Presentazione svolta al Corso "Fare 231" (Medichini Clodio, Roma, 28 novembre 2017)

1. L’Organismo di vigilanza
Avv. Maurizio Arena
FARE231 (Medichini Clodio, 28 novembre 2017)

2. GIP Tribunale Roma 4 aprile 2003
• Non è idonea l'indicazione, quale componente dell'organismo di vigilanza, di un soggetto già
responsabile delle procedure del sistema ISO 9001 e della sicurezza all'interno della società:
Vi è un'indubbia commistione tra il ruolo di vigilanza impostogli dalla partecipazione all'organo di controllo e
un ruolo di amministrazione attiva, quale deriva dalla concorrente situazione di responsabile della
sicurezza e del sistema ISO. Né si concorda con il perito che la circostanza che sia stato previsto un organo
collegiale, costituito oltre che da Mevio, da altro professionista esterno al gruppo, sia di per sé sufficiente ad
escludere pericoli di interferenza tra organo di controllo e società controllata.
… CONFINDUSTRIA prevede la «non attribuzione di compiti operativi che, rendendolo partecipe di
decisioni ed attività operative, ne minerebbero l'obiettività di giudizio nel momento delle verifiche sui
comportamenti e sul modello».
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3. GIP Tribunale Milano 20 settembre 2004
• Secondo il Giudice milanese:
o il Modello deve prevedere che i componenti dell’organo di vigilanza posseggano capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale;
o il Modello deve prevedere quale causa di ineleggibilità a componente dell’OdV la sentenza di condanna (o di patteggiamento) non irrevocabile,
per taluno dei reati previsti dal d.lgs. n. 231;
o il Modello deve differenziare tra formazione rivolta ai dipendenti nella loro generalità, ai dipendenti che operino in specifiche aree di rischio,
all’organo di vigilanza ed ai preposti al controllo interno;
o il Modello deve prevedere espressamente la comminazione di sanzione disciplinare nei confronti degli amministratori, direttori generali e
compliance officers che per negligenza ovvero imperizia non abbiano saputo individuare, e conseguentemente eliminare, violazioni del modello
e, nei casi più gravi, perpetrazione di reati;
o il Modello deve prevedere controlli di routine e controlli a sorpresa – comunque periodici – nei confronti delle attività aziendali sensibili;
o il Modello deve prevedere e disciplinare un obbligo per i dipendenti, i direttori, gli amministratori della società di riferire all’organismo di
vigilanza notizie rilevanti e relative alla vita dell’ente, a violazioni del modello o alla consumazione di reati. In particolare deve fornire concrete
indicazioni sulle modalità attraverso le quali coloro che vengano a conoscenza di comportamenti illeciti possano riferire all’organo di vigilanza.
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4. GIP Tribunale Napoli, 26 giugno 2007
• L’ordinanza cautelare ha:
- ritenuto incompatibile alla nomina di membro dell’OdV della controllante un
soggetto che svolgeva funzioni di Direttore Amministrazione e Finanza nella
controllata;
- ritenuto incompatibile alla nomina di membro dell’OdV un commercialista
che, allo stesso tempo, aveva un distinto rapporto di collaborazione
professionale con la società.
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5. Corte di Assise di Torino, 15 aprile 2011
• Quanto affermato emerge proprio dalla nomina, quale membro dell'organismo di vigilanza di cui
all'art. 6 lettera b), organismo di vigilanza che, secondo la legge, deve essere "dotato di autonomi
poteri di vigilanza e di controllo", allo scopo di implementare tale organismo con un membro
"competente" in materia antinfortunistica, dello stesso ing. …: senza neppure preoccuparsi - per questo la
Corte si permette di indicare tale scelta come "superficiale e poco attenta - del fatto, evidente, che il membro
deputato ad efficacemente vigilare sull'adozione del "modello" in materia antinfortunistica era lo stesso dirigente del
settore ecologia, ambiente e sicurezza; in sostanza, l'ing. …, come membro dell'organo di vigilanza, doveva
controllare il suo stesso operato. Omissis.
• La Corte ritiene che questa circostanza, di per sé sola, induca a ritenere che il modello adottato, nel periodo preso
in considerazione, non poteva essere stato reso operativo, tanto meno in modo efficace, sottolineando che tale
organismo deve essere dotato, secondo il citato art. 6, di "autonomi poteri di iniziativa e di controllo": non è
necessario spendere ulteriori parole sulla "autonomia" del controllore quando è la stessa
persona fisica del controllato.
