Presentation on Tax Litigation Issues by Oleksandr Maydanyk, senior tax lawyer at EPAP, at the 3rd Ukrainian Tax Forum, 26 September 2014, Radisson SAS Kyiv

1. Позитивізм vs. дух закону в
податкових спорах:
проблема вибору
Олександр Майданик ,
старший юрист
податкова практика
25.09.2014
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна

2. Євангеліє від Івана (глави 5 і 7):
Ісус зайшов до Єрусалиму і зцілив чоловіка, який хворів 38 років: «Встань,
візьми постіль свою і йди»
Іудеї почали гнати Ісуса, бо він це зробив у СУБОТУ
7.23 … на Меня ли вы злобствуете, что Я всего человека сделал здоровым в
субботу?
7.24. Не по виду судите, но судите праведным судом.
Judge not according to the appearance, but judge righteous
judgment.
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 2
Біблійний аспект

3. Добросовісне податкове планування
Податкове планування для добросовісного платника податків:
Оцінка податкових наслідків і вибір варіанту поведінки (у межах закону) на
момент прийняття управлінських рішень:
Придбання чи оренда, дивіденди грошима чи додатковими акціями,
проводити чи ні реорганізацію, чи уступати «токсичні кредити»
Ділова мета у таких операціях презюмується
Засіб мінімізації податкових ризиків – прогнозування можливості настання
негативних правових наслідків (донарахування, штрафи)
Якщо з урахуванням майбутніх податкових виплат по певній операції бізнес
стає неприбутковим або банкрутом, то платник взагалі не проводитиме цю
операцію
«Заплатити податки і померти мусить кожен» (Бенджамін Франклін)
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 3

4. У справі Р.З. (2013 р.) Суд зазначив:
«…ті, хто діють добросовісно на підставі закону або контракту, не мають бути
розчаровані в своїх очікуваннях без особливої та переконливої мети.
Відповідно, податок на дохід у розмірі 98% не може бути розумно пропорційним
до мети, яка переслідувалась»
У цій справі було винесено рішення щодо суті на користь заявника про
порушення ст. 1 протоколу № 1 внаслідок введення надзвичайно великого
податку
У справі «Серков проти України» (2011) Суд зазначив:
«Не можна виключати, що звільнення від ПДВ, як це розтлумачив Верховний
Суд, було важливим фактором для п. Серкова при укладенні комерційних
угод відносно імпортних операцій. Однак, в певний момент заявник виявив, що
керівне тлумачення щодо податкового режиму імпортних операцій радикально
змінилось»
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 4
Практика ЄСПЛ

5. Справа Кредобанку (токсичні кредити)
Постанова ВАСУ від 19.11.2013
У 2011 році Банк продав проблемну заборгованість номіналом 1,7 млрд грн повʼязаній
особі за 562 млн грн. Донараховано 62 млн грн. податку на прибуток по даній операції
П. 153.5 ПКУ – по операціям з уступки фінансових кредитів витрати визнаються по
номіналу заборгованості, а доходи у розмірі отриманої компенсації
П. 153.2.6 ПКУ витрати за операціями з продажу товарів пов'язаним особами визнаються у
розмірі не більше ніж доходи від такого продажу
Позиція ВАСУ:
Право вимоги по кредитам = ТОВАР
П. 153.5 ПКУ та п. 153.2.6 ПКУ мають різні предмети регулювання, а отже, не
конкурують між собою, обмеження витрат застосовується до операцій по уступці права
вимоги
Підтверджено правомірність донарахування податку
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 5

6. Справа Кредобанку (токсичні кредити)
Спроба аналізу с точки зору «духу закону»
Причина проведення операції – банківська криза і рекомендації НБУ щодо звільнення
балансу банків від проблемних кредитів
П. 153.5 ПКУ успадкована в ПКУ із Закону про ОПП. Зміни внесені Законом 2009 року «…
щодо особливостей проведення заходів з фінансового оздоровлення банків». Чи мав на
увазі НБУ та законодавець оздоровлення із сплатою 62 млн грн. податку?
Чи були б втрати бюджету від такої операції? Ні – покупець прав вимоги сплачував би
податок у разі перевищення доходів від виконання вимог над ціною їх придбання
Чи були бажаючі непов'язані покупці на токсичні активи?
Чи прийняв би банк бізнес-рішення про продаж прав вимоги, якби знав про такі податкові
наслідки?
Для порівняння - справа Нафтогазу (Ухвала ВАСУ від 04.09.2013) – продаж Нафтогазом своїм
дочірнім компаніям газу нижче ціни придбання у Газпрома. Теж застосовано обмеження витрат
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 6

