat, in Gazette du Palais, 11 ottobre 1995.
175
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 153.

86. 85
dei suoi considerando, che «il termine “programma per elaboratore” indica
programmi in qualsiasi forma, compresi quelli incorporati nell'hardware; che
questo termine comprende anche i lavori preparatori di progettazione per
realizzare un programma, a condizione che siano di natura tale da consentire la
realizzazione di un programma per elaboratore in una fase successiva».
Limitatamente al videogioco, si è già sottolineata, nella parte introduttiva,
l’importanza del software che ne è alla base e -in particolare- del motore grafico.
La principale obiezione che la dottrina ha mosso alla qualificazione
dell’opera multimediale in termini di software è costituita dall’asserzione della
natura strumentale del programma: «lo strumento software è solitamente un
mezzo per l’esecuzione di un compito che conduce alla creazione o
all’utilizzazione di un’altra opera».176 Così è, con ogni evidenza, anche nel caso
della componente gestionale dell’opera multimediale e dell’opera videoludica:
come ha ben detto la Corte di cassazione nella più volte ricordata sentenza
Dalvit, «i videogiochi impiegano un software e non possono essere confusi con
esso».
A ciò si deve aggiungere che il programma per elaboratore non coinvolge
una varietà di espressioni come succede, per definizione, nel caso del
multimedia. I testi, le immagini o i suoni eventualmente presenti nel software
individualmente considerato ricoprono solo un ruolo «ausiliario, decorativo o
residuale».177
Per confortare questa tesi è sufficiente rivolgere l’attenzione alla direttiva
dell’Unione Europea sulla tutela dei database: 178 il ventitreesimo considerando
enuncia che «il termine “banca di dati” non deve applicarsi ai programmi per
elaboratore utilizzati per la costituzione o per il funzionamento di una banca di
dati, programmi che rientrano nella tutela prevista dalla direttiva 91/250/CEE del
176
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 154.
177
Ibidem, p. 155.
Sulla non tutelabilità dell’interfaccia grafica con il regime previsto per i programmi per
elaboratore si dirà oltre (v. infra, cap. IV, par. 2.1).
178
Direttiva 96/9/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 marzo 1996, relativa alla
tutela giuridica delle banche di dati.

87. 86
Consiglio, del 14 maggio 1991, relativa alla tutela giuridica dei programmi per
elaboratore». Analogamente, nel caso di un opera multimediale, al software
gestionale potrà essere accordata una tutela distinta da quella dell’opera
complessivamente considerata. Così, ad esempio, anche qualora un videogioco
sia globalmente qualificato in termini di opera cinematografica, il motore grafico
sottostante potrà ricevere separata ed autonoma protezione.179
In breve, estendere la tutela della componente software all’intera opera
multimediale sarebbe un’operazione connotata da un eccessivo semplicismo,
che «significherebbe scambiare la parte per il tutto».180 Non si prenderebbe in
considerazione le particolarità di ciò che software non è, vale a dire il contenuto
informativo (immagini, suoni, testi) con il quale il software permette di
interagire.181 Ciò non toglie, tuttavia, che alla componente software possa essere
garantita una tutela autonoma e separata da quella dell’opera multimediale in sé
considerata (v. infra, par. 3).
1.1.1.3. L’opera multimediale come opera
cinematografica
Ha invece avuto più fortuna la proposta di applicare all’opera
multimediale il regime dell’opera cinematografica.
L’opera cinematografica è comunemente definita come consistente in
una successione di immagini, ottenute con processo fotografico o con processi
analoghi, che crea la sensazione del movimento.182 Nel regime dell’opera
cinematografica vengono ricomprese le opere audiovisive in generale, a cui del
resto l’art. 18-bis n.5 l.d.a. fa oggi esplicito riferimento. A conferma della nozione
179
Cfr. CHIMIENTI L., op. cit., p. 30: «A sostegno di questa impostazione possono portarsi anche
le recentissime modifiche della lda operate per dare tutela alle banche dati, modifiche attraverso
le quali, pur introducendo la protezione di data bases elettronici, si è stabilito, in modo
inequivocabile, che si tratta di opere di genere distinto dal software, che rende possibile
l’archiviazione e l’individuazione dei dati, software che mantiene la sua autonoma protezione
anche quando inserito nella compilazione od addirittura creato appositamente per gestirla».
180
NIVARRA L., op. cit., p. 143.
181
Cfr., in materia di videogiochi, NOTARO M., op. cit., p. 486: «il videogioco presenta [...] un quid
pluris rispetto al programma per elaboratore tout court in virtù del suo particolare contenuto
audiovisivo che la L.d.a. tutela sotto molteplici aspetti».
182
AUTERI P., op. cit., p. 575.

88. 87
ampia di opera cinematografica a cui si riferisce oggi l’ordinamento italiano si
può notare come la l.d.a. faccia in più occasioni riferimento alle “opere
cinematografiche e assimilate”.
Anche se difficilmente possiamo pensare che, al momento della
redazione delle disposizioni in questione, il legislatore avesse in mente il
fenomeno dei videogiochi, da questo punto di vista l’ipotesi di una lettura
estensiva della categoria di opera cinematografica, tale da ricomprendere anche
quella di opera videoludica, non sembra peregrina. Il videogioco può
considerarsi, in effetti, come composto prevalentemente da immagini in
movimento. La stessa etimologia della parola, indica che l’elemento visuale è
imprescindibile e centrale. Non è allora un caso che il videogioco sia stato più
volte ricondotto alla categoria dell’opera audiovisiva non solo dalla
giurisprudenza italiana (ormai superata: v. supra, cap. I), ma anche da molti altri
giudici nazionali.183 Anche parte della dottrina accoglie questa soluzione.184
Al contrario, tuttavia, la dottrina maggioritaria evidenzia come la
categoria dell’opera multimediale come tale sia da distinguersi da quella
dell’opera audiovisiva in quanto le immagini in movimento ne sono raramente
183
Così per la Francia (Cass. Ass. plén. 7 marzo 1986; ma per l’attuale posizione della Corte di
cassazione francese v. supra sub nota 121); per gli Stati Uniti (ex multis: Computer Associates
International Inc. v. Altai Inc., 982 F 2d 693, 703, 2nd Cir. 1992); per la Germania (Amiga Club,
Oberlandesgericht Koln, 18 ottobre 1991); per il Belgio (Nintendo c. Horelec, Corte di Prima
Istanza di Bruxelles, 12 dicembre 1995); per l’Australia (Galaxy Electronics Pty Ltd v. Sega
Enterprises Ltd 1997 in 37 IPR 462); per il Giappone (vedi la decisione Pac Man in EIPR 1984, D-
226), per il Sud Africa (Nintendo v. Golden China TV-Game, 1993, in 28 IPR 313).
184
Cfr. NOTARO M., op. cit., p. 486: «Il videogioco è [..] quindi un’opera creata dall’autore
attraverso la scelta e il coordinamento di opere intere o porzioni di esse, originarie o derivate che
vengono fissate in forma digitale su di un programma per elaboratore e il cui contenuto,
unitariamente considerato, è tutelato come opera dell’ingegno di carattere creativo
appartenente al genere audiovisivo». Si tenga però a mente che la posizione è anteriore alla più
recente giurisprudenza della Corte di Cassazione.

89. 88
l’elemento prevalente185 e in quanto il concetto stesso di interattività sembra
contrastare con quello di successione –predefinita e unitaria- di immagini.186
Per quanto riguarda il videogioco, invece, raramente la non linearità
dell’elemento audiovisivo è stata ritenuta ostativa alla qualificazione in termini di
opera audiovisiva. La dottrina è allora costretta ad ammettere che «il livello di
interattività di un videogioco non ha raggiunto quei livelli che di solito
appartengono ad un opera multimediale, dove l’utente ha ruoli più attivi e
creativi».187
Non di rado l’opera cinematografica è, come l’opera multimediale,
un’opera “complessa”: spesso essa combina, cioè, più di un tipo di opera
dell’ingegno (immagini, musiche, etc.). Ciononostante questa complessità non è
elemento caratterizzante dell’opera cinematografica, che può limitarsi ad una
sequenza di immagini in movimento.188 L’opera multimediale è, al contrario,
un’opera complessa per definizione: essa si compone di diversi tipi di opere
dell’ingegno individualmente tutelabili.189 E’ questo un primo elemento che
differenzia l’opera multimediale dall’opera cinematografica.
185
STAMATOUDI, I. Could multimedia works be protected as a form of audiovisual works? In
TORREMANS, P. (a cura di) Copyright Law: A Handbook of Contemporary Research. Edward Elgar
Publishing, 2007, p. 130. In tal caso, nella costruzione della categoria di opera multimediale,
sembra allora necessario fare astrazione dalle caratteristiche specifiche al videogioco, che pure
rappresenta la parte -almeno economicamente- più rilevante dell’industria multimediale.
186
Cfr. BARCAROLI M, op. cit., p. 213: «Come per le opere multimediali, anche quelle
cinematografiche sono caratterizzate dalla “fragmentation of value”; ciò è riconducibile al rilievo
fisionomizzante attribuito, per legge, alla figura del “produttore cinematografico”. […]. Anche qui
il prodotto finito è “più grande” della somma dei singoli apporti, essendo anch’esso il risultato di
sinergie tra singoli elementi e lo sforzo organizzativo del produttore. Ciò conferma la fondatezza
di una possibile applicazione analogica del regime giuridico soggettivo delle opere di cui agli artt.
44 ss. Della l.d.a.; è da sottolineare pero’ che nella sinergia dell’opera cinematografica non è
presente l’interattività».
V. anche DEPREZ P. e FAUCHOUROUX V., Lois, contrats et usages du Multimédia. Dixit, Paris,
1997 e TURNER M., Do the Old Legal Categories Fit the New Multimedia Products? A Multimedia
CD-ROM as a Film, in EIPR, 1995, pp. 107.
Fra i pochi casi giurisprudenziali che hanno accolto questa tesi, oltre al decreto della Pretura di
Padova del 15 dicembre 1983 succitato (v. supra, cap. I, par. 1) si può citare la decisione tedesca
Donkey Kong Junior (OLG di Francoforte, 13 giugno 1983) in cui si era ritenuto che la possibilità di
interagire con il gioco ogni volta in modo e con esiti diversi impedisse a questo di essere
qualificato come opera cinematografica.
187
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 139.
188
STAMATOUDI I., Could multimedia works be protected as a form of audiovisual works?, op.
cit., p. 127
189
Cfr. GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 123. V. anche EDELMAN B., op. cit., p. 109.

90. 89
A ben vedere, però, questa complessità non è elemento caratterizzante
nemmeno del videogioco il quale, soprattutto nelle sue forme primitive, può
prescindere da suoni e testo e limitarsi alla sola proiezione di immagini su uno
schermo. Come è già stato detto in precedenza, in effetti, l’opera videoludica
difficilmente può considerarsi come una raccolta di opere diverse e
individualmente tutelabili e «se una variazione si incontra in un videogioco,
questa è una variazione di diversi tipi di immagini (come immagini in movimento,
immagini fisse, grafici, figure, etc.) piuttosto che una variazione fra diversi tipi di
opere). Al contrario, nelle opere multimediali moderne la combinazione di vari
tipi di espressioni è rinvenibile nel il cuore dei prodotti e ne costituisce la
caratteristica essenziale nonché la principale ragione per il loro acquisto».190
Anche da questo punto di vista quindi il videogioco è più simile all’opera
cinematografica. Questo dato non può che contrastare con la riconduzione, da
parte della recente giurisprudenza italiana e della dottrina maggioritaria, del
videogioco al genus dell’opera multimediale.191
A rigore di logica dovrebbero quindi essere esclusi dall’appartenenza alla
categoria dell’opera multimediale quei giochi che non facciano prova di
sufficiente complessità nell’assemblaggio di elementi variegati. A parere di chi
scrive, allora, una considerazione permetterebbe di salvare la giurisprudenza
italiana, secondo la quale l’opera videoludica è per definizione complessa: la
complessità del videogioco risiederebbe non tanto nella combinazione di forme
espressive diverse, quanto nella necessaria combinazione fra un elemento
grafico-visivo e un elemento software, che permette l’interattività del gioco.192
Ciò dettò, la possibilità di avvicinare il regime dell’opera videoludica a
quello dell’opera cinematografica non sembra essere inficiata: la disciplina
190
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 182.
191
Il regime dell’opera multimediale è, beninteso, considerato dalla dottrina e giurisprudenza in
questione diverso da quello dell’opera cinematografica (vedi in particolare infra, par. 1.3.2, per
l’ordinamento italiano).
192
Cfr. SARDAIN F., Du droit du multimédia au droit de l’unimédium. In SARDAIN F. (a cura di), Les
créations multimédias, Paris, Hermès, 2001, p. 95, secondo il quale, se si ammette che il
programma per elaboratore non è un opera, il prodotto multimediale «est assuremment un objet
complexe, mais non une oeuvre complexe».

91. 90
italiana dell’opera cinematografica non paiono in effetti dedicare un’attenzione
particolare all’aspetto visivo dell’opera stessa. Tant’è che sono posti sullo stesso
piano del regista e considerati autori dell’opera cinematografica anche lo
sceneggiatore, il soggettista e il compositore della musica.193
A tal proposito, si deve ricordare che la Corte di cassazione ha enunciato
che «i videogiochi [...] non sono riconducibili per intero al concetto di supporto
contenente “sequenze di immagini in movimento”». Tale affermazione, relativa
al corpus mechanicum, non sembra di per sé implicare anche l’esclusione
dell’applicabilità del regime dell’opera audiovisiva al videogioco.
Vedremo più avanti se e come le regole pensate per l’industria del cinema
possano adattarsi anche a quella del videogame, in particolare per quel che
riguarda l’attribuzione della qualifica di autore. (v. infra, cap. III, par. 2.1).
1.1.2. Il regime dell’opera multimediale secondo il contributo
degli autori
A questo punto una osservazione è d’obbligo: come emerge dall’analisi
del capitolo precedente, nel tentativo di inquadrare il fenomeno videoludico, la
giurisprudenza italiana si è progressivamente spostata dalla qualificazione in
termini di opera cinematografica, a quella in termini di software per giungere
infine alla qualificazione di opera multimediale complessa. Un simile percorso ci
induce a pensare che la categoria di opera multimediale così come la intende la
Corte di Cassazione escluda logicamente le altre due: l’esclusione della
qualificazione del videogioco come programma per elaboratore è esplicita nella
giurisprudenza della Corte, ma uguale soluzione si dovrebbe raggiungere per
quanto riguarda la qualificazione come opera cinematografica o audiovisiva.
Si giunge ad analoga conclusione anche leggendo il testo della legge sul
diritto d’autore, nella quale dell’opera multimediale viene nominata all’art. 171-
ter: la menzione espressa dell’opera multimediale – in ossequio al criterio
interpretativo economico, che postula un legislatore non ridondante- deve
193
Cfr. art. 44 L.d.a.

92. 91
leggersi come una voluntas legis di differenziarne la disciplina rispetto alle altre
classi di opere tipizzate in base al loro contenuto.
Nell’assenza di un intervento da parte del legislatore, la sola porta che la
giurisprudenza italiana e la lettera della legge lasciano aperta è quindi quella di
un regime dell’opera multimediale che si riallacci unicamente al diritto comune
d’autore. Da un criterio oggettivo di qualificazione dell’opera, che si riferisce
dapprima al contenuto di questa, è dunque necessario passare ad un
inquadramento soggettivo, ovvero basato solo sul contributo dei soggetti che
concorrono alla creazione dell’opera multimediale.
In questa direzione sembrano orientarsi gli stessi Ermellini della Sezione
penale, nella misura in cui –nella motivazione della sentenza Dalvit- ricollegano il
videogioco alla categoria dell’opera multimediale “complessa”. Ora, con la
locuzione di “opera complessa” la Corte fa riferimento ad un’opera che riunisce
una pluralità di componenti, di cui almeno una parte è autonomamente
tutelabile ai sensi della l.d.a. Sarebbe difficile immaginare che la totalità di questi
componenti provenga da un solo soggetto. A riprova di ciò, si può constatare
come nel linguaggio giuridico l’espressione “opera complessa” sia spesso usata
per designare le opere che vedono il contributo creativo di più autori.
Si dovrebbe quindi concludere che, nell’ordinamento italiano, si applica
all’opera multimediale la disciplina di quelle opere che vengono talvolta
chiamate «soggettivamente complesse».194 Anche il videogioco, quindi, viene
trattato come un’opera plurisoggettiva e presenta i problemi nei quali
tipicamente si incorre nei tentativi di inquadrare un’opera in una delle fattispecie
legali.
Più in particolare, la dottrina ha avuto modo di rilevare che «il multimedia
è strutturalmente complesso in quanto il suo contenuto informativo è composto
da materiali od opere tradizionalmente veicolati da media differenti, sottoposte
ad un comune processo di digitalizzazione; funzionalmente complesso perché si
è sviluppato (divenendo bene autonomo) ed è inscindibilmente legato
194
Cfr. RICOLFI, Il diritto d’autore, op. cit., passim; FALCE V., La modernizzazione del diritto
d’autore. Giappichelli, 2012, p. 64; NIVARRA L., op. cit., p. 141.

93. 92
all’avvento dei moderni strumenti informatici che comportano l’implicazione di
una specifica componente, ossia del software gestionale, che permette la
fruizione del multimedia».195
Il diritto comune d’autore individua tre schemi generali di opere in
collaborazione, che prescindono dalla sua modalità di espressione: l’opera
collettiva, l’opera in comunione e l’opera composta.
Le opere collettive sono definite dal legislatore come «costituite dalla
riunione di opere o di parti di opere che hanno carattere di creazione autonoma,
come risultato della scelta e del coordinamento ad un determinato fine
letterario, scientifico, didattico, religioso, politico ed artistico, quali le
enciclopedie, i dizionari, le antologie, le riviste e i giornali».196
Parte della dottrina ritiene che l’elemento qualificante l’opera collettiva
non sia tanto quello strutturale quanto la presenza di un secondo livello di
creatività consistente nella progettazione globale dell’opera, nella scelta e
coordinamento dei contributi e nell’organizzazione e direzione dell’attività
creativa svolta dai collaboratori. 197 Questa tesi condurrebbe ad
un’interpretazione contro il testo della legge, interpretazione secondo la quale vi
sarebbe opera collettiva anche quando i singoli contributi non avessero carattere
di creazione autonoma. Si potrebbe quindi parlare di opera collettiva anche in
caso di contributi non distinguibili e separabili, sia che questo avvenga perché fin
da subito concepiti per far parte di un tutt’uno indivisibile sia che questo avvenga
in seguito ad un’elaborazione giustificata dalle caratteristiche del progetto nel
suo complesso. Non solo: si potrebbe parlare di opera collettiva anche quando i
singoli contributi non siano in sé tutelabili, ma lo sia – al contrario- l’opera che li
riunisce e coordina in modo sufficientemente creativo. 198
195
DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 299.
196
Art. 3 L.d.a.
197
AUTERI P., op. cit., p. 573.
198
Si tratta segnatamente della possibilità di tutelare le banche dati anche con il diritto d’autore
in senso stretto.

94. 93
L’opera in comunione è invece quell’opera «creata con il contributo
indistinguibile e inscindibile di più persone»199.
L’opera composta è infine un’opera in cui i contributi di diverso genere si
fondono in maniera omogenea in una nuova opera unitaria, pur restando tra loro
distinguibili.
Quella di opera composta come categoria di diritto comune è in realtà
un’astrazione dottrinale: in effetti gli artt. 33-37 l.d.a. si limitano a una
trattazione specifica di determinati tipi di opere (opere liriche, operette,
composizioni musicali con parole, opere composte di musica, di parole e di danze
o mimica come le opere coreografiche o pantomimiche). Le opere ivi elencate
dal legislatore hanno però tutte un elemento in comune: sono composte da
contributi di generi artistici diversi, distinguibili ed utilizzabili separatamente. Con
l’espressione “opera composta” la dottrina si riferisce quindi generalmente non
solo alle opere tipizzate agli artt. 33 e ss. l.d.a, ma a qualunque opera nella quale
contributi di genere diverso si fondono per dare origine ad una nuova opera
unitaria, pur restando tra loro distinguibili. Ciò non significa, però, che il regime
previsto dagli art. 33 e ss. debba necessariamente applicarsi anche alle opere
non espressamente menzionate dalla legge.
In ultima analisi, al di fuori delle categorie di opere plurisoggettive
espressamente citate restano evidentemente un gran numero di collaborazioni
creative: si pensi al caso di un’opera – dotata per definizione di una certa
unitarietà- che sia composta da contributi distinguibili o addirittura scindibili ma
non rientri nelle ipotesi tipizzate dagli art. 33 e ss. l.d.a. né faccia prova di un
secondo livello di creatività costituito dalla scelta e dal coordinamento dei
contributi. L’esempio classico è quello del fumetto: sebbene sceneggiatore e
disegni siano all’origine di un contributo concettualmente distinguibile, l’opera
fumettistica ha una propria identità creativa dovuta proprio alla confusione dei
due distinti apporti, senza che per questo si possa individuare un soggetto che
organizzi e diriga l’opera stessa.
199
Art. 10 L.d.a.

95. 94
In questi casi, la dottrina ha quindi immaginato di applicare in via
analogica la disciplina ex art. 10 l.d.a. e di intendere l’inscindibilità dell’opera
come sinonimo della sua unitarietà, ovvero dell’essenzialità che hanno i vari
componenti nel modellarne l’aspetto finale e complessivo; un aspetto nuovo e
diverso dalla mera sommatoria dei singoli contenuti.200
A ciò si deve poi aggiungere che la dottrina fa derivare un principio
generale dalla disciplina dell’opera composta: ogniqualvolta un’opera in
collaborazione è composta da contributi distinguibili e utilizzabili separatamente
si applicherebbe la regola ex artt. 34 c.5, i virtù della quale “ciascuno dei
collaboratori ha diritto di utilizzare separatamente e indipendentemente la
propria opera” sempreché non la congiunga ad un’altra opera dello stesso
carattere.201
A questo punto della nostra trattazione è necessario chiedersi se l’opera
multimediale in quanto tale possa ricondursi ad una delle classi di collaborazioni
creative presenti nell’ordinamento italiano. La risposta sembra dover essere
negativa: «Nessuna di queste tre figure, tra l’altro non ancora perfettamente
delineate, si attaglia in modo piano all’opera multimediale: non l’opera collettiva,
per il notevole grado di interdipendenza che di regola caratterizza i singoli
frammenti del prodotto multimediale; non l’opera in [comunione], per
l’individualità e riconoscibilità che, altrettanto normalmente, caratterizza
ciascuna parte della creazione multimediale; non l’opera composta, rispetto alla
quale, ancora, l’opera multimediale sembra distinguersi a cagione della più
marcata rilevanza di un elemento di tipo strategico. Si deve tener presente,
infatti, che l’opera multimediale […] quasi mai si esaurisce in una pura e semplice
giustapposizione di opere o brani d’opera, dando vita, piuttosto, ad una
creazione originale frutto di progetto culturale anche di livello elevato».202
200
AUTERI P., op. cit., p. 571.
201
Ibidem, p. 572.
202
NIVARRA L., op. cit., p. 137.
E’ appena il caso di precisare che, qualora un’opera si esaurisca invero in una semplice
giustapposizione di opere, ai fini della nostra trattazione questa non verrà considerata come
opera multimediale in senso giuridico (si tratterà, semmai, di un prodotto proteggibile con il
diritto sui generis sul database).

96. 95
L’opera multimediale non sembra invero avere molto da spartire con
l’opera in comunione ex art. 10: la posizione del soggetto che cura la
progettazione dell’opera nel suo complesso e ne segue e coordina la
realizzazione, benché possa essere egli stesso anche autore di uno dei contributi
che confluiscono nell’opera, sembra infatti essere incompatibile con questa
disciplina dal punto di vista della dinamica creativa, mentre la generale
distinguibilità dei vari contributi sembra egualmente incompatibile con la figura
dell’opera in comunione.
Dal punto di vista relativo alla dinamica creativa quindi, l’opera
multimediale deve ricondursi all’opera collettiva, per via del peculiare ruolo
svolto dal c.d. regista multimediale; da un punto di vista strutturale, al contrario,
l’opera multimediale appare più vicina all’opera composta, in ragione del livello
di integrazione fra le varie componenti che, sebbene restino fra di loro
distinguibili, si intrecciano armonicamente tra di loro, assicurando al prodotto
Vedi anche DI COCCO C., Multimedialità e diritto d’autore, op. cit., p. 306: «Certamente più
aderente alle peculiarità del processo creativo del multimedia appare l’opera collettiva ex art. 3
l.d.a, in cui l’attività del soggetto che coordina la realizzazione (curandone il profilo strategico-
progettuale) trova un pieno riconoscimento. Tuttavia, va rilevato come, da un punto di vista
strutturale, l’opera multimediale appaia invece più affine all’opera in comunione, in virtù del
rapporto che si instaura tra le diverse parti che la compongono. Questo rapporto si presenta più
intenso di quello proprio delle opere collettive, seppure non si assista ad una vera e propria
fusione irreversibile delle singole porzioni, come accade nelle opere in comunione tradizionali.
Per risolvere la questione parrebbe potersi fare utile riferimento all’opera composta e al
peculiare rapporto che si realizza fra le sue componenti; anche questo tentativo, però, in
definitiva non soddisfa pienamente, laddove si rilevi come ciò che nel multimedia prevale non è
una specifica componente sulle altre, ma l’elemento di tipo strategico- progettuale».
Vedi, contra, GUGLIELMETTI, op. cit. p. 121, che propende per la qualificazione in termini di
opera collettiva: «ciò che realizza la fusione dei contenuti nell’opera multimediale è pur sempre il
progetto multimediale e la sua concreta realizzazione, e quindi un’attività creativa che (come
avviene nelle opere collettive) si colloca a un livello superiore e distinto rispetto ai singoli
contenuti […]. D’altro canto, che nelle opere collettive l’attività creativa dell’autore debba
arrestarsi sempre alla mera selezione e riunione, e non possa giungere anche a ottenere una più
intensa compenetrazione dei singoli contributi, non mi pare affatto scontato».
Vedi, sempre contra, NOTARO M., op. cit., p. 486: «la struttura del videogioco testé esaminata, al
pari di quella dell’opera multimediale, è senza dubbio riconducibile al modello che ai sensi
dell’art. 3 l.d.a. prende il nome di opera collettiva poiché costituita dalla riunione di opere o parti
di opere ed avente il carattere di creazione autonoma, come risultato della scelta e del
coordinamento ad un determinato fine».

97. 96
multimediale un carattere di forte unitarietà e facendone un «quid novi
irriducibile alle sue parti costitutive».203
Il nostro ragionamento non può che avere delle evidenti ricadute sul
piano della qualifica di autore e dell’attribuzione dell’esercizio dei diritti: E’
principalmente su questo piano, in effetti, che l’importanza del contributo
creativo del singolo collaboratore all’opera nella sua globalità viene valutata ed
eventualmente “premiata” con il conferimento di determinate prerogative. Su
questo aspetto sarà dunque necessario ritornare nel principio del prossimo
capitolo (v. infra, cap. III, par. 2).
Vale poi la pena di ricordare che certa dottrina ha proposto di qualificare
l’opera multimediale in termini di elaborazione creativa ai sensi dell’art. 4
l.d.a.204 Questa ipotesi, certamente affascinante per le opere multimediali che
facciano grande appoggio sulla rielaborazione di opere preesistenti, deve
ritenersi inadeguata proprio prendendo in esame il fenomeno dei videogiochi.
Come meglio si dirà più avanti, il videogioco –così come accade per i film- si serve
in maniera quasi esclusiva di opere ed elementi creati ad hoc. Ora, il fatto che il
contributo creativo dei vari collaboratori sia destinato ab inito a confluire in
un’opera unitaria sembra dover escludere la tesi in esame.205 La soluzione
dell’opera derivata non sembra quindi generalizzabile: almeno per quanto
riguarda l’opera videoludica resterebbero in effetti dei notevoli profili di
difficoltà normativa.206
203
NIVARRA L., op. cit., p. 139, che così prosegue: «Si può obiettare che la stessa cosa accade con
le opere composte tradizionali: il “libretto del Don Giovanni, senza la musica, ha una sua
compiutezza artistica, ma certo è tutta un’altra cosa rispetto alla celebre opera mozartiana; la
sceneggiatura di “2001 Odissea nello spazio” meriterà certamente di essere tutelata ai sensi della
legge sul diritto d’autore, ma a passare nella storia è il film con le sue immagini la sua colonna
sonora ecc. E tuttavia a me pare che vi sia una differenza fondamentale tra l’opera composta
analogica e quella digitale. In quest’ultima […] la “materia prima” (sonora grafica testuale) […]
dopo essere stata digitalizzata, e quindi resa manipolabile, viene scomposta e poi ricomposta
secondo un disegno unitario che ne modifica nel profondo lo statuto semantico».
204
Ibidem, p. 141.
Cfr. anche BARCAROLI M, op. cit., p. 207: «[R]ispetto alle modalità di creazione, l’opera
multimediale sembrerebbe inserirsi più appropriatamente nelle tipologie delle opere derivate,
data non solo la sua struttura caratteristica, ma anche il suo specifico rilievo fisionomizzante».
205
Cfr., sulla differenza fra elaborazione e collaborazione, AUTERI P., op.. cit., p. 572.
206
Che un buon numero dei videogiochi oggi presenti sul mercato costituiscano adattazioni di
libri e film è fuori discussione (si pensi a Harry Potter; Il signore degli anelli; Indiana Jones; The

98. 97
Di fronte a questa impasse, certi autori sono costretti a concludere che
non sia possibile ricondurre definitivamente l’opera multimediale ad un tipo di
collaborazione creativa così come disciplinato dal legislatore italiano.207 A ciò
parte della dottrina aggiunge che la persistente eterogeneità nella
fenomenologia multimediale e la flessibilità dei ruoli all’interno del progetto che
ne è alla base renderebbero in ogni caso difficile poter classificare l’opera
multimediale una volta per tutte.208 L’interprete dovrebbe quindi procedere ad
un inquadramento caso per caso, a seconda delle caratteristiche che egli stimi
preponderanti nella singola e specifica opera multimediale concretamente in
esame.209 A fronte di queste conclusioni, che sembrano confliggere oggi con la
realtà legislativa e giurisprudenziale, è a giusto titolo che ci si può chiedere quale
sia l’utilità di elaborare la categoria di opera multimediale in prima battuta,
considerato che non sarebbe poi possibile individuarne una disciplina omogenea.
Il rischio latente è in ogni caso quello legato ad un’eccessiva alea interpretativa,
che potrebbe condurre a soluzioni diverse in casi sostanzialmente simili.210
D’altro canto, però, anche chi invoca un regime ad hoc per l’opera
multimediale sembra non ricordare i mali che un’ulteriore frammentazione del
diritto d’autore –già ampiamente settorializzato- necessariamente porterebbe
con sé. Ci soffermeremo più a lungo su questi problemi in un paragrafo ad essi
specificatamente dedicato (v. infra, cap. III, par. 10).
Altra dottrina tenta invece di ricavare dei principi generali dalle norme
della legge sul diritto d’autore e di far emergere così una disciplina che si adatti
alle particolarità del multimediale.
Matrix; etc.). Ciò non toglie, però, che permane la difficoltà di ricondurre ad un solo soggetto
l’attività di rielaborazione creativa necessaria per la trasposizione in forma videoludica.
207
Cfr. BARCAROLI M, op. cit., p. 182, che parla di «un genere di prodotto “strutturalmente e
funzionalmente più complesso” delle opere dell’ingegno tipiche ed in quanto tale difficilmente
inquadrabile, se non attraverso “operazioni di ortopedia giuridica”, nella tipologia dalle creazioni
protette dal diritto d’autore».
208
Cfr. NIVARRA L., op. cit., p. 16.
209
Così MUSSO A., Ipertesti e thesauri nella disciplina del diritto d’autore, in AIDA, 1998, p. 212 e
FABIANI M., op. cit., p. 11 per il quale «ciò che caratterizza l’opera multimediale in quanto
“prodotto” non è la sua struttura, bensì il modo di utilizzazione».
210
Cfr. DI COCCO C., Il prodotto multimediale e la sua possibile tutela quale opera dell'ingegno,
op. cit., p. 180.

99. 98
Un primo principio generale, già ricordato in questo capitolo, è la
possibilità di utilizzare separatamente i singoli contributi che viene attribuita agli
autori di questi. Per la declinazione di questo principio nel caso dell’opera
multimediale in generale e del videogioco in particolare si rimanda al prossimo
paragrafo.
Viene poi individuato un secondo e egualmente delicato principio, in virtù
del quale la qualifica d’autore è attribuita soltanto ai soggetti che partecipano
alla concezione del piano generale dell’opera.211 La conferma di questo principio
è particolarmente evidente nel caso dell’opera collettiva, in cui la qualifica di
autore è attribuita al soggetto che la coordina e dirige. Ma il principio è valido
anche per quanto riguarda l’opera composta e l’opera in comunione: in esse, per
definizione, ciascun contributo che confluisce nell’opera è «destinato alla
realizzazione di un’opera in esecuzione di un progetto comune».212 Ne è
conseguenza logica che siano considerati autori tutti coloro che, con i loro diversi
apporti, hanno partecipato alla creazione di un’opera composta o in
comunione.213
Alla luce di queste considerazioni si può rilevare come i problemi posti
dalla natura dell’opera multimediale – e massimamente da quella del videogioco-
non siano dissimili da quelli che hanno indotto il legislatore a configurare un
regime creato su misura per l’opera cinematografica. L’opera cinematografica è
in effetti de iure considerata un’opera in collaborazione coinvolgente una
molteplicità di soggetti. Essa «presenta caratteristiche comuni alle opere
composte, in quanto i contributi che concorrono a formarla le conferiscono una
struttura complessa; alle opere collettive, in quanto gli stessi contributi, ed anche
quelli creati ad hoc, vengono coordinati e profondamente elaborati ad opera del
regista». 214 Non è un caso, allora, che il regime tipizzato dell’opera
cinematografica non attribuisca al solo regista la qualifica di autore, ma anche ad
211
GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 116.
212
AUTERI P., op. cit., p. 572. Per Auteri in effetti si può parlare di collaborazione creativa in senso
stretto solo in caso di opere in comunione e opere composte.
213
Ibidem, p. 571.
214
AUTERI, op. cit., p. 576.

100. 99
altri soggetti il cui contributo è ritenuto dal legislatore come fondamentale
nell’economia complessiva dell’opera. In altre parole, il legislatore ha fatto per
l’opera cinematografica quanto oggi la dottrina si propone di fare per l’opera
multimediale, giungendo a soluzioni analoghe. In ultima analisi, la disciplina
prevista per l’opera cinematografica non può che confortare la posizione di
quanti intendono ricavare dei principi di applicazione generale dalle regole in
materia di opere in collaborazione.
A chi sostenga che le caratteristiche dell’opera multimediale siano in
realtà ancora troppo fluide, contingenti e legate alle specificità del caso per poter
stabilire con sufficiente precisione chi può vantare la qualifica di autore215 si
potrà obiettare che l’industria del videogioco conosce ormai da anni una relativa
stabilità nei ruoli e nella fenomenologia dei contributi che confluiscono
nell’opera videoludica (v. supra, Introduzione, par. 3 e, infra, cap. III, par. 2.1).
2. La non proteggibilità del videogioco con il diritto sui generis sulle
banche dati
Con riferimento alla figura dell’opera multimediale, come si sta per dire,
parte della dottrina ha proposto di applicare il regime di tutela sui generis delle
banche dati.
Le banche dati sono definite, dall’art. 2 n.9 l.d.a. come «raccolte di opere,
dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente disposti ed
individualmente accessibili mediante mezzi elettronici o in altro modo».
Su di esse, la direttiva UE 96/9/CE relativa alla tutela giuridica delle
banche di dati, recepita in Italia con il d. lgs. 169/99, ha istituito uno speciale
diritto in favore del costitutore. La principale differenza con il diritto d’autore in
senso proprio sta in ciò che le banche dati sono tutelate, ai sensi della direttiva,
anche quando non si ritrovi in esse il requisito della creatività. Per converso,
qualora la scelta e la disposizione dei vari elementi che costituiscono il database
215
Vedi GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 122.

101. 100
facciano prova di sufficiente creatività, il costitutore sarà titolare anche dei diritti
d’autore tradizionali e la banca dati rientrerà nella categoria delle opere
collettive ex art. 3 l.d.a.216
La ratio di questa scelta legislativa è evidentemente legata ai consistenti
investimenti che il finanziatore di un database può dover sostenere, a fronte dei
quali la tutela del diritto d’autore può rivelarsi non sufficiente. Lo stesso valore
della banca dati è valutato, non tanto in base al modo in cui le informazioni sono
selezionate e coordinate, quanto in base alla completezza e ricchezza delle
informazioni stesse.217 La protezione garantita dal diritto d’autore tradizionale
era quindi da molti giudicata come insoddisfacente. E’ per questo stesso motivo
che il diritto sui generis è attribuito solo al costitutore di quelle banche dati il cui
investimento sia «rilevante sotto il profilo qualitativo o quantitativo».218
La direttiva 96/9 attribuisce così al costitutore di una banca dati il diritto,
della durata di quindici anni, di «vietare le operazioni di estrazione ovvero
reimpiego della totalità o di una parte sostanziale di essa».219 Per reimpiego si
intende, in particolare «qualsivoglia forma di messa a disposizione del pubblico
della totalità o di una parte sostanziale del contenuto della banca di dati
mediante distribuzione di copie, noleggio, trasmissione effettuata con qualsiasi
mezzo e in qualsiasi forma».220
Pensando all’opera multimediale principalmente come ad un insieme di
opere ed elementi preesistenti all’opera in sé, la dottrina aveva suggerito –
soprattutto negli anni successivi all’entrata in vigore della direttiva- di qualificare
l’opera multimediale in quanto tale (rectius, in questo caso, il prodotto
multimediale) in termini di database protetto con diritto sui generis.221
216
Vedi l’art. 1 c.2 l.d.a.: «sono altresì protetti i programmi per elaboratore […] nonché le banche
di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale
dell’autore».
217
AUTERI P., op. cit., p. 564.
218
Art. 7 Dir. 96/9/CE.
219
Art. 102-bis c. 3 L.d.a.
220
Art. 102-bis c. 1 c) L.d.a.
221
Vedi in particolare MALLET- POUJOL N., La création multimédia et le droit. Litec, 2003;
CHIMIENTI L., Lineamenti del nuovo diritto d’autore, Milano 2002, p. 62; DE SANCTIS V. M., I

102. 101
La proposta non è però accettabile nella misura in cui si abbia a che fare
con un’opera multimediale in senso stretto, quella per così dire più elaborata e a
cui la dottrina ricollega i profili di difficoltà giuridica.222 In tal caso, in effetti,
l’obiettivo dell’opera non è quello di una semplice presentazione di opere ed
elementi individualmente accessibili. La presenza di un programma che permette
all’utente di interagire a fondo con l’opera contrasta necessariamente con
l’aspetto di accessibilità individuale presente nella definizione che il legislatore
dà di database.223 Quello relativo ad un secondo livello di creatività nel
coordinamento e –soprattutto- nell’intreccio dei vari contributi è un elemento
che definisce l’opera multimediale in quanto tale.224
Ai fini del nostro discorso, è appena il caso di notare come quella di banca
dati è una nozione che ictu oculi male si attaglia all’opera videoludica, la quale
difficilmente si potrebbe concepire come una mera “raccolta”, in ragione
dell’alto livello di integrazione raggiunto dai suoi vari componenti, paragonabile a
quello presente in un lungometraggio.225 Inoltre l’aspetto ludico-competitivo,
soggetti del diritto d’autore. Milano, 2000, pp. 127 e ss.; WEBER A., Les œuvres multimédias
relèvent-elles du régime des bases de données?, in Legicom, 1995, p.8.
222
Cfr. RICOLFI M., Il diritto d’autore, op. cit., p. 386: «Per le manifestazioni più rudimentali si è
proposto di far capo alla categoria delle banche dati, che, in effetti, appare soddisfacente […]. Le
difficoltà si fanno maggiori quando l’opera multimediale manifesti un grado maggiore di
complessità. Che dire, in effetti, quando i frammenti che sono inseriti nel caleidoscopio
multimediale siano a loro volta opere dell’ingegno; e lo stesso progetto multimediale, in cui quei
frammenti sono destinati a trovare la loro collocazione, derivi dal concorso di un ideatore, di
grafici e di “softwaristi”?».
223
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 97: «The modern
multimedia applications do not aim to collect pieces of information, which the user can simply
track down and access individually».
Cfr. anche DI COCCO C., Il prodotto multimediale e la sua possibile tutela quale opera
dell'ingegno, op. cit., p. 179: «[I] contenuti del multimedia non sono necessariamente
indipendenti e soprattutto “individualmente accessibili” ma, al contrario, normalmente si
presentano inscindibilmente legati fra di loro, a formare quell’intreccio narrativo di contenuti di
generi differenti caratteristico dell’opera multimediale».
224
Cfr. NIVARRA L., op. cit., p. 144: «[D]i fronte alle creazioni multimediali più raffinate, il modello
della banca dati si rivela inadeguato: in esso, difatti, sono dominanti i modelli della scelta e del
coordinamento sistematico del materiale».
225
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 91: «The requirement that
the materials that are included in a database have to be capable of being accessed individually
was put there to exclude any works which serve a different purpose and therefore do not present
this option. For that reason any collective works which do not aim at the collection of data, but at
a unified literary, artistic or dramatic result, clearly cannot qualify as databases. Films are a
characteristic example of this. Although a film consists of separate frames carried on pellicle,

103. 102
che è una componente necessaria di ogni videogioco, è in sé antitetico
all’accessibilità dei contenuti: un giocatore inesperto, ad esempio, potrebbe non
essere in grado di raggiungere i livelli di gioco più elevati e precludersi così la
conoscenza ed il godimento degli elementi in essi presenti.
3. Il diritto sui singoli componenti dell’opera multimediale. In
particolare: il diritto sul software
Come si è visto, l’opera multimediale è definibile come quell’opera
dell’ingegno che riunisce tre particolari caratteristiche: la multimedialità, il
formato digitale e l’interattività.
Conviene ora soffermarci sui vari componenti che sono alla base
dell’opera complessivamente considerata e che vi confluiscono, formando un
tutt’uno dotato di una sua omogeneità. E’ proprio il valore aggiunto che
scaturisce dall’originale confusione dei vari contenuti che ci permette di parlare
di una vera e propria opera multimediale, per contrasto rispetto a quella che
sarebbe altrimenti una mera collezione di opere e come tale tutelabile come
opera collettiva o con il diritto sui generis sui database.226
Peraltro si deve far presente come questo quid pluris che scaturisce
dall’integrazione dei vari contenuti sia massimamente presente nel caso dei
videogiochi.
In effetti, la dottrina ha la tendenza a pensare all’opera multimediale
come quell’opera in cui il contributo creativo che occorre per definirne l’aspetto
progettuale è di regola minore allo sforzo creativo necessario per la realizzazione
these frames are meaningful only when seen as a series of moving images and not separate from
one another. In the same sense any recording, or any other audiovisual or cinematographic work,
would fall foul of the requirements of the database Directive. Computer programs and video
games are further examples. The elements incorporated in them make sense and perform their
actual intellectual and commercial functions only when seen in a sequence. They are clearly
works which are not capable of being accessed individually».
226
Almeno per quanto riguarda i videogiochi, infatti, non si può parlare di opera derivata (v.
supra, par. 1.3.2.).

104. 103
dei vari contributi che ne vi confluiscono:227 si pensi ad esempio alla guida
multimediale di una pinacoteca, che difficilmente potrebbe avere un pregio
comparabile a quello dei quadri che vi vengono presentati. Spesso confluiscono
nel prodotto multimediale vere e proprie opere dell’ingegno autonomamente
tutelabili e preesistenti all’opera multimediale. Si tratta di opere la cui protezione
individuale è fondamentale per soggetto che ne è autore, il quale peraltro
raramente avrà un ruolo attivo nella progettazione dell’opera multimediale
complessivamente considerata.
Il discorso è invece diverso per il fenomeno videoludico che, sotto questo
aspetto, è –come si ha già avuto modo di sottolineare- più simile ad un prodotto
cinematografico. E’ così sicuramente possibile che, per realizzare un videogioco,
vengano ad esempio acquisiti i diritti necessari per la rielaborazione un’opera
letteraria (che ne costituirà la base per la sceneggiatura), o per la trasposizione in
3D della particolare raffigurazione di un personaggio di fantasia. Allo stesso
modo, è certamente necessario ricordare che, soprattutto nelle grandi
produzioni, ha un’importanza non marginale l’acquisizione dei diritti necessari
per l’inclusione nell’opera videoludica di tracce musicali, le quali ne costituiranno
la colonna sonora. Ciononostante, la maggior parte dei contributi creativi
saranno realizzati ab nihilo con lo specifico scopo di farli confluire nel
videogioco.228
Inoltre, sebbene tali contributi siano normalmente distinguibili, sarebbe
difficile immaginarne una fruizione separata, con correlativa utilizzazione
autonoma da parte dei vari collaboratori (questo con la possibile eccezione delle
colonne sonore e la rilevante eccezione del motore grafico, di cui si parlerà a
breve).229 Il singolo contributo che confluisce nel videogioco trova pieno valore
solo nell’integrazione con gli altri elementi: poco varrebbe, ad esempio, un
dialogo tratto da un videogame di ruolo senza il contesto audiovisivo; o
227
Cfr. GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 123.
228
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 183, sub nota 64
229
I compositori possono diventare delle vere star (si pensi al successo che hanno avuto anche in
Europa le esibizioni del nipponico Nobuo Uematsu, compositore delle colonne sonore della serie
Final Fantasy). Anche le creazioni dei disegnatori vengono in alcuni casi raccolte in c.d. artbook.