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6. GUP Tribunale Milano (17 novembre 2009)
• Ha ritenuto adeguato l’OdV monocratico (Internal Audit) posto alle dipendenze del
Presidente del CDA:
Con la approvazione del modello organizzativo la (I.) costituiva l'organo di vigilanza (Compliance
Officer: CO), di composizione monocratica, regolato secondo le linee guida di Confindustria.
Tale posizione veniva ricoperta dal Preposto al controllo interno nonché responsabile dell'internal
auditing (si trattava perciò di un soggetto di provata esperienza e professionalità nello svolgimento
del'incarico di vigilanza). Tale figura veniva inoltre sganciata dalla sottoposizione alla Direzione
Amministrazione, Finanza e Controllo e posta alle dirette dipendenze del Presidente.
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7. Cass., V, 30 gennaio 2014, n. 4677
• Tale ultima soluzione non è stata invece ritenuta sufficiente dalla Corte di
Cassazione (per la subordinazione del controllante al controllato)
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8. II
• Secondo la Corte la procedura sui comunicata al mercato avrebbe dovuto
prevedere anche un check finale sul comunicato approvato dagli apicali e non
soltanto sulla bozza di comunicato formato dagli uffici aziendali.
• Ebbene non è stato chiarito se la modifica (o manipolazione che dir si voglia) della bozza
elaborata dagli organi interni sia stata comunicata (si intende: prima che il messaggio
venisse diramato) all’organo di controllo o se, viceversa, come sembra emergere dalla
sentenza di merito, questo fosse un ulteriore «passaggio» cui Presidente e AD non erano
tenuti.
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9. III
• Se così fosse il controllo previsto dall’art 6 si ridurrebbe ad un mero simulacro.
• Secondo la Corte:
se all’organo di controllo (l’OdV n.d.r.) non fosse almeno concesso di esprimere una
dissenting opinion sul prodotto finito (rendendo in tal modo almeno manifesta la sua
contrarietà al contenuto della comunicazione, in modo da mettere in allarme i destinatari), è
evidente che il modello organizzativo non possa ritenersi atto ad impedire la consumazione di
un tipico reato di comunicazione, quale l’aggiotaggio.
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10. Tribunale di Parma (ord. 22 giugno 2015)
• In un procedimento per truffa in danno di ente pubblico, il GIP del Tribunale di
Parma applicava ad una s.r.l. la misura cautelare interdittiva dell'esclusione da
agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi per la durata di un anno e della
revoca di quelli già concessi.
• La società proponeva appello evidenziando in particolare:
- le dimissioni dell'autore dei reati-presupposto dalla carica di amministratore unico e
legale rappresentante della società;
- l'adozione di un modello di organizzazione e di gestione e di un codice etico;
- la nomina di un organismo di vigilanza monocratico.
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11. II
• Il Tribunale evidenzia la potenziale inefficacia del controllo affidato ad
un organismo di vigilanza di natura monocratica, specie in
considerazione dei "trascorsi molto negativi della società", che impongono
un'azione di monitoraggio "assidua e assai penetrante«.
• Una seconda ragione di criticità è stata riscontrata nella mancata revoca delle
domande di finanziamento originariamente presentate dall'amministratore
nell'interesse della società.
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12. III
• Le linee-guida di Confindustria consentono l'istituzione di un ODV monocratico, purchè
esso assicuri i noti requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità, continuità d'azione
(anche in relazione alle dimensioni della società e dalla complessità della sua attività ed
articolazione territoriale).
• La società deve dimostrare al giudicante di aver strutturato correttamente l'organismo e, in
seconda battuta, che l'organismo ha correttamente ed effettivamente svolto le sue funzioni.
• Di questi passaggi deve dare conto la motivazione del provvedimento che esamini -
nell'ambito del Modello organizzativo adottato - la regolamentazione e l'attività dell'ODV.
• Nulla di tutto ciò nell'ordinanza in esame, che qualifica come "non trascurabile criticità del
Modello" la composizione monocratica dell'ODV, in quanto tale.