7. Справа Добробут (реінвестиція дивідендів)
Ухвала КААС від 13.05.2014
Страхова компанія Добробут прийняла рішення про нарахування акціонерам дивідендів з
подальшою їх реінвестицією (направленням на збільшення статутного капіталу товариства
шляхом збільшення номінальної вартості акцій). Податковим органом донараховано
авансовий внесок з податку на прибуток при виплаті дивідендів у сумі 44 млн грн.
П. 153.3.5 ПКУ авансовий внесок не справляється у разі виплати дивідендів: у вигляді
акцій (часток, паїв), емітованих платником податку, за умови, що така виплата ніяким
чином не змінює пропорцій (часток) участі всіх акціонерів (власників) у статутному фонді,
Позиція суду 1-ої інстанції і КААС :
Перелік випадків, за наявності яких відповідний авансовий внесок не справляється,
чітко передбачені підпунктом 153.3.5 ПКУ
В даному випадку мав місце не факт виплати дивідендів акціями, а факт
інвестування нарахованих дивідендів до статутного капіталу товариства, що не є
випадком, який звільняє емітента корпоративних прав від виконання обов'язку щодо
нарахування та внесення до бюджету авансового внеску.
В позові відмовлено. Справа очікує розгляду в ВАСУ
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 7

8. Справа Добробут (реінвестиція дивідендів)
Спроба аналізу з точки зору «духу закону»
Акції з більшим номіналом – це виплата у вигляді акцій чи ні?
Цілі законодавця при запровадженні авансового внеску з податку на прибуток
Дивіденди повинні сплачуватися з прибутку після оподаткування. У іншому випадку у компанії може
не вистачити коштів на сплату податку на прибуток
Цілі законодавця при запровадженні звільнення від сплати авансового внеску:
При реінвестиції дивідендів з компанії не виводяться грошові кошти. Немає ризику втрат бюджету
Корпоративне законодавство допускає 2 рівноцінних способи реінвестиції дивідендів:
випуск додаткових акцій і збільшення номіналу акцій. Однакові наслідки у бухгалтерському
обліку.
Чи можна допускати, що законодавець мав на меті заохотити лише операцію по випуску
додаткових акцій?
Який би спосіб для реінвестиції обрали акціонери, очікуючи податок у розмірі 44 млн. грн?
Чи взагалі розподіляли б дивіденди?
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 8

9. Обставини:
Справа Джонсон Контролз (реорганізація)
У 2010 році ТОВ «Джонсон Контролз Україна» провело реорганізацію у формі
перетворення (зміна ОПФ).
ДПІ провело перевірку за період до і після реорганізації та донарахувало
ТОВ-правонаступнику ПДВ у сумі 3 млн грн. на операцію по передачі активів у
процесі реорганізації від юрособи, що припинилась, до новоствореної юрособи
Постанова ОАС м. Києва від 30.07.2012:
П. 3.2.8 Закону про ПДВ - не є об'єктом оподаткування операція з поставки
сукупних валових активів за компенсацію;
П.7.4.1 Закону про ПДВ – умовний продаж у разі використанні активів в
операціях, визначених у статті 3 (в т.ч. п. 3.2.8)
Є перехід права власності, отже є поставка, отже є поставка сукупних валових
активів, а отже має бути умовний продаж, донарахування ПДВ визнано
правомірним
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 9

10. Справа Джонсон Контролз (реорганізація)
Ухвала КААС від 13.05.2014
При реорганізації шляхом перетворення здійснюється перехід усього майна
разом з правами та обов'язками щодо цього майна до складу іншого
підприємства, як факт продажу, так і факт компенсації відсутні
П. 3.2.8 Закону про ПДВ стосується операції з поставки сукупних валових
активів від одного платника податку до іншого платника податку, в той час як
юридична особа, що припиняється, та юридична особа-правонаступник не
можуть одночасно існувати і здійснювати операції між собою
Отже, передача активів у процесі реорганізації не може вважатися поставкою
сукупних валових активів у розумінні п. 3.2.8 Закону про ПДВ, що виключає
можливість донарахування податкових зобов’язань з ПДВ відповідно до п.7.4.1
вказаного Закону
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 10

11. Справа Джонсон Контролз (реорганізація)
Аналіз з точки зору «духу закону»:
Причина операції – приведення ОПФ у відповідність до нових вимог цивільного
законодавства. Було - Фірма, стало - ТОВ.
Суть операції – «зміна вивіски». Наскільки адекватне донарахування 3 млн грн
податку за таку операцію? Де додана вартість?
Економічний зміст ПДВ – податкове зобов'язання виникає у продавця, чому
ПДВ донараховано покупцю (отримувачу)?
Чи прийняв би платник податку бізнес-рішення проводити перетворення,
розуміючи податкові наслідки?
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 11

12. Позитивістський погляд податкового юриста на Біблійну
історію
Якщо чоловік хворів і чекав на одужання 38 років,
… то можливо було варто дочекатися НЕДІЛІ і не
порушувати суботній закон?
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна Позитивізм vs дух закону
| 12
Замість висновків

13. ДЯКУЮ
ЗА УВАГУ!
01034, Украина, Киев,
ул. Владимирская, д. 38
Тел.: +380 (44) 492 82 82
Факс: +380 (44) 492 82 72
www.epap.ua
Олександр Майданик,
Старший юрист
Податкова практика
о.maydanyk@epap.ua
© Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і партнери, Україна