105. 104
l’architettura di un livello di gioco senza il software che ne permette
l’interattività.
Non solo: per quanto riguarda il videogioco, sarebbe in definitiva raro il
caso in cui i vari elementi che vi confluiscono possano essere considerati delle
vere e proprie opere dell’ingegno. In dottrina si è affermato che solo le immagini
di un videogioco potrebbero beneficiare di autonoma protezione, mentre «i
suoni, il testo o altri elementi rimangono dati grezzi, incapaci di attrarre la
protezione del diritto d’autore o di rientrare nella nozione di “opera”».230 L’opera
videoludica sarebbe quindi più una combinazione di elementi diversi che una
combinazione di opere diverse.231 Oggi sarebbe difficile concordare con questa
posizione. Sebbene l’aspetto visivo sia – per definizione- quello prevalente in un
videogioco, anche altri elementi possono raggiungere il livello di creatività tale da
poter assurgere al rango di opera dell’ingegno. 232 Questi rilievi non
contraddicono, però, quanto detto finora: il “vero” valore creativo del videogioco
sta nell’armonica integrazione delle varie opere, parti di opere ed elementi che lo
compongono, e non nella semplice sommatoria di questi.
Un aspetto deve allora essere evidenziato fin d’ora: il ruolo di regista che
svolgono game designer e produttore è sicuramente centrale nell’economia
progettuale del videogioco; ciononostante anche la maggior parte dei restanti
contributi creativi è volta alla realizzazione di un’opera in collaborazione che li
esalti tramite la loro particolare combinazione.233 Su questo aspetto si rifletterà
230
STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 180.
231
Ibidem.
232
Cfr. LIPSON A.S., BRAIN, R.D., Computer and Video Game Law – Cases, Statutes, Forms,
Problems & Materials. Carolina Academic Press, 2009, p. 54. Secondo gli autori, nei videogiochi
moderni si possono trovare i seguenti elementi creativi (ma la creatività deve probabilmente
intendersi nel senso anglosassone, più permissivo):
«I. Audio Elements: 1. Musical Compositions 2. Sound Recordings 3. Voice 4. Imported Sound
Effects 5. Internal Sound Effects;
II. Video Elements: 1. Photographic Images (p.e., Giff, Tiff, Jpeg) 2. Digitally Captures Moving
Images (p.e., Mpeg) 3. Animation 4. Text ;
III. Computer Code (Source Code and Object Code): 1. Primary Game Engine or Engines 2.
Ancillary Code 3. Plug-Ins (Third-Party Subroutines) 4. Comments».
233
Cfr. DESURMONT T., L’exercice des droits en ce qui concerne les « produits multimédias ».
WIPO international forum on the exercice and management of copyright and neighbouring rights
in the face of the challenges of digital technology, Seville, 14-16 maggio 1997, WIPO, 1998, p.
178 : «Tous les produits multimédia ne sont pas nécessairement des assemblages d’éléments

106. 105
più avanti, quando ci si interrogherà sull’opportunità di conferire anche ai vari
contributori, o almeno ad alcuni di essi, la qualifica di autore.
Un discorso parzialmente diverso deve probabilmente farsi per la
componente software, avendo particolare riguardo al motore grafico del
videogioco. Ai fini di questa trattazione, il motore grafico di un videogioco è in
effetti considerato come uno dei tanti elementi che, al pari ad esempio di musica
e sceneggiatura, confluiscono nell’opera videoludica complessivamente
considerata e contribuiscono ad esaltarne il valore artistico ed attrattivo.
Ciononostante – oltre a doversi considerare come avente un’autonoma statura
di opera dell’ingegno- il motore grafico potrà essere oggetto di un’utilizzazione
indipendentemente dalle sorti del videogioco nel quale è originariamente
confluito. Questo perché, come è pacifico in dottrina, quella del software è una
natura prevalentemente funzionale: esso serve a raggiungere un particolare
scopo; la sequenza di codice binario di cui è composto non è di per sé
comunicabile ad un essere umano come succede con il resto delle opere
dell’ingegno. Così, in particolare, è frequente nell’industria videoludica che un
motore grafico di particolare successo sia utilizzato per vari e distinti
videogiochi.234 Ciò è particolarmente facilitato dal fatto che il motore grafico
viene di regola sviluppato proprio con l’obiettivo di funzionare come middleware,
in grado di essere facilmente riadattato alle specifiche esigenze dei vari prodotti
videoludici finali (vedi supra, Introduzione, par. 1).
Con queste precisazioni in mente, possiamo ritornare al discorso più
generale sull’opera multimediale come categoria giuridica astratta. Che in essa
classes dans un but documentaire en vue d'une consultation individualisée. Leurs divers éléments
pourront être relies les uns aux autres par un fil conducteur, une trame, un projet commun qui
en constitueront en quelque sorte le scenario et en feront un tout homogène. Tel sera le cas, par
exemple, d'un jeu vidéo […].Les produits multimédia élabores à partir d'un scenario, d'une
histoire, qui formeront un tout homogène et relèveront plus normalement de la qualification
d'œuvre audiovisuelle».
234
Cfr. HAUS A. J., Negotiating ownership of Video Game Engines and Tools, in Los Angeles
Lawyer 2005, p. 19: «Some major engines that are licensed to developers currently have license
fees that include up-front payments in the six-figure range for each game in which the engine is
used –and sometimes the licensing agreements carry royalty obligations based on sales of the
game. A publisher or developer that wishes to buy out the royalty rights as an initial matter can
sometimes do so by paying double the amount of the up-front payment».

107. 106
confluiscano opere ed elementi differenti è stato già detto. E’ ora cruciale
specificare che questi elementi, nella misura in cui costituiscano autonoma opera
dell’ingegno, potranno essere utilizzati separatamente da parte dei titolari dei
diritti su di essi. Tale principio di tutela autonoma non sembra potersi discutere.
In effetti «ogni volta che esistano all’interno dell’opera risultante dal lavoro
creativo di più persone contributi fruibili autonomamente, ai rispettivi autori,
indipendentemente dal fatto che essi siano oppur no titolari o contitolari dei
diritti sull’opera considerata nel suo insieme, è assegnato un autonomo diritto
sul loro contributo».235
Nella misura in cui i vari componenti siano tutelabili autonomamente,
sembrano allora infondati i timori avanzati da certa dottrina. Anche quando il
regime dell’opera multimediale nel suo complesso non venga modellato sulla
base di quello del software, le specificità del format potranno autonomamente
essere prese in conto nel momento in cui questo venga considerato
singolarmente.
Si è detto che, quando i vari contributi siano distinguibili e scindibili,
ciascuno dei collaboratori avrà diritto di utilizzare separatamente la propria
opera. A questo punto è però necessario introdurre un importante discrimen.
Sotto quest’aspetto, la principale differenza si ha fra opere composte, da un lato,
e opere collettive, dall’altro. Le opere collettive sono infatti «protette come
opere originali […] senza pregiudizio dei diritti di autore sulle opere o parti di
opere di cui sono composte»:236 Ciò significa che «ai singoli collaboratori
dell’opera collettiva è riservato il diritto di utilizzare la propria opera
separatamente»,237 con i pochi e superfici limiti previsti dagli art. 39 l.d.a. e ss.
solamente in materia di riviste e giornali. Diverso è il discorso per i collaboratori
ad un’opera composta, il cui contributo partecipa al piano complessivo
dell’opera: essi potranno utilizzare separatamente i loro contributi solo nella
235
GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 119.
236
Art. 3 l.d.a.
237
Art. 38 c. 2 l.d.a.

108. 107
misura in cui tale utilizzazione non si ponga in concorrenza con il pieno
sfruttamento dell’opera in collaborazione (arg. ex art. 35 l.d.a.).
Alla luce di quanto detto, si incontra un primo profilo di criticità nella
sussunzione del videogioco (e dell’opera multimediale in generale) ad uno dei
regimi legali di protezione. Può il singolo collaboratore utilizzare liberamente la
sua opera o deve curarsi che la sua utilizzazione non si ponga in concorrenza con
quella dell’opera multimediale nel suo insieme? La dottrina non ha saputo dare
una risposta soddisfacente e generale a questo quesito, sottolineando come sia
necessaria un’analisi caso per caso.238 Solo laddove i vari contributi non facciano
prova di sufficiente integrazione al piano complessivo dell’opera i collaboratori
potrebbero allora utilizzare liberamente le loro opere così come accade per i
collaboratori ad un’opera collettiva. Sembra evidente che questa soluzione è
dettata dall’eterogeneità dei vari tipi di opere multimediali, che –da questo
punto di vista- possono assomigliare di volta in volta più al modello dell’opera
collettiva (si pensi ai cataloghi multimediali) o a quello dell’opera composta
(come nel caso dei videogiochi).
Ancora una volta si manifestano quindi i limiti di una concezione unitaria
dell’opera multimediale e della riconduzione del videogioco in una categoria così
ampia. E’ chiaro che questa incertezza e mancanza di soluzioni stabili può porre
dei seri problemi, in particolare nel caso del motore grafico di un videogioco. Si è
già visto, infatti, come la natura utilitaria del programma per elaboratore ne
renda cruciale la possibilità di utilizzazione separata da parte di chi ne detiene i
diritti. Tale utilizzazione sarà, in questo caso, verosimilmente in concorrenza con
quella dell’opera videoludica nel suo complesso, atteso che la cessione dei diritti
sul motore grafico è normalmente volta alla realizzazione di un nuovo videogame
dal gameplay comparabile a quello del primo gioco.
A questo punto, si può allora azzardare un’ipotesi di soluzione
limitatamente all’opera videoludica, nella quale il motore grafico gioca un ruolo
centrale sul piano complessivo di un videogioco e la sua particolare integrazione
238
Cfr. AUTERI P., op. cit., p. 578.

109. 108
con gli altri componenti è all’origine del risultato in termini di giocabilità che
verrà complessivamente conseguito.
Ci può venire in soccorso il regime dell’opera cinematografica, le cui
somiglianze con l’opera videoludica si sono più volte sottolineate. L’opera
cinematografica segue, da questo punto di vista, il regime previsto per le opere
composte.239 La ratio di questa assonanza normativa è evidentemente il
particolare livello di integrazione raggiunto dai vari componenti dell’opera.
Seguendo questo ragionamento, si dovrebbe concludere che anche il singolo
collaboratore di un’opera videoludica non potrebbe fare utilizzazione separata
del suo contributo se non nella misura in cui questa utilizzazione non contrasti
con la parallela utilizzazione del videogioco nel suo insieme. La soluzione sembra
opportuna: in particolare, avendo riguardo agli autori delle colonna sonora di un
videogioco, non si giustificherebbe un trattamento diverso da quello che il
legislatore riserva agli autori delle parti musicali di un film.
Anche per quanto riguarda il software, allora, un’utilizzazione separata
dei vari contributi sarebbe possibile solo nei limiti in cui questa non sia
d’ostacolo al pieno sfruttamento dell’opera videoludica. E’ evidente come questo
possa porre dei problemi per gli sviluppatori dei motori grafici, che non
potrebbero disporre liberamente dei loro diritti sul programma. In particolare, si
dovrebbe considerare impedita la cessione del motore grafico ai fini di
un’integrazione in un secondo videogioco: questo secondo videogioco, per
definizione si servirebbe dello stesso motore grafico del primo e ne
condividerebbe di conseguenza il nucleo centrale del gameplay, ponendosi
quindi in concorrenza diretta con il primo gioco.
Bisogna comunque ricordare come, a fronte delle evidenti difficoltà di
interpretazione normativa, nella pratica industriale queste questioni saranno
risolte per via contrattuale. In altre parole, sarà in prima battuta il contratto fra
collaboratori (in particolare: gli sviluppatori del software) e società editrice che
239
V. l’art. 49 l.d.a., che così recita: «Gli autori delle parti letterarie o musicali dell’opera
cinematografica possono riprodurle o comunque utilizzarle separatamente, purché non ne risulti
pregiudizio ai diritti di utilizzazione il cui esercizio spetta al produttore».

110. 109
permetterà o meno ai primi di utilizzare separatamente i loro contributi.240 In
mancanza di una previsione espressa, però, un aspetto va sottolineato: il diritto
di utilizzazione separata di un motore grafico sviluppato appositamente per un
videogioco sarà de facto oggetto di un potere di veto da parte dell’editore
dell’opera videoludica.241 Questo perché – come già detto- difficilmente si può
pensare ad un’utilizzazione del motore grafico che non rechi pregiudizio ai
titolari dei diritti sul videogioco nel suo insieme.
Conviene, infine, ricordare che le varie opere confluenti in un’opera
multimediale possono essere create ad hoc così come preesistere all’ideazione
dell’opera nel suo insieme. Quest’ultimo caso, con la rilevante eccezione dei
videogiochi, resta il più frequente per gli altri tipi di opere multimediali: «la
realizzazione del multimedia a partire da singole porzioni di opere preesistenti
(cioè nella maggioranza dei casi fino ad ora riscontrabili sul mercato) necessit[a]
240
Cfr. HAUS A. J., op. cit., p. 21: «Smaller and more desperate independent developers creating
work-for-hire games will often succumb to the publisher’s demands. […] In development deal
negotiations, independent developers are successful when they make the case that a party with
the gold needs talent to create games –and at the end of the development process the developer
will deliver a game but not their lifeblood. […] For developers who are prominent enough to
obtain publisher funding for an original premium console game, rights to the game engine and
tools are often classified as ancillary rights in the publishing agreement, along with potential spin-
offs such as motion picture and television productions».
Cfr. Anche GREENSPAN D., op. cit., p. 40: «[E]ven if the publisher owns the copyright to the game,
the developer will want to at least maintain ownership of the pre-existing source code and any
tools used to create the engine since they will most likely use that engine for additional games to
help reduce their future costs. In some situations, the publisher will agree to allow the developer
to maintain ownership of these materials provided the developer agrees to a holdback period
whereby the developer consents not to indirectly or directly work on a similar game for another
publisher which may incorporate the developer’s code for an agreed upon period of time (e.g.,
one year from release of the game). This prevents a situation whereby the developer may create
a similar type of game, which could eventually compete against the publisher’s game.
Alternatively, although there may be legal limitations, in some jurisdictions, a publisher may
allow the developer to maintain ownership of the code subject to a limitation on what other
parties the developer may work with utilizing the code».
241
Questa soluzione peraltro non è priva di inconvenienti neanche per i produttori di videogiochi.
Si fa presente, in effetti, come la titolarità dei diritti sul software possa essere inutile quando
dissociata dalla capacità tecnica di sfruttamento che solo gli sviluppatori del programma stesso
possiedono. Cfr HAUS A. J., op. cit. p, 20: «For a complete game engine, the connection between
its code and a result that someone other than the original programmer can produce using the
code with a computer keyboard and mouse is far more tenuous than the connection, say,
between a piece of sheet music and the sound produced by a musician playing the notes
contained in the sheet music on a piano. A more apt analogy is the relationship between sheet
music for 50 instruments and the sound of a 75-piece orchestra not only following the sheet
music but also changing the customary places for orchestral musicians –with the stage collapsing
if more than a few wrong notes are played».

111. 110
di cospicui investimenti proprio per l’acquisizione dei diritti insistenti sulle
singole parti utilizzate. L’entità di tali investimenti diviene tanto più elevata in
quanto l’opera o la porzione di opera “incorporata” nel multimedia sia, a sua
volta, un’opera collettiva».242
Da questo punto di vista, si presenteranno al produttore dell’opera
multimediale tutte le questioni legate non solo all’acquisizione dei diritti di
utilizzazione economica esistenti sulle molteplici opere -o porzioni di opere- che
si intenda utilizzare, ma anche ai diritti morali degli autori. Sarà quindi necessario
far fronte all’inalienabilità che contraddistingue questi diritti: in tale ottica,
converrà procedere all’acquisizione del consenso alla manipolazione dell’opera
che, ai sensi dell’art. 22 l.d.a., limita la possibilità di agire per far valere il diritto
all’integrità dell’opera.
Quello dell’acquisizione dei diritti sulle varie opere che confluiscono
nell’opera multimediale è uno dei problemi centrali relativi a questo particolare
prodotto. Questo problema, che si vorrebbe comune a tutti i tipi di opere
multimediali ma che non riguarda invece i videogame, è a ben vedere una delle
ragioni che fanno parlare di “opera multimediale” come categoria giuridicamente
omogenea. A queste difficoltà si collega una importante letteratura, che si
interessa all’esigenza di facilitare meccanismi di negoziazione collettiva dei diritti
di utilizzazione delle opere preesistenti.243 Come ripetuto più volte, non si tratta
però di problemi afferenti al mondo dei videogiochi: non sembra pertanto questa
la sede per approfondire la questione.
242
CUNEGATTI B., op. cit., pag. 455.
243
Cfr. GHIDINI G., QUATTRONE M. F., Opere multimediali e copyrights di terzi, in Dir. Ind., 1998,
II, p. 5.
V. anche RICOLFI M., Il diritto d’autore, op. cit., p. 388; FABIANI M., op. cit., p. 9.

112. 111
CAPITOLO III
-
PROFILI CRITICI NELL’INQUADRAMENTO DELL’OPERA
VIDEOLUDICA
Sommario: §1. Il requisito della creatività. §2. Il regime di appartenenza dei diritti. §2.1. La
qualifica di autore. §2.1. Il trasferimento dei diritti. §3. La portata dei diritti economici. In
particolare: il diritto di riproduzione. §4. I diritti connessi. In particolare: il diritto connesso del
produttore ex art. 78-ter l.d.a. §5. La durata dei diritti. §6. Le libere utilizzazioni. In particolare: la
riproduzione privata ad uso personale. §7. (Segue): Il c.d. equo compenso dei titolari dei diritti.
§8. La responsabilità penale. §8.1 Reati attinenti al corpus mysticum dell’opera e a supporti
contenenti videogrammi o fonogrammi (rinvio). §8.2. Reati attinenti all’aggiramento di misure
tecnologiche di protezione (rinvio). §9. La questione del c.d. bollino Siae. §10. L’ipotesi di un
regime ad hoc: una prospettiva de iure condendo.
1. Il requisito della creatività
Perché un’opera dell’ingegno sia considerata tale e sia pertanto soggetta
alla tutela della legge sul diritto d’autore è necessario che questa faccia prova di
un certo (minimo) livello di carattere creativo.
Il requisito del carattere creativo viene inteso, nell’ordinamento italiano e
–più in generale- negli ordinamenti dell’Europa continentale, come implicante
una certa originalità (si parla anche di individualità) dell’opera.244 L’opera deve
dimostrare, in altre parole, di essere foriera della personalità dell’autore, della
sua visione del mondo, del suo personale modo di rappresentarsi e
rappresentare fatti, idee, valori, emozioni.
Più discusso è invece se creatività significhi anche novità oggettiva
dell’opera. Questo dibattito, tuttavia, non sembra interessare in modo specifico
ai fini del nostro discorso e non verrà affrontato in questa sede.
244
V., sul concetto di originalità nell’Unione Europea, ROSATI E., Originality in EU Copyright,
Edward Elgar, 2013; RAHMATIAN A. Originality in UK Copyright Law: The Old “Skill and Labour”
Doctrine Under Pressure, in 44 ICC, 2013, vol. 44, pp. 4-34.
V. anche Cfr. anche AUTERI, op. cit., p. 556; RICOLFI M., op. cit., p. 365

113. 112
Un aspetto che sembra invece rilevare nella disamina del regime del
videogioco in diritto d’autore attiene al livello di originalità richiesto perché
questo possa assurgere al rango di vera e propria opera dell’ingegno.245
A tal proposito, conviene fin d’ora ricordare come -in Italia- ai primi
videogiochi venne negata protezione proprio in regione di un livello di originalità
giudicato insufficiente (v. supra, cap. I, par. 1). Si può ricordare che il Pretore di
Torino si rifaceva esplicitamente ad una creatività «umanistica, maturata in un
clima culturale-estetico di matrice idealistico-crociana», e queste premesse lo
portavano ad escludere dalla tutela del diritto d’autore uno dei primi
videogiochi, giudicato come troppo banale.246
Il percorso storico della giurisprudenza italiana non è peraltro unico nel
panorama internazionale.247
In Francia, in particolare, l’accento veniva posto su una concezione
“forte” di originalità -ai limiti con la presa in conto del merito della creazione-
analogamente a quanto si è visto accadere in Italia. Così, negli anni ’80 veniva in
un primo momento negata la protezione ai videogiochi per via della loro
mancanza di originalità.248
Negli Stati Uniti veniva invece messa in risalto la non proteggibilità di
molti degli elementi che compongono il videogioco nel suo insieme in ragione
della dottrina detta delle scènes-a-faire. Secondo questa impostazione, non può
essere protetta quella particolare forma espressiva che costituisce un elemento
245
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 171: «[V]ideo games
contain many non-copyrightable elements, such as facts, figures, settings, characters, themes
and expressions of issues that on most occasions are not readily capable of forming a work within
the notion of copyright».
246
Pretura di Torino, 25 maggio 1982 (ord.), ATARI Inc. e Soc. F.lli Bertolino c. SIDAM, in Riv. Ann.
Dir. Ind., 1982, p. 539.
247
Cfr STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit. p. 168: «Video games were
initially denied copyright protection altogether. This denial was largely based on two grounds: a
lack of fixation of the work and a lack of originality and aesthetic value».
248
Cfr. Corte d’appello di Parigi, 4 giugno 1984 e Corte d’appello di Parigi, 20 febbraio 1985. In
quest’ultima sentenza in particolare: «La cour d’appel a retenu qu’aucune originalité de
l’expression de nature à conférer au jeu un caractère esthétique digne des préoccupations du
législateur ne peut être relevée en l’espèce». Le due sentenze verranno poi riformata dalla Corte
di cassazione francese (Cass. Plen. 7 marzo 1986, Atari e Williams Electronics, in RIDA, luglio 1986
n. 129 p. 134), secondo la quale «la protection légale s’étend à toute œuvre procédant d’une
création intellectuelle originale indépendamment de toute considération d’ordre esthétique».

114. 113
comune e banale, indispensabile per poter rappresentare in modo adeguato
l’idea che ne è il sostrato. Garantire una protezione a questi elementi
significherebbe tutelare anche l’idea di fondo, instaurandovi un monopolio di
fatto.249
A ciò si deve poi aggiungere la concreta difficoltà di distinzione fra forma
e contenuto nell’abito dei videogiochi, difficoltà che rende(va) arduo stabilire con
precisione in quale misura l’originalità di un gioco coincide con l’originalità della
forma espressiva o, viceversa, l’originalità dell’idea sottostante. Si riprenderà
meglio questo discorso più in avanti nella nostra trattazione, quando ci
occuperemo della distinzione fra forma e contenuto applicata al videogioco (v.
infra, cap. IV, par. 1).
E a ciò si aggiunga ancora che la natura funzionale del software, inteso
come elemento essenziale del videogioco, faceva propendere per una
qualificazione del gioco nel suo complesso come un prodotto utilitario, e come
tale sprovvisto di protezione.
Ma è proprio con l’ammissione, a livello internazionale, della tutela del
software con il diritto d’autore che il paradigma dell’originalità pare aver
inevitabilmente deviato dalla sua originaria direzione. Con la protezione di
un’opera di carattere funzionale quale il programma per elaboratore, il
parametro con cui valutare l’originalità non può più essere (esclusivamente)
quello del legame che l’autore intrattiene con la sua creazione. Questo perché il
software non è che un insieme di istruzioni volte a far eseguire un determinato
compito ad una macchina, e non destinate ad essere comunicate ad altri. La
forma “espressiva” -così come considerata ai fini della tutela del diritto d’autore-
deve quindi necessariamente distanziarsi da quella di matrice idealistico-
crociana.250
249
V., per l’applicazione di questa dottrina ai videogiochi, Atari Inc. v. Noth American Philips
Consumer Elecs. Corp. 672 F “d 607, 616 (7th Cir.), 459 US 880 (1982); Landsberg v. Scrabble
Crossword Game Player Inc. 736 F 2d 485, 489 (9th
Cir.), 105 S Ct 513 (1984); Data East USA, Inc.
v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204, 9 U.S.P.Q.2d (BNA) 1322 (9th Cir. 1988); Capcom U.S.A. Inc. v. Data
East Corp. WL 1751482 (N.D. Cal. 1994).
250
Cfr. FRASSI P., Creazioni utili e diritto d’autore. Giuffré, Milano, 1997, p. 99: «Quando ci si è
posti il problema della definizione del concetto di originalità del programma si è giunti a definirla

115. 114
E’ per questo motivo che sembra cruciale determinare se il videogioco
deve essere trattato, dal punto di vista del requisito dell’originalità, come un
programma per elaboratore o come un altro tipo di opera dell’ingegno. In effetti,
sembra emergere dalle pronunce giurisprudenziali che nel valutare l’originalità di
un software sia necessario adottare un approccio diverso da quello tradizionale:
non si dovrebbe più ricercare la fantomatica impronta dell’autore nella sua
creazione, ma basterebbe un minimo livello di novità oggettiva rispetto a quanto
già presente sul mercato. Il requisito della creatività, insomma, si tradurrebbe
concretamente nel semplice riscontro della non copiatura dell’opera.251
Pare allora che, se il regime del software dovesse essere esteso all’opera
videoludica nel suo complesso, come la giurisprudenza –italiana e non- ha
effettivamente fatto, la valutazione della sua originalità dovrebbe essere
condotta in modo più permissivo.252 In altri termini, basterebbe che il codice
sorgente del programma videoludico non sia copiato perché il videogioco sia
in termini di lavoro (investimento) individuale, in assenza di copia del lavoro di terzi. La creatività
è in questo modo svincolata sia dall’interpretazione di tipo oggettivistico per cui è protetto solo
ciò che è significativamente diverso rispetto a quanto già noto, sia dall’approccio personalistico
per cui l’opera protetta è solo quella che riveli un legame di derivazione rispetto ad un autore
determinato».
Cfr. anche RICOLFI M., op. cit., p. 366: «Il livello di creatività postulato per la protezione di
programmi di elaboratore […] è, comprensibilmente, più ridotto di quello attestato dalla nostra
tradizione. Concedere accesso alla tutela anche ad entità come queste, significa aprire la via ad
un livellamento verso il basso dei requisiti di proteggibilità, che prende le mosse da questi
specifici settori, ma che pare stare affermandosi anche al di fuori dei suoi confini originari».
251
Cfr. FRASSI P., op. cit., p. 9: «La valutazione del requisito del carattere creativo –interpretato
nel senso dell’originalità- che l’opera deve avere per godere della protezione d’autore, deve
essere effettuata, nel caso del software, con criteri diversi rispetto a quelli tradizionali; la natura
di questa creazione, vincolata al fine del perseguimento di un certo risultato ed al rispetto di
regole prefissate, incide anche sul giudizio di originalità, fino a far ritenere sufficiente per la tutela
il fatto che il risultato sia frutto di un lavoro intellettuale autonomo, non sia cioè la copia
pedissequa di un programma elaborato da un terzo».
Per l’applicazione giurisprudenziale del principio v. Cass., 27 aprile 2002, in Dir aut., 2002, p. 455:
«[S]i può affermare che in considerazione delle peculiarità del programma per elaboratore il
requisito dell’originalità è quello interpretato in chiave soggettiva nel senso che è sufficiente per
il riconoscimento della tutela la circostanza che l’opera sia frutto di uno sforzo intellettuale
indipendente e che non sia, pertanto, la riproduzione di quanto già realizzato da altri».
In questo stesso senso, ex multis, anche Cass., 23 novembre 2005, n. 24594, in Foro it., Rep.
2005, voce Diritti d’autore, n. 181; Cass. 27 ottobre 2005, n. 20925, in Foro it., 2006, I, p. 2080.
252
Cfr. FRASSI P., op. cit., p. 165: «Un punto che preme sottolineare è che le osservazioni
proposte riguardo alla valutazione dell’originalità delle creazioni utili non necessariamente
influiscono sulla nozione di originalità applicabile ad altre opere dell’ingegno di carattere
creativo: il requisito dell’originalità certamente può assumere significati differenziati»

116. 115
considerato originale. Non si dovrebbero pertanto prendere in considerazione
elementi attinenti, per es., all’aspetto grafico del gioco o alla sceneggiatura,
etc.253
Le conseguenze di questo approccio sono manifestamente paradossali.
Non a caso la giurisprudenza straniera, anche quando qualificava il videogioco
come un programma per elaboratore ai sensi della direttiva europea, ne
apprezzava l’originalità dal punto di vista audiovisivo e interattivo, dando prova
di evidente schizofrenia.254
Al giorno d’oggi sembra invece evidente che, se di originalità del
videogioco inteso secondo una concezione unitaria si deve parlare, questa risiede
nella forma espressiva così come percepita dal pubblico: il gameplay, l’aspetto
grafico del gioco e dell’interfaccia, la colonna sonora, la trama. Da questo punto
di vista il metodo della prima giurisprudenza italiana era corretto: essa
apprezzava l’originalità del gioco così come percepita dal quisque de populo,
come se questo fosse un’opera cinematografica. Forse meno corretto era il
risultato, che si limitava a porre in esame personaggi e aspetto del gioco, senza
tenere sufficientemente in conto il profilo del gameplay come elemento
costitutivo del videogioco quale opera creativa ed originale: l’interazione che si
instaura fra giocatore e gioco non può che considerarsi come uno degli aspetti
con cui l’idea sottostante ad un videogioco si manifesta al pubblico (sul punto v.
infra, cap. IV, par. 1).255
253
Cfr. BENNET S. K., Copyright and intellectual property – portions of video games may constitute
protected property. Nota a Atari inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.
2d 607 (7th
Cir.), 103 S. Ct 176, 1986, in Marquette Law Review, 1983, p. 818: «[C]omputer
programs are the type of work intended […] to be included among “works of authorship”
protected by the copyright act. As a practical matter, however, the value of this type of copyright
is limited because “the identical audiovisual display may be created from many different
computer programs”. Consequently, the originator is assured of a copyright, but its protection is
minimal».
254
Si tratta della sentenza detta Midway della Suprema Corte francese (v. supra, sub nota 121).
Secondo la Corte di Cassazione d’oltralpe il gioco Mortal Kombat è originale in quanto «met en
scène, dans divers décors, 7 combattants bien différenciés dans le domaine des arts martiaux,
avec une combinaison de sauts arrières accompagnés d’effets sonores et comporte un contrôle
de la violence des combattants par boîtier de contacts, un menu de contrôle et de tests des
données statistiques».
255
Cfr. DI COCCO C., Il prodotto multimediale e la sua possibile tutela quale opera dell'ingegno,
op. cit., p. 178: «La creatività del multimedia si rivela pienamente nella struttura narrativa,

117. 116
A chi obietti che, in questo modo, il software di un videogioco sarebbe
lasciato privo di protezione si potrà rispondere che la tutela del motore grafico di
un gioco sembra ancora possibile, anche se in modo indiretto. E ciò non tanto
prendendo in esame il codice sorgente e paragonandolo a quello di un altro
gioco (ciò sarà comunque possibile quando il programma sia considerato nella
sua autonoma tutela), ma raffrontando invece i risultati in termini di gameplay
che il motore grafico apporta ai video game. In ogni caso, non servirebbe
necessariamente una perizia tecnica per appurare se un gioco è stato o meno
copiato: sarebbe sufficiente un approccio “ludico” ed interattivo al gioco così
come espresso e “comunicato” al pubblico.
2. Il regime di appartenenza dei diritti
Una delle questioni più spinose che riguardano l’opera videoludica è
quella che riguarda il regime di appartenenza dei diritti d’autore creatisi sul
videogioco. Per poter provare a dare una soluzione al problema è necessario
procedere in due tempi: innanzitutto bisogna chiedersi quali dei soggetti che
prendono parte al processo di creazione del gioco possano e debbano esserne
ritenuti gli autori. In seguito ci si domanderà se la Legge non preveda un
meccanismo di trasferimento automatico dei diritti sorti in capo agli autori a
favore di chi ha investito nel progetto videoludico, organizzandone la
produzione.
2.1. La qualifica di autore
Secondo gli artt. 2576 c.c. e 6 l.d.a., il diritto d’autore sorge a titolo
originario nel momento della «creazione dell’opera quale particolare espressione
nell’intreccio di generi di informazioni diverse, così come si concretizzano e si presentano
all’utente attraverso le scelte a lui riservate dalla fruizione interattiva. In altre parole, il livello di
creatività riscontrabile nell’opera multimediale risulta in definitiva superiore a quello
potenzialmente derivante dalla semplice somma delle sue componenti, ed anche di qualità
diversa».

118. 117
del lavoro intellettuale». La disposizione è pacificamente interpretata come
ostativa alla costituzione di un diritto d’autore in capo ad una persona giuridica:
il diritto d’autore può essere acquisito a titolo originario solo da persone fisiche.
Questa norma non è peraltro una peculiarità italiana, ma è generalmente
condivisa dagli ordinamenti dell’Europa continentale.
Ma chi è l’autore di un opera? La legge non ne dà una definizione.
Possiamo pensare all’autore come a colui che estrinseca un’idea,
rappresentandola –con la fissazione su un supporto materiale o con la
comunicazione diretta ad altri- in modo creativo.
Riconducendo l’opera videoludica al regime dell’opera composta,
sarebbero considerati autori tutti i partecipanti alla creazione del gioco. Questa
soluzione è manifestamente improponibile, dato che i progetti più ambiziosi
coinvolgono oggi un numero molto elevato di persone. Difficile sarebbe stabilire
chi fra di essi ha un ruolo sufficientemente creativo e, in ogni caso, questa
operazione andrebbe fatta di volta in volta; si verrebbe così a creare una
situazione di notevole incertezza giuridica sulle prerogative degli innumerevoli
partecipanti ad un progetto videoludico.256 Attribuire a ciascuno di essi la
qualifica di autore significherebbe inoltre porre importanti ostacoli ad un pieno
sfruttamento dell’opera nel suo complesso, atteso che gli autori restano titolari
dei diritti morali e, in particolare, del diritto all’integrità dell’opera.257
Se si considerasse l’opera videoludica come un’opera collettiva invece
questi problemi non si porrebbero. Unico autore sarebbe infatti «chi organizza e
dirige la creazione dell’opera stessa».258 Nel caso dei videogiochi, questo
soggetto non sarebbe sempre di facile identificazione. Tale ruolo si dovrebbe
256
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 222: «The solution of co-
authorship is viable only for works with a limited number of contributors […]. Most multimedia
products today have an extremely large number of contributors. From a practical point of view
there is the difficulty of defining which tasks undertaken by the various persons are creative and
which are not […]».
257
Ibidem, p. 198: «Even if successful financial arrangements are made, there is always the risk
that one of the authors might exercise his moral rights in bad faith or want to create problems in
the further exploitation of the work».
258
Art. 7 l.d.a.

119. 118
generalmente attribuire al produttore. 259 Non sembra tuttavia potersene
escludere la riconduzione alla figura del game designer, in special modo nei casi
in cui il produttore è esterno al team di sviluppo e proviene dalla casa editrice. Si
potrebbe in ogni caso concludere che tale ruolo si presume ricoperto da chi viene
accreditato come game director.
I problemi di teoria giuridica sono tuttavia altri: davvero il contributo
direttivo di questo soggetto è tale da prevalere nettamente su quelli delle altre
figure? Sceneggiatori, disegnatori, musicisti e –eventualmente- designer
verrebbero così esclusi dalla qualifica di autore, nonostante il loro sforzo creativo
e collettivo volto alla realizzazione di un gioco dotato di una certa organicità.260 A
tal proposito dobbiamo ricordare che -come già sostenuto (v. supra, cap. II, par.
3)- la possibilità di separata utilizzazione dei loro contributi è per questi soggetti
minima o inesistente (con l’eccezione del software). Non sembrerebbe allora
equo privarli della natura di autore.
A tal proposito è bene precisare che l’importanza della qualifica di autore
risiede principalmente nella titolarità dei diritti morali.261 I diritti morali sono
considerati nel nostro ordinamento come diritti della personalità, e in quanto tali
259
Ma vedi, contra, NOTARO M., op. cit., p. 486: «dalla corrispondenza con lo schema dell’opera
collettiva consegue direttamente l’applicabilità ai videogiochi dell’art. 7 L.d.a per effetto del
quale poiché l’editore del videogioco è colui che organizza e dirige la creazione dell’opera, lo
stesso editore ne è al contempo autore». La tesi non sembra condivisibile, non solo nella misura
in cui difficilmente l’editore ricopre un ruolo creativo ai sensi dell’art. 7, ma anche poiché
l’editore è generalmente una persona giuridica. Questa soluzione confliggerebbe pertanto con il
principio secondo il quale solo una persona fisica può essere considerata autore di un’opera
dell’ingegno. In definitiva sembrano confusi i due piani della qualifica di autore, da un lato, e della
titolarità dei diritti di utilizzazione economica, dall’altro. Si può pensare che l’autore abbia in
realtà in mente al regista multimediale (in inglese: editor), che nel mondo dei videogiochi si può
far corrispondere alla figura del producer.
260
Da questo punto di vista non si può non rimarcare la differenza fra videogiochi e altre opere
multimediali. Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 223: «[O]nly
the editor’s role is prominently creative in relation to the multimedia work. Contributors offer
only the tool for that creative task».
Ma vedi, contra, DI COCCO C., op. cit., p. 305: «[D]i norma alla realizzazione di un multimedia
partecipa un gruppo composito di soggetti, ciascuno dei quali apporta un proprio contributo
intellettivo originale per la realizzazione dell’opera». Una realtà sembra in ogni caso emergere
dagli scritti dottrinali: la difficoltà di condurre un discorso generale che valga per una categoria
ampia ed eterogenea come quella delle opere multimediali.
261
Questo riconducendo il videogioco al diritto comune d’autore. Cercando un’analogia con
l’opera cinematografica le prerogative degli autori sarebbero invece diverse e più consistenti. Per
quanto riguarda la titolarità dei diritti c.d. economici si rimanda invece al prossimo paragrafo.

120. 119
sono inalienabili ed indisponibili. La ratio che ne giustifica l’esistenza è il forte
legame, personale e “genitoriale”, che ogni autore instaurerebbe con la sua
opera. Ora, in questa ottica, non pare possibile affermare che i soggetti citati
percepiscano la collaborazione creativa (in questo caso: il videogioco inteso
come prodotto finito) come frutto della loro personale creatività meno di quanto
lo percepisca, ad esempio, l’autore delle parole di una canzone o il soggettista di
un film.
Sotto questo aspetto conviene fare una precisazione: non si intende, in
questa sede, interrogarsi sull’opportunità o meno di un regime di diritti morali
ampio come quello tipico dell’Europa continentale. Si vuole semplicemente
sottolineare che, alla luce di quella che è l’impostazione tradizionale del diritto
italiano, non sembra potersi riservare al solo produttore la qualifica di autore.
La soluzione non appare evidente. Vanno qui brevemente ricordate le
teorie di certa dottrina internazionale, secondo la quale il diritto d’autore così
come lo conosciamo oggi è stato fortemente influenzato dagli ideali romantici e
liberali che hanno marcato il diciannovesimo secolo; dalla celebrazione del genio
artistico individuale e dalla conseguente diffidenza nei confronti della
collaborazione fra più persone.262 Ci si sente allora di accogliere la tesi secondo la
quale le difficoltà di inquadramento di un’opera “moderna” e tipicamente
plurisoggettiva quale è il videogioco sorgano da un’impostazione del diritto
d’autore che risente ancora fortemente delle sue origini storiche.
In medio stat virtus. La soluzione migliore sembra quella intermedia: si
dovrebbe riconoscere la qualifica di autore non a tutti i partecipanti alla
creazione dell’opera, ma almeno ai soggetti principali. Questa la soluzione
adottata dal legislatore nel caso dell’opera cinematografica, della quale sono
considerati coautori «l’autore del soggetto, l’autore della sceneggiatura, l’autore
262
Cfr. WOODMANSEE M., The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the
Emergence of the “Author”, in Eighteenth-Century Stud., 1984, vol. 17, p. 425; JASZI P., Toward a
Theory of Copyright: The Metamorphoses of “Authorship” in Duke Law Journal, 1991, p. 455;
BOYLE J., Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of the Information Society.
Harvard University Press, 1996.

121. 120
della musica ed il direttore artistico».263 Questa soluzione dovrebbe valere anche
per gli autori di videogiochi: non sembra che si possa infatti rinvenire un
elemento di distanza fra i due tipi di autori (cinematografici e videoludici) tale da
poterne differenziare il regime applicabile.264 L’autore della colonna sonora di un
videogame dovrebbe, insomma, godere di uno status analogo a quello
dell’autore della colonna sonora di un film.
Così, anche senza un intervento legislativo ad hoc a tutela dell’opera
videoludica, un’interpretazione sistematica della legge sul diritto d’autore
sembra far emergere un principio con valenza generale: sono considerati autori
soltanto i soggetti «che partecipano alla concezione del piano generale
dell’opera».265 Per quanto riguarda i video game, si potrebbe allora ipotizzare di
riconoscere la qualifica di autore in capo all’autore della musica e della
sceneggiatura, similmente a quanto accade per l’opera cinematografica.
Analogamente, si potrebbe assimilare all’autore del soggetto cinematografico la
263
Cfr. BARCAROLI M., op. cit., p. 211: «[N]el nostro ordinamento, limitatamente al regime
soggettivo, […] si sono riscontrate “le più forti analogie” tra opera cinematografica e quella
multimediale».
Ma vedi, contro la possibilità di assimilare gli autori dell’opera multimediale a quelli dell’opera
cinematografica, GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 117: «La peculiarità della scelta legislativa sta nel
fatto che la qualifica di autore è attribuita a coloro che hanno fornito un contributo che coinvolge
sì il piano generale dell’opera ma che è successivamente elaborato da altri. Si ha quindi una
deviazione dalla regola secondo cui autore della rielaborazione è soltanto l’elaboratore […].
Deviazione che tuttavia può giustificarsi con la peculiarità dei rapporti intercorrenti tra i diversi
soggetti […]: i quali non intendono semplicemente dare o ricevere l’autorizzazione a elaborare
un’opera per crearne un’altra, ma vogliono tutti collaborare in vista della creazione nell’interesse
comune di un’opera cinematografica». Queste considerazioni, che in effetti bene si attagliano alle
opere multimediali diverse dai videogiochi, sembrano invece male adattarsi all’opera videoludica,
nella quale è possibile ritrovare una «peculiarità dei rapporti intercorrenti tra i diversi soggetti».
Cfr. ancora Ibidem, p. 122: «La norma dell’art. 44 l.a., se intesa nel senso che autori dell’opera
cinematografica sono tutti e soltanto i quattro soggetti in essa indicati, dovrebbe poi essere letta
come norma di carattere eccezionale, in deroga alla regola dell’art. 6 l.a.». Quello che il nostro
elaborato si propone di fare, tuttavia, non è tanto di dare una lettura analogica della disciplina
dell’opera cinematografica, quanto di ricavarne dei principi generali applicabili in maniera
sufficientemente precisa al fenomeno videoludico.
Cfr., sempre contro un’interpretazione estensiva dell’art. 44 l.d.a., DI COCCO C., Multimedialità e
diritto d’autore, op. cit., p. 308: «la disciplina di protezione dell’opera cinematografica [è] da
considerarsi a carattere speciale, in quanto ritagliata sulle peculiarità di tale tipologia di opera e
in particolare proprio sotto il profilo dell’assegnazione della qualifica di autore».
264
Un trattamento sostanzialmente equivalente sarebbe allora imposto dallo stesso art. 3 Cost.
265
GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 116

122. 121
figura del lead designer e al «direttore artistico» la figura del producer
videoludico (o comunque quella del game director).
Resterebbero in definitiva privi della qualifica di autore i game artist e i
programmatori. Per i primi, in effetti, il trattamento dovrebbe essere simile a
quello dei disegnatori di un film di animazione, i quali non sono considerati autori
dell’opera cinematografica nel suo complesso. Per i secondi, l’esclusione
potrebbe sembrare ingiusta se si considera che il loro contributo riveste un ruolo
fondamentale nell’economia del videogioco nel suo insieme, verosimilmente più
importante, ad esempio, di quello dell’autore della sceneggiatura.
Ciononostante, nella prospettiva adottata in questo elaborato, tale esclusione si
giustificherebbe con una constatazione: applicando il parametro della creatività,
per così dire, classica all’opera videoludica nel suo complesso, quello del
programmatore non è un ruolo sufficientemente creativo perché venga premiato
con l’attribuzione del titolo di autore. In effetti, il programmatore ha mansioni di
tipo più tecnico, che hanno a che fare con problemi relativi alla realizzazione
pratica di un determinato risultato grafico, sonoro e in termini di giocabilità. La
scelta (creativa) di tali risultati, però, non è compito del programmatore, ma
spetta alle figure testé citate. A queste figure, e solo ad esse, per conseguenza,
dovrebbe essere attribuita la qualifica di autore.
Per scrupolo di completezza, conviene infine ricordare che, nella misura
in cui si ritenesse di modellare il regime dell’opera videoludica su quello
dell’opera cinematografica, resterebbero da definire i limiti di altre estensioni
interpretative. Segnatamente, ci si dovrebbe interrogare innanzitutto sulla
possibilità ed opportunità di far giocare i compensi previsti dagli artt. 46 u. c. e
46-bis c. 2 e 3.266 Sembrerebbe poi opportuno trasporre all’industria videoludica
266
L’art. 46 u. c.: così dispone: «Gli autori del soggetto e della sceneggiatura e il direttore
artistico, qualora non vengano retribuiti mediante una percentuale sulle proiezioni pubbliche
dell'opera cinematografica, hanno diritto, salvo patto contrario quando gli incassi abbiano
raggiunto una cifra da stabilirsi contrattualmente col produttore, a ricevere un ulteriore
compenso, le cui forme e la cui entità saranno stabilite con accordi da concludersi tra le categorie
interessate».
L’art. 46-bis così dispone: «1. Fermo restando quanto stabilito dall'articolo 46, in caso di cessione
del diritto di diffusione al produttore, spetta agli autori di opere cinematografiche e assimilate un

123. 122
le regole di bilanciamento fra interessi degli autori e interessi del produttore
previste, in materia di opera cinematografica, dagli artt. artt. 47, 49 e 50 l.d.a.267
2.2. Il trasferimento dei diritti
Una volta esaminato il problema della qualifica di autore -qualifica a cui i
soggetti beneficiari non possono rinunciare e di cui non possono disporre-
bisogna chiedersi se sia invece previsto un meccanismo di cessione automatica
dei diritti di utilizzazione economica di cui gli autori sono titolari.
La dottrina maggioritaria ha fatto proprio il principio secondo il quale
l’imprenditore che permette la creazione dell’opera -promuovendola,
organizzandone il lavoro o dandole veste editoriale- diviene titolare dei diritti di
utilizzazione economica sull’opera stessa. Tale acquisto è derivativo poiché esso
dipende dal titolo originario di acquisto dei diritti da parte dell’autore ma anche
poiché dipende da un titolo nei confronti dell’autore. L’acquisto sarebbe però
equo compenso a carico degli organismi di emissione per ciascuna utilizzazione delle opere stesse
a mezzo della comunicazione al pubblico via etere, via cavo e via satellite.
2. Per ciascuna utilizzazione di opere cinematografiche e assimilate diversa da quella prevista nel
comma 1 e nell'articolo 18-bis, comma 5, agli autori delle opere stesse spetta un equo compenso
a carico di coloro che esercitano i diritti di sfruttamento per ogni distinta utilizzazione economica.
3. Per ciascuna utilizzazione di opere cinematografiche ed assimilate espresse originariamente in
lingua straniera spetta, altresì, un equo compenso agli autori delle elaborazioni costituenti
traduzione o adattamento della versione in lingua italiana dei dialoghi.
4. Ciascun compenso tra quelli previsti dai commi 1, 2 e 3 non è rinunciabile e, in difetto di
accordo da concludersi tra le categorie interessate quali individuate dall'articolo 16, primo
comma, del regolamento, è stabilito con la procedura di cui all'articolo 4 del decreto legislativo
luogotenenziale 20 luglio 1945, n. 440».
Analoga questione si pone anche per l’«equa remunerazione» ex art. 18-bis (v. infra, sub nota
280).
267
L’art. 47 così dispone: «Il produttore ha facoltà di apportare alle opere utilizzate nell'opera
cinematografica le modifiche necessarie per il loro adattamento cinematografico.
L'accertamento delle necessità o meno delle modifiche apportate o da apportarsi all'opera
cinematografica, quando manchi l'accordo tra il produttore e uno o più degli autori menzionati
nell'articolo 44 della presente legge, è fatta da un collegio di tecnici nominato dal Presidente del
Consiglio dei Ministri, secondo le norme fissate dal regolamento.
Gli accertamenti fatti da tale collegio hanno carattere definitivo».
L’art. 49 così dispone: «gli autori delle parti letterarie o musicali dell'opera cinematografica
possono riprodurle o comunque utilizzarle separatamente, purché non ne risulti pregiudizio ai
diritti di utilizzazione il cui esercizio spetta al produttore».
L’art. 50 così dispone: «se il produttore non porta a compimento l'opera cinematografica nel
termine di tre anni dal giorno della consegna della parte letteraria o musicale, o non fa proiettare
l'opera compiuta entro tre anni dal compimento, gli autori di dette parti hanno diritto di disporre
liberamente dell'opera stessa».