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13. IV
• Più attenti su tali profili sono stati - nell'ambito del c.d. procedimento
"Farmatruffa" conclusosi, per gli enti, nel 2009 - i periti nominati dal GIP
del Tribunale di Bari, i quali ritennero inadeguato un ODV monocratico
sulla base delle seguenti considerazioni:
- (Sull'adeguatezza in astratto, in relazione alla natura multinazionale della
società in questione):
In primo luogo, la scelta di prefigurare l’organismo come “monocratico” tradiva
un’evidente, grave insufficienza operativa e strategica rispetto alla complessità dell’ente.
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14. V
- (Sulla continuità d'azione)
Buona parte dell’attività dell’organismo è stata assorbita da audit demandati dal CdA in seguito all’apertura
del procedimento penale, da parte della Procura della Repubblica di Bari.
Dunque, i tempi di svolgimento di tali verifiche, in qualche modo “imposte” dal susseguirsi degli eventi,
dimostrano inequivocabilmente come un organo monocratico, sprovvisto di adeguate risorse umane delle quali
avvalersi, non poteva ritenersi attrezzato per intervenire con tempestività nelle aree a rischio-reato. Non entrano
in giuoco i risultati delle verifiche, in buona parte apprezzabili, ma i “tempi” che sono stati necessari per
espletarle: inevitabilmente troppo lunghi a fronte della situazione di carenza di controlli che, infine, è stata
rilevata. In definitiva, la “promiscuità” e la “monocraticità” dell’organo di vigilanza impedivano sia
l’elaborazione di un’autonoma strategia operativa, sia la possibilità di effettuare i controlli in maniera
tempestiva.
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15. VI
• In definitiva, si può ritenere inadeguato un ODV monocratico (come, del
resto, anche uno collegiale), già in astratto, solo se nel Modello non sono
regolamentate per bene le sue caratteristiche di
autonomia/indipendenza/professionalità/continuità d'azione, in tutte le loro
implicazioni (poteri, budget, guarentigie, flussi informativi, ecc.).
• Se invece la sua strutturazione è corretta, lo si può censurare solo
accertandone, in concreto, l'ineffettivo ed inefficace esercizio delle funzioni.
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16. Cass., I, 20 gennaio 2016, n. 18168
• La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Gorizia chiedeva il rinvio a giudizio:
• - ex art. 437 c.p. (rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro) dei
componenti del Consiglio di Amministrazione della società per avere omesso di collocare apparecchi idonei
al sollevamento dei materiali a mezzo gru o per averne messi in numero insufficiente, e segnatamente
appositi accessori quali baie o ceste idonee al carico dei materiali su una nave (con conseguenti lesioni gravi a
carico di un operaio);
• - ex art. 437 c.p., dei componenti dell'Organismo di Vigilanza per avere omesso di segnalare al
Consiglio di amministrazione e ai direttori generali e per non aver preteso che si ponesse rimedio ad una
serie di carenze in tema di prevenzione degli infortuni che venivano segnalati nei report in tema di
sicurezza all'interno del cantiere, i quali ripetevano da tempo la mancanza di impianti, apparecchi e segnali,
ma che l'Organismo di Vigilanza avrebbe recepito passivamente, senza segnalare alcunché al datore di lavoro,
e, al contempo, non approfondendo gli aspetti di gestione delle attrezzature di lavoro e l'utilizzo di appositi
accessori quali baie o ceste.
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17. II
• Con sentenza del 18 dicembre 2014 il GUP del Tribunale di Gorizia dichiarava non
luogo a procedere in relazione all'imputazione ex art. 437 c.p., nei confronti di tutti
gli imputati, con la formula "perché il fatto non sussiste".
• In particolare il GUP rilevava che il reato de quo nella sua forma omissiva poteva
essere commesso soltanto da soggetti gravati da uno specifico obbligo di
predisporre le cautele omesse: tale obbligo non gravava né sui membri
dell'Organismo di Vigilanza né sui membri del Consiglio di Amministrazione,
trattandosi di scelte di politica aziendale ed incombenze validamente delegate ai
responsabili delle singole unità produttive.
