當業者發現自己的智慧財產權可能被他人侵害的時候，當然必須起身而行捍衛自己的權利，也捍衛自己的市場地位。在委任律師提起訴訟主張權益之前，常見的一個方式是業者會找律師發律師函警告，甚至登報發廣告啟事，以達到要求侵權廠商和該廠商的下游廠商(例如：經銷商)停止販售或製造商品，甚至也讓消費者停止購買侵權商品之目的。 可是，這個時候真的可以直接發律師函或其他警告信嗎？實務上曾有些廠商因為發這樣的登報廣告或律師函，而被公平交易委員會認為違反公平法，而處分須繳行政罰鍰的案例！

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寄出智財權侵害警告信之前，你有做到這些步驟嗎？
現在許多業者對於運用商標權、專利權、著作權等智慧財產權，來作為保障自己
權益並排除他人競爭的工具愈來愈有概念。
因為這些相關法規都賦予權利人一定程度的排他效力，例如：
1.商標法第 35 條第 2 項規定：「除本法第 36 條另有規定外，下列情形，應經商標
權人之同意：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類
似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者
混淆誤認之虞者。」
2.專利法第 58 條第 1 項規定：「發明專利權人，除本法另有規定外，專有排除他
人未經其同意而實施該發明之權。」同法第 136 條第 1 項規定：「設計專利權人，
除本法另有規定外，專有排除他人未經其同意而實施該設計或近似該設計之權。」
3.著作權法第 22 條第 1 項規定：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之
權利。」
因此當業者發現自己的智慧財產權可能被他人侵害的時候，當然必須起身而行捍
衛自己的權利，也捍衛自己的市場地位。
在委任律師提起訴訟主張權益之前，常見的一個方式是業者會找律師發律師函警
告，甚至登報發廣告啟事，以達到要求侵權廠商和該廠商的下游廠商(例如：經
銷商)停止販售或製造商品，甚至也讓消費者停止購買侵權商品之目的。
可是，這個時候真的可以直接發律師函或其他警告信嗎？
實務上曾有些廠商因為發這樣的登報廣告或律師函，而被公平交易委員會認為違
反公平法，而處分須繳行政罰鍰的案例！
常見違反的規定如公平法第 20 條第 1、3 款：「有下列各款行為之一，而有限制
競爭之虞者，事業不得為之：一、以損害特定事業為目的，促使他事業對該特定
事業斷絕供給、購買或其他交易之行為。…三、以低價利誘或其他不正當方法，
阻礙競爭者參與或從事競爭之行為。」

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然而公平法第 45 條亦規定：「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權
法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」因此，公平會為讓業者在行使
自己的權利時，能有規則可以參考以避免踩到公平法的線，公佈「公平交易委員
會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」讓大家遵
循。
該原則第 3、4 點規定，業者在發出警告函之前，必須先踐行的程序：
第 3 點：「事業踐行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作
權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）經法院一審判決確屬著作權、
商標權或專利權受侵害者。（二）經著作權審議及調解委員會調解認定確屬著作
權受侵害者。（三）將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報
告，且發函前事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排除侵
害者。事業未踐行第一項第三款後段排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，
或已盡合理可能之注意義務，或通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受通知
人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」
第 3 點包含「先行確認」與「先行通知」程序，只要在發警告函之前有遵守這樣
的流程，就會被認定為屬於公平法第 45 條的「行使權利之正當行為」，就不會違
反公平法！
但是，有些業者可能覺得第 3 點的方式太緩不濟急，這時侯還可以透過第 4 點的
方式！
第 4 點：「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無公平交易法第二十條、第二
十一條、第二十四條、第二十五條規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作
權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：（一）發函前已事先或同時通知可
能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。（二）於警告函內敘明著作權、
商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、
何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有
侵害之事實。事業未踐行前項第一款排除侵害通知，但已事先採取權利救濟程序，
或已盡合理可能之注意義務，或前項通知已屬客觀不能，或有具體事證足認應受
通知人已知悉侵權爭議之情形，視為已踐行排除侵害通知之程序。」
但第 4 點畢竟踐行的「先行確認」程序沒有第 3 點嚴謹，因此，若有人提出警告
函違法的檢舉，公平會還是會依個案判斷有無違反「公平法第 20 條、第 21 條、
第 24 條、第 25 條規定」的違法情形，經公平會檢視後都沒有問題，才能安全過
關，算是公平法第 45 條的「行使權利之正當行為」喔！

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結語：公平法為確保業者之間的公平競爭，以維護交易秩序，會介入智慧財產權
利人保障自己權益的書面甚至口頭警告行為！而公平會判斷的重點在於權利人
的行為是否屬於「行使權利之正當行為」，只要有踐行完整「先行確認與先行通
知」程序，再發警告函，就屬於符合公平法的合法行為。各位權利人在行使權利
時，務必要留意，以免不小心觸法喔！
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作者介紹：
本文作者是吳挺絹律師，國立臺北大學財經法學碩士，目前為明恩法律事務所主
持律師，臺北市、新北市政府法律諮詢律師及財團法人中華民國消費者文教基金
會義務律師團委員。曾任職於兆豐國際商業銀行，擔任財富管理處律師一職，負
責金融消費糾紛、勞資糾紛及個人資料保護法、FATCA 等企業法令遵循事項。
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