124. 123
anche diretto, nel senso che occorrerebbe al momento stesso della creazione
dell’opera senza che si rendano necessarie ulteriori formalità od adempimenti.268
Ciò detto, non è però evidente se l’acquisto derivativo possa avvenire
anche in ragione di un fatto -quale l’inserimento in un’attività d’impresa- oppure
se, viceversa, sia necessario che l’imprenditore si procuri per via contrattuale i
diritti necessari per lo svolgimento della sua attività. Sul piano del diritto
d’autore comune, parte della dottrina conclude che il principio –ricavabile dagli
art. 6 e 107 ss. l.d.a.- resta quello per il quale il titolo di acquisto derivato deve
essere necessariamente uno strumento negoziale.269 Nello stesso modo, in
assenza di pattuizioni espresse sul punto, per determinare il momento del
trasferimento parrebbe necessario guardare al tipo di contratto prescelto dalle
parti, piuttosto che rifarsi alla regola dell’acquisto diretto.270
Per quel che riguarda la misura dell’acquisto, anche quando il contratto in
questione è un contratto d’opera o un contratto di lavoro subordinato, i diritti di
utilizzazione sono ceduti solo «nei limiti dell’oggetto e delle finalità del
contratto».271 Più in particolare, nel caso del contratto di lavoro -per il quale il
carattere diretto dell’acquisto è peraltro pacifico- l’oggetto dovrà essere la
creazione di opere protette dal diritto d’autore e queste dovranno essere prese
in considerazione anche in ragione dei diritti di esclusiva che le tutelano. Da
questo punto di vista, gli sviluppatori saranno normalmente legati da un
contratto con la casa editrice e i diritti di proprietà intellettuale sulle loro
creazioni verranno sicuramente presi in considerazione nella misura in cui siano
necessari allo sfruttamento commerciale del videogame. Non sembrano allora
presentarsi particolari difficoltà nell’immaginare un meccanismo di acquisto dei
diritti economici a favore dell’editore che promuove un progetto videoludico.
268
Cfr. OPPO G., Creazione intellettuale, creazione industriale e diritti di utilizzazione economica,
in Riv. dir. civ., 1969, I, p. 22; GRECO P. e VERCELLONE P., op. cit., p. 281.
269
AUTERI P., op. cit., p. 586.
Cfr. anche RICOLFI M., Il diritto d’autore, op. cit., p. 393.
270
Ibidem, p. 394.
271
Cass.7 giugno 1982, n. 3439

125. 124
Il legislatore ha però previsto una disciplina specifica per alcuni tipi di
opere. In particolare, l’art. 12-bis stabilisce che «salvo patto contrario, il datore di
lavoro è titolare del diritto esclusivo di utilizzazione economica del programma
per elaboratore [...] creat[o] dal lavoratore dipendente nell’esecuzione delle sue
mansioni o su istruzioni impartite dallo stesso datore di lavoro». In tal caso,
quindi, tutti i diritti di utilizzazione saranno trasferiti al datore di lavoro, e non
solo quelli che debbano essere ceduti perché così risulta -esplicitamente o
implicitamente- dal contratto di lavoro.272
Sembra chiaro allora che, se il videogioco dovesse essere globalmente
qualificato come programma per elaboratore, il datore di lavoro sarebbe
avvantaggiato dal punto di vista del trasferimento dei diritti economici. Ma,
come si è visto, nella prospettiva unitaria adottata dalla Corte di Cassazione il
software non è che un elemento dell’opera videoludica e la disciplina
specificamente prevista per il primo non può applicarsi alla seconda. I diritti di
utilizzazione sul videogioco saranno quindi ceduti nei limiti dell’oggetto e della
finalità del contratto che regola i rapporti fra sviluppatori e editore.
Ad una soluzione parzialmente diversa si giunge anche applicando al
videogioco le disposizioni speciali in tema di opere collettive. In questo caso,
recita l’art. 38, «salvo patto contrario, il diritto di utilizzazione economica spetta
all’editore dell’opera stessa, senza pregiudizio del diritto derivante
dall’applicazione dell’art. 7». Ciò –ha sottolineato la dottrina- a condizione che
l’editore (videoludico) si assuma l’effettivo rischio di impresa e che abbia un
collegamento con l’autore (per i videogiochi, lo sviluppatore) già nella fase di
formazione dell’opera.273 Quel che ci preme qui sottolineare è che, in caso di
opera collettiva, la dottrina maggioritaria ritiene che l’art. 38 conferisca
all’editore la possibilità di sfruttare l’opera in tutti i modi in cui essa è
272
AUTERI P., op. cit., p. 588
273
Cfr. GRECO P. e VERCELLONE P., I diritti sulle opere dell’ingegno, Utet, Torino, 1974, p. 218, per
i quali l’art. 38 trova applicazione nei «casi in cui l’opera collettiva è promossa dall’editore, ha
impulso e svolgimento nella sfera dell’impresa editrice»: quando cioè, il processo creativo viene
attratto più o meno organicamente nell’orbita dell’impresa editoriale che a tal fine ingaggia il
direttore (o utilizza persona già stabilmente impiegata nell’impresa) e direttamente od
indirettamente anche i collaboratori e fornisce loro piani, programmi e mezzi di lavoro»

126. 125
suscettibile, salvo patto contrario. 274 Ricondurre il videogioco agli schemi
dell’opera collettiva significherebbe quini riconoscere all’editore un fascio di
prerogative particolarmente ampio.
Da questo punto di vista -ancora una volta- ci può essere d’aiuto
prendere in esame la disciplina che il legislatore ha previsto per l’opera
cinematografica. L’art. 45 l.d.a. precisa a tal proposito che – anche «l’esercizio
dei diritti di utilizzazione economica dell’opera cinematografica spetta a chi ha
organizzato la produzione stessa, nei limiti indicati dai successivi articoli».275
Anche per l’opera cinematografica, quindi, è previsto un meccanismo di acquisto
dei diritti di utilizzazione a titolo diretto ma derivativo. La ragione è
evidentemente il ruolo fondamentale che l’attività d’impresa gioca nella
realizzazione di un film.276 La dottrina osserva come fra i diritti del produttore
cinematografico rientri anche la possibilità di elaborare e tradurre l’opera
quando queste operazioni incidano sulla sequenza di immagini in movimento.
Non sarebbero però possibili le utilizzazioni separate dei vari contributi –che
restano una prerogativa dei singoli autori (vedi supra, cap. II, par. 2-) né la
trasformazione dell’opera i generi diversi. Per di più, l’art 46 c. 2. l.d.a. prevede
che, qualora il produttore cinematografico desideri eseguire un’elaborazione,
trasformazione o traduzione dell’opera, egli non potrà farlo se non con il
consenso dei coautori.
Anche il videogioco, come il film, è tipicamente una “creazione
aziendale”. Ragionando per analogia e trasponendo queste norme alla realtà
videoludica, si dovrebbero attribuire all’editore solo i diritti necessari allo
274
L’art. 38 si riferisce in effetti in modo espresso all’opera collettiva letteraria. La dottrina ha
fatto notare che, all’epoca della redazione della legge sul diritto d’autore, un’opera letteraria
poteva essere utilizzata solo pubblicandola per le stampe: questo argomento ha fatto
propendere per un’interpretazione ampia della disposizione. Cfr. AUTERI, op. cit., p. 590.
275
Anche in questo caso deve ritenersi salvo il patto contrario in ragione del carattere dispositivo
della norma.
276
Cfr. AUTERI P., op. cit., p. 592: «La realizzazione dell’opera cinematografica richiede una
complessa attività organizzativa, volta a coordinare numerosi contributi creativi e non creativi,
facente capo all’imprenditore che assume l’onere e il rischio economico dell’iniziativa. L’opera
cinematografica è quindi una tipica “creazione aziendale”. Il prodotto di tale attività, la pellicola
impressa, incorpora allo stesso tempo e inscindibilmente gli apporti creativi dei coautori (e degli
altri collaboratori che partecipano alla creazione con propri contributi creativi: si pensi ai
cameramen, agli scenografi, ecc.) e la prestazione d’impresa.

127. 126
sfruttamento del videogioco inteso come peculiare combinazione di elementi
audiovisivi ed interattività. Non gli sarebbe, di converso, attribuito il diritto di
trasformare il videogioco in un’opera di generi diversi (si pensi alle sempre più
frequenti trasformazioni di serie videoludiche in opere cinematografiche o in
fumetti). L’editore del videogioco non avrebbe infine la possibilità di elaborare o
trasformare l’opera senza il consenso degli autori: si può ad esempio pensare che
l’editore non sarebbe autorizzato a pubblicare una c.d. espansione di gioco
(expansion pack o add-on) senza l’autorizzazione degli autori del videogioco
principale.
Per scrupolo di completezza bisogna infine ricordare che, per quel che
riguarda le opere composte tipizzate dalla legge sul diritto d’autore, l’esercizio
dei diritti spetta all’autore della parte musicale: la musica è, con ogni evidenza,
considerata la componente principale dell’opera. Difficilmente si potrebbero
trasporre simili disposizioni, di carattere speciale, al mondo videoludico.277
3. La portata dei diritti economici. In particolare: il diritto di
riproduzione
Terminato l’esame del regime di appartenenza dei diritti d’autore, è ora
necessario domandarsi quale sia la portata dei diritti di utilizzazione economica
dell’opera videoludica. I diritti patrimoniali sono comunemente ripartiti in tre
categorie: diritti di riproduzione e distribuzione, diritti di comunicazione al
pubblico, diritti di traduzione ed elaborazione. Si tratta quindi di chiedersi in
quale misura le possibili qualificazioni del videogioco possono incidere
sull’ampiezza dei diritti che ne rendono esclusivo lo sfruttamento economico.
277
Cfr. NIVARRA L., op. cit., p. 138: «Emerge […] un’idea dell’opera composta (che potremmo dire
orizzontale, dal momento che il legislatore guarda ad essa più come una somma di parti, una
delle quali in posizione dominante, che ad un amalgama) certo non irragionevole nel caso di
specie ma difficile da impiegare là dove l’opera dell’ingegno, viceversa, segua uno sviluppo
piramidale, nel senso di una più decisa prevalenza dell’elemento strategico –progettuale- e non
sia pertanto possibile, o solo a costo di una forzatura, elevare il singolo spezzone alla dignità di
componente regina».

128. 127
Il diritto di riproduzione è in specie definito dall’art. 13 l.d.a. come quel
diritto che ha per oggetto «la moltiplicazione in copie diretta o indiretta,
temporanea o permanente, in tutto o in parte dell’opera, in qualunque modo o
forma, come la copiatura a mano, la stampa, la litografia, l’incisione, la
fotografia, la fonografia, la cinematografia e ogni altro procedimento di
riproduzione».
Alla lettura della norma si nota d’acchito come essa sia formulata in
maniera molto ampia. L’origine della disposizione si deve alla direttiva
2001/29/CE (attuata con il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 68), che ha sostanzialmente
riproposto per il diritto comune d’autore la concezione lata di riproduzione già
adottata per software e database con le direttive 91/250/CE e 96/9/CE.278 In
particolare, l’art. 64 bis l.d.a prevede che «i diritti esclusivi conferiti dalla
presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di
effettuare o autorizzare la riproduzione, permanente o temporanea, totale o
parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi
forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione,
l'esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per
elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette
all'autorizzazione del titolare dei diritti».
Anche per le altre categorie di opere, quindi, sono ormai inclusi nel diritto
di riproduzione gli atti di riproduzione temporanea, che –con lo sviluppo della
telematica- hanno ormai un rilievo preminente. Questo perché, nell’epoca
digitale, la riproduzione temporanea è una condizione necessaria per la fruizione
di un’opera in formato numerico: «se ogni uso privato di un’opera in formato
digitale implica necessariamente la realizzazione di una copia dell’opera stessa
sull’hardware di ciascun utente, allora tale uso investe in pieno il diritto di
riproduzione e non può essere considerato alla stregua di una semplice
utilizzazione analogica».279
278
MAZZIOTTI G., Il copyright digitale. In DURANTE M. E PAGALLO U. (a cura di), Manuale di
informatica giuridica e diritto delle nuove tecnologie, UTET, 2013, p. 179-181.
279
Ibidem, p. 181.

129. 128
Si può quindi concludere che, anteriormente all’entrata in vigore del
decreto del 2003, la qualificazione in termini di software del videogioco poteva
rilevare dal punto di vista dell’ampiezza del diritto di distribuzione. La
riproduzione temporanea del software di gioco è in effetti necessaria per poter
fruire del gioco stesso, essendo il videogame un’opera per definizione in formato
digitale. Da questo punto di vista, tuttavia, l’inquadramento dell’opera
videoludica non sembra più porre particolari problemi dato che -come si è visto-
il regime generale del diritto di riproduzione è ormai sostanzialmente
coincidente con quello previsto in materia di programmi per elaboratore. Per
converso, le disposizioni in materia di eccezioni al diritto di distribuzione recano
ancora rilevanti elementi di differenza fra software e altre opere dell’ingegno: di
queste differenze si discuterà in seguito (v. infra, par. 6).
Per quanto riguarda i diritti di distribuzione, di noleggio e di prestito non
sembrano presentarsi particolari difficoltà. Non solo, infatti, essi sono previsti in
via generale dagli art. 17 e 18-bis. l.d.a., ma anche la disciplina specificamente
dettata dall’art. 64-bis a) e c) l.d.a. ripropone analoghi diritti per l’autore di un
programma per elaboratore.280 Analogo discorso è possibile fare per i diritti di
rielaborazione e traduzione, previsti dagli art. 18 L.d.a in via generale e dall’art.
64-bis b) L.d.a. per i programmi per elaboratore.
Più interessante è invece il discorso per quel che riguarda il diritto di
comunicazione, e più in particolare il diritto di comunicazione ad un pubblico
280
In Francia il diritto di noleggio di un videogioco è stato espressamente riconosciuto da una
decisione della Corte di Cassazione che, sebbene qualifichi il videogioco in termini di software,
preferisce giustificare tale diritto sulla base del diritto comune d’autore. V. Cass. 1ère civ., 27
aprile 2004, in Recueil Dalloz, 2004, n° 21, p. 1528 con nota di DALEAU J., Qualification et location
d’un jeu vidéo.
Resta la questione dell’eventuale applicabilità della remunerazione ex art. 18-bis l.d.a. Secondo
tale articolo infatti «[l]'autore, anche in caso di cessione del diritto di noleggio ad un produttore
di fonogrammi o di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento,
conserva il diritto di ottenere un'equa remunerazione per il noleggio da questi a sua volta
concluso con terzi. Ogni patto contrario è nullo. In difetto di accordo da concludersi tra le
categorie interessate quali individuate dall'articolo 16, primo comma, del regolamento, detto
compenso è stabilito con la procedura di cui all'articolo 4 del decreto legislativo luogotenenziale
20 luglio 1945, n. 440». Nella misura in cui si ritenesse di poter qualificare il videogioco in termini
di videogramma (v. infra, in questo capitolo, passim), si dovrebbe applicare l’equa remunerazione
de qua.

130. 129
distante. Esso è definito dall’art. 16 l.d.a come avente per oggetto «l’impiego di
uno dei mezzi di diffusione a distanza, quali il telegrafo, il telefono, la radio, la
televisione ed altri mezzi analoghi e comprende la comunicazione al pubblico via
satellite, la ritrasmissione via cavo, nonché le comunicazioni al pubblico
codificate con condizioni particolari di accesso; comprende, altresì, la messa a
disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno possa avervi
accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».
Il diritto di comunicazione al pubblico non è esplicitamente previsto dalla
normativa in materia di programmi per elaboratore. A parere di certa dottrina
straniera, la ragione per cui non si è ritenuto necessario di dover includere
questo diritto è che il software in quanto tale non è comunicabile ad un
pubblico.281 Esso potrebbe solamente essere letto da una macchina ed essere
oggetto di una fruizione individuale da parte dell’utente.
Quando si tratti di videogiochi invece il discorso cambia: come si è visto,
essi sono necessariamente composti da una serie di effetti audiovisivi. Questi
elementi audiovisuali possono essere comunicati ad un pubblico, ed è quanto in
effetti succede regolarmente nel caso dei cc.dd. video di gameplay (v. infra, cap.
IV, par. 2.1). Sembra pertanto necessario che i titolari dei diritti sul videogioco
possano disporre di un diritto di comunicazione.282 Ma tale facoltà potrebbe
rivelarsi dubbia qualora il videogioco venisse ricondotto al modello del
programma per elaboratore. Proveremo allora a dare una risposta a queste
questioni quando analizzeremo l’appena ricordato fenomeno dei video di
gameplay.
281
Cfr. SARDAIN F., La qualification logicielle des jeux vidéos : une impasse pour le multimédia.
Nota a Cass. Crim., 21 giugno 2000, in JCP E, 2001, p. 316: «le logiciel, qui est inintelligible dans sa
forme objet, n’est jamais communiqué au public».
282
: Cfr., ibidem : «[L]a nécessité de disposer d’un droit de représentation au sein du monopole
d’exploitation des jeux vidéo devient évidente».

131. 130
4. I diritti connessi. In particolare: il diritto connesso del
produttore ex art. 78-ter l.d.a.
L’ordinamento italiano prevede una serie di diritti connessi all'esercizio
del diritto di autore, fra loro piuttosto eterogenei per ampiezza e funzione. Fra
questi diritti connessi, quello che sembra principalmente rilevare in relazione al
fenomeno videoludico è il diritto del «produttore di opere cinematografiche o
audiovisive o di sequenze di immagini in movimento» di cui all’art. 78-ter.
Si possono beninteso immaginare anche altri tipi di diritti connessi: si
pensi in particolare ai diritti degli artisti e interpreti, in caso di doppiaggi e/o uso
di tecniche di motion capture.283 Su di essi non ci soffermerà in questa sede, in
considerazione del fatto che, sotto questo aspetto, non sembrano presentarsi
difficoltà specifiche al fenomeno videoludico. Nel prossimo capitolo ci si chiederà
poi se si possa attribuire al giocatore un diritto connesso sulla sua prestazione di
gioco (v. infra, cap. IV, par. 2.3).
Conviene fin d’ora precisare che il «produttore» ex art. 78-ter deve
considerarsi come coincidente, nel mondo dei videogiochi, con la figura cui ci si
riferisce comunemente con il nome di “editore” o video game publisher (v. supra,
Introduzione, par. 3)
In base alla norma citata, il produttore ha il diritto esclusivo «a) di
autorizzare la riproduzione diretta o indiretta, temporanea o permanente, in
qualunque modo o forma, in tutto o in parte, degli originali e delle copie delle
proprie realizzazioni; b) di autorizzare la distribuzione con qualsiasi mezzo,
compresa la vendita, dell'originale e delle copie di tali realizzazioni. Il diritto di
distribuzione non si esaurisce nel territorio della Comunità europea se non nel
caso di prima vendita effettuata o consentita dal produttore in uno Stato
283
Si può fare l’esempio del recente Call of Duty: Advanced Warfare, in cui il popolare attore
Kevin Spacey presta voce, fattezze e movimenti (tramite mo-cap) all’antagonista principale.
La possibile esistenza di simili neigbouring rights anche per il videogioco viene registrata da
RAMOS A., LOPEZ L., RODRIGUEZ A., MENG T., ABRAMS S., op. cit., p. 9: «Current video game
development can involve an even greater number of specialists than do other complex works of
authorship, such as movies. These professionals may include the following: […] Owners of
neighboring rights: Performers and Actors, in relation to both voice and movement».

132. 131
membro; c) di autorizzare il noleggio ed il prestito dell'originale e delle copie
delle sue realizzazioni. La vendita o la distribuzione, sotto qualsiasi forma, non
esauriscono il diritto di noleggio e di prestito; d) di autorizzare la messa a
disposizione del pubblico dell'originale e delle copie delle proprie realizzazioni, in
maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti
individualmente. Tale diritto non si esaurisce con alcun atto di messa a
disposizione del pubblico». Si tratta di un diritto della durata di 50 anni dalla
fissazione delle realizzazioni del produttore.
La disposizione in esame pare rilevare in particolare per l’ampiezza con
cui essa è formulata: il legislatore, infatti, non tutela solo il produttore di vere e
proprie opere dell’ingegno, ma anche quello di semplici «sequenze di immagini
in movimento». La nozione di videogramma –vale a dire una particolare
«fissazione di una sequenza di immagini (eventualmente unita a quella di suoni)
sopra un supporto materiale» deve infatti tenersi distinta da quella di opera
cinematografica o audiovisiva.284 Ciò significa che, se il diritto connesso deve
sicuramente configurarsi nel caso in cui il videogioco sia considerato un’opera
cinematografica a tutti gli effetti, ad una conclusione equivalente si giunge anche
qualora si consideri il gioco una semplice sequenza di immagini in movimento.
Conviene allora ricordare che la giurisprudenza ha per la prima volta
espressamente ritenuto che i videogiochi costituiscono dei videogrammi con una
sentenza della Corte di cassazione del 29 aprile 1999.285 Si tratta di una
sentenza, già citata, che sarà seguita da una serie di altre pronunce in senso
analogo. Questa giurisprudenza si occupa dell’obbligo di contrassegno Siae per i
supporti contenenti videogiochi: se ne approfondirà quindi il contenuto quando
ci occuperemo più specificamente della questione del bollino Siae (v. infra, par.
9).
La giurisprudenza di legittimità, con la sentenza Dalvit, ha in seguito
operato un parziale revirement sul punto. Si è così precisato che i (dischi
284
UBERTAZZI L. C., Commentario breve al diritto della concorrenza (antitrust, concorrenza sleale,
pubblicità, marchi, brevetti, diritto d'autore), Cedam, Padova, 2004, p. 1436.
285
Cass., Sez. III pen., 29 aprile 1999, in Foro it., 1999, p. 715, in Dir. ind., 1999, IV, p. 367, in Riv.
Dir. Ind., 2000, II, p. 22, in Dir. Aut., 2000, p. 489.

133. 132
contenenti) videogiochi «non sono riconducibili per intero al concetto di
supporto contenente “sequenze di immagini in movimento”». Ciò non sembra
escludere, tuttavia, la possibilità per il “produttore” del gioco di mantenere un
diritto connesso sul videogame inteso come videogramma. In effetti, la creazione
videoludica non è risolvibile in un semplice output audiovisivo: il diritto d’autore
sull’opera complessa e multimediale che è il videogioco si pone su un altro piano
rispetto al diritto connesso sulla fissazione dell’opera; ma ciò non significa che
esso non possa coesistere con il diritto connesso sul videogramma. Se si vuole
seguire la prospettiva adottata nel presente elaborato, e cioè la possibilità e
l’opportunità di assimilare nella misura del possibile il regime del videogame a
quello del film, sembra allora che non si possa a priori escludere la possibilità per
l’editore di un videogioco di godere di un diritto connesso sulla particolare
fissazione del gioco.286
Si è parlato di fissazione, e qui sorgono le difficoltà più grandi. Nel silenzio
della giurisprudenza domestica, per provare a districarsi nel groviglio di problemi
cui si va incontro, può essere d’aiuto far riferimento al case law nordamericano.
Si ricorda, infatti, che negli Stati Uniti la fixation di un’opera dell’ingegno è
prerequisito della stessa proteggibilità dell’opera.287
Nelle aule di giustizia statunitensi si è allora discusso fin dalla comparsa
dei videogiochi sul mercato di massa se questi siano da considerarsi “fissati”. I
problemi interpretativi sono, con tutta evidenza, dovuti alla possibilità per il
giocatore di dare un esito (in particolare: un esito audiovisivo) diverso a seconda
286
In questo senso REGOLI F.P., I videogiochi e I videoclips nella recente disciplina legislativa, in
Riv. dir. aut., 2007, I, p. 83: «Nella materia […] dei videogiochi […] le sequenze di immagini in
movimento possono rientrare […] tra i diritti connessi e quelli di autore». Ibidem, p. 87: «Ove […]
i videogiochi non abbiano carattere creativo, essi, al pari delle semplici documentazioni,
rientrano [comunque] nella disciplina di cui all’art. 78-ter».
V. anche, sempre a favore dell’applicabilità dell’art. 78-ter al videogioco, GUGLIELMETTI G.,
L’invenzione di software, Giuffré, Milano, 1997, p. 203.
287
§102 (a) del Copyright Act del 1976: «[P]rotection subsists […] in original works of authorship
fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can
be perceived, reproduced or otherwise communicated, either directly or with the aid of a
machine or device».

134. 133
dei comandi da lui impartiti al programma di gioco. 288 Ebbene, le corti
nordamericane hanno costantemente affermato che il videogioco deve
considerarsi come un’opera permanentemente “fissata” sul circuiti che ne sono il
supporto tecnologico: quando focalizzeremo l’attenzione sul contributo creativo
del giocatore (v. infra, cap. VI, par. 2.2), si vedrà infatti che il ruolo da questi
svolto non è considerato tale da poter influire in modo sufficientemente incisivo
sul risultato finale dell’opera così come percepita dal giocatore stesso.
Sicuramente tale contributo non poteva essere considerato talmente rilevante
da incidere sulla fissazione dei primi videogiochi, sui quali verte l’ormai pacifico
case law americano sul requisito della fissazione.289
288
Cfr. LIPSON A.S., BRAIN, R.D., op. cit., p. 214: «When we speak of a novel, a film or a
sculptured product, there is little difficulty visualizing such works of authorship as being “fixed” in
their respective tangible media. […] Video games, however, depending upon one’s perspective,
do not provide such stable manifestations. The source code used to generate the game play of a
typical video game may be fixed into the memory of a computer chip or hard drive, but the
resulting object code along with the resulting images, sound and movement are only temporary».
Cfr. anche STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 170: «It was […]
alleged that the lack of fixation was in part due to the fact that in video games there was no
stable and permanent display of the work. In fact the participation of players made the display of
the game appear different every time the game was played. It looked as if it were a different
work each time and one that was expressed only in evanescent images».
289
Cfr., a proposito del videogioco, Stern Electronics Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852 (2d Cir. 1982):
«The audiovisual work is permanently embodied in a material object, the memory devices, from
which it can be perceived with the aid of the other components of the game. We agree with the
District Court that the player's participation does not withdraw the audiovisual work from
copyright eligibility. No doubt the entire sequence of all the sights and sounds of the game are
different each time the game is played, depending upon the route and speed the player selects
for his spaceship and the timing and accuracy of his release of his craft's bombs and lasers.
Nevertheless, many aspects of the sights and the sequence of their appearance remain constant
during each play of the game. […]. It is true, as appellants contend, that some of these sights and
sounds will not be seen and heard during each play of the game in the event that the player's
spaceship is destroyed before the entire course is traversed. But the images remain fixed,
capable of being seen and heard each time a player succeeds in keeping his spaceship aloft long
enough to permit the appearances of all the images and sounds of a complete play of the game.
The repetitive sequence of a substantial portion of the sights and sounds of the game qualifies
for copyright protection as an audiovisual work».
Cfr. ancora Williams Electronics, Inc. v. Arctic International, Inc., 685 F.2d 870 (3d Cir. 1982):
«Although there is player interaction with the machine during the play mode which causes the
audiovisual presentation to change in some respects from one game to the next in response to
the player's varying participation, there is always a repetitive sequence of a substantial portion of
the sights and sounds of the game, and many aspects of the display remain constant from game
to game regardless of how the player operates the controls».
Nello stesso senso anche Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc., 704 F.2d 1009
(1983).

135. 134
In conclusione, nella misura in cui si rinvenga nel videogioco -inteso qui
nel suo aspetto audiovisivo- una stabilità sufficiente a considerarlo fissato su un
supporto (DVD, cartucce per consolle, hard disk, etc.), pare doversi riconoscere in
capo all’editore videoludico il diritto connesso di cui all’art. 78-ter.
5. La durata dei diritti
Anche la durata dei diritti di utilizzazione economica dell’opera
videoludica, in principio di 70 anni a contare dalla morte dell’autore, può variare
in funzione della qualificazione che si dia al videogame.
Si può infatti brevemente ricordare che la durata del diritto sulle opere in
collaborazione varia a seconda del tipo di opera in questione. Sotto questo
aspetto, la legge sul diritto d’autore prevede che «[n]elle opere [in comunione],
nonché in quelle drammatico-musicali, coreografiche e pantomimiche, la durata
dei diritti di utilizzazione economica spettanti a ciascuno dei coautori o dei
collaboratori si determina sulla vita del coautore che muore per ultimo. Nelle
opere collettive la durata dei diritti di utilizzazione economica spettante ad ogni
collaboratore si determina sulla vita di ciascuno. La durata dei diritti di
utilizzazione economica dell'opera come un tutto è di settant'anni dalla prima
pubblicazione, qualunque sia la forma nella quale la pubblicazione è stata
effettuata, salve le disposizioni dell'art. 30 per le riviste, i giornali e le altre opere
periodiche».290
Una singolare deroga è poi stata adottata dal legislatore per la durata del
diritto sull’opera cinematografica. In proposito è infatti previsto che «i diritti di
utilizzazione economica dell'opera cinematografica o assimilata durano sino al
termine del settantesimo anno dopo la morte dell'ultima persona sopravvissuta
fra le seguenti persone: il direttore artistico, gli autori della sceneggiatura, ivi
compreso l'autore del dialogo, e l'autore della musica specificamente creata per
290
Art. 26 l.d.a.

136. 135
essere utilizzata nell'opera cinematografica o assimilata».291 Ancora una volta si
può sostenere che, vista la vicinanza dei ruoli dell’industria videoludica con quelli
dell’industria cinematografica, una differenza di trattamento fra i soggetti in
questione potrebbe non essere giustificabile alla luce dell’art. 3 Cost.292
Per quanto riguarda alcune considerazioni sul merito della durata dei
diritti economici così come prevista oggi si rinvia all’ultimo paragrafo di questo
capitolo (v. infra, par. 10).
6. Le libere utilizzazioni. In particolare: la riproduzione
privata ad uso personale
Un ulteriore aspetto su cui può influire la qualifica dell’opera videoludica
riguarda l’assetto delle c.d. libere utilizzazioni, e cioè delle eccezioni e limitazioni
al diritto d’autore.
Da questo punto di vista, si deve ricordare che in materia di programmi
per elaboratore è prevista un’eccezione specifica, per effetto della quale è lecito
effettuare una copia di riserva (spesso detta copia di back up) quando essa sia
necessaria per l’uso del software.293 La dottrina ha sottolineato che la ratio della
norma deve ritrovarsi nella natura utilitaria delle creazioni in questione:
291
Art. 32 l.d.a.
292
Cfr. GUGLIELMETTI G., op. cit., p. 130: «La regolamentazione della durata delle opere
audiovisive è disciplina speciale, e dovrebbe dunque prevalere sulle regole generali. Se per opere
audiovisive si intendono tutte quelle costituite (quantomeno) da immagini in movimento, su
qualunque supporto fissate, all’interno di questa categoria potrebbero ricadere anche alcune
opere multimediali così formate (videogiochi, racconti animati multimediali)». A proposito dei
“racconti animati multimediali”: si ricorderà che, ai fini della nostra trattazione, le cc. dd.
avventure interattive sono considerate a tutti gli effetti dei videogiochi (v. supra, Introduzione,
par. 1).
293
Art. 64-ter c. 2 l.d.a.: «Non può essere impedito per contratto, a chi ha il diritto di usare una
copia del programma per elaboratore di effettuare una copia di riserva del programma, qualora
tale copia sia necessaria per l'uso.» e art. 5 c. 2 della direttiva 2009/24/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009relativa alla tutela giuridica dei programmi per
elaboratore: «Il contratto non può impedire che una persona abilitata a usare il programma
faccia una copia di riserva qualora tale uso lo richieda».

137. 136
un’eventuale malfunzionamento del programma potrebbe rivelarsi altamente
pregiudizievole per l’utente se questi non fosse dotato di una copia di riserva.294
Si vedrà come la giurisprudenza di merito abbia in qualche caso
esplicitamente ritenuto applicabile il diritto ad una copia di riserva all’opera
videoludica (v. infra, cap. VI, par. 1.3.2). Tuttavia, l’esclusione della qualifica in
termini di software del videogioco da parte della più recente giurisprudenza di
legittimità italiana ed europea sembra ormai escludere anche che al videogioco
possa applicarsi l’eccezione prevista dall’art. 64-ter c. 2 l.d.a. E d’altronde anche
la dottrina fa notare che testé citata ratio normativa non sarebbe presente in
caso di videogiochi, i quali non possono generalmente essere considerati
functional works.295
Analogamente dovrebbero ritenersi inapplicabili le disposizioni dell’art.
64-quater l.d.a.296 Senza entrare nel dettaglio, si ricorderà che si tratta di una
294
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 219: «This exception was
largely dictated by the nature of computer programs. Being functional tools, data corruption and
failure of the program could cause severe difficulties to the persons already possessing a licence
to use them».
Cfr. anche SIRINELLI P., Propriété littéraire et artistique et artistique, in Mémentos Dalloz, 2e
ed.,
2003, p. 76, secondo il quale si tratta di «parer à toute destruction matérielle, toute disparition
accidentelle du programme comme l’effacement, la destruction du support, blocage».
295
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 220: «The introduction of
this exception in relation to multimedia products is not dictated by any features relating to their
nature since, on most occasions, multimedia works should not be considered as functional
tools».
Ma v., contra, GUTHRIE T. Do mod chips infringe copyright? Some answers (and more questions)
from the Alto Adige. Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2006, issue 1, p. 784: «In
Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment v Ball a British court suggested that making a
back-up copy was not necessary as the media on which the games were stored were robust and,
in any event, Sony provided a service offering replacement disks. It is not clear how much
analysis went into these conclusions. Obtaining a replacement disk can be a costly enterprise
and, robust as the disks on which games are stored may be, they do not stand up well to use by
children as auxiliary carpeting».
296
L’art. 64-quater così recita: «1. L'autorizzazione del titolare dei diritti non è richiesta qualora la
riproduzione del codice del programma di elaboratore e la traduzione della sua forma ai sensi
dell'art. 64-bis, lettere a) e b), compiute al fine di modificare la forma del codice, siano
indispensabili per ottenere le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità, con altri
programmi, di un programma per elaboratore creato autonomamente purché siano soddisfatte
le seguenti condizioni:
a) le predette attività siano eseguite dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una
copia del programma oppure, per loro conto, da chi è autorizzato a tal fine;
b) le informazioni necessarie per conseguire l'interoperabilità non siano già facilmente e
rapidamente accessibili ai soggetti indicati alla lettera a);

138. 137
serie di libere utilizzazioni volte a favorire (o comunque a salvaguardare)
l’interoperabilità fra programmi. Da questo punto di vista, la ratio normativa
dell’articolo in questione sembra essere effettivamente presente anche nel caso
dei videogiochi intesi nella loro componente software: si pensi ad esempio alle
questioni di interoperabilità fra un software di gioco e il sistema operativo
installato sulle console proprietarie (sul punto si rimanda al capito
specificamente dedicato al tema dei cc.dd. mod chip: v. infra, cap. V, par. 1). Non
è un caso allora che, avendo riguardo a questo specifico aspetto, qualche voce si
sia levata contro l’accantonamento della qualifica del videogioco in termini di
programma per elaboratore.297 Sembrerebbe allora opportuno che, come detto
nella parte introduttiva del precedente capitolo, tale eccezione venisse applicata
anche ai videogiochi.298
c) le predette attività siano limitate alle parti del programma originale necessarie per conseguire
l'interoperabilità.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 non consentono che le informazioni ottenute in virtù della
loro applicazione:
a) siano utilizzate a fini diversi dal conseguimento dell'interoperabilità del programma creato
autonomamente;
b) siano comunicate a terzi, fatta salva la necessità di consentire l'interoperabilità del programma
creato autonomamente;
c) siano utilizzate per lo sviluppo, la produzione o la commercializzazione di un programma per
elaboratore sostanzialmente simile nella sua forma espressiva, o per ogni altra attività che violi il
diritto di autore.
3. Le clausole contrattuali pattuite in violazione dei commi 1 e 2 sono nulle.
4. Conformemente alla convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie ed artistiche
ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, le disposizioni del presente articolo
non possono essere interpretate in modo da consentire che la loro applicazione arrechi
indebitamente pregiudizio agli interessi legittimi del titolare dei diritti o sia in conflitto con il
normale sfruttamento del programma.»
297
Cfr. CASO R., «Modchips» e tutela penale delle misure (tecnologiche) di protezione dei diritti
d’autore: ritorno al passato? Nota a Cass. Pen. Sez. III pen., 3 settembre 2007, n 33768, in Dir.
dell’internet, 2008, II, p. 158 «I videogiochi come tutti gli altri software sono scritti in codice
informatico. Nel mercato del software proprietario viene commercializzato solo il codice oggetto,
mentre il codice sorgente viene secretato. Questa prassi è alla base sia dell’eccezione al diritto
d’autore sul software in base alla quale, al ricorrere di determinati presupposti, è possibile
procedere alla decompilazione delle parti di codice necessarie a conseguire l’interoperabilità (art.
64-quater della l. n. 633 del 1941), sia del diverso e più blando regime di tutela delle misure
tecnologiche poste a protezione dei programmi per elaboratore (art. 171-bis, comma 1), il quale
in buona sostanza salva dall’illiceità la tecnologia che sia suscettibile anche di un solo uso
legittimo. Ebbene, l’esigenza di preservare la possibilità di conseguire l’interoperabilità vale tanto
per le console ed i videogiochi, quanto per ogni altro tipo di computer e di software
(multimediale, come è per molti applicativi di ultima generazione, o no)».
298
Sul reverse engeneering del firmare di una console proprietaria, effettuato per consentire
l’interoperabilità di un c.d. emulatore con i vari software di gioco, si è pronunciata la

139. 138
Di più difficile soluzione è invece un’altra questione, quella cioè di sapere
se al videogioco possa applicarsi il diritto di riproduzione privata ad uso
personale previsto dall’art. 71-sexies. Secondo la disposizione in questione «è
consentita la riproduzione privata di fonogrammi e videogrammi su qualsiasi
supporto, effettuata da una persona fisica per uso esclusivamente personale,
purché senza scopo di lucro e senza fini direttamente o indirettamente
commerciali, nel rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-
quater». La norma è, almeno dal punto di vista “quantitativo”, più ampia dell’art.
64-quater, poiché permette la riproduzione dell’opera in un numero indefinito di
esemplari (purché siano destinate ad uso privato), e non l’effettuazione di una
sola copia di back up.
Perché l’articolo trovi applicazione è necessario che il videogioco possa
essere considerato un videogramma (o un fonogramma).299 Si è già detto (v.
supra, par. 4) che non sembrano esserci ostacoli a che il videogioco possa essere
tutelato (anche) come videogramma. Questa soluzione è in effetti in linea con
l’orientamento del nostro elaborato, che si propone di trasporre in ambito
videoludico le norme proprie del mondo cinematografico.
Anche a considerare il videogioco come un videogramma, sorgono però
delicati problemi interpretativi sul significato da attribuire alla condizione del
«rispetto delle misure tecnologiche di cui all'articolo 102-quater». Una lettura
ampia della disposizione condurrebbe infatti a rendere il diritto di copia
giurisprudenza statunitense nel caso detto Connetix (Sony Computer Entertainment v. Connectix
Corporation, 203 F.3d 596, 9th Cir., 10 febbraio 2000). Il giudice ha ritenuto che si trattasse di fair
use: «The product creates a new platform, the personal computer, on which consumers can play
games designed for the Sony PlayStation. This innovation affords opportunities for game play in
new environments, specifically anywhere a Sony PlayStation console and television are not
available, but a computer with a CD-ROM drive is».
Ha confermato la liceità degli emulatori Sony Computer Entertainment America v. Bleem, 214
F.3d 1022, 9th Cir., 7 ottobre 2000.
Sull’importanza di una libera utilizzazione ai fini di emulazione nel caso dei cc. dd. abandonware
v. alcuni riferimenti infra, cap. 10.
299
Cfr. UBERTAZZI L.C., op. cit., p. 1410: «[P]roblematica appare la definizione dello status delle
opere multimediali, e soprattutto dei videogiochi. Qualora questi ultimi siano assimilati ai
programmi per elaboratore, dovrebbero essere esclusi dall’applicazione dell’eccezione; qualora
invece essi siano piuttosto assimilati ai videogrammi, si dovrebbe propendere per la loro
inclusione nell’eccezione in oggetto».

140. 139
personale impraticabile ogni qual volta sia presente un dispositivo anticopia a
tutela dell’opera videoludica, situazione che è la regola in materia di
videogiochi.300 Sulle questioni del delicato bilanciamento fra libere utilizzazioni e
misure tecnologiche di protezione si è soffermata abbondante letteratura: per
alcuni richiami in merito si rimanda al capitolo sul c.d. digital rights management
di questo lavoro (v. infra, cap. VII, par. 1). Per ora ci basta sottolineare come,
qualora si aderisse alla tesi secondo la quale l’aggiramento delle misure anticopia
è sanzionato in quanto tale (e cioè senza esaminare la finalità per la quale la
misura è stata aggirata), il diritto alla riproduzione privata (ma anche quello alla
copia di riserva) sarebbe de facto nullificato.
7. (Segue): Il c.d. equo compenso dei titolari dei diritti
Nella misura in cui si accogliesse la tesi dell’applicabilità ai videogiochi
della libera utilizzazione di cui all’art. 71-sexies l.d.a., ossia della possibilità di
riprodurre l’opera per uso personale, ne deriverebbe un’importante
conseguenza: la necessità di prevedere un equo compenso per i titolari dei diritti
sul videogioco.
L’art. 71-sexies è stato infatti introdotto dal legislatore con il d.lgs. n.
68/2003, attuativo della direttiva 2001/29/CE: correlativamente sono state
inserite nell’ordinamento italiano anche altre disposizioni, e cioè i successivi artt.
71-septies e 71-octies. L’impossibilità pratica di controllare gli atti di riproduzione
privata, esacerbata dall’avvento nuove tecnologie, ha invero portato il legislatore
comunitario a optare per l’applicazione del sistema del c.d. prelievo.301 L’art. 71-
300
Le misure di protezione dei videogiochi sono peraltro le più varie. A titolo aneddotico si può
ricordare il dispositivo anticopia posto a tutela del gioco Serious Sam 3: in caso di installazione del
videogame a mezzo di una copia piratata, il personaggio protagonista dello sparatutto in
questione si trova ad affrontare fin dal primo livello un imbattibile scorpione rosa; un incontro
che inevitabilmente impedisce al giocatore di proseguire nel gioco.
301
Cfr. SARTI D., Copia privata e diritto d’autore, in AIDA, 1992, I, p. 37.
Ma è pur vero che «l’innovazione tecnologica non opera solo sul piano dei dispositivi di
riproduzione, ma anche su quello dello sviluppo sia di misure tecnologiche di protezione che
precludono la copia, sia di sistemi informativi capaci senza soverchie difficoltà tecniche di

141. 140
septies pone così a carico di chi produce o importa nel territorio italiano, allo
scopo di trarne profitto, supporti di registrazione audio e video o apparecchi
destinati alla registrazione di fonogrammi o videogrammi l’obbligo di pagare un
compenso agli aventi diritto.302 Si tratta di un compenso che fa quindi da
contraltare al diritto di riproduzione privata ad uso personale ex art. 71-sexies.
Il compito di riscuotere tali compensi e di ripartirli, in prima battuta, fra le
varie categorie di aventi diritto e, in seconda battuta, fra i singoli aventi diritto è
stato attribuito in via esclusiva alla SIAE dall’art. 71-septies.303 Può essere utile
monitorare anche sistemi di accesso e copia di materiali protetti, preordinati a permettere la sola
effettuazione di riproduzioni legittime». Così LOFFREDO E., Emittenti, emissioni e sistema del
compenso per copia privata, in AIDA, 2010, p. 178
302
Il testo dell’art. 71-sexies, così come da ultimo modificato dal d.l. n. 207 de 2008, recita: «1. Gli
autori ed i produttori di fonogrammi, nonché i produttori originari di opere audiovisive, gli artisti
interpreti ed esecutori ed i produttori di videogrammi, e i loro aventi causa, hanno diritto ad un
compenso per la riproduzione privata di fonogrammi e di videogrammi di cui all'articolo 71-
sexies. Detto compenso è costituito, per gli apparecchi esclusivamente destinati alla registrazione
analogica o digitale di fonogrammi o videogrammi, da una quota del prezzo pagato
dall'acquirente finale al rivenditore, che per gli apparecchi polifunzionali è calcolata sul prezzo di
un apparecchio avente caratteristiche equivalenti a quelle della componente interna destinata
alla registrazione, ovvero, qualora ciò non fosse possibile, da un importo fisso per apparecchio.
Per i supporti di registrazione audio e video, quali supporti analogici, supporti digitali, memorie
fisse o trasferibili destinate alla registrazione di fonogrammi o videogrammi, il compenso è
costituito da una somma commisurata alla capacità di registrazione resa dai medesimi supporti.
Per i sistemi di videoregistrazione da remoto il compenso di cui al presente comma è dovuto dal
soggetto che presta il servizio ed è commisurato alla remunerazione ottenuta per la prestazione
del servizio stesso.
2. Il compenso di cui al comma 1 è determinato con decreto del Ministro per i beni e le attività
culturali, sentito il comitato di cui all'articolo 190 e le associazioni di categoria maggiormente
rappresentative dei produttori degli apparecchi e dei supporti di cui al comma 1. Per la
determinazione del compenso si tiene conto dell'apposizione o meno delle misure tecnologiche
di cui all'articolo 102-quater, nonché della diversa incidenza della copia digitale rispetto alla copia
analogica. Il decreto è sottoposto ad aggiornamento triennale.
3. Il compenso è dovuto da chi fabbrica o importa nel territorio dello Stato allo scopo di trarne
profitto gli apparecchi e i supporti indicati nel comma 1. I predetti soggetti devono presentare
alla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), ogni tre mesi, una dichiarazione dalla quale
risultino le cessioni effettuate e i compensi dovuti, che devono essere contestualmente
corrisposti. In caso di mancata corresponsione del compenso, è responsabile in solido per il
pagamento il distributore degli apparecchi o dei supporti di registrazione.
4. La violazione degli obblighi di cui al comma 3 è punita con la sanzione amministrativa
pecuniaria pari al doppio del compenso dovuto, nonché, nei casi più gravi o di recidiva, con la
sospensione della licenza o autorizzazione all'esercizio dell'attività commerciale o industriale da
quindici giorni a tre mesi ovvero con la revoca della licenza o autorizzazione stessa».
303
L’art. 71-octies così recita: «1. Il compenso di cui all'articolo 71-septies per apparecchi e
supporti di registrazione audio è corrisposto alla Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.),
la quale provvede a ripartirlo al netto delle spese, per il cinquanta per cento agli autori e loro
aventi causa e per il cinquanta per cento ai produttori di fonogrammi, anche tramite le loro
associazioni di categoria maggiormente rappresentative.

142. 141
riportare di seguito una tabella che riassume le categorie di aventi diritto
interessate dalla ripartizione del c.d. equo compenso.304
Compenso relativo a
supporti ed
apparecchi di registrazione
audio
50% agli autori e loro aventi causa
25% ai produttori di fonogrammi
25% agli artisti interpreti o esecutori
Compenso relativo a
supporti ed
apparecchi di registrazione
video
30% agli autori
70% in tre parti uguali ai produttori originari di
opere audiovisive, ai produttori di videogrammi, agli artisti
interpreti o esecutori (la metà di quest’ultima quota è
destinata ad attività di studio e di ricerca e a fini di
promozione, di formazione e di sostegno professionale
degli artisti interpreti o esecutori)
Quel che interessa a questo punto sottolineare è che, fattualmente, né gli
autori né gli editori dei videogiochi beneficiano oggi dell’equo compenso ex art.
71-septies. Parallelamente, dal punto di vista delle tecnologie sottoposte a
prelievo, è prevista una specifica esenzione per certi supporti. Si legge infatti sul
sito web della SIAE che quest’ultima «d’intesa con l’Associazione di Categoria, ha
sottoscritto un protocollo applicativo per l’esenzione dal compenso delle
consolle di videogiochi dotate di hard disk interno: Playstation 4 Jet Black, PS3,
PSPGo, PSVita, Xbox 360, Xbox One, WiiU. L’esenzione ha validità fino a marzo
2. 1 produttori di fonogrammi devono corrispondere senza ritardo, e comunque entro sei mesi, il
cinquanta per cento del compenso loro attribuito ai sensi del comma 1 agli artisti interpreti o
esecutori interessati.
3. Il compenso di cui all'articolo 71-septies per gli apparecchi e i supporti di registrazione video è
corrisposto alla Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), la quale provvede a ripartirlo al
netto delle spese, anche tramite le loro associazioni di categoria maggiormente rappresentative,
per il trenta per cento agli autori, per il restante settanta per cento in parti uguali tra i produttori
originari di opere audiovisive, i produttori di videogrammi e gli artisti interpreti o esecutori. La
quota spettante agli artisti interpreti o esecutori è destinata per il cinquanta per cento alle
attività e finalità di cui all'articolo 7, corna 2, della legge 5 febbraio 1992, n. 93.»
304
La tabella è tratta dal sito della SIAE:
http://www.siae.it/Utilizzaopere.asp?link_page=MusicaMFV_CopiaPrivataNormativa.htm&open
_menu=yes. URL consultato il 16 ottobre 2014.