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18. III
• Nel ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica rilevava che il
Consiglio di Amministrazione era stato informato delle manchevolezze e che
l'Organismo di Vigilanza sapeva che i cantieri giustificavano le stesse con
problemi economici: inoltre, per quest'ultimo organo, il ricorso rammentava
la funzione di controllo e la mancanza di sollecitazioni ad assumere iniziative
concrete per la sicurezza; lamentava infine anche la mancanza di
indipendenza dell'organismo di vigilanza e l'incompetenza tecnica dei suoi
componenti.
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19. IV
• Difesa:
In sede di udienza preliminare il P.M. ha eliminato dal capo di imputazione il
riferimento all'art. 40 cpv c.p.: pertanto si deve ritenere che l'ipotesi accusatoria
postulisse una responsabilità diretta dell'Organismo di Vigilanza ai sensi dell'art.
437 c.p. , il quale tuttavia punisce soltanto coloro che hanno l'obbligo giuridico
di adottare cautele.
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20. V
• La Corte di Cassazione, nel rigettare il ricorso (su conformi conclusioni del Procuratore
Generale), sul punto che qui interessa così si esprime:
• Desta perplessità la configurazione di una responsabilità in capo ai componenti dell'Organismo di Vigilanza
basata sul non aver loro portato a conoscenza del Consiglio di Amministrazione le asserite manchevolezze che
avrebbero afflitto i cantieri navali: le perplessità sono causate da una inevitabile contraddizione nella quale la
ricostruzione della vicenda sembra avvilupparsi, poiché, se - seguendo appunto l'ipotesi di accusa - i citati membri
dell'Organismo di Vigilanza nulla avevano riferito ai membri del Consiglio di Amministrazione, è ben difficile
ipotizzare una responsabilità in capo a questi ultimi per non avere adottato le cautele che le situazioni di pericolo
avrebbero richiesto.
• Parimenti, occorre prendere atto che il ricorso non precisa quali fossero la carenze e le manchevolezze che sarebbero
state dolosamente ignorate dai membri dell'Organismo di Vigilanza: né, in particolare, il ricorso afferma che
siffatte imprecisate manchevolezze avrebbero riguardato le ceste utili per la sollevazione dei tubi.
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21. Un’ipotesi (plausibile?)
[Dovere, Riv. Resp. Amm. Soc. enti, 1/2016, 78]
• In un cantiere autostradale nel quale si sta realizzando una rampa di uscita dall’arteria, un operaio che lavora sul
piano stradale viene investito da una pesante lastra di cemento precompresso che si stava posizionando nella parte
alta della rampa quale struttura di contenimento; a causa del grave politraumatismo il lavoratore muore.
• Le indagini evidenziano che, nonostante fossero in corso lavori rientranti nell’ambito di applicazione del Titolo IV
(Cantieri temporanei o mobili) del d.lgs. 81/2008 da eseguirsi ad opera di più imprese, il committente non aveva
provveduto alla nomina di un coordinatore per l’esecuzione dei lavori e più in generale non aveva previsto il rischio
cd. interferenziale, ovvero quello derivante dalla presenza in cantiere di più imprese.
• Al committente e ai datori di lavoro delle imprese esecutrici, quindi, viene contestato di aver cagionato la morte del
lavoratore, per aver disposto la contestuale esecuzione dei lavori e in tal modo governato con colpa il rischio
interferenziale indotto dalla contemporanea operatività delle due imprese nel medesimo tratto della rampa.
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22. II
• Nel procedimento viene coinvolto anche l’OdV dell’impresa committente al quale viene
mosso l’addebito così formulato:
Perché in qualità di OdV previsto dal modello di organizzazione e gestione dell’impresa X, committente dei
lavori affidati alle imprese Y e Z, omettendo di segnalare all’organo di direzione l’inidoneità del citato Modello
– derivante dalla mancata previsione in esso di un procedimento di verifica dell’avvenuta nomina di un
coordinatore per l’esecuzione dei lavori nel caso di ricorrenza dell’ipotesi di cui all’art. 90, comma 4, d.lgs.
81/2008 – nonostante avesse avuto conoscenza di tale lacuna del MOG prima dell’infortunio al lavoratore T
– per colpa consistita in negligenza ed imperizia nonché nella violazione dell’art. 30, d.lgs. 81/2008, ne
cagionava – in cooperazione colposa con altri – la morte, giacché il T, intento ad opere di muratura (per la
canalizzazione delle acque meteoriche) sul margine del percorso stradale posto al piede della erigenda rampa,
veniva colpito da una lastra di cemento precipitata dal versante soprastante, mentre si svolgevano gli interferenti
lavori di consolidamento della rampa medesima.
