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Circolare in tema di art 4 S.L. e controlli datoriali doc (002)
- 1. STUDIO LEGALE AVV. PAOLA CERULLO ______________________________________________________________________________________________ 20123 MILANO - VIA OLMETTO N. 5 (MM DUOMO/MISSORI) TEL. 02.8690030 FAX 02.8690107 E.MAIL p.cerullo@studiolegalecerullo.it www.studiolegalecerullo.com Socio AGI – Avvocati Giuslavoristi Italiani SEGNALAZIONE INFORMATIVA in tema di ART. 4 S.L. E CONTROLLI DATORIALI Fonti normative: ! D.Lgs. 196/2003 (Legge Privacy) ! Legge Delega del Governo n. 183/2014 (Jobs Act) ! D.Lgs. n. 151/2015 (entrato in vigore il 24.9.15) ! l’art. 4 della Legge n. 300/70* (Statuto dei Lavoratori) Il D.Lgs. n. 151/2015 ha riformulato l’art. 4 della Legge n. 300/70 (Statuto dei Lavoratori) in esecuzione alla Legge Delega del Governo n. 183/2014 (Jobs Act) di “revisione della disciplina dei controlli a distanza sugli impianti e strumenti di lavoro, tenendo conto dell’evoluzione tecnologica e contemperando le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa con la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore”. Va precisato che l’art. 4 SL è una legge speciale – rivolta specificamente ai controlli nell’ambito del rapporto di lavoro – che va compresa nel quadro della Legge generale sulla Privacy (D.Lgs. 196/2003), cui del resto espressamente si riporta. La nuova formulazione dell’art. 4 SL, con l’eliminazione del primo vecchio comma, non tocca il divieto generale di controllare a distanza l’attività lavorativa di per se stessa, che permane immutato quale principio base del nostro ordinamento . Piuttosto, l’art. 4 SL contempla alcune deroghe al suddetto divieto generale, in presenza di TASSATIVE ESIGENZE, e precisamente : a) organizzative e produttive b) di sicurezza del lavoro c) di tutela del patrimonio aziendale. Qualora ricorra almeno una delle tre anzidette finalità, allora e solo allora è possibile mettere in campo controlli a distanza che possano comportare ANCHE la possibilità di controllo dell’attività lavorativa (c.d. “controllo preterintenzionale”).
- 2. AVV. PAOLA CERULLO 2 In sostanza: - non è mai ammesso il controllo generalizzato e preventivo a distanza finalizzato esclusivamente alla verifica dell’attività lavorativa dei dipendenti; - è ammesso il controllo che rispondendo a precise esigenze organizzative e produttive, di sicurezza del lavoro e/o tutela del patrimonio aziendale, può incidentalmente fornire dati anche (mai solo) sulla prestazione lavorativa dei dipendenti. Posto quanto sopra: - QUALORA SI TRATTI DI INSTALLARE IMPIANTI AUDIOVISIVI è necessaria ora, come prima, una preventiva procedura di concertazione con il Sindacato e, qualora non si addivenga all’accordo, la richiesta di autorizzazione alla DTL. Opportuna novità introdotta rispetto al regime precedente è per le aziende che abbiano più sedi, poste in diverse Province e Regioni, la possibilità di avere un interlocutore unico per la regolamentazione in materia complessiva e univoca presso tutte le sedi: associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e Ministero del Lavoro. Da notare inoltre che: la DTL può autorizzare o non autorizzare l’installazione, mentre non può più (novità) dettare le modalità di utilizzo dell’impianto; il provvedimento della DTL può essere impugnato solo con le modalità ordinarie di impugnazione degli atti amministrativi (non più con il ricorso speciale al Ministero del Lavoro entro 30 giorni); -‐ QUALORA SI TRATTI DI EFFETTUARE CONTROLLI CON ALTRI STRUMENTI TECNOLOGICI DI LAVORO OVVERO DI REGISTRAZIONE DEGLI ACCESSI E DELLE PRESENZE, non è richiesta la preventiva procedura di concertazione di cui sopra. Orbene, ai sensi del nuovo art. 4 SL – e qui sta la grande novità -‐ le informazioni raccolte in conseguenza dell’installazione o dotazione legittima (perché rispondente a esigenze organizzative e produttive, di sicurezza del lavoro e tutela del patrimonio aziendale, e preceduta, ove occorra, della preventiva procedura di concertazione) di un impianto o di strumenti di lavoro che comportano un controllo, possono essere utilizzate per qualsiasi fine connesso al rapporto di lavoro (in primis dunque per i rilievi di natura disciplinare). L’utilizzabilità delle informazioni così raccolte è però subordinata anche alla circostanza che al lavoratore sia data ADEGUATA INFORMAZIONE DELLE MODALITÀ D’USO DEGLI STRUMENTI E DELLA EFFETTUAZIONE DEI CONTROLLI “nel rispetto di quanto disposto dal D.Lgs. n. 196/2003” (Legge sulla Privacy). E’ indispensabile, perciò – come ulteriore requisito per la legittimità dei controlli a distanza-‐ che il datore di lavoro avverta i lavoratori dell’esistenza, delle finalità e modalità di funzionamento dei controlli a distanza e adotti una disciplina (c.d. “Policy”) che preveda chiaramente: -‐ i comportamenti vietati e/o ammessi; -‐ quali informazioni sono memorizzate temporaneamente e per quanto; -‐ se e in quale maniera può essere effettuato il controllo;