143. 142
2015».305 Si tratta di supporti che, benché astrattamente suscettibili di essere
utilizzati per la riproduzione di fonogrammi e videogrammi “classici”, sono con
ogni evidenza destinati prevalentemente a contenere videogiochi. Ora, dal
momento che i titolari dei diritti sui giochi non beneficiano di alcun compenso, è
sembrato eccessivo imporre un prelievo anche i produttori e importatori dei
supporti più precipuamente utilizzati nell’industria videoludica. Certo, nulla
toglie che un DVD o un disco rigido siano “tassati” anche quando questi vengano
poi in concreto utilizzati per l’immagazzinamento di videogame.
In definitiva, alla luce di quanto appena visto, sembra chiara la volontà
(almeno sul fronte della SIAE) di lasciare fuori dal sistema del prelievo il mondo
del videogioco. I videogiocatori non avrebbero così la possibilità di beneficiare
della riproduzione privata ad uso personale (né, come già visto,
dell’effettuazione di una copia di riserva). Per dare un’interpretazione coerente
al panorama giuridico italiano, dovrebbe pertanto concludersi che il videogioco
non rientra nella categoria giuridica del videogramma (né tantomeno in quella
del fonogramma). Senonché questa conclusione sembra contrastare con quelle
pronunce della Corte di cassazione che ritenevano di poter considerare alcuni
DVD contenenti videogiochi dei supporti contenenti videogrammi (v. supra, cap.
I, par. 2).
Anche a considerare questa giurisprudenza superata dalla sentenza
Dalvit, restano poi serie perplessità sull’opportunità di lasciare un settore in forte
espansione quale quello del videogioco al di fuori del sistema del prelievo. Si
tratta di un modello che, ad avviso di chi scrive, fornisce una positiva, seppur
timida, apertura ad un modello di tutela dei diritti di proprietà intellettuale meno
imperniato sui concetti di monopolio e esclusiva: i videogiochi, opere
squisitamente digitali, dovrebbero fare parte di un sistema volto a assecondare
l’evoluzione tecnologica e sociale, e non venirne tagliati fuori.
305
http://www.siae.it/CopiaPrivata.asp?click_level=3700.1100.0102&link_page=MusicaMFV_Copi
aPrivataEsenzioni.htm; URL consultato il 16 ottobre 2014

144. 143
8. La responsabilità penale
Uno dei profili fondamentali che può variare in funzione delle possibili
qualificazioni giuridiche del videogioco inteso come opera dell’ingegno, attiene
alla responsabilità penale.
Nell’ordinamento italiano, si possono rinvenire alcune fattispecie
incriminatrici che instaurano (o instauravano) dei regimi di responsabilità penale
almeno in parte diversi, a seconda che si avesse a che fare con un programma
per elaboratore o con un altro tipo di opera dell’ingegno. Si tratta, da un lato, di
disposizioni aventi per obiettivo la repressione di una serie di condotte che
violano i diritti dei produttori di supporti contenenti determinati materiali e,
dall’altro, di disposizioni volte a tutelare le cc.dd. misure tecnologiche di
protezione apposte a salvaguardia di determinati materiali .
8.1. Reati attinenti al corpus mysticum dell’opera e a supporti
contenenti videogrammi o fonogrammi (rinvio)
Un primo gruppo di reati mira, come si è detto, alla repressione di una
serie di condotte legate al corpus mysticum dell’opera (e di supporti contenenti
videogrammi e fonogrammi più in generale). Si tratta degli art. 171-bis et 171-ter
l.d.a, il primo relativo ai programmi per elaboratore (e alle banche dati)306, il
306
L’art. 171-bis così recita: «1. Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi
per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o
imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla
Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a
tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire trenta milioni. La stessa pena si applica se il fatto
concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o
l'elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori. La
pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta milioni se il fatto
è di rilevante gravità.
2. Chiunque, al fine di trarne profitto, su supporti non contrassegnati SIAE riproduce, trasferisce
su altro supporto, distribuisce, comunica, presenta o dimostra in pubblico il contenuto di una
banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli articoli 64-quinquies e 64-sexies, ovvero
esegue l'estrazione o il reimpiego della banca di dati in violazione delle disposizioni di cui agli
articoli 102-bis e 102-ter, ovvero distribuisce, vende o concede in locazione una banca di dati, è
soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da lire cinque milioni a lire
trenta milioni. La pena non è inferiore nel minimo a due anni di reclusione e la multa a lire trenta
milioni se il fatto è di rilevante gravità.»

145. 144
secondo ad altre categorie di opere dell’ingegno, nonché ai videogrammi e
fonogrammi.307
307
L’art. 171-ter così dispone: «1. È punito, se il fatto è commesso per uso non personale, con la
reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di
lucro:
a) abusivamente duplica, riproduce, trasmette o diffonde in pubblico con qualsiasi procedimento,
in tutto o in parte, un'opera dell'ingegno destinata al circuito televisivo, cinematografico, della
vendita o del noleggio, dischi, nastri o supporti analoghi ovvero ogni altro supporto contenente
fonogrammi o videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive assimilate o
sequenze di immagini in movimento;
b) abusivamente riproduce, trasmette o diffonde in pubblico, con qualsiasi procedimento, opere
o parti di opere letterarie, drammatiche, scientifiche o didattiche, musicali o drammatico-
musicali, ovvero multimediali, anche se inserite in opere collettive o composite o banche dati;
c) pur non avendo concorso alla duplicazione o riproduzione, introduce nel territorio dello Stato,
detiene per la vendita o la distribuzione, distribuisce, pone in commercio, concede in noleggio o
comunque cede a qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della televisione con
qualsiasi procedimento, trasmette a mezzo della radio, fa ascoltare in pubblico le duplicazioni o
riproduzioni abusive di cui alle lettere a) e b);
d) detiene per la vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede a qualsiasi
titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio o della televisione con qualsiasi
procedimento, videocassette, musicassette, qualsiasi supporto contenente fonogrammi o
videogrammi di opere musicali, cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in
movimento, od altro supporto per il quale è prescritta, ai sensi della presente legge, l'apposizione
di contrassegno da parte della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), privi del
contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o alterato;
e) in assenza di accordo con il legittimo distributore, ritrasmette o diffonde con qualsiasi mezzo
un servizio criptato ricevuto per mezzo di apparati o parti di apparati atti alla decodificazione di
trasmissioni ad accesso condizionato;
f) introduce nel territorio dello Stato, detiene per la vendita o la distribuzione, distribuisce,
vende, concede in noleggio, cede a qualsiasi titolo, promuove commercialmente, installa
dispositivi o elementi di decodificazione speciale che consentono l'accesso ad un servizio criptato
senza il pagamento del canone dovuto;
f-bis) fabbrica, importa, distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la
vendita o il noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti
ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci
misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano principalmente progettati, prodotti,
adattati o realizzati con la finalità di rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure.
Fra le misure tecnologiche sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della
rimozione delle misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti
o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di esecuzione di
provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale;
h) abusivamente rimuove o altera le informazioni elettroniche di cui all'articolo 102-quinquies,
ovvero distribuisce, importa a fini di distribuzione, diffonde per radio o per televisione, comunica
o mette a disposizione del pubblico opere o altri materiali protetti dai quali siano state rimosse o
alterate le informazioni elettroniche stesse.
2. È punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire
chiunque:
a) riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio,
cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere
tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi;

146. 145
L’opzione fra i due articoli non appare particolarmente critica, atteso che
il regime, in particolare per quel che riguarda l’impianto sanzionatorio, è
sostanzialmente analogo. Alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità,
non sembrano in ogni caso porsi particolari ostacoli ad affermare che il
videogioco è proteggibile ai sensi dell’art. 171-ter, sia come opera dell’ingegno
sia, eventualmente, come semplice videogramma. In questo senso si era
d’altronde orientata la migliore dottrina ancora prima che la Corte di cassazione
esprimesse un orientamento chiaro sul punto.308
Più delicati problemi si sono posti in passato per quel che riguarda
l’obbligo di apporre il contrassegno Siae sui supporti contenenti i videogiochi, e
sulla relativa sanzione penale in caso di inottemperanza. Sul punto si rinvia al
seguito della nostra trattazione (v. infra, par. 9).
a-bis) in violazione dell'articolo 16, a fini di lucro, comunica al pubblico immettendola in un
sistema di reti telematiche, mediante connessioni di qualsiasi genere, un'opera dell'ingegno
protetta dal diritto d'autore, o parte di essa;
b) esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o
commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti commessi, si
rende colpevole dei fatti previsti dal comma 1;
c) promuove o organizza le attività illecite di cui al comma 1.
3. La pena è diminuita se il fatto è di particolare tenuità.
4. La condanna per uno dei reati previsti nel comma 1 comporta:
a) l'applicazione delle pene accessorie di cui agli articoli 30 e 32-bis del codice penale;
b) la pubblicazione della sentenza ai sensi dell’articolo 36 del codice penale;
c) la sospensione per un periodo di un anno della concessione o autorizzazione di diffusione
radiotelevisiva per l'esercizio dell'attività produttiva o commerciale.
5. Gli importi derivanti dall'applicazione delle sanzioni pecuniarie previste dai precedenti commi
sono versati all'Ente nazionale di previdenza ed assistenza per i pittori e scultori, musicisti,
scrittori ed autori drammatici».
308
Cfr. UBERTAZZI L.C., op. cit., «Si discuteva, in passato, ove collocare la protezione dei
videogiochi […]. L’assimilazione di questi ultimi al campo del software era fondata sull’analogia
tecnica e strutturale del «prodotto», con la conseguenza di rendere preferibile il richiamo all’art.
171-bis, piuttosto che [all’art. 171-ter], anche per il peso della sua genesi storica. Vi è tuttavia ora
da prendere atto di due fatti sopravvenuti: da un lato l’espresso inserimento nell’art. 171-ter
delle opere multimediali, opere che combinano, sostenute da un complesso programma
informatico, immagini, suoni, effetti, movimenti, in interazione con l’utente; dall’altro che i
videogiochi, dal punto di vista tecnico, sembrano sempre più costituiti da commistioni di
software e altre opere, spesso preesistenti al gioco stesso dal medesimo incorporato e
trasformato, opere, dunque, sempre più multimediali. Ancora: non è concepibile un’opera
multimediale senza un robusto software che la rende operativa e interattiva. Per queste
considerazioni, sembra che i videogiochi siano da far confluire, ora, nell’ambito delle previsioni
dell’art. 171-ter, in specie nella previsione della lett. b)».

147. 146
8.2. Reati attinenti all’aggiramento delle misure tecnologiche di
protezione (rinvio)
Un secondo gruppo di fattispecie incriminatrici è invece volto a reprimere
l’aggiramento delle cc. dd. misure tecnologiche di protezione: si tratta dell’art.
171-bis c. 1 in fine per i programmi per elaboratore e dell’art. 171-ter c. 1 let. f-
bis per le altre opere dell’ingegno.
Sulla nozione di digital rights management, su quella di misura
tecnologica di protezione e sulla giurisprudenza che si è specificatamente
occupata del problema in relazione ai videogiochi ci si soffermerà ampiamente
nel corso del capitolo specialmente dedicato alla questione (v. infra, cap. VI, par.
1): ad esso rinviamo quindi il lettore.
9. La questione del c.d. bollino Siae
Un ultimo aspetto su cui influisce (rectius, ha influito) la qualificazione
giuridica del videogioco -e su cui la giurisprudenza si è pronunciata in più
occasioni e con esiti diversi- è la necessità o meno di apporre il contrassegno Siae
sui supporti contenenti videogame. A tal proposito, la legge sul diritto d’autore
prevede l’obbligo di vidimazione per i supporti contenenti «programmi per
elaboratore o multimediali» e per quelli contenenti «suoni, voci o immagini in
movimento, che reca[no] la fissazione di opere o di parti di opere tra quelle
indicate nell'articolo 1, primo comma, [l.d.a.] destinati ad essere posti comunque
in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro».309
Ma andiamo con ordine. E’ l’art. 17 del d.Lgs n. 685/1994 ad introdurre
l’art. 171-ter all’interno della Legge sul diritto d’autore. Nella relazione che
accompagnava il decreto in questione viene espressamente evidenziata
«l’opportunità di riunire nel presente articolo della legge sul diritto d’autore la
normativa sanzionatoria attualmente contenuta nelle leggi n. 406/1981, n.
309
Art. 181-bis l.d.a.

148. 147
400/1985 e n. 121/187, alla luce di esigenze di armonizzazione e chiarezza
interpretativa».
L’art. 171-ter c. 1 c) puniva così, all’epoca della sua introduzione,
chiunque «vende o noleggia videocassette, musicassette od altro supporto
contenente fonogrammi o videogrammi di opere cinematografiche o audiovisive
o sequenze di immagini in movimento, non contrassegnati dalla società italiana
degli autori ed editori (S.I.A.E.) ai sensi della presente legge e del regolamento di
esecuzione».
Una prima difficoltà incontrata nell’interpretazione di questa disposizione
atteneva alla possibilità di considerare il citato articolo sufficientemente
determinato. In assenza dell’emanazione del regolamento di esecuzione a cui la
norma faceva riferimento, in effetti, la fattispecie non sembrava essere
sufficientemente determinata e pareva quindi confliggere con i principi
costituzionali in materia penale.310 Dopo una serie di pronunce contrastanti, 311
questa difficoltà veniva superata nel senso dell’infondatezza della tesi che
escludeva la possibilità di attuazione pratica del precetto perché riferito a
fattispecie non completamente prevista.312 Si riteneva, infatti, che il regolamento
di esecuzione non fosse altro che quello approvato con r.d. 1359/42, e non un
regolamento ancora da emanarsi.313
Una seconda difficoltà era invece specifica al fenomeno videoludico. Ci si
chiedeva, infatti, se l’art. 171-ter c. 1 c) potesse riguardare anche la vendita e il
310
Si discuteva anche sulla possibilità di configurare un eccesso di delega da parte del Governo
italiano: v. ad es. MINA E., Videogiochi e contrassegno Siae. Nota a Cass., Sez. III pen., 29 aprile
1999, n. 1204, in Dir. ind., 1999, IV, p. 370
311
Contro la sussistenza del reato si erano pronunciate: Cass., Sez. II.pen., 4 marzo 1997, in Foro
It., 1998, voce Diritti d’autore, n. 183 ; Cass., Sez. III pen., 16 maggio 1997, in Foro it., 1997, voce
Diritti d’autore n. 161.
Avevano invece affermato la determinatezza della fattispecie: Cass., Sez. III pen., 29 novembre
1995, in Foro it., 1996, voce Diritti d’autore, n. 152 ; Cass., Sez. III pen., 12 dicembre 1995, in Foro
it., 1997, voce Diritti d’autore, nn. 153 e 154 ; Cass., Sez. III pen., 23 maggio 1997, in Foro it.,
1997, voce Diritti d’autore, n. 159.
312
Cass., Sez. III pen., 28 aprile 1998, in Foro it., 1998, voce Diritti d’autore, n. 184; Cass., Sez. III
pen., 15 giugno 1998, n. 1511, in AIDA, 1999, p. 582; Cass., Sez. III pen., 29 aprile 1999, in Foro it.,
1999, p. 715, in Dir. ind., 1999, IV, p. 367, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 22, in Dir. Aut., 2000, p. 489.
313
L’art. 12 di tale regolamento veniva considerato come avente valenza generale, e non limitata
alle sole opere letterarie, come parte della giurisprudenza anteriore aveva invece ritenuto.

149. 148
noleggio di CD-Rom contenenti videogiochi. Si trattava, quindi, anche di sapere
se anche i supporto contenenti videogiochi dovessero essere contrassegnati dalla
SIAE.
La questione non era di poco conto: si ricorderà che all’epoca i
videogiochi erano considerati opere dell’ingegno solo nella loro dimensione di
software. Ora, l’utilizzazione abusiva del software aveva ricevuto una sua
autonoma sanzione penale con l‘introduzione dell’art. 171-bis in seno alla legge
sul diritto d’autore. Il primo comma dell’articolo così disponeva: «Chiunque
abusivamente duplica a fini di lucro, programmi per elaboratore, o, ai medesimi
fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate,
importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale, o concede in
locazione i medesimi programmi, è soggetto alla pena della reclusione da tre
mesi a tre anni e della multa da lire 1.000.000 a lire 10.000.000. [...].»314 Per il
software, al contrario dei supporti di cui al citato art. 171 ter, non era quindi
necessaria l’apposizione del bollino Siae, come si può desumere dalla lettura
dell’art. 171-bis.
La giurisprudenza non sapeva fornire risposte univoche alla questione.
Così, un’ordinanza emessa dal Tribunale di Genova nel 1998 escludeva che i CD-
Rom contenenti videogiochi potessero essere considerati supporti contenenti
fonogrammi o videogrammi ai sensi dell’art. 171-ter.315 L’opera videoludica
restava tutelabile solo nella sua dimensione di programma per elaboratore. La
motivazione che interessa ai fini del nostro discorso è così espressa:
«[I] software utilizzabili per i videogiochi (come nel caso presente)
o quelli applicativi sono soggetti a registrazione solo per scelta del
produttore e già protetti dalla normativa sanzionatoria dell’art.
171 bis l. 633/41, dalla quale non casualmente la condotta in
esame non è punita, ulteriore circostanza particolarmente
314
Testo risultante dal D.lgs. 15 marzo 1996, n. 205, poi modificato dalla l. 18 agosto 2000, n. 248.
315
Tribunale di Genova, 26 ottobre 1998 (ord.) in Foro It., 1999, p. 716.

150. 149
significativa ai fini di un’interpretazione sistematica, che confermi
coerenza al sistema
In maniera simile, con una sentenza di pochi giorni dopo già menzionata
(v. supra, cap. 1, par. 2), il Tribunale di Cagliari riteneva che i videogiochi
trovassero cittadinanza fra i programmi per elaboratore protetti dall’art. 171
bis:316
Il videogioco su CD-Rom è costituito da un software attraverso il
quale immagini e suoni sono messi in movimento, con l’indubbia
prevalenza peraltro dell’elemento del programma operativo su
quello puramente illustrativo. E’ infatti il programma –forma
espressiva che consente l’utilizzazione e l’interazione dell’utente- a
dare senso compiuto ad immagini e suoni spesso non originali e
comunque sempre strumentali rispetto allo svolgimento del gioco.
I CD-Rom contenenti videogiochi non possono quindi essere
qualificati come semplici supporti contenenti immagini in
movimento, ma riguardano «programmi per elaboratore».
Orbene, i programmi per elaboratore non rientrano tra i beni
tutelati dalla norma incriminatrice ipotizzata dal p.m.
La tutela penale del software infatti, pur dettagliatamente
disciplinata dall’art. 171 bis l. 633/41 (introdotto dal d. leg.
518/92) con riferimento all’abusiva duplicazione e relativa
commercializzazione, non comprende la vendita e il noleggio in
assenza del contrassegno Siae. Detta omissione trova peraltro la
sua ragion d’essere nell’art. 105, 3° comma, citata legge
(introdotto con il d. leg. 518/92) che afferma, per i programmi per
elaboratore, la facoltatività ed onerosità della registrazione.
[...]
316
Tribunale di Cagliari, 30 ottobre 1998, in Foro It., 1999, p. 716.

151. 150
[R]ientran[...]o invece, stante l’irrilevanza della natura del
supporto, quelli che contengano enciclopedie multimediali, film
digitalizzati, fonogrammi, videogrammi di opere cinematografiche
o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, tra quelli
oggetto della tutela prevista dall’art. 171 ter, lett.c, l. 633/41
Nonostante il merito di una decisione consapevole della necessità di
evitare scomode sovrapposizioni di tutele, i commentatori sottolineavano -a
giusto titolo- che la distinzione fra videogiochi e enciclopedie multimediali non
sembrava giustificarsi in modo evidente. Si è visto come oggi, in effetti, vengano
entrambi ricondotti al genus dell’opera multimediale. Sicuramente anche
un’enciclopedia multimediale si serve di un software gestionale e presenta o può
presentare elementi audiovisuali. I problemi che si pongono sono quindi gli stessi
e sembra quantomeno non sufficientemente motivata la riconduzione dell’uno
alla categoria del software e dell’altra a quella dei «fonogrammi o videogrammi
di opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in
movimento».317
In seguito toccava alla Corte di cassazione pronunciarsi sulla questione in
esame, con una sentenza del 29 aprile 1999 già citata.318 La motivazione della
sentenza della Suprema corte così recita:
[Non] vale obiettare [...] che i CD-Rom contenenti videogiochi,
oggetto specifico del presente procedimento, in quanto
programmi per elaboratori, sarebbero perciò stesso esclusi
317
Cfr. FRIGNANI A. E GANDIN R., Un diverso punto di vista sul c.d. bollino Siae (a proposito di un
recente disegno di legge). Nota a Cass., Sez. III pen., 26 marzo 1999; Tribunale di Cagliari, 30
ottobre 1998 (ord.); Tribunale di Genova, 26 ottobre 1998 (ord.), in Foro it., 1999, p. 724:
«Accanto ad una giurisprudenza che ne riconosce le peculiarità e che, pertanto, ritiene
inapplicabile l’obbligo di bollinatura, si collocano corti che distinguono, all’interno delle opere
multimediali, delle sotto-categorie non meglio identificate»
318
Cass., Sez. III pen., 29 aprile 1999, n. 01204, in Foro It., p. 715, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 22, in
Dir. Aut., 2000, p. 489.

152. 151
dall’obbligo della preventiva vidimazione della Siae. Infatti, sono a
tale riguardo valide le controdeduzioni seguenti [...]:
I) la norma incriminatrice non esclude affatto la sussistenza del
detto obbligo quando le immagini in movimento siano comandate
da un programma. L’obbligo del contrassegno è, infatti, stabilito
dall’art. 171 ter, lett. c), per ogni tipo di supporto e l’ambito di
operatività della norma è descritto dal legislatore con una formula
di chiusura deliberatamente ampia, tale da ricomprendere
certamente anche i videogiochi in tutti i casi in cui le diverse fasi di
gioco si esplicano e si susseguono attraverso sequenze di
immagini in movimento;
II) di conseguenza, sono esclusi dall’ambito di tutela della norma
stessa solo i programmi che non producono immagini in
movimento (e cioè i videogiochi che si esplicitano soltanto in
immagini statiche e senza alcuna colonna sonora e i c.d.
programmi operativi finalizzati prevalentemente a far funzionare
un sistema informatico attraverso determinate istruzioni
contenute nel programma)
Gli Ermellini, se da un lato affermavano che i videogiochi erano sì dei
software, dall’altro accordavano ai CD-Rom che ne costituivano i supporti la
tutela penale di cui all’art. 171-ter c), stabilendone l’obbligo di contrassegno.
Di quanto enunciato dalla Corte non può che colpire un primo elemento:
la difficoltà concreta di attuazione della massima. Come verificare che un
videogioco si espliciti «soltanto in immagini statiche e senza alcuna colonna
sonora» (ipotesi a dire il vero piuttosto rara e ormai appartenente al passato), se
non giocandolo dall’inizio alla fine? Si è già sottolineato, in effetti, come i vari
elementi che confluiscono in un videogame non siano fruibili a piacimento,
l’elemento del gameplay costituendo un fondamentale ostacolo alla loro
accessibilità individuale. Accostandoci in maniera letterale al dictum della Corte -

153. 152
e lasciando lavorare la fantasia- possiamo immaginare tornei videoludici in
grande scala nelle varie procure d’Italia, al solo fine di stabilire se un gioco fosse
soggetto o meno all’obbligo di vidimazione!
Alla lettura della motivazione non è inoltre chiaro se la fattispecie testé
citata potesse concorrere con quella di cui all’art. 171-bis relativo alla tutela del
software; reato –quest’ultimo – che non era contestato nel caso in esame. La
domanda non sembra avere una risposta evidente se si considera che la Suprema
Corte riconduce espressamente i videogiochi alla categoria dei programmi per
elaboratore. Contribuiva a far luce in merito una successiva sentenza della terza
sezione penale del 24 maggio 1999, anch’essa già citata, che stimava alternative
le qualifiche di «sequenze di immagini in movimento» e di «programmi per
elaboratori» (vedi supra, cap. I, par. 2).319
In definitiva, la giurisprudenza –che non andava peraltro troppo per il
sottile, evitando di distinguere fra corpus mysticum e corpus mechanicum del
videogioco- 320 sembrava pragmaticamente riconoscere la necessità di una
concezione unitaria dell’opera videoludica.
La giurisprudenza non faceva però in tempo ad assestarsi che già la Legge
doveva cambiare. Con la l. 18 agosto 2000, n. 248 veniva così introdotta una
nuova disciplina del contrassegno Siae, che rivoluzionava gli art. 171-bis e 171-
ter.
Il nuovo art. 171-bis c. 1 infatti ancora oggi punisce «chiunque
abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai
medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o
imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non
contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE)».
Il nuovo art. 171-ter c. 1 lett. d) parallelamente, punisce chi «detiene per
la vendita o la distribuzione, pone in commercio, vende, noleggia, cede a
qualsiasi titolo, proietta in pubblico, trasmette a mezzo della radio o della
319
Cass. Sez III pen., 24 maggio 1999, n. 1716, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 22.
320
Basta rileggere le parole della Corte di cassazione citate poco sopra per rendersi conto della
frizione concettuale fra i due piani: «i CD-Rom contenenti videogiochi […], in quanto programmi
per elaboratori…».

154. 153
televisione con qualsiasi procedimento, videocassette, musicassette, qualsiasi
supporto contenente fonogrammi o videogrammi di opere musicali,
cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, od altro
supporto per il quale è prescritta, ai sensi della presente legge, l'apposizione di
contrassegno da parte della Società italiana degli autori ed editori (S.I.A.E.), privi
del contrassegno medesimo o dotati di contrassegno contraffatto o alterato».
L’obbligo di apposizione del bollino Siae veniva quindi esteso anche ai
supporti contenenti programmi per elaboratore. Il nuovo art. 181-bis, anch’esso
introdotto con la l. 248 del 2000, dispone infatti, al suo primo comma, che «agli
effetti di cui agli articoli 171-bis e 171-ter, la Società italiana degli autori ed
editori (SIAE) appone un contrassegno su ogni supporto contenente programmi
per elaboratore o multimediali nonché su ogni supporto contenente suoni, voci
o immagini in movimento, che reca la fissazione di opere o di parti di opere tra
quelle indicate nell'articolo 1, primo comma, destinati ad essere posti comunque
in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro».
Nonostante l’inedita denominazione di «programmi multimediali», non
sembrano quindi più esserci dubbi sulla necessità di apporre il contrassegno Siae
sui supporti contenenti videogiochi, siano essi considerati nella loro dimensione
di programma per elaboratore o di «suoni, voci o immagini in movimento».
Sul punto, l’art. 5 del regolamento di attuazione DPCM 23 febbraio 2009
n. 31 è ancora più dettagliato e, all’art. 5 cc. 1 e 2, prevede che «[a]i fini
dell'applicazione del comma 1 dell'articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n.
633, come introdotto dall'articolo 10 della legge 10 agosto 2000, n. 248, per
supporti contenenti programmi per elaboratore ovvero multimediali si
intendono i supporti comunque confezionati contenenti programmi destinati
ad essere posti in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fini di lucro
ed in particolare: [...] i programmi destinati alla lettura ed alla fruizione su
apparecchi specifici per videogiochi, quali playstation321 o consolle, comunque
denominati, ed altre applicazioni multimediali [...]. Sono comunque ricompresi
321
… volgarizzazione del marchio?

155. 154
nell’ambito di applicazione del presente regolamento i programmi per
elaboratore ovvero multimediali contenenti applicazioni di tipo videogioco,
enciclopedia ovvero dizionario, destinati a qualsivoglia forma di intrattenimento
o per fruizione da parte di singoli utilizzatori o di gruppi in ambito privato,
scolastico o accademico».322
Fin dall’entrata in vigore della l. 248 del 2000 la giurisprudenza ha
d’altronde costantemente riconosciuto la configurabilità del reato di cui all’art.
171-ter d) in caso di commercializzazione di supporti contenenti videogiochi privi
di contrassegno Siae.323
Tuttavia, per quanto riguarda la questione del contrassegno Siae,
l’inquadramento dell’opera videoludica presenta un altro aspetto d’interesse. Il
terzo comma dell’art. 181 bis prevede infatti che «il contrassegno, secondo
modalità e nelle ipotesi previste nel regolamento [di attuazione] [...] può non
essere apposto sui supporti contenenti programmi per elaboratore disciplinati
dal decreto legislativo 29 dicembre 1992, n. 518, utilizzati esclusivamente
mediante elaboratore elettronico, sempre che tali programmi non contengano
suoni voci o sequenze di immagini in movimento tali da costituire opere
fonografiche, cinematografiche o audiovisive intere, non realizzate
espressamente per il programma per elaboratore, ovvero loro brani o parti
eccedenti il cinquanta per cento dell'opera intera da cui sono tratti, che diano
luogo a concorrenza all'utilizzazione economica delle opere medesime. In tali
ipotesi la legittimità dei prodotti, anche ai fini della tutela penale di cui
all’articolo 171-bis, è comprovata da apposite dichiarazioni identificative che
produttori e importatori preventivamente rendono alla SIAE».
Anche considerando che l’ultimo capoverso richiama esclusivamente l’art.
171-bis (e non anche l’art. 171-ter), la deroga in esame non può che riferirsi ai
soli programmi per elaboratore. Può dunque il videogame essere considerato un
programma per elaboratore soggetto a questa eccezione? Molto difficilmente
322
Il testo dell’articolo in esame riproduce quello già presente all’art. 5 del DPCM 11 luglio 2001,
n. 338
323
Cfr. Cass., Sez. III pen., 10 agosto 2001, n. 31129; Cass., Sez. III pen., 24 gennaio 2007, n. 2304.

156. 155
potremmo pensare che un videogioco contenga «suoni voci o sequenze di
immagini in movimento tali da costituire opere fonografiche,
cinematografiche o audiovisive intere» non create ab origine per il gioco stesso.
Analogamente sarebbe difficile pensare che possa contenere «loro brani o parti
eccedenti il cinquanta per cento dell'opera intera da cui sono tratti, che diano
luogo a concorrenza all’utilizzazione economica delle opere medesime».
Sembra tuttavia che la norma debba trovare applicazione limitatamente
ai programmi per elaboratore –per riprendere la lettera della legge- non
multimediali. Questa la posizione della dottrina ancora prima della sentenza
Dalvit.324
Alla luce del nuovo orientamento giurisprudenziale, che espressamente
esclude la riconduzione del videogioco alla categoria del programma per
elaboratore, non sembrano più porsi particolari problemi. Atteso che della
possibilità di apporre «apposite dichiarazioni identificative» possono beneficiare
solo i produttori di supporti contenenti programmi per elaboratore, tale facoltà
deve essere esclusa per le case editrici di videogiochi: i supporti contenenti
videogame devono essere inderogabilmente muniti di bollino Siae, pena la
configurabilità del reato ex art. 171-ter d).325
324
Cfr. NOTARO M., op. cit., p. 487: «La norma precisa che la prima categoria di opere
corrisponde alla categoria “programma per elaboratore” regolata dalle disposizioni della Legge n.
518 del 29 dicembre 1992 [...] ed è esclusivamente con riferimento a questa che può applicarsi
l’eccezione di non apporre il contrassegno Siae optando, i produttori e/o i distributori, per la
dichiarazione identificativa in luogo del bollino. L’altra categoria di opere, per la quale sussiste
inderogabilmente l’obbligo del contrassegno ai sensi del comma 1 [dell’art. 181 bis], corrisponde
invece alla categoria dei videogiochi e delle opere audiovisive integrate con uno o più softwares
di gestione».
Se di dovesse ammettere l’applicabilità dell’articolo anche ai videogiochi si configurerebbero poi
particolari problemi di attuazione pratica. Cfr. FRIGANI A. e GANDIN R., op. cit., p. 728: «Non si
tiene […] conto del fatto che l’opera multimediale è strutturata in forma di ipertesto
(elettronico). […]. La formulazione della norma […] non consente di stabilire criteri sulla base dei
quali poter operare l’accertamento, in esatti termini percentuali, di brani o parti di opere «non
realizzate espressamente per il programma per elaboratore», a prescindere da qualunque
questione concernente l’omogeneità dei termini da comparare e, soprattutto, a prescindere dal
fatto che vi è la possibilità, per il fruitore, di accedere al contenuto dell’opera multimediale e
addirittura di modificarlo sulla base delle proprie scelte ed esigenze».
325
La dottrina ipotizzava tuttavia che, ai sensi del terzo comma dell’art. 181-bis, potessero
considerarsi esenti dall’obbligo di vidimazione le cc. d.d. demo di videogame: «Il riferimento
esplicito alla “quantità” dell’opera contenuta nel supporto induce a ritenere che nel caso di
videogiochi distribuiti in versione parziale (meno del 50% dell’intera opera), sia tuttavia concessa

157. 156
10. L’ipotesi di un regime ad hoc: una prospettiva de iure
condendo
Si è visto che il videogioco viene comunemente ricondotto alla categoria
(giuridica?) delle opere multimediali (v. supra, cap. II). Si è anche detto che tale
categoria, di elaborazione dottrinale, è stata messa a punto con lo scopo di
evidenziarne una serie di peculiarità, che ne giustificherebbero un trattamento
diverso da quello delle altre opere dell’ingegno. Pertanto, la dottrina che si è
occupa delle opere multimediali si pone generalmente un obiettivo: provare la
necessità di introdurre un regime ad hoc per le opere in questione326 oppure, di
converso, dimostrare che l’ordinamento attuale è in grado di regolare in maniera
soddisfacente anche i nuovi tipi di creazioni digitali.
Conviene ora brevemente ricordare quali sono gli aspetti che
militerebbero per un regime giuridico specialmente attagliato alle esigenze
dell’opera multimediale, che si vorrebbero comuni anche ai videogiochi.
Un primo gruppo di problemi è relativo alla caratteristica delle
multimedialità dell’opera. Si è visto che si tratta di questioni principalmente
legate all’acquisizione dei diritti gravanti sul gran numero di creazioni
preesistenti all’opera in sé (v. supra, cap. II, par. 3).327 Vi è poi la difficoltà creata
dai diritti morali degli autori delle varie opere riunite nel multimedia work, che
la facoltà di rendere alla Siae la dichiarazione sostitutiva del bollino di cui allo stesso comma 3,
ultimo cpv.
326
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 272: «The need to
introduce a separate category of copyright works to accommodate multimedia products is
dictated by the fact that multimedia products are “different” from existing copyright works».
V. anche LEE Y. H., op. cit., p. 873 che propone la codificazione di una nuova categoria di opera
dell’ingegno «capable of encompassing audiovisual outputs that are generated by a computer
program and incorporate the element of interactivity –a definition wide enough to include
graphic user interfaces and videogames as well as other types of multimedia».
327
Per fronteggiare gli elevati transaction costs, la dottrina propone l’introduzione di una licenza
obbligatoria gestita da un intermediario unico. Cfr. GHIDINI G., QUATTRONE M. F., op. cit., p. 11.

158. 157
andrebbero pertanto ridimensionati.328 Questi problemi, su cui può essere
eventualmente auspicabile un intervento legislativo, non sembrano però
riguardare da vicino il videogioco: come si è detto, infatti, i contenuti di un
videogame sono in gran parte creati appositamente per il gioco, analogamente a
quanto succede per un film.329
Un secondo gruppo di problemi è legato all’interattività dell’opera. Si
tratta innanzitutto delle questioni legate alla tutelabilità del software che
comanda l’interattività dell’opera. Si è visto tuttavia come il c.d. programma
gestionale possa ricevere una tutela soddisfacente in sede separata, e che tale
tutela non necessariamente debba interferire con la tutela dell’opera
complessivamente considerata (v. supra, cap. II, par. 3). Qualora, oltre al
software, siano poi presenti degli effetti audiovisivi degni di tutela le questioni si
complicano: tale problema tuttavia non è proprio dell’opera multimediale in
quanto tale ma è sostanzialmente caratteristico dei soli videogiochi.
Limitatamente all’opera videoludica, pertanto, si sono volute proporre alcune
soluzioni de iure condito, che ne avvicinano il regime a quello dell’opera
cinematografica (v. supra, passim).
Sempre relative all’interattività sono le questioni legate alle
manifestazioni di creatività derivata a cui è generalmente incoraggiato l’utente, il
quale ha la possibilità di rimaneggiare e modificare i vari contenuti dell’opera
multimediale.330 Questa difficoltà può presentarsi, è vero, anche nel mondo dei
328
Cfr. STAMATOUDI I., op. cit., p. 240 a proposito del diritto all’integrità dell’opera: «The right of
integrity should be waivable in particular cases that must be narrowly construed and in relation
to existing works only».
Peraltro la multimedialità dell’opera avrebbe ricadute anche sullo stesso regime dei diritti
economici: cfr., ibidem, p. 220, sulla necessità di delimitare con chiarezza il perimetro delle libere
utilizzazioni: «Extraction of a even a tiny part of a multimedia work might constitute extraction o
a whole work attracting copyright on its own merits and whose place in the multimedia product
might be of significant value».
329
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 232, che evidenzia sotto
questo aspetto la distanza fra opera multimediali “classiche” e opera cinematografiche: «After
completion the authors of the contributions can once again exercise their moral rights. Yet in the
case of multimedia products, the final version is bound to include a modified version of the
original contributions by reason of the nature of the product. This is so to a much larger extent
than in relation to films».
330
Cfr. BARCAROLI M., op. cit., p. 191, sub nota 36 n. 3: «[Q]uando vengano utilizzati metodi
interattivi per la creazione dell’opera […] questi pregiudicano la “limpidezza” del titolo attributivo

159. 158
videogiochi, ma in misura certamente minore, data la natura prevalentemente
ludica e/o narrativa di questo genere di creazioni (v. infra, cap. V, par. 2). Non
sembra in ogni caso che questo particolare nucleo di problemi possa in sé
giustificare una positivizzazione giuridica dell’opera multimediale. Per quel che
riguarda i videogiochi, ci si interrogherà piuttosto sui problemi posti dalla tutela
del c.d. gameplay (v. infra, cap. IV, par. 1) e delle prestazioni di gioco (v. infra,
cap. IV., par. 2.2) Questo problema tuttavia non sembra comune alle opere
multimediali nel loro insieme, ma precipuo alle creazioni aventi un carattere
ludico e competitivo, e cioè -in buona sostanza- ai videogiochi.
Un terzo gruppo di problemi è legato alla natura digitale dell’opera
multimediale. Si tratta in particolare delle questioni attinenti alla facilità di
riproduzione e di distribuzione che da tale natura discendono. A parere di chi
scrive, tuttavia, si tratta di problemi che coinvolgono tutte le opere in formato
digitale e che quindi chiamerebbero il legislatore ad una riforma di più ampio
respiro, trasversale all’intero settore del diritto d’autore.331
Un ultimo gruppo di problemi sembra legato alla natura industriale del
“prodotto multimediale”. Certa dottrina suggerisce in particolare che sarebbe
opportuno ridurre la durata della protezione, in ragione del carattere effimero
delle creazioni di questo genere, velocemente sorpassate da altri prodotti più
efficienti ed aggiornati.332 In relazione al videogioco, simili considerazioni non
della tutela, mettendo in discussione i concetti tradizionali di “creatività”, di “paternità”. La
confusione prospettata deriva dalla difficoltà di poter delineare una chiara linea di confine tra la
figura dell’utente e quella del creatore».
331
Cfr. GAUDRAT PH., Notion d’œuvre, in JurisClasseur PLA, fasc. 1134, 95. – Œuvre Multimédia:
«Quant au format numérique, il n’y a aucune raison qu’il ait plus d’incidence sur la nature de
l’œuvre que le format analogique…»
332
Cfr. STAMATOUDI I., Copyright and Multimedia Products, op. cit., p. 248: «[M]ultimedia
products are in general driven and initiated by the market and industry, just as computer
programs and databases are. They are created primarily by or on behalf of companies. It follows
that in reality the primary aim of multimedia products is to be marketed and to recoup the
investment put into their creation. The marketing of these products takes place immediately
therefore, and the investment is either recouped or lost within a short period of time, on most
occasions not even as long as the life of the author. The rapid progress of technology, the
updating of the information and the fashion of the market renders any multimedia product
outdated in a very short period of time. The creators and exploiters of these types of works and
their investment and creation decisions are in the main indifferent to the prospect of copyright
protection in the long term. […] Long-term copyright protection does not influence their

160. 159
sembrano difendibili: i personaggi, il gameplay e la sceneggiatura di un gioco
possono in effetti mantenere invariata la loro attrattività attraverso i decenni,333
o tuttalpiù richiedere un semplice ammodernamento grafico.334 E pur vero che il
fenomeno del c.d. abandonware non è sconosciuto al mondo videoludico;335 tale
problema, tuttavia, sembra doversi ricollegare al più ampio dibattito
sull’eccessiva durata del diritto d’autore generalmente considerato.
In conclusione, e senza pronunciarsi sul futuro dell’opera multimediale
come categoria giuridica, non sembra che l’opera videoludica in quanto tale
richieda un modello di tutela tagliato su misura. Piuttosto, si potrebbero
auspicare dei chiarimenti legislativi in relazione al diritto comune d’autore, e in
particolare una migliore regolamentazione delle opere in collaborazione.336 Per
quel che riguarda il videogioco più da vicino, non sarebbe poi malaccetta
un’interpretazione autentica di alcuni delicati profili, per i quali il parallelo con
decisions and is therefore rapidly becoming an unnecessary restriction on competition which
cannot be justified».
333
Come ignorare, ad esempio, la forza evocativa di un personaggio come Super Mario, capace di
far riandare generazioni di trentenni alle ore passate sul platform di Nintendo?
Sul punto v. le dichiarazioni disponibili sul sito web della stessa Nintendo
(http://www.nintendo.com/corp/legal.jsp#emergence, URL consultato l’8 novembre 2014):
«Nintendo is famous for bringing back to life its popular characters for its newer systems, for
example, Mario and Donkey Kong have enjoyed their adventures on all Nintendo platforms, going
from coin-op machines to our latest hardware platforms. As a copyright owner, and creator of
such famous characters, only Nintendo has the right to benefit from such valuable assets».
Non è un caso che, nel gergo del settore, si parli di retrogaming per indicare la passione per i
videogiochi d’antan. Cfr. FARRAND B., Emulation is the Most Sincere Form of Flattery: Retro
Videogames, Rom Distribution and Copyright. SSRN, 2012. Disponibile a:
http://ssrn.com/abstract=2018883
334
Remake, re-release, HD/enhanced edition sono all’ordine del giorno nel campo dei
videogiochi.
335
Da questo punto di vista, la dottrina ha sottolineato l’importanza di permettere la c.d.
emulazione delle vecchie consolle e la conversione (e cioè la riproduzione) dei giochi in formato
ROM. Sul punto v. FARRAND B., op. cit., passim; GUTTENBRUNNER, M., BECKER, C., RAUBER, A.,
KEHRBERG, C. Keeping the Game Alive: Evaluating Strategies for the Preservation of Console
Video Games. International Journal of Digital Curation, 2010; DEAN LORD IV J., Would You Like to
Play Again? Saving classic videogames from virtual extinction through statutory licensing.
Southwestern University Law Review, 2006, vol. 35, p. 405.
336
Queste d’altronde le conclusioni di una deputata francese in un recente rapporto
commissionatole dal governo d’oltralpe. Cfr. MARTIN-LALANDE P. Mission parlementaire sur le
régime juridique du jeu vidéo en droit d’auteur, 30 maggio-30 novembre 2011, p. 42: «Les
pouvoirs publics et les partenaires doivent, tout à la fois, renoncer à créer un statut juridique
propre au jeu vidéo et reconnaître la nécessité d'aménager le cadre du droit d'auteur existant
pour répondre à certaines de ses spécificités».

161. 160
l’opera cinematografica è particolarmente laborioso: si pensi ad esempio alla
determinazione degli autori del videogiochi.337
337
Ibidem, p. 33: «Les auteurs d’un jeu vidéo ne sont pas identifiables individuellement mais ils le
sont à l’aune des fonctions qu’ils occupent dans la création. Un système […] pourrait
certainement être mis au point, mais il devrait être basé sur des fonctions […] précises. Sinon, il
reste toujours la possibilité de procéder à une étude de fond ayant pour objet une analyse
comparative des différents processus de création d’un jeu vidéo. Malgré les nombreux aléas
évoqués, le résultat de l’analyse permettrait a priori de dégager les auteurs récurrents d’un jeu
vidéo, à l’instar, par exemple, des quatre auteurs qui ont été cités à plusieurs reprises par des
auditionnés : le lead game designer, le directeur artistique, le compositeur de la musique
spécialement réalisée pour le jeu vidéo et le scénariste, s’il existe».
Cfr. anche RAMOS A., Video Games: Computer Programs or Creative Works? in WIPO Magazine,
Agosto 2014, p. 25: «While it is extremely difficult to conceptualize an appropriate set of rules for
the legal treatment of video games, some initial thoughts include: […] It would […] favor a legal
presumption that all those who performed a particular function (whether creative or technical)
to create a game, are recognized as joint creators of the work as a whole. As in other industries,
royalty provisions should also be foreseen to ensure that creators can share in the commercial
success of a work».

162. 161
CAPITOLO IV
-
PROFILI CRITICI RELATIVI ALLA DETERMINAZIONE
DELL’OGGETTO E DEL CONTENUTO DELLA PROTEZIONE
DELL’OPERA VIDEOLUDICA INDIPENDENTI DAL SUO
INQUADRAMENTO
Sommario: §1. La distinzione fra la forma espressiva e il contenuto dell’opera. La non tutelabilità
del gioco in sé. §2. L’interattività e il contributo del giocatore. §2.1 La questione dei cc. dd. video
di gameplay. §2.2. Gli e-sport. §2.3. Il c.d. User Generated Content §2.4. Il modding, i fangame, i
machinima.
Si è visto come molti degli aspetti di difficoltà incontrati dall’interprete
nell’esame del fenomeno videoludico dipendano dall’inquadramento giuridico
che si voglia dare al videogioco, e cioè dalla categoria di opere a cui si decida di
ricondurlo.
Ciononostante, sembrano esistere altri profili critici, non
(completamente) dipendenti dall’inquadramento giuridico dei videogame: essi
attengono all’opera videoludica in sé, a prescindere quindi dalla qualificazione
giuridica che le venga concessa. Si tratta di questioni legate all’oggetto ed al
contenuto della protezione del diritto d’autore.
Legate all’oggetto del diritto d’autore sono le questioni attinenti alla
distinzione fra forma e contenuto dell’opera. Sono invece attinenti
all’estensione, al contenuto, di tale protezione alcuni problemi che derivano dalla
natura interattiva del videogioco e -più in generale- dalla facilità di rielaborazione
delle opere digitali che è stata permessa dalle nuove tecnologie.