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23. Cass., II, 9 dicembre 2016 n. 52316
[Procedimento per truffa finalizzata al conseguimento di erogazioni pubbliche].
• L'adozione di un modello organizzativo non è sufficiente ad esimere una società da
responsabilità amministrativa, essendo anche necessaria l'istituzione di una “funzione di
vigilanza sul funzionamento e sull'osservanza di modelli, attribuita ad un organismo dotato
di autonomi poteri di iniziativa e controllo".
• Tuttavia, iniziativa e, principalmente, controllo, possono essere ritenuti effettivi e
non meramente "cartolari", soltanto ove risulti la non subordinazione del
controllante al controllato: non a caso, l'art. 6, comma 2, lett. d), prevede una serie di obblighi di
informazione nei confronti dell'organo di vigilanza, al fine evidente di consentire l'esercizio "autonomo" del
potere (di vigilanza, appunto); inoltre, l'art. 6, comma 2, lett. e), prevede un sistema disciplinare idoneo a
sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello (ovviamente per rendere "credibile" il potere
di controllo).
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24. II
• Inoltre, il d.lg. 231 parte dal presupposto che un efficace modello organizzativo e
gestionale può essere violato (e dunque il reato che si vuole scongiurare può essere
commesso) solo se le persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di
amministrazione o di direzione dell'ente (art. 5) abbiano operato eludendo
fraudolentemente il modello stesso.
• Occorre dunque chiarire che cosa sia una condotta fraudolenta, essendo evidente che essa non può
consistere nella mera violazione delle prescrizioni contenute nel modello (sentenza Impregilo).
Ritiene il collegio che il concetto di frode, pur se non necessariamente coincidente con gli artifizi e i
raggiri di cui all'art. 640-bis c.p., deve quanto meno consistere in una condotta ingannevole,
falsificatrice, obliqua, subdola, ovvero in una condotta di "aggiramento" di una norma imperativa,
non di una semplice e "frontale" violazione della stessa.
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25. III
• Non può, pertanto, ritenersi idoneo ad esimere la società da responsabilità amministrativa
da reato, il modello organizzativo che prevede la istituzione di un organismo di vigilanza
sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate non provvisto di autonomi
ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato.
• Ebbene la Corte di appello, nel caso di specie, ha ritenuto che “il modello in
esame è rimasto un interessante testo in teoria, per l'inadeguatezza
dell'Organismo di Vigilanza composto in maniera tale da essere privo
di qualsivoglia indipendenza dagli amministratori della società”.
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26. IV
• Il Presidente (con voto prevalente) era anche consigliere d'amministrazione
della capogruppo (“esecutore materiale del reato”), la quale condivideva con
la controllata le persone fisiche amministratori di diritto e di fatto.
• Altre “presenze stonate”: a comporre il collegio erano stati chiamati il
commercialista di fiducia della proprietà, e un ragioniere, soggetto apicale
della medesima società.
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27. V
• A tali rilievi, “di per sé assorbenti”, la Corte di appello aggiunge i seguenti, condivisi dalla Cassazione:
il controllo delle aree di rischio a fini di prevenzione dei reati nei rapporti con la pubblica amministrazione prevede iniziative
e comportamenti dei quali in rapporto ai finanziamenti Simest non vi è traccia. L'unica riunione dell'OdV nel corso della
quale si parla di (questo argomento)… è quella del … [diversi anni dopo l'inizio d'operatività del sistema …] che
annota soltanto l'esistenza di un accordo-tipo tra la … e la holding e la produzione di un documento denominato
finanziamento Simest.
Eppure il commissario B. ha compreso d'acchito che il sistema creato per beneficiare della legge Ossola non era - se si
preferisce: poteva non essere - regolare e ha inviato i dirigenti … e … a chiedere chiarimenti a Simest e una volta ottenutili
ha rinunciato a ritirare le somme già erogate a …
L'OdV nemmeno si è posto il problema, anche se … (il Presidente), oltre che professionista particolarmente esperto di
operazioni finanziarie e societarie, era anche consigliere d'amministrazione di I. s.p.a..
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28. Grazie!
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