- 3. AVV. PAOLA CERULLO 3 -‐ le conseguenze della violazione delle direttive in oggetto: in tal senso è possibile e finanche opportuno integrare il Regolamento Disciplinare Aziendale e le norme generali disciplinari del CCNL di settore, dando rilievo ai comportamenti che in ambito aziendale sono ritenuti idonei ad interrompere il vincolo fiduciario con il lavoratore. In caso di controllo illecito (per mancanza delle esigenze di controllo richieste dalla legge/mancata osservanza della procedura preventiva di concertazione in caso di impianti audiovisivi/mancata informativa ai lavoratori) i suoi rilievi sono inutilizzabili, anche in presenza di accertamento di comportamenti illeciti commessi dal lavoratore, ai sensi dell’art. 11, comma 2, Legge Privacy. * Merita speciale menzione una forma di controllo nuova e sempre più utilizzata – il GPS – che suscita notevoli problematiche in tema di Privacy, trattandosi di dispositivo che consente la localizzazione del lavoratore: è necessario valutare bene come funziona per decidere se richieda o meno la necessità della preventiva procedura di concertazione alla pari degli impianti audiovisivi (il tema è fortemente dibattuto). In ogni caso il Garante della Privacy e la giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che: o allorché trattasi di veicolo, vanno apposte ben visibili vetrofanie/avvisi recanti l’avviso che trattasi “veicolo geolicalizzato”; o il lavoratore va sempre reso edotto per iscritto di avere nelle proprie mani uno strumento che consente la geolocalizzazione, con quali modalità, a quali fini, come può eventualmente interromperla al termine del servizio o in pausa allorché conservi in suo mani lo strumento in questione. * Da ultimo, un capitolo a parte che tuttavia merita qui un accenno, è quello dei “CONTROLLI DIFENSIVI OCCULTI” (fattispecie di creazione giurisprudenziale) disposti dal datore di lavoro non per controllare preventivamente e genericamente i propri dipendenti, bensì sulla base di gravi indizi che un determinato lavoratore compia degli illeciti e quindi per la necessità di rilevarli. Sono i tipici controlli effettuati per tramite di agenzia investigativa. Perché siano considerati legittimi tali controlli, e quindi utilizzabili i relativi accertamenti, è necessario che: o sia manifesta e chiara (ad es. nell’incarico all’agenzia investigativa) l’origine della decisione, in sostanza i sospetti e gli indizi che muovono il datore di lavoro a porli in essere; o sia l’extrema ratio, nel senso che non sia possibile procedere altrimenti all’accertamento del caso; o venga effettuato un controllo saltuario e a campione, non continuativo e invasivo nella vita del lavoratore.
- 4. AVV. PAOLA CERULLO 4 * Testo aggiornato dell’art. 4 S.L.: Art. 4. ( (Impianti audiovisivi e altri strumenti di controllo). 1. Gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti dai quali derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori possono essere impiegati esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale e possono essere installati previo accordo collettivo stipulato dalla rappresentanza sindacale unitaria o dalle rappresentanze sindacali aziendali. In alternativa, nel caso di imprese con unità produttive ubicate in diverse province della stessa regione ovvero in piu' regioni, tale accordo puo' essere stipulato dalle associazioni sindacali comparativamente piu' rappresentative sul piano nazionale. In mancanza di accordo gli impianti e gli strumenti di cui al periodo precedente possono essere installati previa autorizzazione della Direzione territoriale del lavoro o, in alternativa, nel caso di imprese con unita' produttive dislocate negli ambiti di competenza di più Direzioni territoriali del lavoro, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze. 3. Le informazioni raccolte ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione delle modalita' d'uso degli strumenti e di effettuazione dei controlli e nel rispetto di quanto disposto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. Milano, 27 ottobre 2015 Avv. Paola Cerullo