163. 162
1. La distinzione fra la forma espressiva e il contenuto
dell’opera. La non tutelabilità del gioco in sé
Uno dei principi cardine del diritto d’autore come disciplina si ricollega
alla distinzione fra la forma dell’opera dell’ingegno e il suo contenuto. In base a
tale principio, solo la forma dell’opera è proteggibile ai sensi della Legge sul
diritto d’autore, mentre il contenuto resta privo di tutela. In questo capitolo ci si
interrogherà sulla possibilità di applicare questa fondamentale distinctio
normativa all’opera videoludica e si analizzeranno le difficoltà che possono
emergere da tale applicazione.
Conviene cominciare col ricordare che, sebbene tale principio non sia
direttamente enunciato dalla legislatore italiano, secondo l’accordo TRIPs «la
protezione del diritto d’autore copre le espressioni e non le idee, i procedimenti,
i metodi di funzionamento o i concetti matematici in quanto tali».338 Anche la
dottrina e la giurisprudenza italiane sono pertanto concordi nel sostenere che le
informazioni, i fatti, le idee e le teorie alla base di una creazione non meritano
protezione nella loro astrattezza, ma –al contrario- devono restare nel pubblico
dominio, liberamente utilizzabili e modificabili dall’attività creativa della
generalità dei consociati.
Si può poi ricordare che la distinzione fra forma e contenuto dell’opera
non è di applicazione rigida ma conosce importanti temperamenti che ne
mostrano i limiti, in particolar modo con riferimento a determinati tipi di opere.
Si pensi segnatamente all’opera letteraria: tutelato non è solo il testo così come
letteralmente redatto, ma anche la trama e i personaggi come percepiti dal
lettore dell’opera. Si parla, a tal proposito, di tutelabilità non solo della forma
esterna dell’opera dell’ingegno (e cioè, ad esempio, dell’esatta stesura di un
libro) ma anche della forma interna: quest’ultima viene definita –rimanendo
338
Art. 9, n. 2 dell’Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,
Marrakesh, 15 aprile 1994

164. 163
sull’esempio dell’opera letteraria- come l’«organizzazione del discorso, [la]
sequenza e scelta degli argomenti e dei punti di vista».339
Per quel che riguarda i videogiochi, si pone però un’ulteriore difficoltà
nell’applicazione di tale distinzione. In effetti, il principio di non protezione del
contenuto di un’opera e delle idee astratte viene correntemente declinato nel
divieto di protezione degli «schemi di gioco» in quanto tali.340 Tali modelli e
sistemi di gioco sono considerati non proteggibili nella loro astrattezza: tutelabile
ne è solo la concreta realizzazione. Si pensi ad esempio ad un gioco di società:
sarà eventualmente proteggibile solo l’aspetto visivo e materiale del prodotto
finito (la plancia, le carte, le pedine, etc); non anche le regole del gioco. Anche
per quel che riguarda i videogiochi, si è già citato il decreto della Pretura di
Padova (v. supra, cap. I, par. 1) che, in un’epoca in cui gli effetti audiovisivi
videoludici erano oltremodo scarni e simbolici, riteneva che la tutela del
339
AUTERI P., op. cit., p. 553.
Per l’elaborazione dei concetti di forma interna e forma esterna v. KOHLER J., Urberrecht
anSchrifwerken un Verlagsrecht, Enke, Stuttgart, 1907
340
La giurisprudenza italiana, ad esempio, ha storicamente negato la protezione agli schemi di
giochi enigmistici. Cfr. Corte d’appello di Milano, sez. I civ., 17 febbraio 1934; Tribunale di Milano,
27 giugno 1968, in Dir. Aut. 1969, p. 251; Corte d’Appello di Milano, 26 novembre 1974, in Dir.
Aut. 1974 p. 449. V. anche FOA I., Giochi enigmistici e diritto d’autore, in Mon. Trib., 1946, p. 130.
Il principio di non tutelabilità dei giochi è profondamente radicato anche in altri sistemi giuridici.
Cfr. in particolare, per quel che riguarda il diritto statunitense, la Factsheet on copyright
registration of games del U.S. Copyright Office (http://www.copyright.gov/fls/fl108.html, URL
consultato l’8 novembre 2014): «Copyright does not protect the idea for a game, its name or
title, or the method or methods for playing it. Nor does copyright protect any idea, system,
method, device, or trademark material involved in developing, merchandising, or playing a game.
Once a game has been made public, nothing in the copyright law prevents others from
developing another game based on similar principles. Copyright protects only the particular
manner of an author’s expression in literary, artistic, or musical form».
V. anche le conclusioni del lavoro di BOYDEN, B. E., Games and Other Uncopyrightable Systems, in
George Mason Law Review, 2011, vol. 18 p. 479: «The deep roots of the rule against the
copyrightability of games have important consequences not just for games, but for all systems.
For games, in particular video games, it means that any simple analogy between games and other
media should be rejected. Even video games, despite being comprised of software, audiovisual
elements, plots, graphics, and characters, nevertheless have an uncopyrightable core: the actual
play of the game. For systems, the rule against the copyrightability of games demonstrates why
systems are generally uncopyrightable and why that term has special significance. The term is not
merely a synonym for “idea,” or “process.” Systems are shells into which users pour meaning.
While they may contain expression themselves, that expression is there merely to facilitate the
meaning added by the user. Copyright properly excludes them».
Analogo principio esiste peraltro anche nel diritto dei brevetti. Cfr. l’art. 52 c. 2 let. c)
dell’European Patent Convention, che esclude la brevettabilità di «piani, principi e metodi […] per
giochi».

165. 164
videogame si sarebbe risolta nella tutela del suo «schema di gioco» e che, per
questo motivo, la creazione videoludica non fosse meritevole di protezione.
Ora, il videogioco presenta per definizione una componente ludica. Tale
componente si sostanzia in un insieme di regole, di limiti strutturali (perché
imposti dal software di gioco) alla libertà di (inter)azione del giocatore. Nel
linguaggio del settore, questi elementi ludici vengono comunemente designati
con il termine di gameplay.341 E’ evidente come, in regola generale, il valore di un
videogioco dipenda in buona parte dal suo gameplay: non a caso si è già visto
come il c.d. game designer, che si occupa della messa a punto delle regole e
dinamiche di gioco, ricopra un ruolo centrale nel processo di sviluppo di un
videogame.
Conseguenza della non tutelabilità degli schemi e sistemi di gioco è il
pullulare di un gran numero di videogiochi che, copiando le meccaniche di gioco
al cuore di altre opere, si limitano a modificarne l’aspetto grafico e sonoro
(oltreché, beninteso, quello della sceneggiatura e della trama, quando presente).
Si tratta di giochi solo parzialmente diversi, in cui lo scheletro ludico resta
sostanzialmente lo stesso: il gergo videoludico li etichetta come clone game.342
Quello dei clone game è un fenomeno non nuovo al mondo dei
videogiochi che, anzi, ne ha accompagnato la crescita fin dalla comparsa dei
primi giochi arcade. Ciò era con ogni evidenza dovuto alle limitate potenzialità
341
Cfr. LEE Y. H., op. cit., p. 866: «Gameplay is, in short, the combination of game mechanics,
rules, goals, obstacles, rewards and penalties used in a particular videogame, which is made
manifest through the audiovisual displays generated when the player interacts with the game».
Il termine gameplay ci sembra in realtà avere due accezioni: una seconda accezione (impropria,
ma diffusa nella pratica) è quella che designa non la c.d. giocabilità ma il risultato audiovisivo che
regole di gioco e motore grafico permettono al giocatore di “percepire”, nel corso della sua
personale interazione con il gioco. A tale accezione ci si riferirà nel prossimo capitolo, quando si
parlerà dei cc.dd. video di gameplay.
342
Il clone game di un gioco di biliardo è stato ad esempio giudicato come lecito dalla Court of
Appeal d’Inghilterra e Galles in Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd & Ors (CA), EWCA
Civ 219, 14 marzo 2007: «If protection for such general ideas as are relied on here were
conferred by the law, copyright would become an instrument of oppression rather than the
incentive for creation which it is intended to be. Protection would have moved to cover works
merely inspired by others, to ideas themselves».
V. su questa decisione SILVER I. e LEE PH., Protecting your rights – Copyright in Computer Games:
Nova production Ltd v Mazooma Games. EIPR, 2007, p. 255: «it will be very difficult for computer
games companies to argue that the format (i.e. characteristic features) of their games is
protected by copyright».

166. 165
grafiche dei primi computer: gli sviluppatori dovevano all’epoca puntare molto di
più sull’elemento ludico che su quello visivo, sonoro, etc.
Recentemente il problema sembra aver avuto un’esplosione con la
diffusione delle applicazioni videoludiche per smartphone e supporti analoghi.343
Considerati i limiti tecnologici di simili supporti, i giochi in versione app –se
comparati con i giochi per altre piattaforme- sono piuttosto modesti dal punto di
vista grafico. Per compensare a questa carenza grafica, l’elemento di gameplay la
fa dunque da padrone.344 Si capisce pertanto come la comparsa di clone game
preoccupi oggi in modo particolare gli sviluppatori di giochi compatibili con
sistemi operativi per dispositivi mobili (Android, iOS e simili).345 Si tratta peraltro
di giochi la cui popolarità non smette di crescere, grazie a canali di distribuzione
come l’App Store che permettono una risposta sempre più pronta degli
sviluppatori ai trend del mercato.346
Alcuni casi di clone game recentemente risolti dalle corti statunitensi
sembrano tuttavia placare i timori di cui si è appena detto. In essi non si discute
della violazione del copyright sul programma di gioco, da considerarsi quindi
originale, ma solo dell’imitazione del gioco in sé.
343
Cfr. PARKIN S., Clone Wars: is plagiarism killing creativity in the games industry? The Guardian,
23 dicembre 2011, disponibile a:
http://www.theguardian.com/technology/gamesblog/2011/dec/21/clone-wars-games-industry-
plagiarism, URL consultato l’8 novembre 2014
344
I giochi per cellulari sfruttano un gameplay semplice ed accattivante e sono generalmente
rivolti a un bacino più ampio di utenti: per questo si parla anche di casual game.
Per quanto riguarda invece i videogiochi sviluppati per piattaforme più potenti, certa dottrina
evidenzia che i dubbi sulla tutelabilità del gameplay porterebbero i gli editori di videogiochi a
trascurarne l’aspetto ludico. Cfr. LEE Y. H., op. cit., p. 868: «[T]here is evidence to suggest that
many major developers may be prioritising other aspects of videogames – such as graphics and
sounds- at the expense of innovative gameplay. This is underscored by the push for increasingly
photo-realistic and detailed gaming environments, particularly in fist-person shooters, and the
emerging trend of major developers contracting with well-known film and television actors to
provide voice-acting for their videogames. A related phenomenon is the tendency of major
developers to stick to the tried and true by opting, more often than not, to create sequel after
sequel for a successful videogame series rather than investing in a completely new project».
345
Le vittime dei plagi sono spesso piccolo team di sviluppo, che non dedicano mai a più di uno o
due progetti videoludici contemporaneamente. Per questi piccoli sviluppatori il calo delle vendite
dovuto a un clone più economico può risultare fatale.
346
LEE Y. H., op. cit., p. 866.

167. 166
Un primo caso porta su un’imitazione del famoso gioco Tetris.347 Per
ammissione dello stesso convenuto, il clone game in questione riprende regole e
meccaniche di gioco del famoso videogame russo. Il convenuto sostiene tuttavia
che il gameplay costituisca una semplice idea e che, in quanto tale, non possa
essere coperta dal copyright. A loro volta, l’espressione formale del gameplay e
l’apparenza del gioco seguono un percorso obbligato (e quindi non originale)
poiché sono necessari per la realizzazione dell’idea: non sarebbe possibile
proteggerle senza proteggere allo stesso tempo l’idea sottostante.348 E ‘ vero che
il clone game in questione ha lo stesso «look and feel» dell’originale, ma ciò è
inevitabile se si vogliono riprendere le stesse regole di gioco.
Nell’affare in questione, il giudice ritiene che il convenuto avrebbe potuto
“clonare” l’idea di gioco con espressioni differenti e che, in specie, il gioco sia
troppo simile a Tetris nell’aspetto complessivo, in particolare per quel che
riguarda l’aspetto dei mattoncini rotanti che caratterizzano il celebre gioco.349
347
Tetris Holding, LLC and the Tetris Company, LLC v Xio Interactive, LLC, USDC D New Jersey, 30
Maggio 2012
348
Nel diritto statunitense è la c.d. Merger doctrine a prevedere l’esclusione del copyright in
situazioni del genere.
349
Il passo in questione cosi recita «[A]lmost all expressive elements of a game are related in
some way to the rules and functions of game play. Tetris Holding is as entitled to copyright
protection for the way in which it chooses to express game rules or game play as one would be to
the way in which one chooses to express an idea».
Il giudice si propone quindi di delimitare il perimetro dell’idea alla base di Tetris: «Tetris is a
puzzle game where a user manipulates pieces composed of square blocks, each made into a
different geometric shape, that fall from the top of the game board to the bottom where the
pieces accumulate. The user is given a new piece after the current one reaches the bottom of the
available game space. While a piece is falling, the user rotates it in order to fit it in with the
accumulated pieces. The object of the puzzle is to fill all spaces along a horizontal line. If that is
accomplished, the line is erased, points are earned, and more of the game board is available for
play. But if the pieces accumulate and reach the top of the screen, then the game is over. These
then are the general, abstract ideas underlying Tetris and cannot be protected by copyright nor
can expressive elements that are inseparable from them».
Di conseguenza, molti degli elementi ripresi dal clone game sono esclusi dalla protezione: «In
addition to the design and movement of the playing pieces […] (including the use of bright colors,
the individually delineated squares within the pieces, and the downward, lateral, and rotating
movement), I find the following elements are also protected expression and further support a
finding of infringement: the dimensions of the playing field, the display of “garbage” lines, the
appearance of “ghost” or shadow pieces, the display of the next piece to fall, the change in color
of the pieces when they lock with the accumulated pieces, and the appearance of squares
automatically filling in the game board when the game is over. None of these elements are part
of the idea (or the rules or the functionality) of Tetris, but rather are means of expressing those
ideas.

168. 167
Alla lettura della sentenza, sembra chiaro che poco importa se per modificare
l’aspetto del videogame il convenuto avrebbe dovuto modificarne almeno in
parte il gameplay (e quindi l’idea, il contenuto, del gioco stesso): quel che conta
ai fini della valutazione resta l’«overall look and feel».350
Una seconda vicenda giudiziaria –conclusasi con un accordo di
transazione- ha invece coinvolto la società 6Waves, editrice del gioco Yeti Town,
a sua volta clone del gioco Triple Town (edito dalla Spry Fox).351 Anche in questo
caso il giudice riconosce che la grande somiglianza fra i gameplay dei due giochi è
suscettibile di comportare una violazione del copyright. Non fa ostacolo al
ragionamento del giudice il fatto che l’aspetto audiovisivo, le ambientazioni e i
personaggi dei due videogame siano estremamente differenti. Al contrario, il
giudice americano paragona i meccanismi di gioco alla trama di un film: non
bastano dei cambiamenti “di facciata” (e cioè di quella che, come si è visto, viene
chiamata forma esterna) per mettere il “clonatore” al riparo da eventuali azioni
in giustizia. Se il gameplay del gioco resta le stesso nei suoi minimi dettagli, allora
vi sarà contraffazione.352
350
Cfr. ROSATI E. US District Court explains the idea/expression dichotomy in videogames.
Commento a Tetris Holding, LLC and the Tetris Company, LLC v Xio Interactive, LLC, USDC D New
Jersey, 30 Maggio 2012, in Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2012, Vol. 7, N. 10, p.
713: «what seemed decisive to the actual finding of infringement were the striking similarities in
the overall look and feel of the two games, as they would appear to a layman, rather than sole
reliance on the idea/ expression dichotomy and its related doctrines».
351
Spry Fox LLC v. Lolapps, Inc., 2:12-cv-00147-RAJ (W.D. Wash. Sept. 18, 2012)
352
Alcuni passi significativi cosi’ recitano: «[T]he court concludes that the idea underlying Triple
Town is that of a hierarchical matching game, one in which players create objects that are higher
in the hierarchy by matching three objects that are lower in the hierarchy. Frustrating the
player’s efforts are antagonist objects; aiding the player are objects that destroy unwanted or ill-
placed objects. Spry Fox’s copyright gives it no monopoly over this idea. 6Waves (or anyone else)
is free to create a video game based on the same idea. Spry Fox expressed the idea underlying
Triple Town in its own way. It chose an object hierarchy that progresses from grass to bushes to
trees to houses and beyond. It chose a bear as the antagonist object and a “bot” as the object
with the power to destroy others. It chose its own visual depiction of each of those objects. It
placed all of those objects on a field of play that resembles a field or meadow. These are
protectable expressive elements. In a literary work like a novel or screenplay, the “measurable,
objective elements that constitute [its] expression” include the “plot, theme, dialogue, mood,
setting, pace, characters, and sequence of events . . . .” […]. A video game, much like a screenplay
expressed in a film, also has elements of plot, theme, dialogue, mood, setting, pace, and
character. Spry Fox took the idea underlying Triple Town and expressed it with its own
characters, its own setting, and more. These objective elements of expression are within the
scope of Spry Fox’s copyright […]. Having determined which of the elements of Triple Town are
protectable, Spry Fox’s allegations are more than adequate to illustrate plausibly the objectively

169. 168
Alla luce di questa (povera) giurisprudenza, si vogliono abbozzare alcune
conclusioni. Le decisioni citate sembrano mettere in discussione il principio di
non tutelabilità dei giochi; e ciò per rispondere alla necessità di tutelare nuovi
tipi di prodotti come i videogiochi (e, in specie, i giochi per smartphone). In
effetti, questa giurisprudenza pare suggerire che non sempre le regole e le
dinamiche di un gioco sono da considerarsi idee: quando queste raggiungono un
determinato livello di dettaglio, sono tutelate insieme alla forma che ne è
espressione.353
Il gameplay sarebbe allora tutelabile come una sorta di forma
interna del videogioco. Ma, se è vero che le regole e le dinamiche di un gioco
possono essere molto dettagliate, è anche vero che cambiarne una minima parte
può modificare l’intera l’esperienza di gioco.
In ultima analisi, quel che rileva ai fini della valutazione di una eventuale
contraffazione non è tanto l’aspetto del gioco, quanto il suo «overall look and
feel». Ora, è chiaro che tale look and feel può dipendere in gran parte proprio
dall’elemento di gameplay. Per evitare di incorrere in una contraffazione,
sembra allora necessario evitare di riprendere nella loro totalità gli elementi di
gameplay di un gioco; non solo, quindi, limitarsi a non copiarne gli effetti
audiovisivi.
Tutto ciò può sembrare in qualche misura eretico agli occhi del giurista
più tradizionalista: immaginando ad esempio che il gioco degli scacchi venisse
creato oggi, sarebbe illecito non solo copiare l’aspetto dei vari pezzi del gioco,
similar expression embodied in Yeti Town. The object hierarchy is similar. Progressing from grass
to bush to tree to hut is similar to progressing from sapling to tree to tent to cabin. Perhaps more
importantly, the object hierarchy coupled with the depiction of the field of play comprise a
setting and theme that is similar to Triple Town’s. A snowfield is not so different from a meadow,
bears and yetis are both wild creatures, and the construction of a “plain” is not plausibly similar
to the construction of a “patch,” at least as the two games depict those terms. […]. Put another
way, a writer who appropriates the plot of Gone with the Wind cannot avoid copyright
infringement by naming its male protagonist “Brett Cutler” and making him an Alaskan gold
miner instead of a southern gentleman».
Il giudice aggiunge poi che i due giochi hanno anche lo stesso «total concept and feel», facendo
applicazione del c.d. intrinsic test cosi come elaborato dal case law statunitense.
353
Cfr. LEE Y. H., op. cit., p. 869 : «Requiring that the gameplay of a videogame be developed and
elaborated at the same level of detail in order to be eligible for copyright protection should
adequately adress the objection that such protection would be tantamount to conferring a
monopoly over ideas».

170. 169
ma anche riprenderne fedelmente le regole. Volendo dare una definizione
dell’idea sottostante al gioco degli scacchi, questa coinciderebbe con un gioco di
guerra che vede contrapposti due eserciti e in cui ogni pedina può spostarsi solo
su certe caselle del tabellone di gioco. Come appena detto, però, è chiaro che un
pedone che muove lateralmente rivoluzionerebbe non solo la forma del gioco,
ma anche il suo stesso contenuto astratto.
Sembra prematuro poter dire se questa evoluzione in quiescenza del
diritto d’autore sia un bene o un male.354 Nello stesso modo, non è dato sapere
se essa sia destinata ad affascinare anche i giudici di civil law.
2. L’interattività e il contributo del giocatore
Per quel che riguarda la portata della protezione dell’opera videoludica,
pare rivoluzionario il ruolo ricoperto da un particolare fattore, prima sconosciuto
al mondo del diritto d’autore: si tratta dell’interattività dell’opera. Il giocatore,
per definizione, ha un ruolo (inter)attivo: l’opera non è concepita dal suo autore
per essere fruita passivamente da un pubblico ma, al contrario, è affidato al
pubblico stesso il compito di perfezionare l’opera con la sua partecipazione.355
354
Sul valore sociale dei clone game si può leggere utilmente l’articolo di VAN DONGEN J., Why
Indies Should Complain Less About Clones, Kotaku, 5 giungo 2014. Disponibile a:
http://kotaku.com/why-indies-should-complain-less-about-clones-1572149149, URL consultato
l’11 novembre 2014; tenendo a mente che ai fini del nostro discorso sono considerati clone game
in senso stretto solo gli «art replacer» e i «mild changer», non anche gli «asset ripper».
355
Cfr. BOYDEN B. E., op. cit., p. 476: «There is expression in games, music, and plays, and all
three media communicate that expression to their intended audiences. The difference between
the three, however, is the connection between the expression that is contained, or “fixed” in the
work and the intellectual experience of the audience. Music and plays encode and transmit a
protected aesthetic or intellectual experience from author to audience. Games, however, do not
transmit the game-playing experience; they merely create the conditions for it to occur. The
game-playing experience arises out of the interaction between the players and the game. […]. In
other words, while the fixed expression in sheet music and scripts for plays “contains” the music
or the play, the fixed expression in a game— the rules, the board, etc.—allows too much
flexibility to actually “contain” any particular instance of a game This is true even though sheet
music, scripts, and other works allow considerable flexibility in performance, as should be
apparent to anyone who has ever seen different productions of Hamlet or compared Leonard
Bernstein’s dirge-like version of “Lacrimosa” from Mozart’s “Requiem” to the faster pacing of
other versions. […] [T]he aesthetic or intellectual experience in each instance is substantially
similar; Bernstein’s “Lacrimosa” is still “Lacrimosa,” and most listeners will identify it as such. The

171. 170
L’interattività dell’opera può avere un’influenza sotto diversi profili
giuridici. Si cercheranno di delineare qui (alcuni di) questi profili, tenendo a
mente che non si pretende di fornire una trattazione esaustiva del problema, le
cui dinamiche dipenderanno in buona dose dall’evoluzione tecnologica del
domani.
2.1. La questione dei cc. dd. video di gameplay
Come si è già accennato in chiusura del capitolo sulla portata dei diritti di
utilizzazione economica dell’opera videoludica (v. supra, cap. III, par. 3), il regime
del diritto di comunicazione al pubblico dell’opera videoludica può presentare
alcuni aspetti di difficoltà assenti nelle opere a fruizione tradizionale.
Innanzitutto, la dottrina straniera ha evidenziato che il regime
specificatamente previsto per i programmi per elaboratore non prevede
espressamente un diritto di comunicazione. Da tale silenzio normativo, questa
dottrina ne deduce che non sarebbe previsto un simile diritto in relazione ai
software: ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Ne conseguirebbe che, allorché il
videogioco sia ridotto alla sua dimensione di programma, resterebbero lecite le
diffusioni del suo contenuto audiovisivo.356
Ad avviso di chi scrive, sembra che si faccia una certa confusione: la
comunicazione del software, oltre ad essere ben possibile, 357 resterebbe
comunque una prerogativa esclusiva del titolare dei diritti in virtù
dell’applicazione del diritto d’autore generale. Quello degli effetti audiovisivi del
programma, estrapolati dal loro contesto interattivo, è invece un problema
diverso: per essi il regime specificamente previsto per i programmi per
reason is that the contributions of performers and audience members to the experience are
tightly constrained by the expression that is fixed in the work itself. A work of authorship conveys
specific information in a set pattern or sequence».
356
Cfr. SARDAIN F., op. cit., p. 316.
Cfr. anche HASSLER T., Œuvre multimédia : vers une qualification plus complexe, mais plus fine
que précédemment, in Revue Lamy Droit de l’Immatériel, 2009, n. 52, p. 102: «[L]a qualification
de logiciel […] fait l’impasse sur le droit de représentation (ce droit n’existe pas en matière de
logiciel) alors que l’effet visuel est le but même du jeu vidéo».
357
Si pensi alla messa a disposizione in un locale aperto al pubblico di computer su cui sono
installati software applicativi tutelati.

172. 171
elaboratore non pare in effetti sufficiente.358 E’ per questo motivo che la
qualificazione in termini di software va respinta e che in questo paragrafo ci si
pronuncerà –in principio- a favore della configurazione di un diritto di
comunicazione al pubblico anche per gli effetti audiovisivi dell’opera videoludica.
Questa tesi va d’altronde ancor più difesa quando si ritenga di ricalcare il
modello di tutela dell’opera videoludica su quello dell’opera cinematografica.
Quel che interessa qui sottolineare è che tali diffusioni hanno oggi un
rilievo concreto non indifferente. In effetti, la pratica di caricare video in cui un
utente gioca ad un determinato videogioco è assai comune su piattaforme come
YouTube e simili. Siti quali Twitch.tv permettono invece il c.d. live streaming, e
cioè la diffusione in tempo reale delle sessioni di gioco di determinati utenti.
Talvolta il giocatore si limita a mostrare gli effetti audiovisivi del gioco, effetti che
–nel gergo italiano del settore- vengono brevemente chiamati gameplay.359 Ma
più comunemente vi aggiunge una registrazione vocale, che commenta il suo
personale stile di gioco e il gameplay del videogame nel senso proprio del
temine.360 Non è raro che i commentatori in questione privilegino uno stile
accattivante e umoristico, ciò che ha permesso ad alcuni di loro di divenire delle
vere e proprie celebrità dell’internet.361 Con riferimento a questo fenomeno si
parla generalmente di video di gameplay, anche conosciuti come video di tipo
Let’s play nei paesi anglosassoni.
358
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha in effetti ritenuto, nella sentenza detta BSA che
l’interfaccia utente grafica non è una forma di espressione di un programma per elaboratore e
che pertanto non può godere della tutela conferita dalla direttiva 91/250/CEE. Cfr. CGUE,
Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany c. Ministerstvo kultury (C-406/10), 2
maggio 2012.
359
Come già sottolineato, tuttavia, in questa seconda accezione il termine di gameplay si riferisce
più ai meri effetti audiovisivi del gioco che alla giocabilità in senso stretto: quest’ultima infatti
non può essere percepita e fruita che giocando al videogame.
360
E’ possibile che –normalmente in un angolo del video di gameplay- sia presente anche un
video del giocatore che si riprende mentre commenta la sua attività di gioco.
361
Il più attivo e famoso è Felix Arvid Ulf Kjellberg, in arte PewDiePie, youtuber scandinavo che
gestisce il canale con più visite al mondo della popolare piattaforma. Su PewDiePie si è già spesa
qualche parola nella parte introduttiva del nostro elaborato e ad essa di rimanda.

173. 172
A questo punto la domanda fondamentale è: viene violato il diritto
d’autore sull’opera videoludica quando si caricano dei video di gameplay o si
gioca in streaming?362
Un problema liminare sembra relativo alla natura del diritto che verrebbe
eventualmente violato: diritto di riproduzione? diritto di comunicazione ad un
pubblico distante?
E’ innanzitutto questione di chiedersi se la fissazione in un file video dei
soli effetti audiovisivi di un’opera interattiva ne costituisca una riproduzione.363
Considerata la formulazione particolarmente ampia prevista oggi
dall’ordinamento europeo (su cui v. supra, cap. III, par. 3), che comprende anche
le riproduzioni parziali dell’opera, sembra doversi ritenere che si potrebbe
configurare –almeno potenzialmente- violazione del diritto di riproduzione.364
Costituisce poi una riproduzione l’attività di uploading sul sito che
permette l’accesso al video di gameplay.365 Tale affermazione di principio va
362
La questione è diventata d’attualità dopo alcune polemiche riguardo alla politica di
enforcement alcune società editrici di videogame.
Nel 2013 Nintendo ha ottenuto che venissero rimossi dal sito YouTube una serie di video di giochi
su cui deteneva i diritti e richiesto che le venissero attribuiti i profitti ottenuti tramite la c.d.
monetizzazione dei video in questione. In seguito alla feroce reazione della community di
videogiocatori, la società nipponica ha poi rapidamente fatto marcia indietro e adottato una
politica meno aggressiva.
Analogamente, il 18 ottobre 2013, la Activision è riuscita ad ottenere che il sito Twitch.tv
interrompesse lo streaming di un torneo di beneficienza del gioco Call of Duty: Black Ops II,
compromettendo così la possibilità di raccogliere fondi per un ospedale infantile.
Sempre nell’ottobre 2013, la Wild Game Studios ottiene che YouTube rimuova il video di
gameplay nel quale l’utente TotalBiscuit recensiva negativamente il gioco Day One: Garry’s
Incident. Anche in questo caso, a seguito delle proteste della community, la casa editrice ha
permesso il ripristino del video.
E’ pur vero che i titolari dei diritti sulle opere videoludiche concedono sempre più comunemente
(spesso via tweet!) il permesso di realizzare e caricare i video di tipo Let’s play. Per un elenco v.:
http://letsplaylist.wikia.com/wiki/%22Let%27s_Play%22-friendly_developers_Wiki.
363
Non si porrebbero problemi nel caso nel caso della copia del programma di gioco alla base
dell’interattività e degli effetti audiovisivi. Cfr. GUGLIELMETTI G., Riproduzione e riproduzione
temporanea, in AIDA, 2002, p. 15: «Sicuro è che costituisca riproduzione la memorizzazione
dell’opera o di altri materiali in forma digitale sul disco fisso di un computer o di altro
apparecchio di registrazione e lettura».
364
Ad analoga conclusione giunge, per il diritto statunitense, MEJIA S., op. cit., p. 7.
365
Cfr. GUGLIELMETTI G., Riproduzione e riproduzione temporanea, op. cit., p. 27: «Costituisce
[…] riproduzione il caricamento (uploading) dell’opera o di altro materiale protetto mediante
memorizzazione su server […] che serva a rendere l’opera o gli altri materiali pubblicamente
accessibili su internet, e a prescindere dal fatto che tale caricamento dia luogo anche a messa a

174. 173
però coordinata con la libera utilizzazione dell’art. 68-bis l.d.a., secondo il quale
«sono esentati dal diritto di riproduzione gli atti di riproduzione temporanea privi
di rilievo economico proprio che sono transitori o accessori e parte integrante ed
essenziale di un procedimento tecnologico, eseguiti all'unico scopo di consentire
la trasmissione in rete tra terzi con l'intervento di un intermediario».
Va invece respinta la tesi secondo cui costituirebbe una riproduzione la
mera attività di visualizzazione su uno schermo del video: si tratterà, come si sta
per dire, di comunicazione dell’opera.366 Sembra quindi da escludersi che le
trasmissioni in live streaming diano luogo a una qualche forma di riproduzione
dell’opera videoludica.367
Come detto poc’anzi, anche il diritto di comunicazione al pubblico,
previsto dall’art. 16 l.d.a. potrebbe essere violato.368 Sebbene l’articolo in
questione non parli espressamente di comunicazione anche parziale
dell’opera, 369 sembra fuori discussione che la comunicazione degli effetti
audiovisivi di un’opera videoludica rientri –in principio- fra i diritti esclusivi
sull’opera stessa:370 un video che riprende una statua sotto certe angolature
disposizione del pubblico dell’opera o degli altri materiali protetti, a sua volta riservata al titolare
del diritto di comunicazione al pubblico».
366
Ibidem, p. 25
367
In questo senso ROMANO R., Il diritto di riproduzione nel contesto della convergenza dei
media, in AIDA, 2010, p. 164.
368
L’art. 16 l.d.a. prevede infatti che «il diritto esclusivo di comunicazione al pubblico su filo o
senza filo dell'opera ha per oggetto l'impiego di uno dei mezzi di diffusione a distanza […] e […]
comprende altresì la messa disposizione del pubblico dell'opera in maniera che ciascuno possa
avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente».
Va in ogni caso precisato che l’«accesso all’opera» avverrebbe in modo indiretto, tramite
l’accesso ai soli effetti audiovisivi dell’opera. Sul significato da attribuire alla «messa a
disposizione del pubblico» v. RICOLFI M., Comunicazione al pubblico e distribuzione, in AIDA,
2002, p. 48; GUGLIELMETTI G., Il diritto di comunicazione e messa a disposizione del pubblico, in
AIDA, 2010,
369
Non ci sembra di dover rinvenire difficoltà interpretative quando l’opera videoludica sia
comunicata nella sua integralità, e cioè quando al pubblico sia non solo permesso di fruire degli
effetti audiovisivi del videogame ma anche di giocarvi. Negli Stati Uniti, la messa a disposizione
non autorizzata di un videogioco in un cybercafé è infatti stata giudicata come una violazione del
diritto esclusivo di public performance. Cfr. Valve Corp. v. Sierra Entertainment, Inc., 431 F. Supp.
2d 1091, W.D. Wash., 14 dicembre 2004.
370
Sembra doversi leggere come limitata ai programmi per elaboratore in senso stretto la già
citata decisione BSA della Corte di Giustizia dell’UE, secondo la quale: «qualora, nell’ambito della
radiodiffusione di un programma televisivo, sia visualizzata un’interfaccia utente grafica, i
telespettatori ricevono la comunicazione di detta interfaccia utente grafica solo in modo passivo,
senza possibilità di intervenire. Essi non possono utilizzare la funzione di tale interfaccia, che

175. 174
potrebbe costituire violazione dei diritti d’autore sull’opera scultorea senza che
vi sia “comunicazione” della statua nella sua integralità materiale.
Gli osservatori statunitensi ritengono tuttavia che i video di gameplay
potrebbero considerarsi un caso di fair use, in ragione del loro carattere
trasformativo e della non concorrenza economica con il videogioco stesso.371 In
effetti, quando non si tratti di video di critica (nel qual caso entrerebbe in gioco
la libertà di espressione), questo genere di video è ben lungi dal porsi in
competizione con il videogame del caso ma, al contrario, ha spesso un effetto
sponsorizzante.
Per quel che riguarda il diritto italiano, questi video dovrebbero
incasellarsi in una delle libere utilizzazioni, previste secondo la tecnica dell’elenco
chiuso dal nostro legislatore. In particolare, ad avviso di chi scrive, dovrebbe
ritenersi che tali video costituiscano una libera utilizzazione ai sensi dell’art. 70 c.
1 l.d.a., secondo il quale «il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di
parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso
di critica o di discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non
costituiscano concorrenza all'utilizzazione economica dell'opera».372
Applicare l’art. 70 ai video di gameplay richiederebbe però, almeno in
certi casi, notevoli contorsionismi interpretativi. Innanzitutto si presenterebbe il
problema della determinazione della “quantità” dell’opera riprodotta. Atteso che
consiste nel permettere l’interazione tra il programma per elaboratore e l’utente. Dato che, con
la radiodiffusione televisiva, l’interfaccia utente non è messa a disposizione del pubblico in modo
tale che gli individui che compongono quest’ultimo possano avere accesso all’elemento
essenziale che caratterizza l’interfaccia, vale a dire l’interazione con l’utente, non si tratta di una
comunicazione al pubblico dell’interfaccia utente grafica, ai sensi dell’art. 3, n. 1, della direttiva
2001/29».
371
Cfr. LASTOWKA G., All Your Nintendo Let's Plays Are Belong To Nintendo? Gamasutra, 17
maggio 2013. Disponibile a:
http://www.gamasutra.com/blogs/GregLastowka/20130517/192424/All_Your_Nintendo_Lets_Pl
ays_Are_Belong_To_Nintendo.php. URL consultato l’8 novembre 2014: «The performance of a
video game is something different than a clip from a movie. It could be argued that footage of
original and creative game play -- even extended footage of creative game play -- constitutes a
form of "transformative fair use" under copyright law. […] [I]f the aesthetic appeal of a Let's Play
video is perceived as fundamentally different than the appeal of the interactive game, fair use
might actually exist».
V. anche MEJIA S, op. cit., passim.
372
La soluzione proposta per i video di gameplay potrebbe peraltro trasporsi anche alle semplici
immagini che riproducono schermate di gioco (cc. dd. screenshot).

176. 175
gli elementi audiovisivi sono creati dal software ad ogni sessione di gioco, con
risultati paragonabili ma pur sempre diversi, le loro combinazioni possono dare
luogo a infinite sequenze di immagini in movimento. Come stabilire, allora, se
l’opera videoludica è stata riprodotta solo in (minima) parte?
L’art. 70 l.d.a. presenta poi una seconda barriera interpretativa: davvero il
c.d. playthrough di un videogioco può avere fini di «discussione»?373 Sarebbe
forse auspicabile un allargamento della disposizione in esame, che permetta
esplicitamente, ad esempio, anche le riproduzioni e comunicazioni al pubblico a
fini di recensione o di semplice informazione.
Ad avviso di chi scrive, una libera utilizzazione non solo permetterebbe di
giustificare situazioni largamente diffuse nella pratica, ma risponderebbe ad una
ratio ben precisa. In effetti, la peculiarità del videogioco sta nel suo elemento di
interattività: difficilmente la comunicazione dei semplici effetti audiovisivi può
sostituirsi all’esperienza di gioco ed entrare quindi in concorrenza con
l’utilizzazione economica del videogame.374 Tale comunicazione ricopre però un
fondamentale ruolo di informazione sull’aspetto del gioco, permettendo al
pubblico di avere una prima impressione sul videogioco che è oggetto del video
di gameplay.
Per di più -come si è già detto- l’elemento di interattività comporta per
definizione la necessità che sia l’utente a perfezionare l’opera. Non sembra allora
privo di logica sostenere che, nella misura in cui un giocatore sia autorizzato a
“completare” un’opera dell’ingegno, egli possa anche -in misura più o meno
ampia- disporre del suo contributo. Nella misura in cui il video (e segnatamente
il video commentato) sia poi sufficientemente creativo, esso potrebbe essere
tutelabile dal diritto d’autore. Nel prossimo paragrafo ci si chiederà se la mera
attività di gioco possa invece essere tutelabile.
373
E’ pur vero che l’art. 70 l.d.a. rappresenterebbe un caso di “limite” al diritto d’autore e come
tale sarebbe passibile di interpretazione analogica. Cfr. AUTERI, op. cit., p. 630
374
Cfr. MEJIA S., op. cit. p. 19: «there is an argument to be made […] that no amount of video
capturing or streaming can ever truly replicate the videogame experience. Unlike other
audiovisual media –i.e. television and movies- playing a videogame is much more that just the
sights and sounds the player sees».

177. 176
Ancora: se è pur vero che il giocatore si serve degli effetti audiovisivi del
gioco, è anche vero che –almeno per i giochi più elaborati- spesso il suo stile di
gioco non era prevedibile dagli sviluppatori ma, al contrario, va nel senso
opposto di quanto previsto dal game designer.375 Cio è particolarmente vero nel
caso in cui si sfruttino bug e glitch del programma di gioco per creare dei video di
gameplay dall’effetto comico.376
Da questo punto di vista può essere utile fare riferimento ad una
decisione statunitense che si è pronunciata sul un torneo pubblico di un gioco da
tavolo.377 Il giudice, con una pronuncia in certa misura sibillina, ha ritenuto che
non vi fosse violazione del diritto di public performance poiché «i giochi sono
fatti per essere giocati».378 Insomma, un gioco è fatto per essere giocato e ciò
implicherebbe una sorta di rinuncia implicita al diritto di comunicazione al
375
Cfr. BURK D. L., Electronic Gaming and the Ethics of Information Ownership, in International
Review of Information Ethics, 2012, vol. 4, p. 40: «Players may wish to take the game narrative or
experience outside the parameters desired and designed by the game publisher. Players may
wish to imbue the game scenario with new objects, new challenges, new choices. Players may
wish to link disparate games together, to move characters and narratives between competing
game environments, or to link stand-alone games together in multiplayer of the players’
choosing».
376
Cfr. BLAZESKI G., Analyzing the Video Gameplay Copyright Battles Occurring through
YouTube’s Content ID System. Law School Student Scholarship, paper 442, 2014., p. 19.
Disponibile a:
http://scholarship.shu.edu/student_scholarship/442. URL consultato il 9 novembre 2014:
«Gameplay becomes even less derivative if the gamer exploits bugs in the game coding; by
definition, a bug or glitch in the game is an unintended result and cannot be part of a game
developer’s intended expression».
Da questo punto di vista, sembrano emblematiche le dichiarazioni di un sedicente artista
performativo, che lamenta la rimozione dal sito Vimeo di un suo video di gameplay tratto dal
gioco Grand Theft Auto IV. Cfr. CORNBLATT M., Censura o critica? Arte performativa e fair use nei
territori virtuali, in BITTANTI M., LOWOOD H. (a cura di), Machinima! Teorie, pratiche, dialoghi,
Unicopli, 2013, p. 160: «Il mio uso dei videogame è paragonabile a quello di esploratore
impegnato in una particolare caccia al tesoro. Mi metto infatti alla ricerca di “buchi”, glitch bug
imperfezioni e malfunzionamenti del codice con lo scopo di sovvertire gli intenti dei progettisti
per fini di critica sociale e culturale. La mia critica non prevede modifiche al programma o al gioco
in quanto tale. Pur rispettando i limiti imposti dal game design originale, porto in primo piano le
contraddizioni della sfera digitale, contraddizioni che emergono nel momento in cui un soggetto
crea identità online e dà vita a rapporti sociali digitalmente mediati».
377
Allen v. Academic Games League of America, 89 F.3d 614 (9th Cir),12 luglio 1996.
378
«Whether privately in one's home or publicly in a park, it is understood that games are meant
to be “played”».

178. 177
pubblico della forma in cui il gioco in questione è espresso, sia essa la plancia di
un gioco di società o la una sequenza di effetti audiovisivi di un videogioco.379
Questa conclusione sembra tuttavia eccessiva in materia di videogiochi,
per i quali gli effetti audiovisivi costituiscono normalmente un asset centrale per
il titolare dei diritti. Sembra allora che il criterio della finalità, cosi come previsto
dall’art. 70 l.d.a. bene si presti al bilanciamento fra diritti esclusivi e libere
utilizzazioni. Uno sfruttamento puramente commerciale degli effetti videoludici -
quale la loro utilizzazione in uno spot pubblicitario- costituirebbe ad esempio
violazione del diritto d’autore.380
Il problema della trasmissione dei video gameplay diventa poi tanto più
delicato quanto più importante è la prestazione del giocatore nell’economia
complessiva del video stesso. E, come si sta per vedere, la prestazione del
giocatore è particolarmente rilevante nel caso dei c.c. d.d. e-sport.
2.2. Gli e-sport
Nell’epoca della digitalizzazione è inevitabile che l’homo ludens si dedichi
in maniera sempre maggiore a dei giochi che si svolgono in uno spazio virtuale.
Nello stesso modo, è nella natura delle cose che certi giocatori, più abili di altri, si
distinguano per le loro capacità e che la loro attività passi da uno stadio
puramente ludico ad uno stadio competitivo. Questo perché il videogioco -come
ogni altro gioco di abilità- ha una componente competitiva intrinseca all’opera.
Non sorprende allora che esistano competizioni di livello mondiale che
coinvolgono i migliori giocatori di determinati videogame. Con riferimento a
questo nuovo fenomeno, e cioè al gioco dei videogiochi a livello competitivo e
organizzato, si parla generalmente di e-sport o di sport elettronici (v. supra,
Introduzione, par. 2.2).
379
Questo aspetto verrà ripreso nel prossimo paragrafo, quando si analizzeranno i diritti sulle
prestazioni di gioco.
380
In Francia -prima dell’adozione della c.d. concezione unitaria del videogioco in termini di
programma per elaboratore- uno spot pubblicitario che riprendeva le sequenze di un videogioco
era stato considerato un atto di violazione del droit de représentation sul gioco. Cfr. Cour d’Appel
de Paris, 4ème ch., 22 settembre 1998, in JCP E, 1990, II, 15751, n. 3.

179. 178
La diffusione di internet su scala mondiale ha avuto un contributo
decisivo nell’aumento di popolarità di questo particolare genere di sport, che si
svolge per definizione in spazi virtuali e interconnessi.381 Ciò non toglie, però, che
annualmente siano organizzati dei tornei dal vivo che radunano un gran numero
di spettatori, desiderosi di assistere alla competizione innanzi ai loro beniamini in
carne ed ossa.382
Curiosamente, il fenomeno ha assunto in Corea del Sud dimensioni
altrove sconosciute: al sud della penisola coreana esistono canali televisivi
dedicati interamente alla trasmissione di tornei videoludici;383 i c.c. d.d. pro
gamer possono raggiungere uno status di celebrità paragonabile a quello dei
campioni degli sport tradizionali e essere sponsorizzati da grandi società;384
l’associazione dei videogiocatori sudcoreani è un organismo paraistituzionale
organizzato e mantenuto con l’approvazione del governo; 385 la marina e
l’aeronautica militare coreane sponsorizzano entrambe le loro proprie squadre di
e-sport.386
Quanto agli aspetti giuridicamente rilevanti degli e-sport, è necessario
interrogarsi dapprima sul rapporto intercorrente fra titolare dei diritti sul
videogioco e videogiocatore e, in seguito, sull’eventuale proteggibilità della
performance e-sportiva.
Analogamente a quanto già detto per i video di gameplay che non
abbiano alcuna finalità di critica o discussione ai sensi dell’art. 70 l.d.a. (ma, si è
visto, si dovrebbe aggiungere anche la finalità di informazione), la semplice
prestazione di gioco, anche quando questa si svolga a livelli professionistici,
dovrebbe considerarsi un’attività che fa uso di materiale protetto: come visto,
381
BURK D. L. Owning E-Sports: Proprietary Rights in Professional Computer Gaming, in University
of Pennsylvania Law Review, 2013, vol. 16 p. 1540.
382
Ibidem, p. 1541
383
TAYLOR T. L., Raising the Stakes: E-sports and the professionalization of computer gaming, in
MIT Press, 2012, p. 26.
384
Ibidem, p. 161.
385
Ibidem.
386
Ibidem, p. 25.

180. 179
sarebbe pertanto necessaria l’autorizzazione dell’editore videoludico per poterne
fare diffusione.387
Tenendo a mente che «i giochi sono fatti per essere giocati», la soluzione
può forse sembrare ingiusta.388 Difficilmente però, alla luce del diritto positivo, si
potrebbe giungere ad una conclusione differente, salvo ritenere che in caso di
competizioni (video)ludiche operi una sorta di esaurimento generalizzato del
diritto di comunicazione al pubblico.389
Per quanto concerne la protezione della prestazione del giocatore,
bisogna innanzitutto puntualizzare che essa non è apprezzabile dal pubblico se
non attraverso la visione degli effetti audiovisivi prodotti dal videogioco in
risposta agli input del giocatore. Ciò non toglie che ci si debba chiedere se tale
prestazione possa costituire un’opera dell’ingegno autonomamente proteggibile.
La risposta sembra essere negativa: l’elemento competitivo sembra sufficiente
ad escludere la creatività necessaria perché si possa parlare di opera
387
Attualmente, ad esempio, la Blizzard vieta la diffusione televisiva dei tornei che utilizzano i
videogiochi su cui detiene i diritti e ne vieta la stessa organizzazione quando i premi superino una
certa soglia. Cfr. il Tournament Guidelines Document pubblicato il 6 giugno 2013. Disponibile a:
https://bnetcmsus-a.akamaihd.net/cms/gallery/4RL7ZGLM5EF21374101567640.pdf, URL
consultato l’11 novembre 2014.
388
Cfr. ROTHMAN J., E‐Sports as a Prism for the Role of Evolving Technology in Intellectual
Property, in University of Pennsylvania Law Review Online, 2013, Vol. 161, p. 326: «Property
community-building leisure activities and sports competitions were among the traditional bases
for permitting public use of real property owned by others. Such activities were deemed to merit
an exception to private property laws on the ground that they facilitated the ability of
communities to come together. E-sports is about such communal uses of video games. Taylor’s
study reveals that one of the central features of e-sports is a desire to connect to others. In the
context of IP, such communal activities and competitions should be in the heartland of uses that
are given extra latitude and protection».
389
BURK D. L., Owning E-Sports, op. cit., p 1549, parla di un consenso implicito: « Game
publishers are certainly aware at some level that professional gamers may be using their
products as platforms for competitive play, but the kind of relationships these publishers may
have with regular, nonprofessional players—such as subscriptions, or even click-through end-
user license agreements (EULAs)—are less likely to be present in the professional context. If the
game developer is in contact with anyone, it is likely to be the league or tournament organizers
who vet and prepare games for competition. In that context, implied permission to use the game
materials for competitive play, leading to the generation of an authorized derivative work, seems
to me the more plausible analysis». Anche ad adottare questa tesi, il consenso sembra limitato
all’uso del videogioco e non alla ridiffusione delle sue immagini; e –secondo l’opinione del
professore americano- resterebbe comunque necessaria una qualche partecipazione del titolare
dei diritti all’organizzazione della competizione perché di consenso implicito si possa parlare.

181. 180
dell’ingegno.390 Ora, se tale elemento è per definizione presente in qualche
misura in ogni videogioco, esso è massimamente presente in quei videogiochi
per i quali più propriamente si può parlare di e-sport. Questi videogiochi, infatti,
danno spazio all’abilità del giocatore, e non alla sua creatività (sui giochi
“creativi” vedi invece il paragrafo seguente).
Una conclusione analoga è d’altronde stata tradizionalmente raggiunta
anche con riferimento agli sport organizzati più tradizionali.391 Nessuno nega,
insomma, che un goal possa essere “bello”, che questo avvenga in una partita di
calcio reale o in una partita virtuale. Quello che si rifiuta è semplicemente il
riconoscimento, in capo a chi il goal lo ha realizzato, di un elemento di
intenzionalità creativa tale da permettere una tutela dell’azione sportiva con lo
strumento del diritto d’autore.
Per contro, in relazione agli sport elettronici, si potrebbe esplorare
l’ipotesi del riconoscimento, in capo al giocatore, del diritto connesso degli
interpreti ed esecutori ex art. 80 e ss. l.d.a. In effetti, la Legge sul diritto d’autore
descrive in modo piuttosto ampio i soggetti titolari del diritto connesso in
questione: «Si considerano artisti interpreti ed artisti esecutori […] le […] persone
che rappresentano […] o eseguono in qualunque modo opere dell'ingegno, siano
390
Ma v., contra, in un’ottica di common law, ibidem, p. 1568: «Expression, rather than intent, is
the proper metric for copyrightability. Authorship in copyright requires original expression. The
first requirement is that the expression originates with the putative author. There should be little
question that the conduct and movements of athletic event participants originate with those
participants—they may be repetitions of past movements or strategies, adapted to a new and
changing situation, but they are certainly selected, sequenced, and executed by the players. No
two athletic games are ever played exactly the same way, and there is no proclivity to try to
reproduce the exact occurrences of previous games. This is copyright originality».
Cfr. anche BLAZESKI G., op. cit., p. 19: «Many games, but not all, grant the player complete
control over camera angles and provide recording and playback options in game. If player choices
about character actions are not sufficient alone for copyright eligibility, perhaps the addition of
creative camera work will rise to the threshold of copyrightability».
391
Cfr., per una decisione recente, Tribunale di Milano, 20 marzo 2010, Sky Italia c. TvGratis e
Telecom Italia, in AIDA, 2010, p. 1382.
Analoga soluzione è stata raggiunta a livello comunitario. Cfr. CGUE, Football Association Premier
League Ltd e altri c. QC Leisure e altri (C-403/08), 4 ottobre 2011: «[G]li incontri sportivi non
possono essere considerati quali creazioni intellettuali qualificabili come opere ai sensi della
direttiva sul diritto d’autore. Ciò vale, in particolare, per gli incontri di calcio, i quali sono
disciplinati dalle regole del gioco, che non lasciano margine per la libertà creativa ai sensi del
diritto d’autore.»

182. 181
esse tutelate o di dominio pubblico».392 Non sorprende quindi che la dottrina
straniera abbia proposto di qualificare il videogiocatore come l’esecutore di quel
peculiare tipo di opera dell’ingegno che è il videogioco.393
Resta da chiedersi se possa applicarsi ai tornei e-sportivi il diritto
connesso sulle manifestazioni sportive regolato dal d. Lgs. n. 9/2008. Senza
addentrarci nelle questioni relative alla titolarità e al contenuto del diritto,
conviene chiedersi se gli e-sport rientrino nella nozione di «evento» ai sensi del
decreto in questione. L’art. 2 c. 1 del decreto lo definisce come «l'evento
sportivo costituito da una gara singola, disputata da due soggetti in competizione
tra loro secondo modalità e durata stabilite dai regolamenti sportivi, organizzata
di norma dal soggetto che ha la disponibilità dell'impianto sportivo e delle aree
riservate e con la partecipazione dell'altro soggetto in qualità di ospite, destinata
alla fruizione del pubblico». Non sembra questa la sede per chiedersi se i
videogiochi possano costituire uno sport nel senso comune del termine.394 Ci si
limiterà a osservare che la ratio della norma, legata alla retribuzione
dell’investimento dell’organizzatore dell’evento, non ne esclude un’applicazione
anche agli eventi dalla genesi più recente come i tornei videoludici.
Di primo acchito, tale diritto potrebbe sembrare superfluo, una volta
appurato che l’editore videoludico mantiene i diritti di riproduzione e di
comunicazione degli effetti audiovisivi del gioco anche quando questi siano stati
prodotti grazie all’intervento di un giocatore e-sportivo. L’organizzatore
392
Il testo riprende quello dell’art. 3 lett. a) della Convenzione internazionale sulla protezione
degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di
radiodiffusione, firmata a Roma il 26 ottobre 1961.
393
Cfr. BURK D. L., Owning E-Sports, op. cit., p. 1576: «The [Beijing] treaty [on Audiovisual
Performances] defines performers as “actors, singers, musicians, dancers, and other persons who
act, sing, deliver, declaim, play in, interpret, or otherwise perform literary or artistic works or
expressions of folklore.” Even if e-sports competitors are not conventional actors, they should, at
a minimum, fit into the category of “other persons” who “perform literary or artistic works.”
Here e-sports departs from physical sports. Whereas many of the sports players […] are probably
not performing a literary or artistic work in the course of competition, e-sports players are
unquestionably generating such a work; indeed, they can only play by generating a literary or
artistic work».
394
Hanno recentemente fatto discutere le affermazioni di John Skipper, presidente del canale
sportivo nordamericano ESPN, a proposito di un torneo videoludico trasmesso sulla sua rete: «It’s
not a sport — it’s a competition. Chess is a competition. Checkers is a competition. Mostly, I’m
interested in doing real sports».

183. 182
dell’evento che comporti una qualche comunicazione al pubblico degli effetti
audiovisivi del gioco dovrebbe quindi acquisire il diritto di utilizzare gli effetti
prodotti in occasione dell’evento stesso. Ciononostante, quando la competizione
si svolga in un luogo che raduna fisicamente i vari giocatori, il diritto connesso
ritroverebbe una sua utilità: sarebbero compresi nel diritto non solo gli effetti
prodotti dal videogioco, ma anche le riprese dei giocatori stessi, del salone dove
è organizzato il torneo, degli spettatori, delle premiazioni, etc. Sempre in base
all’art. 2 c. del D.lgs. n. 9/2008, infatti, l’evento su cui si stabiliscono i diritti
audiovisivi è comprensivo «degli accadimenti di contorno che si verificano
nell'area tecnica, nel campo di destinazione, negli spazi circostanti il campo di
gioco e all'interno del recinto di gioco dell'impianto sportivo, come definiti dai
regolamenti sportivi».
2.3. Il c.d. User Generated Content
Si vuole accennare ora ad un problema che deve in realtà considerarsi
trasversale all’intero diritto d’autore, se non a quello della proprietà
intellettuale.395 Si tratta dell’avvento del c.d. User Generated Content (o UGC in
breve).
Per UGC si intende quell’insieme di materiali creati dai soggetti
tradizionalmente visti come «consumatori di cultura», e non come «produttori di
cultura».396 Di UGC si è iniziato a parlare con una certa frequenza intorno al
2005, al momento della nascita del c.d. web 2.0. Il web 2.0 ha infatti lasciato
spazio ad una interazione sempre più grande fra siti web e utenti. L’internauta è
divenuto non più utente finale ma a sua volta creatore. Questo fenomeno crea
oggi notevoli problemi dal punto di vista del diritto d’autore, ancora modellato
395
Basta pensare ai notevoli problemi (che saranno) posti dalle stampanti 3D anche rispetto al
diritto dei brevetti…
396
HALBERT D., Mass Culture and the Culture of the Masses: A Manifesto for User-Generated
Rights, in Vanderbilt Journal of Entertaiment & Technology Law, 2009, Vol. 11, Issue 4, p. 924.

184. 183
su uno schema verticale di produzione, che vede l’opera come un prodotto finito
destinato alla platea degli utenti-consumatori.397
Orbene: i videogiochi, come ogni creazione interattiva, hanno una
particolarità rispetto agli altri tipi di opere dell’ingegno. Essi possono infatti
incoraggiare l’utente a fare prova di una sua propria creatività, fornendogli gli
strumenti per dare vita ad una sua personale realizzazione. Si badi bene, però:
questa caratteristica non è comune a tutti i videogiochi ma, al contrario, è
presente soltanto in alcuni di essi. Questi giochi non rappresentano che la
minoranza dei prodotti videoludici presenti sul mercato.398 In altre parole, i
problemi relativi all’UGC sono comuni a tutte le opere multimediali e, sebbene
non si manifestino in maniera statisticamente preponderante per quel che
riguarda i videogiochi, sono suscettibili di presentarsi anche nel settore
videoludico.
Il videogioco lascia, in regola generale, una scelta limitata al giocatore:
per raggiungere il suo obiettivo egli avrà un numero finito di opzioni, prevedibili
dallo sviluppatore nelle loro grandi linee. Sono però presenti in misura sempre
più rilevante dei giochi che lasciano agli utenti uno spazio di azione e di creatività
molto ampio, ed è in relazione ad essi che si può davvero parlare di UGC.399 Si
397
Ibidem, p. 930: « [A]s the tools for re-skilling creative people emerge, the industrial model of
creativity will falter. Consumers with access to technology become creators in a more
democratically accessible world. From the perspective of the culture industry, consumers
become thieves, but instead of luddites destroying the machinery of their oppression, these
actors are taking over the technologies of production and turning them toward their own
personal uses».
398
Cfr. LASTOWKA G., Copyright Law and Video Games, op. cit., p. 26: « Some video games, past
and present, have been designed to allow players to create and save a variety of in-game works:
e.g., avatars, narratives, in-game objects, new environments, and animation sequences. An early
example is the 1983 game, Pinball Construction Set, authored by Bill Budge, which, as the title
suggests, allowed players to build virtual pinball tables with flippers, bumpers, spinners, magnets,
lanes, gates, etc. More recent examples include games like Spore, Little Big Planet, and
Minecraft, all of which provide players with sophisticated authorship tools».
399
Cfr., in relazione ai giochi di ruolo online (cc. d.d. Massively Multiplayer Online Role-Playing
Game o MMORPG), REUVENI E., Authorship in the Age of the Conducer, in Copyright Society of
the USA, 2007, vol. 54, Issue 218, p. 1816: «With traditional computer games, developers were
entirely responsible for the game’s creative content. Coders created the software infrastructure;
visual artists conceived of the game’s graphical environment; story designers put together the
basic plots lines and characters. Once all these elements were assembled into a finished product
and sold to consumers, developers maintained no ongoing oversight of the consumers’ use of the
game. The game possessed finite utility; like any book or film, the game came to an end, its

185. 184
pensi, ad esempio, ai cc. dd. sandbox game, che lasciano all’utente la libertà di
non perseguire nessun obiettivo: la scelta sull’an e sul quantum dell’elemento
ludico-competitivo resta quindi a disposizione del giocatore stesso, che può
limitarsi a costruire scenarî e mondi virtuali, sperimentando schemi di gioco
creati da lui stesso o condivisi da altri giocatori tramite caricamento sui server di
gioco.400 La dottrina statunitense si è invece soffermata sulla fase di creazione e
di personalizzazione del c.d. avatar nei giochi di ruolo, e in particolare nei giochi
online a più giocatori (cc. dd. Massively Multiplayer Online game o MMO):
quando questa lasci al giocatore un ampio margine di creatività, l’avatar potrà
considerarsi a tutti gli effetti un altro esempio di UGC.401
Va fatta un’altra precisione: si è voluto qui differenziare lo UGC in senso
stretto dalla prestazione di gioco (sulla quale v. il paragrafo precedente). Nel caso
della prestazione di gioco, in effetti, non è dato rinvenire un elemento creativo
che ne permetta una potenziale tutela del diritto d’autore. Di converso, nel caso
dell’UGC l’elemento creativo è presente per definizione: si è scelto di parlare di
UCG soltanto per quei giochi progettati proprio per lasciare spazio
all’individualità del giocatore.402 Ora, quel che si vuole qui rimarcare è che tale
distinzione non sarà sempre facile, a tal punto che certa dottrina statunitense
replay value negligible. In contrast, developers only produce a MMORG’s skeleton, creating the
story and graphics that serve as the backdrop for the game. To fill the vast empty spaces with
creative content, developers rely on and encourage players to create new material by way of the
gaming software that the developers integrate into the game space. Players spend thousands of
hours developing their characters and creating virtual chattel. A new architectural structure
appears because of player efforts; a distinct literary character emerges from a player’s creative
decisions; a virtual poet pens a literary work entirely in the game space. The interplay between
developer and player-based creation is fluid with the actions and creations of one affecting the
creative responses of the other. This collaborative cycle yields new and evolving plot elements,
in-game events, buildings, social groups, and economic structures that neither the developer nor
the player can realistically claim sole creative ownership over».
400
Il gioco più popolare è lo svedese Minecraft, recentemente venduto alla Microsoft –insieme
alla casa sviluppatrice Majong - per 2,5 miliardi di dollari. Un altro famoso titolo è Garry’s Mod,
pubblicato dalla Valve.
401
Per avatar si intende l’alter ego virtuale del videogioco, in particolare nel suo aspetto
esteriore. La dottrina si è occupata degli avatar in special modo con riguardo ai videogiochi cc.
dd. MMORPG. Cfr. OCHOA T. T. Who Owns an Avatar? Copyright, Creativity, and Virtual Worlds,
in Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law, 2012, vol. 14, p. 958.
402
Cfr. LATOWSKA G., Copyright Law and Video Games, op. cit., p. 26: «There seems to be no
reason that players cannot qualify under copyright law as authors when they use robust creative
tools provided by video games».

186. 185
propone di applicare lo stesso regime a prestazione di gioco e UGC in senso
stretto, adottando una postura particolarmente liberale con riguardo alla
tutelabilità degli prestazioni in questione.403 In effetti, i videogiochi moderni
tendono a lasciare una libertà sempre maggiore al giocatore, che potrà ad
esempio raggiungere un obiettivo nei modi più vari, imprevedibili dagli stessi
autori del gioco. Davvero non si potrebbe rinvenire una certa creatività in una
data prestazione di gioco, anche quando questa sia volta a raggiungere un
obiettivo predeterminato?
In ogni caso, conviene dire fin da subito che i rapporti fra titolari dei diritti
sul videogioco e autori di UGC saranno di norma regolati per via contrattuale; e
spesso in senso favorevole al publisher, la parte forte del legame negoziale.404 Ad
avviso di chi scrive, questo aspetto è di per se capace di sollevare alcune
obiezioni. Quando il gioco sia stato disegnato ab inizio secondo un’architettura di
outsourcing della creatività, potrebbe non sembrare equo permettere all’editore
di trarre profitto dai contributi creativi dei giocatori.405
403
Cfr. OCHOA T. T., op. cit., p. 982: «[T]o the extent that the program provides a sufficiently high
degree of freedom of movement, the “behavior” of the avatar should be considered to be the
sole product of the creative imagination of the user, rather than “derivative” of the program that
enables that movement».
404
LATOWSKA G. User-Generated Content & Virtual Worlds, in Vanderbilt Journal of
Entertainment and Technology Law, 2008, p. 913.
Cfr. anche REUVENI E., op. cit., p. 1827.
Si cita comunemente una clausola dell’End User Licence Agreement del popolarissimo MMORPG
World of Warcraf, edito dall’americana Bizzard (versione del 23 novembre 2012, disponibile a:
http://eu.blizzard.com/it-it/company/legal/wow_tou.html; URL consultato il 15 novembre 2014):
«Ogni titolo, diritto di proprietà e diritto di proprietà intellettuale in e su World of Warcraft
(compresi, a mero titolo esemplificativo, gli Account degli utenti, i titoli, il codice informatico, i
temi, gli oggetti, i personaggi, i nomi dei personaggi, le storie, i dialoghi, gli slogan, i luoghi, i
bozzetti, la grafica, le animazioni, i suoni, le composizioni musicali, gli effetti audio-visivi, i metodi
operativi, i diritti morali, ogni relativa documentazione, le "applet" incorporate in World of
Warcraft, le trascrizioni delle stanze di chat, le informazioni dei profili dei personaggi, le
registrazioni delle partite giocate a World of Warcraft e i software dei server e dei client di World
of Warcraft) sono di proprietà di Blizzard Entertainment o dei suoi concessori di licenza».
405
Cfr. CASTRONOVA E., The Right to Play, in N.Y. Law School Law Review, 2004, vol. 49, n. 1, p.
196, che porta agli estremi il ragionamento paragonando il mondo virtuale di un MMO ad un club
privato: «If Jones and Smith and Miller get together in the club and write a poem using the club’s
stationery, and then sell it on the street corner outside for $10,000, on what grounds can the
club enjoin against that practice and even claim ownership of the poem? […] [T]hese are the
things that EULAs try to do».

187. 186
Ciononostante, è pur vero che il c.d. End User Licence Agreement non è
necessariamente presente. Inoltre il vincolo contrattuale può avere difetti tali da
inficiarne la validità e, in ogni caso, non può estendersi ai quei diritti dei quali
l’autore stesso non può disporre.406 Quid iuris in tal caso?
La dottrina straniera, la sola che – a nostra conoscenza- si sia per ora
occupata approfonditamente del problema, suggerisce che l’UGC videoludico
possa qualificarsi in termini di banca dati contenente un insieme di opere e
materiali. Ciò si spiega con una constatazione: il giocatore non è davvero un
creatore solitario poiché si limita a scegliere fra una serie di opzioni, che gli sono
pur sempre fornite dal gioco. Ciò non toglie, tuttavia, che la scelta e selezione dei
materiali da parte dell’utente possa essere anche altamente creativa.407 Nel
diritto italiano, la banca dati creativa dovrebbe allora tutelarsi come un’opera
collettiva sulla quale il giocatore sarebbe titolare del diritto d’autore.
Questa tesi non sembra a nostro avviso difendibile, almeno per quel che
riguarda l’ordinamento italiano. I materiali scelti dal giocatore, quand’anche
meritino una tutela iniziale, una volta assemblati hanno per definizione un
significato individuale nullo. Essi si confondono nella creazione del giocatore e
perdendo così ogni distinguibilità ed accessibilità individuale: non si potrebbe
pertanto parlare di diritto sui generis sulla banca dati ex art. 102-bis l.d.a. né, a
406
Cfr. OCHOA T. T., op. cit., p. 965: « There are several reasons, however, why reliance on a
EULA provides an unsatisfactory answer to the question of copyright ownership. First, in some
instances the user may not have agreed to the EULA. Second, even if a EULA exists and the user
clicked “I Agree” when presented with the EULA, that EULA may be unenforceable. A court might
hold a EULA invalid because it is unconscionable [or] because it otherwise violates public policy
[…]. Third, there are certain attributes of authorship and/or ownership that cannot be assigned
by a contract. […].Fourth, reliance on a EULA is intellectually unsatisfying and logically backwards.
To analyze a question of ownership, one should start with the default position by asking who
owns what in the absence of an agreement to the contrary. Only after default ownership is
determined does one reach the issues of whether the default ownership has been altered by
contract, and if so, whether that contract is valid and enforceable».
407
Ibidem, p. 985: «“A ‘compilation’ results from a process of selecting, bringing together,
organizing, and arranging previously existing material of all kinds, regardless of whether the
individual items in the material have been or ever could have been subject to copyright”. To the
extent that the character-creation engine operates by offering the user a menu of choices, rather
than a free-standing paint program, the avatar could be deemed to be a selection and
arrangement of preexisting components. In such a case, the author is the person who made the
selection and arrangement (the user); and because the selection and arrangement was made
lawfully, the user may claim copyright in the result».

188. 187
fortiori, di opera collettiva ex art. 3 l.d.a. Quelli forniti dal videogame non sono
altro che strumenti che permettono all’utente di dare sfogo alla sua creatività.
Ma si tratta pur sempre di creatività derivata, perché inquadrata dall’architettura
di quel particolare tipo di opera dell’ingegno che è il videogioco. Il giocatore fa,
per definizione, uso degli elementi audiovisivi tutelati del videogame per
realizzare la sua creazione. A parere più chi scrive, in relazione all’UGC, sarebbe
pertanto più opportuno parlare di opera derivata dall’opera videoludica nel suo
complesso.408
Questa conclusione lascia aperto un problema di fondo: anche quando
l’EULA resti muto sul punto, il giocatore avrebbe bisogno dell’autorizzazione
dell’editore del videogioco per poter sfruttare la sua creazione. Ciò può sembrare
paradossale nella misura in cui, lo si ricorderà, i videogiochi in questione si
caratterizzano per essere contenitori vuoti, che invogliano il giocatore a riempire
il gioco stesso con la sua creatività. Per fare una metafora appartenente al
mondo analogico, sarebbe un po’ come se la LEGO impedisse ai consumatori di
utilizzare economicamente le costruzioni realizzate con i famosi mattoncini.409
D’altro canto, è pur vero che l’editore deve mantenere qualche diritto
anche sulle creazioni derivate, proprio perché sono queste stesse creazioni che
riempiono la “scatola” videoludica. In particolare, devono essere mantenuti quei
diritti che -avendo particolare riguardo ai MMO- permettono il buon
408
Cfr. art. 4 l.d.a.: «Senza pregiudizio dei diritti esistenti sull'opera originaria, sono altresì
protette le elaborazioni di carattere creativo dell'opera stessa, quali le traduzioni in altra lingua,
le trasformazioni da una in altra forma letteraria od artistica, le modificazioni ed aggiunte che
costituiscono un rifacimento sostanziale dell'opera originaria, gli adattamenti, le riduzioni, i
compendi, le variazioni non costituenti opera originale».
409
Cfr. OCHOA T. T., op. cit., p. 975: «At some point, a computer program may provide such a
wide range of choices to the user that the resulting product can no longer be considered the sole
product of the creative authorship of the programmer, but must be considered to be the product
(at least in part) of the user’s creative authorship of the user. After all, a word-processing
program is copyrightable, but that does not mean that the programmer owns the copyright in
any literary works that are written using that program. A paint program is copyrightable, but that
does not mean that the programmer owns the copyright in any pictures that are created using
that paint program. Instead, in such cases the copyright properly belongs to the person who used
the program as a tool to create a literary or pictorial work. By analogy, the computer program
that controls a MMORPG can be viewed as a tool provided to the user, which he or she then uses
to create a copyrightable work».

189. 188
funzionamento del gioco stesso.410 Ed è anche vero che una frammentazione dei
diritti in capo a tutti i giocatori porrebbe notevoli costi di transazione in caso di
uno sfruttamento centralizzato delle loro creazioni.411 Ritenere di trasferire
semplicemente ogni diritto all’utente sarebbe tanto problematico quanto
propendere per una concentrazione delle esclusive in capo al publisher.
Anche a ipotizzare poi una sorta di cessione implicita dei diritti sull’UGC a
favore dei giocatori, resta il problema appena evocato: in pratica, saranno gli
editori videoludici a farsi attribuire i diritti per via contrattuale. Certo, è pur vero
che –proprio al fine di incoraggiare la creatività derivata o comunque di evitare
“appropriazioni indebite”- certe software house videoludiche hanno redatto i
contratti di utilizzazione finale in termini più favorevoli all’utente.412 Ciò non
toglie, però, che sia sempre il redattore del contratto ad avere l’ultima parola,
potendo eventualmente decidere di appropriarsi dei frutti del lavoro altrui.
Ci si sente allora di concordare con chi sostiene che il profondo
cambiamento dovuto alle nuove tecnologie -che permettono all’utente di non
essere più un utente finale ma di partecipare alla creazione stessa- abbia reso
l’attuale modello giuridico almeno in parte anacronistico413 oltreché difficilmente
410
Cfr. REUVENI E. op. cit., p. 1837: «Even without the EULA, developers likely need some form of
licensing regime, explicit or implicit, that permits them to manage the virtual world even if that
means impinging upon players’ intellectual property rights».
411
Cfr., ibidem: «If each player retains copyright over his contribution, however minute or
insignificant, to the virtual world, too many horizontal rights will exist. This is the paradigm case
of the anticommons problem. The cost to developers in terms of money and time of coordinating
hundreds of cross-cutting intellectual property rights would be immense».
412
Cfr. ibidem, p. 1840: «Second Life’s EULA requires users to agree to a perpetual, irrevocable,
non-exclusive, royalty-free license that grants the developers the right to use player-created
content in media services, to delete player content within the game space, to make copies of
player content as necessary for the management of the game space, and to use the content
within the game space, regardless of any real-world patent rights players might secure. In short,
Second Life’s developers maintain control of the game environment, while users retain rights
over their contributions in the real world».
V. anche la particolare “clausola” dell’EULA di Minecraft: «If you make any content available on
or through our Game, you must give us permission to use, copy, modify and adapt that content.
This permission must be irrevocable, and you must also let us permit other people to use, copy,
modify and adapt your content. If you don‘t want to give us this permission, do not make content
available on or through our Game. Please think carefully before you make any content available,
because it will be made public and might even be used by other people in a way you don‘t like».
413
Cfr. HALBERT D., op. cit., passim.

190. 189
inquadrabile con le categoria giuridiche tradizionali.414 Per risolvere questi
problemi, sempre più attuali, la dottrina statunitense ha già avanzato concrete
proposte di revisione legislativa.415 In ogni caso, come più volte ripetuto, si tratta
di problemi che non sono specifici ai videogiochi, ma di cui i videogiochi non
sono che una (importante) manifestazione.
2.4. Il modding, i fangame, i machinima
Abbiamo visto che lo UGC deve considerarsi, de iure condito, un’opera
derivata. Si vogliono ora brevemente ricordare alcuni fenomeni -ampiamente
diffusi nell’universo videoludico- che sembrano, anch’essi, doversi a fortiori
ricondurre alla categoria delle opere derivate.
Si tratta innanzitutto del c.d. modding. Tale attività consiste nel
modificare videogiochi presenti sul mercato e sfruttati commercialmente dai loro
editori: i videogiochi così modificati sono comunemente chiamati mod (da non
confondersi con i mod chip per console proprietarie, su cui v. infra, cap. V, par.
414
Cfr. anche OCHOA T. T., op. cit., p. 991: «the Copyright Acts lacks the tools necessary to
adequately resolve the types of collaborative authorship problems that are likely to arise from
the interactive entertainment of the twenty-first century. […] [I]t is worth thinking about how
these problems should be resolved, so that the next revision can provide a model that protects
the interests of players and game providers alike».
415
Cfr. REUVENI E., op. cit., p. 1848: «[T]he Copyright Act might […] explicitly recognize a type of
“collaborative virtual work.” This category could be defined as follows:
A “collaborative virtual work” is:
(a) Any type of pervasive work to which multiple parties contribute original expression on an
ongoing basis
(i) A “pervasive work” is a work existing in a persistent and adaptable medium, such as, but
not limited to, the Internet or programming code, and accessible to those seeking to
contribute to it
(b) The entity that provides the instrumentalities that individuals use to contribute original
expression to the collaborative virtual work will be deemed the owner of the copyright in the
collaborative virtual work. This entity is known as the “developer.”
(c) Notwithstanding Part b, each individual contributor will retain copyright in his original
contribution so long as that contribution satisfies the requirements of originality and fixation.
Each individual may exercise the rights articulated in Section 106 of this act as affect his
copyrightable contribution existing separately from the collaborative virtual work. However, the
copyright is co-owned by the developer.
(i) For purposes of this subsection, the rights and obligations attendant to such co-ownership
are the same as those of joint-authors of a joint work, as defined in Section 101 of this title.
(d) Notwithstanding Part c, an individual who retains copyright in his contribution to the
collaborative virtual work may act as though he were the sole owner of the copyright where the
individual uses the copyrighted work for personal, non-commercial purposes, in contexts other
than the collaborative virtual work».

191. 190
1).416 Anche la diffusione dei mod è aumentata esponenzialmente con il
diffondersi della condivisione online e dei videogiochi multiplayer in rete.417
I mod sono generalmente il risultato del lavoro di uno o più “utenti finali’,
che in alcuni casi può addirittura sorpassare il gioco originale per pregio estetico
e creativo. Ai fini del nostro elaborato, tuttavia, si è scelto di distanziare la
nozione di mod da quella di UGC in senso stretto, nella misura in cui -
contrariamente a quanto succede per l’UGC- gli utenti non sono direttamente
invogliati dall’architettura del videogioco a “moddare” il gioco stesso.418
Certo, anche per i mod valgono le considerazioni già fatte a proposito
dell’UGC in senso stretto: saranno di regola gli EULA a proibire, a permettere o
ad incoraggiare queste forme di creatività derivata;419 e in regola generale ne
sarà comunque vietata la commercializzazione.420 Ciò non toglie che si debba
fare un’analisi del fenomeno alla luce della sua regolamentazione positiva.
Nella compagine dei mod vengono in realtà fatti rientrare fenomeni che
comprendono un ventaglio piuttosto ampio di modificazioni al gioco originale. Si
va dalle semplici sostituzioni dell’aspetto grafico e/o dei suoni alle cc. dd. total
conversion, passando per le cc. dd. mappe di gioco. Con il termine “mappe” si
indicano i nuovi livelli e scenari di gioco (generalmente file di tipo .map) che si
appoggiano sul motore grafico del videogame originale per ampliare le possibilità
416
Il modding è infatti un fenomeno precipuo al mondo del gioco su PC.
417
ROSEN Z., Mod, Man and Law: a re-examination of the Law of Computer Game Modifications,
in Chicago-Kent Journal of Intellectual Property, 2005, vol. 4, p. 199
418
Cfr. BALDRICA J., Mod as Heck: Frameworks for Examining Ownership Rights in User-
Contributed Content to Videogames, and a More Principled Evaluation of Expressive
Appropriation in User-Modified Videogame Projects, in Minnesota Journal of Law, Science and
Technology, 2007, vol. 8, p. 689, che parla di «user-contributed content exploiting the game» per
riferirsi a quello che abbiamo chiamato UGC e di «user-contributed content redefining the game»
per le mod.
419
In certi casi il valore del modding è pienamente compreso e sfruttato dall’industria
videoludica, al punto che certi osservatori rinvengono una transizione da una «participatory
culture» a un impiego di «free labor» da parte degli editori. Cfr. POSTIGO H., Modding to the big
leagues: Exploring the space between modders and the game industry, in First Monday, 2010,
Vol. 15, n. 5. Disponibile a:
http://firstmonday.org/ojs/index.php/fm/article/view/2972/2530; URL consultato il 18
novembre 2014.
420
BALDRICA J., Cover Songs And Donkey Kong: The Rationale Behind Compulsory Licensing Of
Musical Compositions Can Inform A Fairer Treatment Of User-Modified Videogame, in North
Carolina Journal of Law & Technology, 2009, vol. 11, n. 1, p. 127.

192. 191
di gioco. Si parla invece di total conversion per indicare quei mod che
costituiscono veri e propri videogiochi a sé stanti, con storia, personaggi e
artwork diversi da quelli del gioco originale. Quello che accomuna tutti i tipi di
mod è però il fatto che il loro funzionamento si appoggia necessariamente sul
motore grafico del gioco originale: concretamente, il giocatore non potrà giocare
al mod senza avere (legittimo) accesso al gioco modificato. Economicamente
parlando, un mod riuscito invoglia i consumatori ad acquistare il gioco originale.
Orbene, è chiaro che quando il mod mantenga almeno in parte gli aspetti
più tradizionalmente creativi del videogioco (e cioè gli effetti audiovisivi e gli
aspetti narrativi), esso sarà da considerarsi una violazione del diritto d’autore, e
più precisamente una violazione del diritto esclusivo di rielaborazione
dell’opera.421 In tal caso, i mod potrebbero ugualmente violare i diritti morali
sull’opera videoludica.422 Il vero problema si pone quando si debbano analizzare
quei mod che non hanno più niente in comune con il gioco originale, se non la
dipendenza dallo stesso motore grafico. Da questo punto di vista, si rammenta al
lettore che il mod non costituisce un prodotto a sé stante: questo significa che
non vi è alcuna riproduzione del software di gioco.
A partire da queste considerazioni, la dottrina statunitense ritiene che
non si possa ravvisare una violazione del diritto d’autore per quei tipi
particolarmente creativi di mod che abbiamo chiamato total conversion. Si
paragona il motore grafico ad un proiettore e il mod ad una pellicola, che
sostituisce quella proiettata in origine.423
Alla luce di quanto si è più volte cercato di sottolineare nel nostro
elaborato, non si possono che condividere le intuizioni che ispirano questi rilievi:
ci viene ricordata ancora una volta la difficoltà di far rientrare nel sistema del
421
La commercializzazione di una collezione di mappe create per il gioco Duke Nukem 3D è stata
giudicata come una violazione del copyright sul videogame originale in un affare nordamericano.
Cfr. Micro Star v. FormGen, 9th Cir., 1998, Inc. 154 F.3d 1107. In tal caso era però la stessa società
editrice FormGen ad aver incluso un programma editor di mappe insieme al videogioco: la
pronuncia sembra quindi doversi riferire più all’UGC in senso stretto che alle mod.
422
Cfr. FIORIDO M., Moral Rights and Mods: Protecting Integrity Rights in Video Games, in The
University of British Columbia Law Review, 2013, vol. 46, p. 739.
423
BALDRICA J., Mod as Heck, op. cit., p. 704.

193. 192
diritto d’autore una creazione utilitaria come il software.424 Ciononostante va
fatta un’osservazione: resta vero che il motore grafico ha un impatto centrale sul
risultato in termini di gameplay che verrà percepito dal giocatore. Ora, non ci
sembra che l’elemento della giocabilità sia da sminuire nell’opera videoludica:
anzi, è proprio esso che differenzia l’esperienza del videogiocatore da quella del
fruitore passivo degli altri tipi di opere dell’ingegno. Il gameplay rappresenta
insomma quell’aspetto creativo che, affiancandosi ai più tradizionali elementi
audiovisivi e narrativi, distanzia il videogioco dalle altre forme espressive. Non a
caso si è visto che le corti nordamericane sembrano tutelare il gameplay di un
gioco quando questo sia sufficientemente espressivo, e non corrisponda cioè ad
un’idea generale.425 Un’identità di motori grafici comporta necessariamente una
forte somiglianza del risultato in termini di gameplay: questo significa che mod e
gioco originale spesso avranno un gameplay molto simile.426 Non ci sembra allora
di poter sostenere che un mod, anche quando questo possa etichettarsi come
total conversion, possa essere qualificato come un’opera videoludica
indipendente: essa sarà semmai un’opera derivata ai sensi dell’art. 4 l.d.a.,
proprio perché condivide con il gioco originale quell’elemento di giocabilità che
contribuisce ad esprimerne l’originalità creativa.
Si può ricordare che la stessa dottrina nordamericana -conscia degli
importanti limiti alla creatività derivata che sono oggi posti da un sistema di
diritto d’autore ancorato a paradigmi analogici- propone di adottare per le mod
424
Cfr., ibidem: «Part of the conceptual problem may come from the nature of a computer
program, or “game engine,” which functions as both a tool allowing the creation of an expression
(a gameplay experience, which, at a minimum, is an audio-visual display), and a copyrightable
expression of written computer code in and of itself».
Nello stesso senso ROSEN Z, op. cit., p. 204: «The game’s underlying engine is a purely functional
element, embodying no conception of artistic merit or beauty, and as such is not copyrightable.
In any case, since the engine is not included with the mod, the user of the mod must still procure
the original game».
425
Peraltro in quei casi la somiglianza di gameplay non era neanche dovuta al motore grafico: il
cui codice era stato scritto «from scratch» per i videogiochi che sono stati giudicati come delle
(potenziali) contraffazioni.
426
La mod potrà cambiare certe regole, ma l’esperienza di gioco resterà nel suo complesso
sensibilmente simile a quella del gioco originale: si ricordi infatti che il motore grafico è all’origine
del motore fisico del gioco, dell’intelligenza artificiale, etc.

194. 193
videoludiche un regime di licenza obbligatoria simile a quello che esiste negli
Stati Uniti per le reinterpretazioni e i rifacimenti musicali (cc. dd. cover song).427
I mod costituiscono spesso dei cc. dd. fangame, e cioè dei giochi che
volutamente si propongono di rimandare in qualche modo al gioco originale. Di
esso vengono quindi generalmente mantenuti ambientazioni, personaggi,
gameplay; se ne continua la trama, si crea una trama alternativa, si aggiungono
nuovi livelli di gioco, e via dicendo. Non tutti i fangame sono però
necessariamente dei mod: essi possono essere creati con un motore grafico
autonomo dal quello del videogioco che ci si propone di omaggiare. Spesso il
motore grafico è più performante e l’obbiettivo degli sviluppatori è anche quello
di ammodernare un vecchio gioco. Non sembra in ogni caso che il fenomeno dei
fangame ponga particolari problemi di sussunzione giuridica all’interprete: esso
si dovrebbe ricondurre alla categoria delle opere derivate e, come tale, potrebbe
non essere autorizzato dal titolare dei diritti sull’opera originale. 428
Segnatamente, il titolare potrà vietare la realizzazione dell’opera derivata anche
quando essa non sia utilizzata a scopo di lucro.429
Un discorso a parte, che condurrà a conclusioni in parte analoghe, va
infine fatto per i cc.dd. machinima. Essi costituiscono dei filmati realizzati grazie
al motore grafico di un videogioco. 430 Molto spesso, anche se non
necessariamente, i machinima mantengono anche gli stessi elementi audiovisivi
che presenta il gioco nel suo aspetto finale. Il machinima sfrutta la tecnologia del
videogame per «trasformare gli avatar di un gioco in rappresentazioni sintetiche
427
Cfr. BALDRICA J., Cover Songs and Donkey Kong, op. cit.
428
Dopo un primo rifiuto, la società Vivendi Games ha ad esempio permesso il sequel fanmade
della sua saga King’s Quest, cedendo alla pressione degli appassionati. Cfr. GamesIndustry
International, Fans Convince Vivendi to Allow the Release of the "King's Quest IX" Fan Game,
gamesindustry.biz, 12 dicembre 2005:
http://www.gamesindustry.biz/articles/fans-convince-vivendi-to-allow-the-release-of-the-kings-
quest-ix-fan-game; URL consultato il 17 novembre 2014.
429
Non sembra questa la sede di approfondire il dibattito sull’opportunità di una regola spesso
giudicata come troppo severa
430
Anche se negli ultimi anni sono stati introdotti sul mercato appositi software che offrono
personaggi, set e animazioni per creare machinima indipendentemente da un videogame, il
machinima creato con il motore grafico di un videogioco continua in effetti a dominare la scena.
Cfr. FALKENSTEIN J., Il machinima tra arte e mercato. Possibili scenari, in BITTANTI M., LOWOOD
H. (a cura di), Machinima! Teorie, pratiche, dialoghi, op. cit., p. 116.

195. 194
e manovrabili di personaggi»,431 in modo da produrre un effetto meramente
scenico, e non più interattivo, né tantomeno ludico. Il loro successo è dovuto alle
grandi potenzialità che vengono offerte dai motori grafici dei videogiochi, che
permettono la realizzazione di opere di animazione digitale a basso costo.
Anche i machinima costituiscono una manifestazione di quella cultura
grassroots della creatività derivata e del remix e che è stata enormemente
potenziata dalla diffusione dell’accesso ad internet e delle nuove tecnologie in
generale. Come tali, anche in machinima costituiscono una particolare
espressione di User Generated Content in senso lato.432
Quando il machinima riprenda i cc. dd. asset del videogioco (e cioè
l’aspetto grafico e sonoro), sembra inevitabile, de lege lata, rinvenirvi una
violazione del diritto d’autore.433 Un discorso a parte andrebbe poi fatto quando
–come non di rado succede- il machinima contenga elementi di parodia nei
confronti del gioco originale.434 Ad ogni modo, in caso di autorizzazione da parte
dell’editore videoludico, si sarà verosimilmente in presenza di un’opera derivata
e non costituente violazione del diritto d’autore.
Più problematico sembra il discorso sul machinima che risulta dalla mera
utilizzazione del motore grafico, quando l’autore (il c. d. machinimist) cioè
rimpiazzi tutti gli asset di gioco. A rigore di logica non sembra che si debba
rinvenire alcuna violazione del diritto d’autore: il motore grafico è in questo caso
utilizzato come un semplice strumento e il codice sottostante non viene in alcun
431
SILLARI V., Una pratica controversa. Il machinima tra appropriazione e copyright, in BITTANTI
M., LOWOOD H. (a cura di), Machinima! Teorie, pratiche, dialoghi, op. cit., p. 59.
432
Cfr. BALDRICA J., Mod as Heck, op. cit., p. 692 che inserisce i machinima nella categoria del
«user-created content re-purposing the game» accanto ai progetti di arte visuale ed agli
strumenti di addestramento virtuale (in specie: militare) che abbiano come punto di partenza il
contenuto di un videogame.
433
Cfr. PINA P., Computer Games and Intellectual Property Law: Derivative Works, Copyright and
Copyleft, in CRUZ M. M., COSTA CARVALHO V. H., ALMEIDA TAVAREZ P. C. (a cura di), Business,
Technological, and Social Dimensions of Computer Games: Multidisciplinary Developments, IGI
Global, 2011: «When using digital assets provided by the game’s developer, machinimists may
infringe his/her copyright».
434
Sul punto v. CHOE M., The Problem of the Parody-Satire Distinction: Fair Use in Machinima &
Other Fan Created Works, in Rutgers Computer and Technology Law Journal, 2011, vol. 37, p. 93.

196. 195
modo riprodotto. In questo caso sembra dunque valida la metafora del
videoproiettore proposta supra.435
Ancora una volta, tuttavia, non si può non constatare che gli editori
penseranno -nella maggior parte dei casi- a regolare la questione includendo
delle apposite clausole nei contratti con gli utenti finali. Per mezzo dello
strumento contrattuale verrà impedita o, viceversa, stimolata la produzione di
questo genere di opere: la scelta fra le due opposte opzioni dipenderà dalle
strategie commerciali dei publisher. Quel che è certo, però, è che difficilmente i
redattori di questi contratti di adesione resisteranno alla tentazione di attribuirsi
la proprietà intellettuale del risultato della creatività e del lavoro altrui.436
435
Ma cfr., contra, BERKELEY L., Situating Machinima in the New Mediascape, in Australian
Journal of Emerging Technologies and Society, Vol. 4, No. 2, 2006, p. 69: «[M]achinima makers do
not have the right to commercially exploit their work. Under a strict legal interpretation, this
applies even if they have used a proprietary game engine but changed all the assets, resulting in a
creative work that has no recognisable connection with the original game».
436
Nel 2007 ad esempio la Blizzard, editrice di World of Warcraft, redige una Letter to the
Machinimators of the World con la quale viene inaugurata una filosofia rimasta da allora
invariata: viene concessa una licenza limitata all’uso non commerciale dei machinima (con una
rilevante eccezione, di successiva introduzione, per la “monetizzazione” del video tramite
caricamento su una piattaforma online). Cfr. HAYES C. J., Changing the Rules of the Game: How
Video Game Publishers are embracing User-Generated Derivative Works., in Harvard Journal of
Law & Technology, 2008, Vol. 21, n. 2.p. 573.
Nella maggior parte dei casi, però, non si ha neanche una licenza come quella della Blizzard. Cfr.
SILLARI V., op. cit., p. 68: «Il problema a cui i machinima e altre pratiche remix sono oggi soggette
[è il] [c]ontrollo. Controllo da parte delle aziende detentrici di diritti, le quali fanno fatica, o
persino non sembrano interessate, a trasformare il proprio modello economico per accogliere
una maggiore partecipazione da parte degli utenti. I quali a loro volta vedono limitate e
censurate le proprie opere creative per le paure di un universo read only che non gli appartiene
più».

197. 196
CAPITOLO V
-
IL DIGITAL RIGHTS MANAGEMENT
Sommario: §1. Le console proprietarie e i cc.dd. mod chip. §1.1 Che cos’è un mod chip. §1.2 La
normativa di riferimento. §1.3. Le questioni giuridiche sollevate dai mod chip e le prime pronunce
dei giudici di merito. §1.3.1. Le limitazioni delle potenzialità di una console per videogiochi
costituiscono efficaci misure tecnologiche di protezione? §1.3.2. A protezione di quale tipo di
opera dell’ingegno sono poste le misure? §1.3.3. I mod chip hanno la finalità unica o comunque
prevalente di eludere le misure di protezione? §1.4. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza di
legittimità. §1.5. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza comunitaria. §2. La gestione del diritto
di distribuzione in un ambiente digitale: cenni alle grandi problematiche.
Con l’espressione «gestione dei diritti digitali», comunemente impiegata
nella sua versione inglese «Digital Rights Management» (DRM), si indica
quell’insieme di tecnologie -hardware e software- che, agendo su determinati
contenuti, sono in vario modo dirette a gestire i diritti che spettano o sono
concessi a dati soggetti su tali contenuti. I titolari di informazioni digitali possono
così predeterminare le modalità con cui esse verranno fruite.
Si tratta di una definizione molto ampia, dalla quale la dottrina distingue
generalmente la nozione di misure tecnologiche di protezione (MTP) in senso
stretto. Queste ultime si riferirebbero infatti ai dispositivi tecnologici
(principalmente, anche se non necessariamente, relativi a materiali digitali) che
permettono un controllo e una protezione di determinati diritti da parte dei loro
titolari. Le misure di protezione si distinguono normalmente in “misure
antiaccesso” e in “misure anticopia”, in base al tipo di protezione che si intende
garantire ai materiali su cui sono apposte. Sistemi di codifica, anticopia e
marchiatura di file digitali sono quindi misure tecnologiche di protezione che
costituiscono allo stesso tempo un particolare profilo di gestione dei diritti

198. 197
digitali. L’utilizzo di MTP è oggi strumentale alla gestione del diritto d’autore
nell’ambiente digitale.437
Non è questa la sede per approfondire il percorso che ha portato il
legislatore internazionale a sanzionare l’elusione delle misure di protezione. Né
saranno analizzate le problematiche poste da DRM e TMP; si tratta di temi che
sono peraltro al cuore del dibattito sul diritto d’autore nell’era digitale. Ci si
accontenterà di ricordare che - in un’epoca in cui la protezione delle opere
dell’ingegno sembra destinata a essere presidiata dalla tecnologia più che dal
diritto438 - si pongono delicati problemi circa il bilanciamento fra protezionismi e
interesse collettivo a beneficiare di opere e materiali (in toto o tramite specifiche
utilizzazioni) nei modi in cui tale fruizione sarebbe possibile ex lege.439
I videogiochi, in qualità di opere dell’ingegno per loro natura digitali, si
sono dimostrati paradigmatici nel manifestare gli snodi di queste difficoltà. Come
si sta per dire infatti, per quel che riguarda il mondo videoludico, la
giurisprudenza italiana (ed europea) non sembra aver fatto tesoro
dell’insegnamento che - in tempi meno sospetti - giungeva dalla famosa sentenza
Betamax della Corte Suprema statunitense.440 Le aule di giustizia hanno al
contrario sposato un anacronistico manicheismo fra tecnologia buona e
437
TRAVOSTINO M., Le misure tecnologiche di protezione e la gestione dei diritti nell’ambiente
digitale, in Giur. It., 2011, X, p. 2195
438
Cfr. BARLOW J. P., The Economy of ideas, in Wired, 2.03, 1994, p. 85: «The protections that we
will develop will rely far more on ethics and technology than on law. Encryption will be the
technical basis for most intellectual property protection». V. anche FROSIO G., “Copyright”,
Internet e misure tecnologiche di protezione: è la macchina la risposta alla macchina? In
Ciberspazio e dir., 2004, p. 367
439
V. per tutti la posizione di GHIDINI G., Profili evolutivi, op. cit., p. 170: «Una interpretazione
sistematicamente coerente del divieto di elusione di dette misure [tecnologiche di protezione]
impone di discostarsi dalla (peraltro mai decisiva) "volontà del legislatore", per affermare che le
sole misure tecnologiche di protezione non lecitamente eludibili sono quelle capaci di bloccare
selettivamente ex ante l’accesso alla riproduzione o la trasmissione delle opere tutelate da
copyright, ma non anche di impedire tout court l’accesso a dati, informazioni e opere non
protette ovvero, e comunque, oggetto di "libere utilizzazioni"».
440
Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984): «[There must be] a
balance between a copyright holder's legitimate demand for effective - not merely symbolic -
protection of the statutory monopoly, and the rights of others freely to engage in substantially
unrelated areas of commerce. Accordingly, the sale of copying equipment, like the sale of other
articles of commerce, does not constitute contributory infringement if the product is widely used
for legitimate, unobjectionable purposes. Indeed, it need merely be capable of substantial
noninfringing uses».

199. 198
tecnologia cattiva: la “voglia di protezione” pare così aver vinto un’altra partita, a
discapito della libertà dell’individuo.441
1. Le console proprietarie e i cc.dd. mod chip
Un fenomeno dall’emersione relativamente recente ha interessato, a
partire dall’inizio del nuovo millennio, le console per videogiochi. Si tratta
dell’installazione di cc.dd. mod chip (o converter chip, o schede di espansione)
all’interno della console, e cioè nell’hardware che permette la lettura del
supporto contenente il programma di gioco. I mod chip iniziavano ad essere
venduti (e, a seconda dei casi, anche direttamente installati) da soggetti terzi alle
case produttrici di console, soggetti che non di rado si dedicavano a tale attività
in modo continuativo.
1.1. Cos’è un mod chip?
Che cos’è dunque un mod chip? Si tratta di componenti elettronici in
grado di modificare le funzionalità della console. In particolare, nei casi che
hanno interessato la giurisprudenza di merito nella prima metà del decennio,
venivano ampliate le capacità della console PlayStation 2, prodotta dal gruppo
giapponese Sony. Vediamo più nel dettaglio quali funzionalità sono potenziate
dal mod chip.
1) Una volta modificata, la console è in grado di leggere anche dischi
“masterizzati”, cioè riproduzioni del contenuto videoludico originale su supporti
diversi dall’originale. In assenza del chip di modifica, infatti, solo l’esemplare
originale del disco di gioco può essere correttamente letto dalla PlayStation. E’
441
Cfr. CASO R., La Corte di giustizia e la tutela delle misure tecnologiche di protezione del diritto
d’autore: cinquanta (e più) sfumature di grigio. Nota a CGUE, sez. IV, 23 gennaio 2014 (C-355/12),
in Foro it., 2014, IV, p. 210: «[L’]innovazione dipende dalla libertà di modificare la tecnologia. In
particolare, è l’innovazione alimentata dalla creatività degli utenti a essere minacciata. Tale
creatività è presidiata dalla libertà di espressione e d’informazione, dalla libertà d’impresa, dal
diritto di proprietà sulle cose tangibili come l’hardware degli apparecchi tecnologici nonché dalla
protezione dei dati personali. Se si dà prevalenza alla tutela delle MTP, i diritti e le libertà
dell’utente sono irrimediabilmente compromessi».

200. 199
ovviamente possibile beneficiare della nuova funzionalità -è bene sottolinearlo
fin d’ora- sia che il disco duplicato sia nella disponibilità dello stesso soggetto
legittimo possessore del disco originario sia che, come più frequente, le copie
siano state cedute senza autorizzazione e a titolo oneroso (normalmente, ad un
costo minore di quello del gioco originale) a dei terzi in possesso di una console
modificata. Non è d’altronde infrequente che lo stesso soggetto che
commercializza i mod chip si occupi anche di rifornire i suoi clienti con giochi
“masterizzati”.
2) La PlayStation modificata è in grado di leggere anche cc.dd. dischi
d’importazione. In effetti, la Sony aveva adottato la tattica commerciale (oggi
generalmente abbandonata per le console di nuova generazione) consistente
nella suddivisione del mondo in tre aree: America; Asia; Europa ed Australia. Una
PlayStation 2 venduta in una di queste aree non era in grado di leggere i dischi di
videogiochi destinati ad altre aree. Grazie alla modifica, invece, una PlayStation
distribuita in Italia con la codifica europea poteva leggere un gioco presente sul
mercato americano.442 A tal proposito la giurisprudenza stessa sottolineava che il
gioco poteva non essere nemmeno rinvenibile sul mercato europeo e che i
videogiochi venivano commercializzati negli U.S.A. con «costo inferiore anche del
20% a quello europeo».443
3) Il mod chip permette alla console di leggere dischi provenienti da
soggetti diversi dalla società produttrice. Per quanto riguarda la Playstation, solo
i supporti prodotti dalla Sony o con sua autorizzazione, infatti, venivano
correttamente riconosciuti e letti dalla console. In altre parole, il chip toglie al
produttore di console il monopolio di fatto sulla creazione dei videogiochi (o,
eventualmente, di altre applicazioni) compatibili con l’hardware della
piattaforma. Concretamente, ciò comporta innanzitutto la possibilità che
442
Negli Stati Uniti le console erano d’altro canto progettate per essere collegabili a televisori con
sistema NTSC; in Europa invece per televisori con sistema PAL o SECAM.
443
Ord. PS2 n. 1, su cui v. infra.
Sulle altre ragioni all’origine delle importazioni parallele di videogiochi si può consultare
utilmente la pagina Wikipedia dedicata:
http://en.wikipedia.org/wiki/Parallel_importing_in_video_games.

201. 200
vengano letti su piattaforma PlayStation anche giochi prodotti dai concorrenti
della Sony per altre piattaforme. Ma ciò significa anche che possono essere letti
dalla console giochi sviluppati da soggetti indipendenti.444 Parte della dottrina
accennava infine all’eventualità che venissero create opere “libere”, ma
precisava che questa possibilità non ha avuto attuazione pratica.445 Quel che
importa sottolineare è che, sotto questo aspetto, le misure tecnologiche apposte
dai produttori di console proprietarie limitano fortemente l’interoperabilità di
giochi di provenienza terza con il software della piattaforma di gioco.
4) La console modificata può infine esplicare tutte le sue potenzialità
come vero e proprio computer.446 Sull’hardware può quindi essere installato un
sistema operativo sul quale eseguire programmi applicativi di ogni tipo, e non
soltanto videogiochi.447 Sul punto la giurisprudenza di merito sottolineava come
la natura di computer della PlayStation fosse stata difesa in sede giudiziaria dalla
stessa Sony: questo perché, a differenza delle console in senso stretto, i
computer erano esenti da tasse doganali europee. La Corte di giustizia, in sede di
appello, dava peraltro ragione alla Sony, stabilendo la natura di elaboratore
elettronico della PlayStation 2.448
444
Il fenomeno dei programmi e dei videogiochi cc.dd. homebrew non è affatto privo di rilevanza.
In materia si può utilmente consultare SCHULTZ C., WAGNER S., Outlaw Community Innovation,
in Int. J. Innov. Mgt. 12, 2008, p. 399
445
Cfr. RICOLFI M., Videogiochi che passione! Consoles proprietarie, mod-chips e norme
antielusione nella prima giurisprudenza italiana. Nota a Tribunale di Bolzano, 31 dicembre 2003
(ord.), in Giur. It., 2004, VII, p. 1455 : «[S]i può ipotizzare che si tratti di videogiochi allestiti da
terzi indipendenti e disponibili in regime di libertà di riproduzione, distribuzione,
rappresentazione e diffusione, ad es. perché creati da istituzioni pubbliche, scolastiche o con un
regime di circolazione come quello di Creative Commons. E così è, l’ipotesi designa un insieme
che risulta (almeno per il momento) vuoto».
446
Cfr. SANSEVERINO G., nota a Tribunale di Bolzano, 31 dicembre 2003 (ord.), in AIDA, 2005, p.
489: «Le moderne console per videogiochi sono delle cc.dd. «piattaforme interattive», e
nonostante la innumerevole quantità di periferiche ad esse collegabili possono essere definite
tecnicamente come computer cc.dd. «dedicati», in quanto svolgono solo le funzioni
caratteristiche assegnate dalla casa produttrice»
447
Come segnalato dalla giurisprudenza, la stessa Sony vendeva un kit per far “girare” il sistema
operativo libero Linux sulla PlayStation 2
448
CGUE, Tribunale di Primo grado, sez. III, Sony CEE Ltd c. Commissione (T-243/01), 30 settembre
2003.
A riprova della natura di computer della PlayStation si riporta un passaggio della sentenza PS2 n.
3 (sulla quale v. infra): «La Playstation 2 nella sostanza è un personal computer, possedendone
tutte le caratteristiche. La stessa risulta composta da: -Microprocessore I28 Bit CPU –Memoria
RAM pari a 32Mbyte – Scheda Grafica con 4 Mbyte di RAM video –Lettore DVD/CD 4x 24x –Porte

202. 201
Da un punto di vista più tecnico, conviene infine precisare che le
limitazioni di funzionalità della console si basano sull’interazione fra un boot
ROM chip, e cioè un elemento hardware presente nell’apparato di lettura, e un
codice di accesso presente –in forma criptata- sul disco contenente il videogioco.
Tale meccanismo viene comunemente paragonato a quello di una serratura (la
console) che può essere aperta solo da certi tipi di chiavi (i videogiochi
originali).449
1.2. La normativa di riferimento
Come inquadrare giuridicamente i mod chip? Innanzitutto conviene
ricordare quali sono le norme che possono rilevare nella regolamentazione del
fenomeno.
Il d.lgs 9 aprile 2003, n. 68, attuativo della direttiva n. 29 del 2001450, ha
introdotto all’interno della L.d.a. l’art. 102-quater, che espressamente sancisce la
di comunicazione esterne [...] –Alloggiamento EXPANSION BAY per l’installazione opzionale di un
HARD DISK strandard per computer –Scheda di rete standard per Computer opzionale –Scheda
audio 48 canali 2Mbyte di ram». Minoritaria dottrina (che sarà però seguita dalla Corte di
cassazione: v. infra) si pronunciava peraltro contro questa impostazione. Cfr. SPAGNOLO S.,
Misure tecnologiche di protezione e sanzione penale. Nota a Tribunale di Bolzano, 25 marzo 2005,
n. 138; Tribunale di Bassano del Grappa, 16 agosto 2005, n. 232; Tribunale di Bolzano, 19 gennaio
2006, n. 1374, in Dir. Ind., IV, 2006, p. 396: «[L]e consoles per videogiochi, pur avendone le
potenzialità, non pare possano in alcun modo essere equiparate ad un vero e proprio PC. […] La
ragione è molto semplice: mancano, nelle consoles, una tastiera, un mouse, un monitor, un hard
drive e un sistema operativo che, pare superfluo dirlo, rappresentano componenti imprescindibili
per l’utilizzo di un comune computer».
449
Cfr. SPAGNOLO S., op. cit., p. 392
450
Direttiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 22 maggio 2001
sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società
dell’informazione. L’art. 6 della direttiva in particolare così recita: «1. Gli Stati membri prevedono
un'adeguata protezione giuridica contro l'elusione di efficaci misure tecnologiche, svolta da
persone consapevoli, o che si possano ragionevolmente presumere consapevoli, di perseguire
tale obiettivo.
2. Gli Stati membri prevedono un'adeguata protezione giuridica contro la fabbricazione,
l'importazione, la distribuzione, la vendita, il noleggio, la pubblicità per la vendita o il noleggio o
la detenzione a scopi commerciali di attrezzature, prodotti o componenti o la prestazione di
servizi, che:
a) siano oggetto di una promozione, di una pubblicità o di una commercializzazione, con la
finalità di eludere, o
b) non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o uso commercialmente rilevante, oltre
quello di eludere, o
c) siano principalmente progettate, prodotte, adattate o realizzate con la finalità di rendere
possibile o di facilitare l'elusione di efficaci misure tecnologiche.

203. 202
legittimità dell’apposizione di misure tecnologiche di protezione: «1. I titolari di
diritti d'autore e di diritti connessi [...] possono apporre sulle opere o sui
materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che comprendono
tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso dei loro
funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai
titolari dei diritti. 2. Le misure tecnologiche di protezione sono considerate
efficaci nel caso in cui l'uso dell'opera o del materiale protetto sia controllato dai
titolari tramite l'applicazione di un dispositivo di accesso o di un procedimento di
protezione, quale la cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione
dell'opera o del materiale protetto, ovvero sia limitato mediante un meccanismo
di controllo delle copie che realizzi l'obiettivo di protezione. 3. Resta salva
3. Ai fini della presente direttiva, per "misure tecnologiche" si intendono tutte le tecnologie, i
dispositivi o componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a
impedire o limitare atti, su opere o altri materiali protetti, non autorizzati dal titolare del diritto
d'autore o del diritto connesso al diritto d'autore, così come previsto dalla legge o dal diritto sui
generis previsto al capitolo III della direttiva 96/9/CE. Le misure tecnologiche sono considerate
"efficaci" nel caso in cui l'uso dell'opera o di altro materiale protetto sia controllato dai titolari
tramite l'applicazione di un controllo di accesso o di un procedimento di protezione, quale la
cifratura, la distorsione o qualsiasi altra trasformazione dell'opera o di altro materiale protetto, o
di un meccanismo di controllo delle copie, che realizza l'obiettivo di protezione.
4. In deroga alla tutela giuridica di cui al paragrafo 1, in mancanza di misure volontarie prese dai
titolari, compresi accordi fra titolari e altre parti interessate, gli Stati membri prendono
provvedimenti adeguati affinché i titolari mettano a disposizione del beneficiario di un'eccezione
o limitazione, prevista dalla normativa nazionale in conformità dell'articolo 5, paragrafo 2, lettere
a), c), d), e), o dell'articolo 5, paragrafo 3, lettere a), b) o e), i mezzi per fruire della stessa, nella
misura necessaria per poter fruire di tale eccezione o limitazione e purché il beneficiario abbia
accesso legale all'opera o al materiale protetto in questione.
Uno Stato membro può inoltre adottare siffatte misure nei confronti del beneficiario di
un'eccezione di una limitazione prevista in conformità dell'articolo 5, paragrafo 2, lettera b), a
meno che i titolari non abbiano già consentito la riproduzione per uso privato nella misura
necessaria per poter beneficiare dell'eccezione o limitazione in questione e in conformità delle
disposizioni dell'articolo 5, paragrafo 2, lettera b), e paragrafo 5, senza impedire ai titolari di
adottare misure adeguate relativamente al numero di riproduzioni conformemente alle presenti
disposizioni.
Le misure tecnologiche applicate volontariamente dai titolari, anche in attuazione di accordi
volontari e le misure tecnologiche attuate in applicazione dei provvedimenti adottati dagli Stati
membri, godono della protezione giuridica di cui al paragrafo 1.
Le disposizioni di cui al primo e secondo comma del presente paragrafo non si applicano a opere
o altri materiali a disposizione del pubblico sulla base di clausole contrattuali conformemente alle
quali i componenti del pubblico possono accedere a dette opere e materiali dal luogo e nel
momento scelti individualmente.
Quando il presente articolo si applica nel contesto delle direttive 92/100/CEE e 96/9/CE, il
presente paragrafo si applica mutatis mutandis.»

204. 203
l'applicazione delle disposizioni relative ai programmi per elaboratore di cui al
capo IV sezione VI del titolo I».
Lo stesso decreto ha poi corredato le dette misure tecnologiche di
protezione di un impianto sanzionatorio volto a reprimerne penalmente
l’elusione. A tal fine veniva inserita la lettera f-bis) all’interno dell’art. 171-ter,
riscrivendo le condotte prima tipizzate dall’ultima parte della lettera d) dello
stesso articolo. 451 Oggi è pertanto punito chiunque «fabbrica, importa,
distribuisce, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il
noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o componenti
ovvero presta servizi che abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di
eludere efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano
principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere
possibile o facilitare l'elusione di predette misure. Fra le misure tecnologiche
sono comprese quelle applicate, o che residuano, a seguito della rimozione delle
misure medesime conseguentemente a iniziativa volontaria dei titolari dei diritti
o ad accordi tra questi ultimi e i beneficiari di eccezioni, ovvero a seguito di
esecuzione di provvedimenti dell'autorità amministrativa o giurisdizionale».452
Le misure tecnologiche in questione possono essere volte sia alla
protezione di un programma per elaboratore sia a quella di un altro tipo di opera
dell’ingegno. Sotto quest’aspetto va però fatta una distinzione. In effetti l’art.
171-bis –che sanziona l’elusione di misure tecnologiche di protezione applicate a
software- prevede un regime in parte derogatorio rispetto a quello generale ex
451
L’art. 171-ter lett. d) ultima parte, nella sua versione anteriore al d.lgs. 68 del 2003, puniva chi
«produce, utilizza, importa, detiene per la vendita, pone in commercio, vende, noleggia o cede a
qualsiasi titolo sistemi atti ad eludere, a decodificare o a rimuovere le misure di protezione del
diritto d'autore o dei diritti connessi».
452
L’articolo 171-ter viene criticato per la sua formulazione troppo generica, ancora più grave in
materia repressiva. La dottrina penalistica attribuisce infatti un’eccessiva indeterminatezza e
carenza di tassatività alla fattispecie. Cfr. TERRACINA D., "Modchips" e tutela penale delle misure
(tecnologiche di protezione dei diritti d’autore: ritorno al passato? Nota a Cass. Pen. Sez. III pen., 3
settembre 2007, n 33768, in Dir. dell’internet, 2008, II, p. 168; FLOR R., Misure tecnologiche di
protezione e tutela penale dei diritti d’autore: l’esperienza applicativa italiana, in Dir. Pen. Proc.,
2011, VIII, p. 1008.

205. 204
art. 171-ter.453 Viene infatti punita la commercializzazione (e la detenzione a
scopo commerciale) di «qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o
facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a
protezione di un programma per elaboratore.».
Al di là delle differenze di formulazione, uno è l’elemento di distanza
sostanziale fra le due norme: se per il software è necessario che l’elusione delle
misure di protezione sia l’unica finalità affinché i reato sia integrato, per il resto
delle opere dell’ingegno è sufficiente che l’elusione sia la finalità prevalente.454
Quando si ritenesse di fare applicazione dell’art. 171-bis era quindi molto più
agevole, per un imputato, provare la propria innocenza.
1.3. Le questioni giuridiche sollevate dai mod chip e le prime pronunce
dei giudici di merito
Alla luce della cornice normativa appena analizzata, si sono volute
individuare le quaestiones iuris che il fenomeno dei mod chip pone all’interprete.
Esse sono così schematizzabili:
a) Le limitazioni delle potenzialità di una console per videogiochi -così
come volute dalla casa produttrice- costituiscono efficaci misure tecnologiche di
protezione ai sensi dell’art. 102-quater?
b) In caso di risposta affermativa: si tratta di misure tecnologiche poste a
protezione di programmi per elaboratori o di altri materiali protetti?
453
Cfr. DELLA CHIESA M., Le misure tecnologiche di protezione nella disciplina del diritto d’autore:
problemi e prospettive di riforma. Nota a Tribunale di Bolzano, 20 dicembre 2005, in Dir. Inf.
2006, p. 579: «Assumendo che l’art. 102-quater è disposizione che consente l’installazione di
misure tecnologiche di protezione su qualunque opera dell’ingegno, allo stesso modo dovrà
dedursi che l’elusione punita dall’art. 171-ter, let. f-bis, sarà quella dei dispositivi applicati sulle
stesse opere cui fa riferimento l’art. 102-quater. Rimarranno fuori dalla previsione dell’art. 171-
ter l.d.a. le condotte elusive di dispositivi applicati a protezione dei software perché punite
dall’art. 171-bis, disposizione quest’ultima speciale rispetto alla successiva di carattere generale».
454
Così ex multis AREZZO E., Videogiochi e consoles tra diritto d’autore e misure tecnologiche di
protezione. Nota a Cass. Pen. Sez. III, 3 settembre 2007, n. 33768, in Riv. Dir. Ind., 2008, II, p. 457;
RICOLFI M., op. cit., p. 1454; DELLA CHIESA M., op. cit., p. 580. Ma sulle differenti interpretazioni
possibili della formulazione della norma v. ancora infra, sub nota 483.
Il legislatore comunitario, in effetti, nella redazione della Direttiva 2001/29/CE aveva
espressamente richiesto di fare salve le disposizioni in materia di programmi per elaboratore; e
ciò segnatamente per quel che riguardava la disciplina delle misure tecniche di protezione e delle
libere utilizzazioni, per la quale venivano richiamate le disposizioni della Direttiva 250/91/CEE

206. 205
c1) In caso si tratti di misure poste a protezione di programmi: l’elusione
di dette misure è l’unica finalità dell’installazione dei mod chip?
c2) In caso si tratti di misure poste a protezione di altri materiali protetti:
l’elusione di dette misure è la finalità prevalente dell’installazione dei mod chip?
E’ evidente come dalle risposte che si forniscono a queste domande
dipenda la responsabilità penale di chi commercializza i chip in questione. Le
risposte alle domande non erano però condivise dalla prima giurisprudenza che
doveva occuparsi della questione. Al contrario, le soluzioni giurisprudenziali
erano significativamente distanti. A tal proposito si prenderanno in esame tre
decisioni emanate dal Tribunale di Bolzano455 (postea casi PS2 n.1, PS2 n. 2 e PS2
n. 3) e una sentenza del Tribunale di Bassano del Grappa,456 tutte concernenti
casi sostanzialmente coincidenti dal punto di vista fattuale; saranno in seguito
analizzate le considerazioni della giurisprudenza di legittimità e di quella
europea.
Procediamo dunque con ordine ed esaminiamo ogni questione
individualmente.
1.3.1. Le limitazioni delle potenzialità di una console per
videogiochi costituiscono efficaci misure tecnologiche di
protezione?
Un primo elemento di difficoltà deriva dal fatto che le misure
tecnologiche in questione non mirano ad impedire direttamente la riproduzione
non autorizzata dei videogiochi originali (o la possibilità di accedervi): esse infatti
impediscono solamente la lettura del gioco duplicato (senza peraltro possibilità
di distinguere fra riproduzioni legittime e illegittime, ma su questo punto si
ritornerà).457
455
Tribunale di Bolzano, 31 dicembre 2003 (ord.), in Giur. It., 2004, VII, p. 1452, in Foro it., 2004,
II, p. 259, in Giur. Merito, 2004, III, p. 550, in AIDA, 2005, p. 487; Tribunale di Bolzano, 31 marzo
2005 in Dir. Ind., IV, 2006, p. 383; Tribunale di Bolzano, 19 gennaio 2006, in Dir. Inf. 2006, p. 562,
in Dir. Ind., IV, 2006, p. 389.
456
Tribunale di Bassano del Grappa, in Dir. Ind., IV, 2006, p. 385.
457
RICOLFI M., op. cit., p. 1554.

207. 206
Le misure di protezione non erano poi apposte (esclusivamente) sui
supporti contenenti le opere protette e questo –alla luce della formulazione
dell’art. 102 quater- costituisce un ulteriore elemento di difficoltà interpretativa,
poi espressamente considerato dalla giurisprudenza di legittimità (v. infra, par.
1.4).458
Ciononostante, la giurisprudenza di merito era concorde su un punto: la
Sony aveva apposto misure tecnologiche di protezione sui videogiochi intesi
come opere dell’ingegno. La giurisprudenza non si soffermava, a dire il vero,
lungamente sulla questione. Nella sentenza detta PS2 n. 2 si evidenziava
brevemente che i «dispositivi tecnologici utilizzati dalla casa produttrice per
consentire solo la lettura di determinati videogiochi costituiscono indubbiamene
“misure di protezione tecnologica” ai sensi dell’art. 102-quater l.d.a, dal
momento che agiscono sulla console per impedire “atti non autorizzati dal
titolare”, e cioè il riconoscimento e la lettura di videogiochi diversi da quelli
originali distribuiti nella stessa area geografica ove la console è stata venduta».
Anche la dottrina maggioritaria sottolinea che le limitazioni alle
potenzialità della console sono precisamente giustificate dalle volontà di
«impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti» sulle opere
protette, come richiesto dall’art. 102 quater. E tali atti non autorizzati devono
identificarsi nella «lettura di videogiochi piratati, venduti in altra area geografica
o masterizzati»; non invece nell’utilizzo della console come se questa fosse un
personal computer.459
Approccio con ulteriori sfumature è quello recentemente adottato
dall’avvocato generale nel caso Nintendo c. PC Box deciso dalla Corte di giustizia
458
Cfr. FLOR R., op. cit., p. 1009: «[I]l meccanismo adottato dal produttore per la consolle e
principalmente finalizzato a limitare le funzionalità dell’hardware, non è inquadrabile fra le MTP,
ex art. 102 quater l.d.a. in quanto non direttamente posto sulle opere o su materiali protetti dal
diritto di autore».
459
RICOLFI M., op. cit., p. 1556. A ben vedere, infatti, le misure tecnologiche di protezione volute
dalla Sony erano sicuramente poste a tutela dei videogiochi, e come tali volte al miglior
sfruttamento economico del videogioco inteso come opera dell’ingegno, che esso fosse
considerato un programma per elaboratore o meno. Non sembra si dovessero invece riscontrare
misure tecnologiche di protezione della console, qui intesa unicamente nel suo elemento
software: su quest’ultimo aspetto si ritornerà a breve (v. infra, par. 1.3.3).

208. 207
dell’Unione Europea (su cui v. infra, par. 1.5). Secondo l’autorevole opinione, il
titolare dei diritti non potrebbe vietare la lettura dei dischi se non nella misura in
cui questo divieto ha, almeno indirettamente, l’effetto ridurre la riproduzione
non autorizzata dei giochi. In questo senso dovrebbe intendersi che le misure
apposte dai produttori di console sono efficaci poiché «limitano» ai sensi dell’art.
102-quater (e dell’art. 6 dir. 2001/29) gli atti di riproduzione non autorizzata.460
Altra dottrina si pronuncia invece in modo decisamente contrario a
questa lettura dei fatti: «[L]a boot ROM della Playstation (il suo hardware), sulla
quale va ad incidere il modchip, non rappresenta di per sé una tecnologia che
impedisce o limita atti non autorizzati dai titolari dei diritti. Piuttosto,
l’interazione tra boot ROM e codici di accesso contenuti nei CD-ROM dei
videogiochi funziona come mezzo per scoraggiare –e non per impedire o
limitare- la copia o altri atti non autorizzati dal titolare dei diritti. La controprova
di questo ragionamento sta nell’analisi della funzione del modchip.
L’installazione del modchip non facilita l’elusione di una MTP. La copia non
autorizzata, l’importazione e la distribuzione non autorizzate possono avvenire
indipendentemente dall’installazione (e persino dall’esistenza del modchip)».461
460
Cfr. le conclusioni dell’avvocato generale SHARPSTON E., causa C-355/12, par. 47 : «[L]e
misure tecnologiche della Nintendo mi sembrano poter essere efficaci, se non al fine di impedire,
almeno a quello di limitare la riproduzione non autorizzata di giochi della Nintendo, o con licenza
della Nintendo. Sebbene il giudice nazionale abbia dichiarato che sotto questo profilo l’effetto
delle misure è alquanto indiretto (posto che l’effetto immediato è quello di impedire l’uso di
copie non autorizzate sulle consolle della Nintendo), non mi sembra che l’articolo 6 della direttiva
2001/29 contenga alcuna condizione, od operi alcuna distinzione, quanto al carattere diretto
dell’effetto. L’impossibilità di usare le copie non autorizzate (per lo meno sulle consolle della
Nintendo) può avere un notevole effetto restrittivo sulla produzione e dunque sulla successiva
distribuzione di queste ultime. Sembra anche probabile che le misure avranno detto effetto «nel
normale corso del loro funzionamento». Ai fini di quanto segue, dunque, baserò la mia analisi su
tali affermazioni.
V. anche, in senso analogo, GUTHRIE T., op. cit., p. 786: «before a protectable technical
protection measure can exist, there must be some actual or potential copyright infringement to
be protected».
461
CASO R., «Modchip» e diritto d’autore. La fragilità del manicheismo tecnologico nelle aule
della giustizia penale. In Cyberspazio e dir., 2006, VII, p. 210. L’autore fa notare che è
precisamente questa costruzione che ha portato la High Court australiana (HCA 58, 6 ottobre
2005, Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainement) a negare l’applicabilità delle
disposizioni a tutela delle misure tecnologiche di protezione ai modchip: [T]he true construction
of the definition of "technological protection measure" must be one which catches devices which
prevent infringement. The Sony device does not prevent infringement. […]. The Sony device and

209. 208
Le ragioni a sostegno dei differenti approcci si rispecchiano, a ben vedere,
nella differente ampiezza che si vuole concedere all’art. 102 quater. E’ questione
di capire, in altri termini, se i titolari dei diritti possano legittimamente vietare
solo «la copia, l’importazione e la distribuzione non autorizzate» dei giochi o se
sia in loro potere di vietare anche la sola lettura di determinati supporti
contenenti videogiochi (in primis di quelli illecitamente riprodotti). Si vedrà come
la giurisprudenza di legittimità abbia propeso per un’interpretazione più
protezionista dell’articolo in questione.
1.3.2. A protezione di quale tipo di opera dell’ingegno sono
poste le misure?
A questo punto le strade giurisprudenziali divergevano. Si è visto come sia
necessario stabilire se i videogiochi rientrassero nel genus dei programmi per
elaboratore.
L’ordinanza detta PS2 n.1 non trattava espressamente la questione.
Secondo essa però «nella nostra legislazione l’unica norma che regola la materia
è l’art. 171 ter, della legge 22 aprile 194, n. 633». Se ne deve desumere che i
videogiochi non erano considerati semplici programmi per elaboratore e che di
conseguenza ad essi non si applicasse la disciplina speciale prevista dall’art. 171-
bis. Tuttavia, più avanti nella motivazione, la stessa sentenza riteneva di poter
applicare al videogioco l’art. 64-ter c. 2 L.d.a., che prevede la facoltà per l’utente
legittimo di un programma per elaboratore di crearne una copia di riserva. La
sentenza fa quindi prova di una certa schizofrenia, nella misura in cui applica solo
in parte il regime del programma per elaboratore al videogioco. L’errore sembra
peraltro veniale se si considera che l’applicazione dell’art. 171-bis avrebbe
devices like it prevent access only after any infringement has taken place». V. anche, in senso
analogo, AREZZO E., op. cit., p. 466.
La Sony ha invece ottenuto ragione nelle cause intentate nei Paesi Bassi (Nintendo Co. Ltd e altri v
Snip Webwinkels, Corte di prima istanza dell’Aia, 21 luglio 2010), nel Regno Unito (Kabushiki
Kaisha Sony Computer Entertainment v Ball, 2005, FSR 9) e negli U.S.A. (Sony Computer
Entertainment America Inc v Gamemasters, ND Cal 1999, 87 F.Supp.2d 976).

210. 209
anch’essa condotto verosimilmente ad una assoluzione, con l’unica differenza
che si sarebbe seguito un percorso motivazionale più facile da argomentare.
La sentenza PS2 n.2, come già visto, era invece più esplicita nella sua
motivazione. Essa faceva applicazione dell’art. 171-ter poiché non riteneva di
poter qualificare i videogiochi in termini di programmi per elaboratore: essi «si
basano su di un programma che permette il funzionamento delle immagini, dei
suoni e dei testi, ma rappresentano delle vere e proprie opere d’ingegno». Sotto
questo aspetto, una ragionamento molto simile a quello della sentenza PS2 n.2
era seguito dal Tribunale di Bassano del Grappa, nella sentenza dello stesso anno
sopraccitata. Coerentemente, più avanti nella motivazione, la sentenza PS2 n.2
rigettava la tesi difensiva che sosteneva la possibilità per il giocatore di effettuare
una copia di back-up del videogame in base alla previsione dell’art. 64-ter l.d.a.
La sentenza PS2 n.3, anch’essa già trattata sotto quest’ aspetto, giungeva
ad un risultato analogo alla sentenza PS2 n.1, ma con un percorso argomentativo
diverso. Si consideravano infatti i videogiochi a tutti gli effetti dei programmi per
elaboratore. La lettera f-bis) dell’art. 171-ter –peraltro interpretata come relativa
ai soli fonogrammi e videogrammi- non poteva quindi essere applicata: in suo
luogo trovava invece applicazione la disciplina dell’art. 171-bis l.d.a.462
Di quest’ultima giurisprudenza, che non ha avuto fortuna presso altri
interpreti, vanno evidenziati alcuni punti di forza. La dottrina più attenta, infatti,
esplica la ratio dello speciale e più blando regime di tutela delle misure poste a
protezione del software: la direttiva 29/2001 fa infatti espressamente salve,
462
Cfr. sent. PS2 n.3 : « Nel caso di specie non può trovare applicazione la normativa introdotta
dal D.L.vo. n. 68/2003, che si riferisce esclusivamente ai fonogrammi ed ai videogrammi, bensì
l’art. 171 bis della legge 633/41. La lett. f)-bis dell’art. 171-ter ha invece riscritto le condotte
prima tipizzate dall’ultima parte della lettera d) (che oggi quindi è limitata alle condotte aventi
per oggetto supporti privi del contrassegno S.I.A.E. o dotati di contrassegno contraffatto o
alterato), ammettendo che il dispositivo di elusione possa avere anche altri usi legittimi che
comunque, al fine di scriminare la condotta, devono risultare prevalenti rispetto a quello di
eludere le misure di protezione. In sostanza la disciplina normativa applicabile al caso in esame
deve essere quella di cui all’art. 171-bis della legge 633/41 (sulla base della quale troverebbe
applicazione la sanzione penale solo ed esclusivamente ove si considerasse il modchip come
mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale
di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori) e non invece quella di cui
all’art. 171-ter (oggi contestato) applicandosi quest’ultima disposizione normativa
esclusivamente ai fonogrammi e videogrammi».

211. 210
come visto, le norme a tutela dei programmi per elaboratore. Il regime ad hoc e
meno severo si giustificherebbe allora con una constatazione: che nel mercato
del software proprietario ciò che è commercializzato è solo il codice oggetto,
mentre il codice sorgente rimane segreto. Ora, i videogiochi, come tutti gli altri
programmi, sono scritti in codice informatico e ciò giustificherebbe un regime più
permissivo in special modo con riguardo all’elusione di misure tecnologiche di
protezione (ma si pensi anche alle libere utilizzazioni a presidio
dell’interoperabilità).463
A parere di chi scrive non si può che rilevare una difficoltà di fondo,
presente in tutte queste pronunce come in quelle che le seguiranno. Essa
consiste nel proporsi di fare un discorso valido per un numero aperto di creazioni
leggibili da una data console. In quest’ottica, le misure tecnologiche di protezione
sarebbero apposte a tutela della totalità delle creazioni fruibili tramite una
piattaforma. Le decisioni in esame si propongono di fare un discorso sulla
qualificazione giuridica del videogioco in generale, inteso come fenomeno
astratto. Qui sta la difficoltà: non solo niente garantisce a priori che le creazioni
leggibili su un dato circuito siano esclusivamente opere videoludiche (potrebbero
infatti fare il loro ingresso sul mercato altri tipi di applicazioni multimediali o
semplici programmi applicativi), ma –nello stesso modo- niente garantisce che si
tratti di vere e proprie opere dell’ingegno.464 Le varie creazioni seguirebbero
463
Così CASO R., "Modchips" e tutela penale delle misure (tecnologiche) di protezione dei diritti
d’autore, op. cit., p. 158.
V. anche, a favore della qualificazione come programma, BIAN L.R., Modifica di « Playstation » e
reato di commercializzazione d’opera modificata, in Giur. Merito, 2004, III, p. 553: «Il contenuto
dei supporti destinati a queste apparecchiature è giuridicamente software. [P]er effetto del d.P.C.
11 luglio 2001 n. 338 (in particolare si veda l’art. 5) in tema di contrassegno Siae».
Sull’interpretazione e sul ruolo delle disposizioni in materia di contrassegno Siae si è già detto (v.
supra, cap. III, par. 9).
V. sempre nello stesso senso, anche se con una certa imprecisione concettuale, CHIAROLLA M.,
nota a Tribunale di Bolzano, 31 dicembre 2003 (ord.), in Foro it., 2004, II, p. 259 :«è ovvio che i CD
contenenti i giochi si prestino ad essere qualificati come software».
464
Nelle conclusioni a margine della citata sentenza Nintendo c. PC box, l’avvocato generale
riferisce che la Corte di giustizia dell’unione europea avrebbe dovuto pronunciarsi, in un altro
analogo caso su rinvio del Bundesgerichtshof tedesco, sui «videogiochi del tipo controverso». La
questione pregiudiziale è però stata ritirata in seguito alla pubblicazione della sentenza Nintendo
c. PC box e la causa radiato dal registro della Corte con ordinanza del 7 maggio 2014. Cfr. CGUE,
Grund e Nintendo (C-458/13).

212. 211
potenzialmente regimi di tutela diversi. Com’è quindi possibile applicare con
sufficiente certezza una norma (per di più incriminatrice), se essa si riferisce ad
un numero aperto di creazioni, cioè a tutte quelle “legittimamente” leggibili su
una data piattaforma?465
1.3.3. I mod chip hanno la finalità unica o comunque prevalente
di eludere le misure di protezione?
A questo punto del nostro discorso è necessario passare alla disamina
della terza questione: l’elusione delle misure tecnologiche di protezione è la
finalità unica o comunque prevalente dei mod chip?
Sul punto l’ordinanza PS2 n.1 sembra fare una confusione di fondo: in
base ad essa, cioè, chiedersi se l’elusione delle misure di protezione è la finalità
principale equivale a chiedersi se «la funzione primaria e prevalente del chip [...]
è [...] quella di consentire l’uso di copie pirata». L’ovvia conclusione di questo
ragionamento era che gli estremi del reato di cui all’art. 171-ter lett. f-bis) non
erano integrati. Il giudice dimenticava però che, oltre alla realizzazione di «copie
pirata», il titolare dei diritti può legittimamente vietare anche altri tipi di atti ed
impedire che tali atti vengono realizzati tramite l’apposizione di misure
tecnologiche di protezione.
I commentatori sottolineavano così che il titolare dei diritti su un’opera
protetta può legittimamente vietarne le importazioni parallele, le quali di
conseguenza costituiscono un illecito quando non autorizzate.466 Questo perché
il principio dell’esaurimento opera solo a livello comunitario ed interno, non
anche internazionale.467 L’impossibilità tecnica di leggere dischi di importazione
465
In proposito si può citare AREZZO E., op. cit.: «Occorre […] tenere a mente che [le] misure
[tecnologiche di protezione] non sono –non debbono essere!- tutelate per se,
indipendentemente dal proprio ambito di applicazione, bensì là dove coprano opere tutelate dal
diritto d’autore. E’ pertanto necessario che l’elusione di tali misure sia colpita ove e in quanto
esse direttamente "insistano" su un’opera dell’ingegno oggetto di copyright».
466
Si ipotizzava, tutt’al più, che le discriminazioni di prezzo fra aree geografiche differenti
costituissero abuso di posizione dominante, abuso da accertarsi però in sede giudiziale.
467
RICOLFI M., op. cit., p. 1455.

213. 212
doveva quindi considerarsi una misura di protezione suscettibile di tutela penale,
al contrario di quanto sotteso al ragionamento dell’ordinanza PS2 n.1.468
I suggerimenti della dottrina erano accolti dalla sentenza PS2 n.2,
secondo la quale «l’utilizzo della console modificata al fine di leggere dischi
d’importazione come per es. quelli distribuiti dal produttore della console in aree
geografiche diverse non può essere considerato legittimo, poiché l’importazione
extracomunitaria di videogiochi è vietata dalla legge sul diritto d’autore (art. 17
l.d.a.)».
Nello stesso modo, si è già detto dell’inapplicabilità del diritto di copia di
riserva ex art. 64-ter nella misura in cui si contesti il reato di cui all’art. 171-ter (v.
supra, par. 1.3.2). Sul punto, la dottrina sottolinea che, anche, qualora si applichi
invece il diritto di copia privata ex art. 71-sexies (v. supra, cap. III, par. 6), lo
stesso articolo precisa che esercizio di tale diritto è possibile solo «nel rispetto
delle misure tecnologiche di cui all’art.102-quater». Pertanto «ferma restando la
liceità della copia privata del videogioco, la rimozione di un dispositivo che renda
non leggibile tale copia privata sulla console che legge i videogiochi originali è
invece illecita». 469 La sentenza PS2 n. 2 ha ripreso fedelmente queste
considerazioni dottrinali.470
468
Altri commentatori si pronunciavano contro questa interpretazione. Cfr. FERRARI M., L’incerto
cammino della tutela giuridica delle misure tecnologiche di protezione del diritto d’autore: recenti
orientamenti in materia di modifica di consoles per videogiochi, in Dir. dell’internet, III, 2006:, p.
271: «Il primo comma dell’art. 17 vieta sì l’importazione, ma solo quando essa abbia fini di
distribuzione o di messa a disposizione al pubblico. Se io mi reco negli Stati Uniti e là acquisto un
videogioco per uso personale, non mi si potrà certo opporre che lo introduco in Italia a fini di
distribuzione o di messa a disposizione del pubblico; d’altro canto mi sarà impossibile leggere il
disco acquistato oltreoceano proprio per le misure di protezione adottate dai produttori. La tesi
per cui i mod-chips consentirebbero, legittimamente, di leggere i dischi prodotti in altre aree è,
seppur parzialmente, fondata». Queste conclusioni non sembrano condivisibili. Non ci si deve
chiedere, infatti, se l’introduzione in Italia di un disco acquistato per fini privati sia legittima.
Quello che interessa sapere è se i titolari dei diritti su un’opera protetta possano legittimamente
vietarne l’utilizzo sulle console distribuite in determinate aree geografiche. La risposta non può
che essere affermativa, ovviamente nella misura in cui i principi di diritto comunitario non
confliggano con tale divieto: potremmo infatti immaginare, senza troppe difficoltà, che delle
misure tecnologiche abbiano la finalità di settorializzare il mercato europeo. In quest’ultimo caso
i divieti dei titolari dei diritti potrebbero non essere considerati validi. Una volta appurato, però,
che i titolari dei diritti possono legittimamente negare l’autorizzazione all’acquirente di un gioco
americano di utilizzarlo su console europea le conclusioni sono obbligate: l’elusione di una misura
di protezione destinata a rendere effettivo questo divieto non può che considerarsi illegittima.
469
RICOLFI M., op. cit., p. 1455.

214. 213
La dottrina meno puntigliosa considerava invece la possibilità di lettura
della copia privata come sostanzialmente coincidente con la possibilità di
effettuare la copia privata stessa. In effetti, a poco servirebbe la previsione legale
di un diritto di copia se tale diritto potesse essere di fatto frustrato
dall’illeggibilità della copia. Ad una posizione analoga si giunge anche qualora si
ritenga, con riflessione più rigorosa, che le misure apposte dai produttori di
console abbiano l’effetto –indiretto- di limitare la riproduzione non autorizzata di
dischi.471 Nella misura in cui tali misure sono considerate come efficacemente
limitative della riproduzione non autorizzata, a rigor di logica non si potrebbe
infatti sostenere che le stesse non limitano anche la riproduzione autorizzata ex
art. 71-sexies (e ciò per i limiti strutturali della tecnologia in questione). Ma
anche calandosi in questa prospettiva, a ben vedere, è necessario ritornare sul
delicato problema del rapporto fra tutela delle misure di protezione e libere
utilizzazioni: è punibile l’elusione di MTP che sono da ostacolo a un’attività
facoltizzata dalla legge? L’art. 71-sexies potrebbe essere letto in modo differente
a seconda delle impostazioni adottate.472 Non si intende in questa sede
Cfr. anche SANSEVERINO G., op. cit., p. 490: [L]a norma di cui all’art. 171 ter l.a. non permette a
soggetti di offrire commercialmente i mezzi per superare la protezione elettronica di un’opera
dell’ingegno, anche se poi la copia privata entro determinati limiti e concessa».
470
Cfr. sent. PS2 n. 2: «Se [...] è legittima la realizzazione della copia di videogioco per fini privati,
non altrettanto lo è la rimozione del dispositivo che ne impedisca la lettura sulla console».
471
Così come sostenuto dall’avvocato generale in occasione del caso Nintendo c. PC box. (V.
supra, sub nota 464).
472
Cfr. FERRARI M., op. cit, p. 271: «[L]a norma di cui all’art. 71 sexies va letta nel suo complesso
e, quindi, anche con riferimento al quarto comma [secondo il quale « i titolari dei diritti sono
tenuti a consentire che, nonostante l'applicazione delle misure tecnologiche di cui all'articolo
102-quater, la persona fisica che abbia acquisito il possesso legittimo di esemplari dell'opera o
del materiale protetto, ovvero vi abbia avuto accesso legittimo, possa effettuare una copia
privata, anche solo analogica, per uso personale, a condizione che tale possibilità non sia in
contrasto con lo sfruttamento normale dell'opera o degli altri materiali e non arrechi
ingiustificato pregiudizio ai titolari dei diritti»]. E’ qui che cominciano ad emergere i veri
problemi: l’art. 71 sexies è una norma mal congegnata, i cui commi si contraddicono l’uno
rispetto all’altro. La soluzione a questa sorta di cortocircuito non è semplice e tocca uno dei punti
nevralgici che i DRM sottopongono alla riflessione giuridica. Ritenere che debbano comunque
prevalere le misure di protezione rispetto ai diritti dell’acquirente significa rinunciare alla
funzione regolativa e di bilanciamento dei diversi interessi in gioco che fino ad oggi ha il diritto
d’autore svolto. Significa, in altri termini, affidare un mandato in bianco ai produttori di opere
digitali perché attraverso le misure di protezione, gestiscano come loro meglio aggrada i
contenuti delle opere. Il potere regolativo della legge finisce, così, per essere sostituito dal potere
regolativo della tecnologica». V. anche AREZZO E., op. cit., p. 462 sub nota 18.

215. 214
approfondire la questione; e ciò anche in considerazione del fatto che, per
beneficiare della libera utilizzazione prevista all’art. 71-sexies, il videogioco
dovrebbe in ogni caso essere considerato come appartenente alla categoria dei
«fonogrammi e videogrammi», cosa –come si è ampiamente avuto modo di
vedere- quantomeno non scontata.473
La possibilità di lettura di videogiochi di provenienza terza era invece
correttamente considerata, anche nel caso PS2 n.1, come non costituente
elusione delle misure di protezione. Tali misure sono infatti poste a tutela di
determinate opere videoludiche, cioè di quei videogiochi progettati per una
console dal produttore della console stessa o con sua licenza. La dottrina
attentamente rileva che «può essere che la lettura di videogiochi di altre case
concorrenti sia lecita od illecita nella prospettiva dei titolari di console
concorrenti; ma l’eventuale illiceità dal punto di vista di questi ultimi soggetti,
terzi, non dovrebbe rilevare nella prospettiva del produttore della console
munita di misure tecnologiche alla cui elusione è preordinato l’inserimento del
mod chip. Nella visuale del produttore della console non si tratta, infatti, di “atti
non autorizzati dal” (medesimo) “titolare di diritti su opere o materiali protetti” e
quindi non ricorrono misure tecnologiche di cui all’art. 102 quater suscettibili di
elusione proibita dall’art. 171 ter, lett. f-bis».474
L’ultima funzione del mod chip, quella che permette alla console di
funzionare come un vero e proprio computer è quella che ha creato le
discussioni dottrinali –almeno quantitativamente- più rilevanti. In effetti la
giurisprudenza e la dottrina si sono interrogate sulla legittimità del
comportamento di chi modifica la console rendendola un computer.475 Anche in
ragione della doppia natura di software e di hardware della console, le
conclusioni in merito sono potenzialmente varie e tra loro confliggenti.476
473
AREZZO E., op. cit., p. 462 sub nota 18.
474
RICOLFI M., op. cit., p. 1456.
475
Cfr. ord. PS2 n. 1: «Ma se la macchina, con poche modifiche, gira anche con Linux, perché mai
l’acquirente non dovrebbe poterla usare per tutti gli usi possibili? Sarebbe un po’ come se la Fiat
vendesse un’auto con il divieto di uso per extracomunitari e per strade extraurbane».
476
V. per tutti RICOLFI M., op. cit. p. 1456.

216. 215
Tuttavia quel che interessa ai fini del nostro non è tanto sapere se tale
comportamento è legittimo quanto sapere se tale comportamento costituisce
elusione di misure tecnologiche di protezione. Da questo punto di vista non
sembra che il mod chip abbia finalità elusive di misure di protezione, atteso che i
produttori della console non ne vietavano l’”espansione” in tal senso (ma anzi
sembravano incoraggiarla con la distribuzione di appositi kit).477 Tale conclusione
sembrava peraltro pacifica anche nella giurisprudenza di merito.478
Questo è sicuramente vero fintantoché le misure in esame siano
considerate riferibili alla protezione di opere videoludiche. A ben vedere, il
discorso potrebbe forse essere diverso se si configurasse l’esistenza di misure di
protezione non dei videogiochi ma (del software) della console.479 Questa
477
Cfr. RICOLFI M., ibidem: «[P]arrebbe che con le misure tecnologiche considerate
nell’ordinanza –ed «eluse» attraverso il mod chip- il produttore della console abbia perseguito
[...] il fine di impedire la lettura di videogiochi piratati, venduti in altra area geografica o
masterizzati; non invece quello di impedire una funzionalità più ampia della console. Quindi,
l’inserimento del mod chip nella console rivolto ad ampliarne la funzionalità, lecito od illecito che
sia, non può comunque considerarsi uso vietato ai sensi dell’art. 171 ter, lett. f-bis».
478
Cfr. sent. PS2 n. 2: «Per quanto attiene [...] all’utilizzo della consolle quale normale computer
si osserva come questo non rientri negli usi che il produttore ha voluto inibire con l’inserimento
dei codici di riconoscimento, tenuto conto che verosimilmente esso non è stato neppure preso in
considerazione dalla casa produttrice».
In questo senso anche la sent. PS2 n. 3, che rileva che «la stessa SONY vende e distribuisce un
software Linux per Playstation 2».
479
Cfr. AREZZO E., op. cit., p. 467 : «[N]on può non considerarsi come l’elusione della MTP a
mezzo dell’installazione del mod chip concernesse non la misura apposta ai videogiochi, bensì
solo quella posta sulla console. Pertanto, sarebbe forse stati più opportuno guardare a Sony nella
sua veste di produttore di consoles e considerarla, solo in quanto tale, legittimata ad agire. A ben
vedere, l’accoglimento della ricostruzione normativa […] è molto pericoloso perché finisce con
l’attribuire, alle imprese che forniscono sistemi di prodotti, il duplice vantaggio di poter apporre
misure di protezione su qualunque tipo di dispositivo hardware loro torni utile, e di invocare poi,
giocando sulla doppia titolarità (dei contenuti e degli apparati necessari alla loro fruizione), la
tutela penale più forte».
Cfr. DELLA CHIESA M., op. cit., p. 574: «[L]’interrogativo circa l’individuazione del bene protetto
diviene di non facile soluzione. L’alternativa è quella di considerare l’interazione tra il dispositivo
applicato alla console ed i codici incorporati nei singoli supporti mobili o quale misura di
protezione dei videogiochi, o quale strumento di controllo dell’uso della console (in questo caso
assimilabile ad un sistema DRM) o, infine, misura di tutela di entrambi. A seconda della scelta
operata dovrebbero affrontarsi tematiche differenti».
Sembra doversi così interpretare anche la posizione di SPAGNOLO S., op. cit., p. 397: «[S]istemi
quali quelli contenuti nelle consoles per videogiochi se corredati, di processori programmabili,
possono concettualmente essere trasformati in modo da poter essere usati come calcolatori. Ma
la possibilità di tale utilizzo è sempre legata alla volontà del titolare dei diritti di privativa, che può
anche limitare l’utilizzo di un bene materiale di propria produzione -attraverso, appunto,
l’opposizione di misure tecnologiche di protezione- con la finalità di tutelare i propri diritti
d’autore.

217. 216
costruzione avrebbe peraltro evitato agli interpreti di dover qualificare come
opera dell’ingegno non un videogioco in particolare, ma i videogiochi nella loro
totalità ed astrattezza. Si tratta però di una costruzione che non è stata
analizzata dalla giurisprudenza in commento e su cui non ci dilungheremo oltre.
Alla luce di quanto fin ora detto, appare evidente che quella elusiva di
misure di protezione non è l’unica funzione dei mod chip. Essi servono anche a
permettere la lettura di videogiochi di provenienza terze e, più in generale, ad
ampliare le funzionalità della console (mentre più dubbio è, come si è visto, il
discorso relativo alla lettura della copia privata). E’ chiaro allora che, qualora i
videogiochi vengano considerati programmi per elaboratore, il reato di cui all’art.
171-bis non potrebbe essere integrato. Questo perché il chip non può essere
considerato come un «mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la
rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di
un programma per elaboratore». Se si considerano le premesse giuridiche della
sentenza PS2 n. 3, si capisce allora come l’assoluzione per non sussistenza del
fatto fosse una soluzione obbligata.
Per di più, nella misura in cui i videogiochi siano considerati programmi
per elaboratore, chi «ha il diritto di usare una copia del programma» ha anche il
diritto di effettuare una copia di riserva. Sembra allora che tale diritto non
potrebbe validamente frustrarsi con l’apposizione di misure tecnologiche che
impediscano la lettura della copia di back up. I titolari dei diritti non potrebbero
quindi validamente rifiutare l’autorizzazione alla lettura di tali copie. E non
essendoci una valida misura di protezione non se ne potrebbe nemmeno
configurare un’elusione ai sensi dell’art. 171 bis. In modo simile –anche se forse
meno analitico- ragionava d’altronde la sentenza PS2 n.3 che, come appena
ricordato, assolveva l’imputato con formula piena.
I veri problemi interpretativi nascono nel momento in cui si deve fare una
valutazione comparativa fra le varie finalità del mod chip. Come stabilire infatti
se detti chip «abbiano la prevalente finalità o l'uso commerciale di eludere
efficaci misure tecnologiche di cui all'art. 102-quater ovvero siano

218. 217
principalmente progettati, prodotti, adattati o realizzati con la finalità di rendere
possibile o facilitare l'elusione di predette misure»? L’art. 171-ter non specifica
se il criterio della prevalenza delle finalità debba ad esempio riferirsi a parametri
quantitativi o a parametri qualitativi.480
Le prime soluzioni giurisprudenziali sul punto erano divergenti: si è visto
infatti come –complice anche una serie di ragionamenti viziati- l’ordinanza PS2
n.1 ritenesse prevalenti le finalità non elusive.481 La sentenza PS2 n. 2, invece, si è
pronunciata in senso opposto: in specie, si ricavava dai fatti di causa che «il fine
principale delle modifica della console richiesta dai clienti ed attuata con
l’inserimento del modchip è quello di consentire la lettura di giochi c.d.
masterizzati, cioè illegalmente riprodotti e venduti a costi del tutto competitivi
rispetto a quelli dei giochi originali». Il criterio utilizzato per valutare la
prevalenza delle finalità elusive sembra quindi essere di tipo quantitativo e
soggettivo. Si fa cioè riferimento all’elemento che maggiormente contribuisce al
successo commerciale del mod chip e agli usi del chip che, in concreto, verranno
fatti. Se si utilizza questo tipo di criterio, la conclusione non può che essere
condivisa da chiunque, dotato di un minimo di onestà intellettuale, abbia una
qualche conoscenza empirica del mercato delle console “craccate”: la domanda
di tale bene è sicuramente dovuta in grandissima parte alla possibilità di far
480
Certi commento minoritario adottava invece un approccio nettamente diverso al problema e –
risolvendo il problema alla radice- non riteneva necessario alcun esame comparativo. V.
SPAGNOLO S., op. cit., p. 394: «La fattispecie di cui all’art. 171 ter lett. f) bis opera anche nel caso
in cui la console modificata con l’inserzione del chip possa avere una o più ulteriori finalità o
utilizzi legittimi, dal momento che la mera elusione della misura di protezione (anzi, addirittura la
mera detenzione di sistemi che abbiano la finalità o l’uso commerciale di eluderla) è da sola
sufficiente per la piena integrazione della fattispecie incriminatrice in parola. Ciò proprio per
effetto della tutela anticipata che il legislatore comunitario e nazionale ha voluto garantire a
protezione del diritto d’autore, configurando il delitto di cui all’art. 171 ter (lett. f bis) tra le
fattispecie "di pericolo". […] [U]na cosa, infatti, è la finalità e l’uso commerciale dei chip posti in
commercio (unico punto di riferimento per la corretta applicazione della norma), cosa ben
diversa è l’uso che può essere fatto della console già modificata (che costituisce, evidentemente,
un "post-factum" rispetto alla condotta elusiva». Cfr., contra, CASO R., «Modchip e diritto
d’autore, op. cit., p. 211 : «La finalità non dovrebbe essere valutata in astratto né con riferimento
ad eventuali dichiarazioni che accompagnano la tecnologia. Quel che conta è il fatto che la
finalità trovi riscontro nell’uso elusivo».
481
Anche nella sentenza PS2 n. 3 -con argomento che pare in realtà ad abundantiam oltreché
viziato dalla già vista erronea interpretazione dell’art. 102 quater- si legge che «la funzione
primaria e prevalente del chip non è quello di consentire l’uso di copie «pirata» bensì di utilizzare
la Playstation in tutte le sue potenzialità».

219. 218
girare dei giochi “piratati” sulla console proprietaria grazie all’installazione del
chip.
Una conclusione analoga a quella del caso PS2 n.2 era raggiunta, nello
stesso anno, dal Tribunale di Bassano del Grappa. La sentenza però, molto più
ermetica nella parte che a noi interessa, non analizzava tutte le funzioni e finalità
del mod chip: essa interpretava infatti «l’uso commerciale di eludere efficaci
misure tecnologiche di protezione» di cui all’art. 171-ter come alternativo alla
«prevalente finalità» di eludere le stesse misure.482 Non era dunque necessaria
alcuna valutazione di tipo comparativo fra le finalità del chip.483 Anche in tal
caso, peraltro, per concludere che l’uso commerciale era la «visualizzazione delle
copie non autorizzate», il giudice si appoggiava su una serie di e-mail scambiate
fra clienti e distributore delle PlayStation modificate.484
Una soluzione diversa viene proposta dalla dottrina più sensibile alle
problematiche del diritto d’autore moderno, che propone l’adozione di un
criterio qualitativo: «Degli usi dei modchip discussi nelle pronunce bolzanine ve
ne è uno che ha maggiore rilevanza degli altri. Si tratta della possibilità di
utilizzare la Playstation come un vero e proprio computer aggirando le limitazioni
di funzionalità predeterminata dalla casa di produzione. Questo uso (o se si
preferisce, questa finalità) nel modchip è sicuramente prevalente rispetto ai
potenziali usi in violazione del diritto d’autore, poiché abilita l’apparecchio ad
una serie infinita –e dunque rilevante anche sul piano del parametro
quantitativo- di usi (potenziali) legittimi quali possono essere gli usi di un
482
La dottrina sottolineava però come la prevalenza dovesse riferirsi anche all’uso commerciale
in ragione di un’interpretazione che tenesse conto della direttiva 2001/29. Essa, all’art. 6 par.2,
lett. b), si riferisce infatti alle misure che «non abbiano, se non in misura limitata, altra finalità o
uso commercialmente rilevante, oltre quello di eludere». Così CASO R., «Modchips» e tutela
penale delle misure (tecnologiche) di protezione dei diritti d’autore, op. cit., p. 156 sub nota 11.
483
L’approccio seguito dal Tribunale lo portava infatti a sostenere che «premesso che la
fattispecie configurata dall’art. 171 ter lett. f) bis L. n. 633/1941 è, a ben vedere, fattispecie di
pericolo volendo la norma prevenire, con la incriminazione già solo della condotta di detenzione
in oggetto, i possibili usi elusivi dei congegni di protezione […], va ribadita la sufficienza, sotto il
profilo della consumazione del reato, di una detenzione che abbia anche solo "l’uso
commerciale" volto a detta elusione».
484
Ad abundantiam, il giudice aggiungeva peraltro che «lo scopo delle modifiche [...] era
evidentemente, principalmente, [...] quello della elusione delle misure di protezione (in tal modo
risultando perfezionato anche l’alternativo requisito della “prevalente finalità”).

220. 219
computer. D’altra parte, tra questi usi legittimi figura la possibilità di far
funzionare videogiochi per Playstation prodotti da case diverse dalla Sony,
possibilità che costituisce la premessa per aprire il mercato a valle della
produzione della console».485
1.4. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza di legittimità
Nel 2007, con la più volte citata sentenza Dalvit, la Corte di cassazione
sembrava scrivere la parola fine per quel che riguarda il dibattito sulla liceità dei
mod chip. La Corte si è pronunciata sul seguito della vicenda processuale del caso
PS2 n. 2, riformato in appello in senso favorevole all’imputato. Essa ha svolto
alcune considerazioni che possiamo qui riassumere.
Innanzitutto si è ritenuto che la console PlayStation 2 non debba
considerarsi un personal computer ma un semplice «apparato destinato
all’impiego di videogiochi» e che tale caratteristica ne contraddistingua «la
natura e l’immagine presentata al pubblico».
La Corte ha poi dato per scontato che nel caso in esame fossero presenti
delle efficaci misure tecnologiche di protezione tutelabili ai sensi dell’art. 102-
quater. Tali misure, si deduce dalla motivazione, erano apposte a tutela delle
(sole) opere videoludiche: in effetti, come si ha è avuto modo di vedere in
maniera più approfondita, la Corte si interrogava sulla qualificazione dei
videogiochi (qui intesi in senso generale ed astratto) e concludeva che si
trattasse di «opere complesse e “multimediali”».
La Corte faceva quindi applicazione dell’art. 171-ter, ritenendolo riferibile
alle misure tecnologiche poste a protezione di qualunque tipo di opera, e
sicuramente anche delle opere multimediali. Non si soffermavano però i giudici
485
CASO R., «Modchip» e diritto d’autore, op. cit., p. 213. In questo senso anche FLOR R., op. cit.,
p. 1009 : «[I] mezzi destinati a modificare la consolle non sono direttamente riconducibili a quelli
volti all’elusione di una MTP sic et simpliciter, ma possono avere quale obiettivo oggettivo,
perché caratterizzante la finalità della tecnologia, l’interoperabilità fra sistemi informatici e
prodotti. […] Pertanto dalla "concezione oggettiva" della prevalente finalità o uso commerciale di
eludere efficaci MTP o di rendere possibile o facilitare la loro elusione, deve essere distinta la
finalità soggettiva-psicologica di utilizzare una tecnologia, di per sé neutra, per accedere
abusivamente all’opera o utilizzare copie illegali o, ancora, per abusare dei profili autorizzativi al
fine di fruire del prodotto oltre i limiti concordati con il titolare dei diritti esclusivi o connessi».

221. 220
su un’esegesi del testo, che all’epoca dei fatti era peraltro diverso e non
conteneva l’elemento della «prevalente finalità». 486 La Suprema Corte
riconosceva soltanto che la lettera f-bis) dell’art. 171-ter «ha inteso introdurre un
elemento di chiarezza rispetto ad una formulazione che poteva prestarsi ad una
lettura non più al passo con l’evoluzione tecnologica e dei diritti “digitali”, ma
non ha affatto introdotto una fattispecie incriminatrice del tutto nuova. Con la
conseguenza che non può ritenersi che prima della sua introduzione non
sussistesse alcuna fattispecie incriminatrice delle condotte di elusione o
violazione delle misure tecnologiche di protezione poste a tutela dei prodotti
dell’ingegno contenuti e commercializzati su supporto informatico».
La Corte non affermava la necessità di effettuare il delicato bilanciamento
fra finalità legittime e finalità elusive e annullava la sentenza impugnata. Per
quanto riguarda il nuovo testo della norma in questione, essa si limitava infatti a
rilevare che «non vi è dubbio che l’art. 171 ter, lett f-bis) [...] punisca le
alterazioni apportate agli apparati al fine di accedere alla fruibilità di prodotti
protetti». Questa conclusione sembrava far presagire una protezione (sbilanciata
a favore) dei titolari dei diritti anche per quanto riguarda l’art. 171-ter lett. f-bis),
del quale però gli Ermellini non facevano (ancora) applicazione. A poco valevano
gli obiter dicta della Corte, che non poteva «esimersi dal sottolineare la
delicatezza dei temi coinvolti dall’esigenza di assicurare tutela alle opere
dell’ingegno in un contesto in cui i titolari dell’opera e dei suoi diritti possono
sommare la qualità di titolari esclusivi anche degli strumenti tecnologici
indispensabili all’utente per fruire del prodotto, con il rischio, a tutti evidente,
della creazione di limitazione dei diritti dell’individuo e del consumatore
potenzialmente sproporzionata».
Il Tribunale di Milano in sede cautelare si è fatto interprete
dell’impostazione della Suprema Corte in una sentenza del dicembre 2008.487 Il
486
La lettera dell’art. 171-ter che puniva la condotta in esame era, all’epoca dei fatti, ancora la
d).La Corte applica quindi l’art. 171 ter lett. d), per effetto del quale erano illeciti i «sistemi atti
ad eludere, a decodificare o a rimuovere le misure di protezione del diritto d'autore o dei
diritti connessi».
487
Tribunale di Milano, 18 dicembre 2008, in AIDA, 2010, p. 806.

222. 221
giudice ha dato un’interpretazione oltremodo protezionista all’art. 171 ter, lett. f
bis): si è infatti affermato che l’uso del mod chip «non può che essere
univocamente diretto alla violazione o elusione delle misure di protezione in
esame ed è soltanto lo scopo, successivo a tale violazione, che può essere solo in
parte legittimo [...]. Del resto, tale ulteriore possibilità (di avere accesso ad
utilizzi leciti), non elide la già avvenuta violazione delle misure tecniche di
protezione, con le note conseguenze sanzionatorie».
La sentenza, che da questo punto di vista ricorda quella già citata del
Tribunale di Bassano del Grappa, nega quindi la necessità di effettuare un
giudizio comparativo e interpreta la norma come un reato di pericolo, che
punisce i comportamenti che aumentano il rischio di violazione del diritto
d’autore e non l’effettiva lesione del bene giuridico tutelato.488 Si tratta di
un’anticipazione della soglia di proteggibilità che non ci si sente di poter
condividere (e che del resto non sarà sposata dalla giurisprudenza comunitaria):
condannare una tecnologia in quanto questa ha un uso anche solo
potenzialmente lesivo dei diritti di proprietà intellettuale sembra un ostacolo
troppo grande al progresso culturale e scientifico. Sotto la lente della politica del
diritto, il tema è sicuramente delicato (si pensi ai dibattiti sorti in seguito alla
diffusione delle tecnologie peer-to-peer e al relativo case law americano); non
sembra però questa la sede per approfondirne la trattazione.
Hanno continuato a seguire l’orientamento espresso con la sentenza
Dalvit altre due pronunce della terza sezione penale, che si sono occupate della
commercializzazione non solo di mod chip per PlayStation, ma anche di chip con
funzioni analoghe per Nintendo Wii, Nintendo DS e Xbox.489 Si tratta di decisioni
molto più succinte nella loro motivazione che, tuttavia -per quel che interessa ai
fini del nostro discorso- presentano due aspetti di rilievo.
Il primo aspetto è con queste sentenze per la prima volta espressamente
trattato dalla giurisprudenza. Si tratta della questione liminare relativa alla
488
Cfr. CASSINELLI A., nota a Tribunale di Milano, 18 dicembre 2008, in AIDA, 2010, p. 806.
489
Cass., Sez. III pen., 11 maggio 2010, n. 23795, in Riv. Pen., 2010, p. 1000; Cass., sez. III pen., 7
marzo 2011, n. 8791.

223. 222
presenza o meno di efficaci misure di protezione ai sensi dell’art. 102-quater.
Orbene, la Corte ha affermato il principio secondo il quale perché una misura di
protezione sia considerata tutelabile ex art. 171-ter lett. f-bis) non è necessario
che questa sia direttamente apposta sulle opere o sui materiali tutelati: il reato è
integrato anche quando «una parte della protezione sta nelle informazioni
inserite nel supporto –videogioco originale- mentre l’altra parte è inglobata nella
consolle». Pertanto «è innegabile che l’introduzione di sistemi che superano
l’ostacolo al dialogo tra consolle e software non originale ottengono il risultato
oggettivo di aggirare i meccanismi di protezione apposti sull’opera protetta».490
Il secondo aspetto riguarda l’affermazione, anche da parte della
giurisprudenza di legittimità, della necessità di effettuare un esame comparativo
fra le finalità elusive e non elusive del mod chip. Richiamandosi alla sentenza
Dalvit, la Corte di cassazione conclude allora che alle modifiche si debba
riconoscere «necessariamente la prevalente finalità di eludere le misure di
protezione indicate dall’art. 102 quater in considerazione di una serie di elementi
quali il modo in cui la consolle è importata, venduta e presentata al pubblico; la
maniera in cui la stessa è configurata; la destinazione essenzialmente
individuabile nell’esecuzione di videogiochi come confermata dai documenti che
accompagnano il prodotto; il fatto che alcune unità, quali tastiera, mouse e
video, non sono fornite originariamente e debbono eventualmente essere
acquistate a parte».491 Insomma, quel che sembra dirci la Suprema Corte è che la
quarta finalità dei mod chip non può essere considerata rilevante, in quanto le
console proprietarie sono primariamente piattaforme videoludiche, e non veri e
propri computer.
Si tratta quindi di una soluzione che sembra chiudere la partita in favore
dei produttori di console. Vengono così superati i numerosi e importanti ostacoli
490
Cass., Sez. III pen., 11 maggio 2010, n. 23795.
491
Ibidem.

224. 223
interpretativi fin qui enucleati, peraltro rimarcati e riproposti dalla dottrina
anche –e soprattutto- a seguito di queste pronunce.492
1.5. (Segue): Le soluzioni della giurisprudenza comunitaria
La soluzione proposta dalla Suprema Corte italiana è stata, almeno in
parte, suffragata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con una sentenza
del 2014 già citata.493 La Corte ha ripreso tutte le questioni che si sono enucleate
nella nostra trattazione.
Innanzitutto essa ha precisato che la nozione di misura tecnologica di
protezione, così come prevista dall’art. 6 par. 3 della direttiva 2001/29494, deve
interpretarsi come comprensiva di misure «dirette prevalentemente ad
equipaggiare con un dispositivo di riconoscimento non solo il supporto che
contiene l’opera protetta, come il videogioco, al fine di proteggerla da atti non
autorizzati dal titolare di un diritto d’autore, ma altresì le apparecchiature
portatili o le consolle destinate a garantire l’accesso a tali giochi e la loro
utilizzazione.» E questo in ragione, ci dice la Corte, della definizione
particolarmente ampia dell’articolo e dell’alto livello di protezione voluta dal
legislatore comunitario, così come risulta dal considerando 9 della direttiva.495
La Corte, come già visto in precedenza, si è poi pronunciata a favore di
una qualificazione giuridica dell’opera videoludica che ne escluda la proteggibilità
tramite il regime speciale previsto per i programmi per elaboratore. Ne consegue
492
V. per tutti le critiche -già menzionate passim- di FLOR R., op. cit. Non ci si soffermerà sulle
critiche più squisitamente attinenti all’ambito penale che rinvengono nell’art. 171 ter lett. f.bis)
così come interpretato dalla più recente giurisprudenza una «palese violazione dei principi di
offensività, di proporzione e di sussidiarietà». Si tratta di critiche peraltro già avanzate da
TERRACINA D., op. cit., p. 168.
493
CGUE, Nintendo Co Ltd, Nintendo of America Inc e Nintendo of Europe GmbH c. PC box Srl e
9Net Srl (C-355/12), 23 gennaio 2014, in Foro it., 2014, IV , p. 207.
494
L’art. 6 della direttiva è stato ripreso fedelmente dall’art. 102 quater l.d.a., ma se ne discosta
in ciò che il testo comunitario non richiede che le misure di protezione siano apposte sulle opere
o sui materiali protetti (v. supra, sub nota 450).
495
Il nono considerando così recita: «Ogni armonizzazione del diritto d'autore e dei diritti
connessi dovrebbe prendere le mosse da un alto livello di protezione, dal momento che tali diritti
sono essenziali per la creazione intellettuale. La loro protezione contribuisce alla salvaguardia e
allo sviluppo della creatività nell'interesse di autori, interpreti o esecutori, produttori e
consumatori, nonché della cultura, dell'industria e del pubblico in generale. Si è pertanto
riconosciuto che la proprietà intellettuale costituisce parte integrante del diritto di proprietà».

225. 224
che le norme di diritto europeo di cui si è fatta applicazione al caso di specie
sono quelle previste per ogni opera dell’ingegno dalla direttiva 2001/29, e non
quelle oggi previste dalla direttiva 2009/24 in materia di programmi per
elaboratore.
Il giudice di rinvio ha infine chiesto alla Corte in base a quali criteri
valutare l’ambito della protezione giuridica contro l’elusione delle misure di
protezione. Si tratta, in altre parole, di sapere in quale misura si debba dare
rilievo ad utilizzazioni legittime della tecnologia in questione.496 La Corte non ha
ovviamente esaminato il merito della questione, ma si è limitata a fornire al
giudice nazionale dei parametri per effettuare un giudizio comparativo. La Corte
di giustizia ha di conseguenza affermato che è compito degli interpreti nazionali
«verificare se altre misure, o misure non installate sulle consolle, possano
causare minori interferenze con le attività dei terzi o minori limitazioni di tali
attività, pur fornendo una protezione analoga per i diritti del titolare. A tal fine,
rileva prendere in considerazione, segnatamente, i costi relativi ai diversi tipi di
misure tecnologiche, gli aspetti tecnici e pratici della loro attuazione nonché la
comparazione dell’efficacia di tali diversi tipi di misure tecnologiche per quanto
riguarda la protezione dei diritti del titolare, efficacia che, tuttavia, non deve
essere assoluta. Spetta altresì al suddetto giudice esaminare la finalità dei
dispositivi, dei prodotti o dei componenti che possono eludere le citate misure
tecnologiche. A tal riguardo, la prova dell’uso che i terzi effettivamente ne fanno
sarà, in funzione delle circostanze di cui trattasi, particolarmente rilevante. Il
giudice nazionale può esaminare, segnatamente, con quale frequenza tali
dispositivi, prodotti o componenti vengono effettivamente utilizzati in violazione
496
Una preoccupazione in tal senso è infatti presente al considerando 48 della diretiva 2001/29:
«Una siffatta protezione giuridica dovrebbe essere accordata alle misure tecnologiche che
limitano in modo efficace atti non autorizzati dai titolari del diritto d'autore, dei diritti connessi o
del diritto sui generis sulle banche dati, senza tuttavia impedire il normale funzionamento delle
attrezzature elettroniche ed il loro sviluppo tecnologico. [...]. Tale protezione giuridica dovrebbe
rispettare il principio della proporzionalità e non dovrebbe vietare i dispositivi o le attività che
hanno una finalità commerciale significativa o un'utilizzazione diversa dall'elusione della
protezione tecnica».

226. 225
del diritto d’autore nonché la frequenza con cui sono utilizzati a fini che non
violano il suddetto diritto».
Due criteri di comparazione vengono quindi proposti dalla Corte. Il primo
di questi criteri richiede al giudice di verificare se, a parità di protezione dei
diritti, esistano misure di protezione meno invasive della libertà degli utenti. E i
commentatori hanno ritenuto che quella accollata al giudice sia, da questo punto
di vista, «una sorta di missione impossibile».497
Il secondo criterio si rifà alla ormai nota comparazione delle finalità della
tecnologia. Da questo punto di vista il parametro adottato dal giudice
comunitario attiene all’uso che gli utenti effettivamente fanno del chip. Si è già
avuto modo di sottolineare come l’adozione di questo criterio condurrebbe
inevitabilmente ad una messa al bando dei mod chip. Anche questo secondo
aspetto è stato infatti criticato dalla dottrina partigiana di un criterio non
quantitativo bensì qualitativo. Si è fatto notare che «vi è da dubitare che in
fattispecie del genere si possa agevolmente disporre di indagini empiriche che
misurino la frequenza di un dato uso della tecnologia, in quanto quest’ultimo
avviene nella sfera privata dell’utente. [...] Di più, il criterio presuppone –
immotivatamente- che la tecnologia sottoposta a giudizio sia già ampiamente in
uso. Ma le cose potrebbero benissimo non stare così».498
Vedremo come i giudici nazionali interpreteranno le indicazioni della
Corte di giustizia. Sembra tuttavia, come si è già detto, che anche la
giurisprudenza comunitaria si sia orientata in una direzione protezionistica.
497
Cfr. CASO R., La Corte di giustizia e la tutela delle misure tecnologiche di protezione del diritto
d’autore, op. cit., p. 209.
498
Ibidem.

227. 226
2. La gestione del diritto di distribuzione in un ambiente
digitale: cenni alle grandi problematiche
Per scrupolo di completezza, si vuole accennare a delle questioni che
sono oggi comuni a tutte le opere in formato digitale, e che si ripropongono con
particolare frequenza nel mondo dei videogiochi. Si tratta di quelle
manifestazioni di digital rights management che interferiscono con la possibilità,
per il videogiocatore, di disporre in piena libertà della propria copia del
videogioco, anche una volta che questi vi abbia avuto legittimo accesso.499
Non si può non ricordare, infatti, che i prodotti videoludici (e in
particolare quelli destinati ad essere giocati sul sistema operativo di un personal
computer) sono commercializzati oggi in misura sempre maggiore tramite canali
di distribuzione digitale.500 I problemi che questa forma di distribuzione pone
attualmente all’interprete sono molteplici: l’aggiunta di un titolo alla propria
ludoteca digitale costituisce vera e propria vendita di un esemplare del
videogame? Il titolare dei diritti sull’opera videoludica ha de iure il diritto di
opporsi ad una successiva alienazione del gioco distribuito in via digitale? Il
divieto di una seconda distribuzione del gioco può essere previsto,
contrattualmente, in un accordo di licenza con l'utente finale? E’ lecita la misura
tecnologica che impedisce all’utente di alienare la sua copia digitale di un
videogioco? E’ lecito l’aggiramento di una simile misura tecnologica?
Non ci sembra questa la sede per provare a rispondere a domande del
genere. Esse intrecciano aspetti di copyright e di c.d. paracopyright;
richiederebbero un trattamento più generale ed approfondito. Ci basterà
499
Cfr. BOYLE J. The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, in Yale University Press,
2008, p. 86: «Copyright protection systems are, in other words, the digital equivalent of barbed
wire, used to add an additional layer of “physical” protection to the property owner’s existing
legal protection. But, unlike barbed wire, they can also control what we do once we get access to
the property».
500
La piattaforma di distribuzione digitale videoludica più rilevante è Steam, gestita
dall’americana Valve, che conta oggi circa 100 milioni di utenti e più di 3700 titoli disponibili. Ne
fa da contraltare GOG.com, orgogliosamente «DRM free». Cfr. PURCHESE R., "Gamers are not
criminals and they do not need DRM". Eurogamer, 18 giugno 2014, disponibile a:
http://www.eurogamer.net/articles/2014-06-18-gamers-are-not-criminals-and-they-do-not-
need-drm; URL consultato il 19 novembre 2014

228. 227
ricordare che le risposte non sembrano affatto scontate: si tratta di questioni che
si trovano ancora al centro di approfonditi studi accademici e accesi dibattiti
dottrinali;501 oltreché di una giurisprudenza che non sembra essersi ancora
definitivamente stabilizzata a livello europeo.502
501
Per una specifica trattazione dell’esaurimento del diritto di distribuzione dell’opera
videoludica nel diritto statunitense v. MCINTYRE S., Game Over for First Sale, in Berkeley
Technology Law Journal, 2014 vol. 29, n. 1, p. 1.
502
Il tribunale regionale di Berlino ha recentemente affermato che la Valve può legittimamente
vietare la rivendita delle copie digitali di videogiochi distribuiti tramite Steam. Le motivazioni
della sentenza non sono -a nostra conoscenza- ancora state rese pubbliche. La differenza di
trattamento fra videogiochi e programmi per elaboratore in senso stretto sembra in ogni caso
poter giocare, ancora una volta, un ruolo determinante: per il momento, infatti, la giurisprudenza
della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha espressamente applicato il principio di
esaurimento del diritto solo al software distribuito in via digitale. Cfr. EWALD K., HILGERT F.,
Despite UsedSoft – German Court Rules Valve May Prohibit Steam Account Transfers. Osborne
Clarke, 2 febbraio 2014, disponibile a: http://www.osborneclarke.com/connected-
insights/publications/despite-usedsoft-german-court-rules-valve-may-prohibit-steam-account-
transfers/; URL consultato il 18 ottobre 2014

229. 228
CONCLUSIONE
Nel corso di questo lavoro si è visto come il videogioco sia oggi
comunemente etichettato come opera multimediale. Ciononostante, si è anche
detto che la qualificazione può accettarsi nel suo significato atecnico e descrittivo
ma, se intesa come categoria giuridica, non fa che complicare la discussione
intorno al regime di diritto d’autore applicabile al videogioco. Questo perché,
oltreché non regolamentata dal legislatore, la categoria delle opere multimediali
è troppo vasta ed eterogenea per poter ricevere un regime comune
sufficientemente dettagliato. Le opere multimediali nel loro complesso pongono
problemi giuridici che non si presentano in modo precipuo nel mondo dei
videogiochi e, di converso, le opere videoludiche pongono problemi che non si
presentano nel mondo del multimedia.
Una prima serie di problemi tipicamente videoludici è ben riassunta da
una vicenda giudiziaria statunitense. 503 Nel 2007 la società editrice dei
videogiochi Silicon Knights citava in giudizio la Epic Games. La Silicon Knights
lamentava che le prestazioni del motore grafico Unreal Engine 3, licenziatole
dalla Epic Games, non corrispondevano alle sue aspettative: in poche parole, il
motore grafico non funzionava come dovuto. Per portare a termine i suoi
progetti videoludici, la Silicon Knights era stata costretta a modificare
ampiamente il motore grafico originale, migliorandolo ed adattandolo alle
esigenze dei suoi giochi. Senonché è proprio questa modifica estensiva che
permetteva alla società convenuta di ottenere ragione: la sua domanda
riconvenzionale per violazione del diritto d’autore sul software, modificato e
utilizzato al di là dei termini contrattuali, veniva accolta dalla Corte distrettuale.
Oltre ad un risarcimento di 4, 5 milioni di dollari, veniva ingiunto alla società
attrice di distruggere tutte le copie invendute delle opere videoludiche
503
V. da ultimo la decisione del giudice d’appello, che conferma quella in prima istanza: Silicon
Knights, Inc. v. Epic Games, Inc., 4th Cir., 2014, N. 12-2489.

230. 229
(originali!) create con il motore grafico galeotto.504 Di lì a poco la Silicon Knights
si vedeva costretta a dichiarare bancarotta.
Per il videogioco il primo nucleo di problemi, non risolvibili
dall’inquadramento in termini di opera multimediale, è in effetti generato dalla
possibile sovrapposizione della tutela del programma videoludico e di quella
degli effetti audiovisivi (da intendersi non come sequenze predeterminate di
immagini ma come esperienze interattive). La storia appena esposta bene
mostra che accordare la protezione del copyright al codice di un programma
significa anche garantire un controllo su tutte quelle opere più propriamente
creative che sfruttano la tecnologia tutelata. Vicende come questa mostrano le
incongruenze di un sistema che mette sullo stesso piano tecnologia e creatività;
un sistema in cui un’opera dell’ingegno può violare il diritto d’autore sul
supporto dell’opera stessa. Per questo motivo nel presente elaborato si è voluta
escludere, nella misura del possibile, l’applicazione al videogioco del regime
creato per i programmi per elaboratore, preferendovi una trasposizione delle
regole previste in materia di opera cinematografica.
Altre difficoltà nascono invece quando si prendano in considerazione
l’elemento ludico-interattivo presente nelle opere videoludiche e le possibilità di
rielaborazione permesse, se non incoraggiate, dall’architettura dei videogiochi.
Anche per il superamento di questi ostacoli, la categoria dell’opera multimediale
non sembra essere di grande aiuto, atteso che si tratta di questioni in certi casi
specifiche al mondo videoludico e, in altri casi, trasversali a tutte le opere create
in un ambiente digitale.
Si è visto pertanto che, di fronte ad importanti lacune legislative e
conseguenti difficoltà interpretative, l’industria videoludica ha reagito, da un
lato, con un massiccio uso dello strumento contrattuale e, dall’altro, con
l’impiego di strumenti tecnologici e di sistemi di gestione digitale dei diritti.
504
Si tratta dei videogiochi Too Human e X-Men Destiny e dei progetti non ultimati The Sandman,
The Box/Ritualyst, e Siren in the Maelstrom.

231. 230
Anche di simili mezzi di “giustizia privata” è stato –e sarà- tuttavia necessario
scrutinare non solo la bontà e l’opportunità,505 ma anche la stessa liceità.
505
Cfr. RAMOS A., Video Games: Computer Programs or Creative Works, op. cit., p. 27: « In
practice, many aspects of the relationship between video game producers and authors,
independent contributors or even game players (such as remuneration or the legal status of
creative elements) are regulated by contractual arrangements […]. Such “contractualization” of
copyright, however, is no guarantee that a fair balance is always struck in terms of how creators
are remunerated and whether they receive their share in the revenue generated from the
commercial exploitation of their works».

232. 231
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- Cass., Sez. III pen., 28 aprile 1998, in Foro it., 1998, voce Diritti d’autore,
n. 184
- Cass., Sez. III pen., 15 giugno 1998, n. 1511, in AIDA, 1999, p. 582
- Cass., Sez. III pen., 29 aprile 1999, n. 01204, in Foro It., p. 715, in Riv. Dir.
Ind., 2000, II, p. 22, in Dir. Aut., 2000, p. 489
- Cass., Sez. III pen., 24 maggio 1999, n. 1716, in Riv. Dir. Ind., 2000, II, p. 22
- Cass., Sez. III pen., 10 agosto 2001, n. 31129
- Cass., Sez. I civ., 27 aprile 2002, in Dir aut., 2002, p. 455
- Cass., Sez. I civ., 27 ottobre 2005, n. 20925, in Foro it., 2006, I, p. 2080
- Cass., Sez. I civ., 23 novembre 2005, n. 24594, in Foro it., Rep. 2005, voce
Diritti d’autore, n. 181
- Cass., Sez. III pen., 24 gennaio 2007 n. 2304

249. 248
- Cass., Sez. III pen., 3 settembre 2007, n. 33768, in Riv. Dir. Ind., 2008, II, p.
457; in Foro It., 2008, p. 27; in Dir. dell’internet, 2008, II, p. 149
- Cass., Sez. III pen., 11 maggio 2010, n. 23795, in Riv. Pen., 2010, p. 1000
- Cass., Sez. III pen., 7 marzo 2011, n. 8791
 Stati Uniti d’America
o Corti distrettuali e corti d’appello
- Stern Electronics Inc. v. Kaufman, 669 F.2d 852, 2d Cir. (1982)
- Atari Inc. v. Noth American Philips Consumer Elecs. Corp. 672 F 2d 607,
616 7th Cir., 459 US 880 (1982)
- Williams Electronics, Inc. v. Arctic International, Inc., 685 F.2d 870, 3d Cir.
(1982)
- Midway Manufacturing Co. v. Artic International, Inc., 704 F.2d 1009
(1983)
- Landsberg v. Scrabble Crossword Game Player Inc. 736 F 2d 485, 489, 9th
Cir., 105 S Ct 513 (1984)
- Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc. 862 F.2d 204, 9 U.S.P.Q.2d (BNA) 1322,
9th Cir. (1988)
- Computer Associates International Inc. v. Altai Inc., 982 F 2d 693, 703, 2nd
Cir. (1992)
- Capcom U.S.A. Inc. v. Data East Corp. WL 1751482, N.D. Cal. (1994)
- Allen v. Academic Games League of America, 89 F.3d 614, 9th Cir (1996)
- Micro Star v. FormGen, Inc. 154 F.3d 1107, 9th Cir., (1998)
- Sony Computer Entertainment America Inc v Gamemasters, 87 F.Supp.2d
976, ND Cal (1999)
- Sony Computer Entertainment v. Connectix Corporation, 203 F.3d 596, 9th
Cir. (2000)
- Sony Computer Entertainment America v. Bleem, 214 F.3d 1022, 9th Cir.
(2000)

250. 249
- Valve Corp. v. Sierra Entertainment, Inc., 431 F. Supp. 2d 1091, W.D.
Wash. (2004)
- Tetris Holding, LLC and the Tetris Company, LLC v Xio Interactive, LLC,
USDC D New Jersey (2012)
- Spry Fox LLC v. Lolapps, Inc., 2:12-cv-00147-RAJ, W.D. Wash. (2012)
- Silicon Knights, Inc. v. Epic Games, Inc., N. 12-2489, 4th Cir. (2014)
o Corte Suprema
- Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 S.Ct 239 (1903)
- Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 S.Ct. 417 (1984)
- Brown v. Entertainment Merchants Association, 131 S.Ct. 2729, (2011)
 Francia
o Corti d’appello
- Corte d’appello di Parigi, 4 giugno 1984
- Corte d’appello di Parigi, 20 febbraio 1985
- Corte d’appello di Parigi, 4° ch., 22 settembre 1998, in JCP E, 1990, II,
15751, n. 3
o Corte di cassazione
- Cass. ass. plen. 7 marzo 1986, Atari c. Williams Electronics, in RIDA, luglio
1986, n. 129, p. 134
- Cass. crim., 21 giugno 2000, n. 99-85.154, in Recueil Dalloz, 2001, p. 2552;
in JCP E, n. 7-8, 15/02/2001 p. 312; in JCP E 17/05/2001, chron. droit de
l’informatique, p. 843; in PA 27/06/2001, p. 15
- Cass. 1° civ., 27 aprile 2004, in Recueil Dalloz, 2004, n° 21, p. 1528
- Cass. 1° civ., 25 giugno 2009, FS-P+B+R+I, Legranc c. Sté SESAM, n. 07-
20.387, in RIDA n. 221, luglio 2009, p. 509

251. 250
 Regno Unito
- Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment v Ball, EWHC 1738 (Ch.),
19 luglio 2004
- Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd & Ors (CA), EWCA Civ 219,
14 marzo 2007
 Germania
- Donkey Kong Junior, OLG di Francoforte, 13 giugno 1983
- Amiga Club, OLG di Koln, 18 ottobre 1991
 Australia
- Galaxy Electronics Pty Ltd v. Sega Enterprises Ltd, FCA 761, 28 agosto
1996
- Stevens v. Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment, HCA 58, 6
ottobre 2005
 Sud Africa
- Nintendo v. Golden China TV-Game, ZASCA 103, 25 settembre 1996
 Paesi bassi
- Nintendo Co. Ltd e altri v Snip Webwinkels, Corte di prima istanza dell’Aia,
21 luglio 2010
 Belgio
- Nintendo c. Horelec, Corte di prima istanza di Bruxelles, 12 dicembre 1995
 Giappone
- Namco v. Suishin Kogyo, Corte di prima istanza di Tokio, 28 settembre
1984

252. 251
Corte di giustizia dell’Unione Europea
- CGUE, Tribunale di primo grado, sez. III, Sony CEE Ltd c. Commissione (T-
243/01), 30 settembre 2003
- CGUE, Football Association Premier League Ltd e altri c. QC Leisure e altri
(C-403/08), 4 ottobre 2011
- CGUE, Bezpečnostní softwarová asociace – Svaz softwarové ochrany c.
Ministerstvo kultury (C-406/10), 2 maggio 2012
- CGUE, Nintendo Co Ltd, Nintendo of America Inc e Nintendo of Europe
GmbH c. PC box Srl e 9Net Srl (C-355/12), 23 gennaio 2014, in Foro it.,
2014, IV , p. 207

253. 252
VIDEOGIOCHI CITATI
Asteroids (Atari Inc., 1979), p. 29
Call of Duty: Advanced Warfare (Sledgehammer Games, 2014), p. 130
Call of Duty: Black Ops II (Treyarch, 2012), pp. 16, 172
Centipede (Atari Inc., 1981), p. 29
Day One: Garry’s Incident (Wild Games Studio, 2013), p. 172
Dear Esther (The Chinese Room, 2008), p. 8
Defender (William Electronics, 1981), p. 41
Donkey Kong (sviluppatori vari, serie), p. 159
Dota 2 (Valve Corporation, 2013), p. 15
Duke Nukem 3D (3D Realms, 1996), p. 191
Everyone’s A Wally (Mikro-Gen, 1985), p. 44
FIFA (EA Sports, serie), p. 20
Final Fantasy (Square Enix, serie), p. 103
Flappy Bird (Nguyễn Hà Đông, 2013), p. 14
Frogger (Konami, 1981), p. 37
Garry’s Mod (Facepunch Studios, 2004), p. 184
Gone Home (Fullbright, 2013), p. 8
Grand Theft Auto IV (Rockstar North, 2008), p. 176
Grand Theft Auto V (Rockstar North, 2013), pp. 13, 26
King’s Quest (Sierra Entertainment, serie), p. 193
LittleBigPlanet (sviluppatori vari, serie), p. 183
MiG-29 Fulcrum (Simis, 1990), p. 57
Minecraft (Mojang, 2011), pp. 183, 184, 188
Missile Command (Atari Inc., 1980), p. 29
Mortal Kombat (Midway Games, 1992), p. 115
OXO (Alexander S. Douglas, 1952), p. 6
Pac-Man (Namco, serie), p. 9
Pinball Construction Set (BudgeCo, 1983), p. 183

254. 253
Pong (Atari Inc., 1972), p. 6
Quest for Bush (Torque Co., 2006), p. 12
Quest for Saddam (Petrilla Entertainment, 2003), p. 12
Rimbalza il Clandestino (2009), p. 12
Second Life (Linden Lab., 2003) p. 188
Serious Sam 3: BFE (Croteam, 2011), p. 139
Spacewar! (Steve Russel, 1962), p. 6
Spore (Maxis, 2008), p. 183
Super Mario (Nintendo EAD, serie), pp. 20, 159
Tennis for Two (William Higinbotham, 1958), p. 6
Tetris (Alexey Pajitnov, 1984), p. 166
That Dragon, Cancer (Ryan Green e Amy Green, TBA), p. 12
The Liberation of Palestine (TBA), p. 12
The Stabley Parable (Davey Wreden, 2011), p. 8
Too Human (Silicon Knights, 2008), p. 229
Triple Town (SpryFox, 2011), p. 167
World of Warcraft (Blizzard Entertainment, 2004), pp. 185, 195
X-Men Destiny (Silicon Knights, 2011), p. 229
Yeti Town (LOLAPPS, 2012), p. 167
Zaxxon (Sega, 1982), p. 37