最高法院認定「攙偽、假冒」罪，不論是否確實造成危害人體健康之危險，皆以食管法第49條第1項論處！這顆震撼彈，將對食品業造成什麼樣的重大影響？下級法院一定得遵從嗎？正在二審審理中的頂新越南油案、味全油品案也適用嗎？而往後的食安案件在審理時，又會怎麼轉變方向呢？ 今天法操就邀請李茂生老師（台大法律系教授）、陳奕廷律師（上誠律師事務所主持律師，刑訴補教名師易台大）與法操創辦人高宏銘律師，帶您直指最高法院新解的問題核心！絕對不能錯過！

1.
1
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】
講者：法操司想傳媒創辦人 高宏銘 律師 提供
對於最高法院 105 年度第 18 次刑事庭會議紀錄之意見
壹、程序部分
一、最高法院決議作成之程序
（一）到底有幾人出席？沒有紀錄。
（二）如何進行討論？沒有紀錄。
（三）如何進行投票？沒有紀錄。
（四）既然都是「一致決議」，那為何還要有甲說和乙說？
二、最高法院決議效力
（一）法官是獨立審判。
（二）釋字第 374 號：「…司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見
解者，依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者，視同
命令予以審查，已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第
一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解
釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束
力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織
法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院
之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人
民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。…」
蘇俊雄大法官釋字第 374 號部分不同意見書：「…最高法院為統一其
民、刑事各庭於裁判上表示之不同見解，依民事庭、刑事庭會議或民、
刑事庭總會就法律問題所為之決議，僅在供該院民、刑事庭法官辦案
時之參考而已，並無規範法官審判具體個案時之效力。最高法院於民
國七十八年十月出版之「最高法院民、刑事庭會議決議暨全文彙編」
於凡例四中，即明示「本院決議原在統一本院民、刑事庭各庭之法律
見解，俾供各庭辦案參考，與本院判例係經陳報司法院核定，具有司
法解釋性質者迥異，亦不具拘束力」。是各級法院法官是否採用最高
法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議之法律上意見而為裁
判，依法官依據法律獨立審判之原則，本有其取捨之自由，縱令採其
為判決之法律上意見，亦係為裁判之法官依其確信認該法律上意見為

2.
2
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
正當，於其裁判時作為其裁判之法律上意見而已。即令偶有法官於判
決理由中，引述其為最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會
決議，仍僅在說明其確信之緣由，加強該判決理由之說服力，初非其
因該會議決議有規範效力受其拘束，而據該決議為判決基礎之結果。
最高法院民事庭、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議之法律上見解，
雖多為法官、學者或各種國家考試之應試者所參考採用，此或係因其
決議由學經驗豐富之最高法院法官討論後所作成，為大眾信其較具權
威性而予採取所致。但其與學者權威著作中之意見，常為法官辦案時
所採用者本質上並無差異。…」
（三）最高院今天上午由刑一庭庭長花滿堂主持記者會公布上述決議，花滿
堂強調，這項決議經 40 位刑庭法官出席，一致通過，屬於最高院統
一的法律見解，對下級法院審理這類案件具有拘束力，若違反的話，
可成為上訴最高院的事由，且會被撤銷原判決。
（http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20161202/10026
27/）
（四）決議的方式，對法官有實質的影響力，但是否適當？
（五）為何最高法院不願透過判決來清楚說明見解？
貳、實體部分
一、系爭決議：「…本條項於民國一 二年六月十九日修正公布，刪除舊法
「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。…」此
應是將「具體危險犯」改成「抽象危險犯」，而「危險犯」並非「實害
犯」。
二、抽象危險是否存在，真的不用經法院判斷嗎？
三、「攙偽或假冒」就一定真的該處以刑罰嗎？例如：標榜百分之百純果汁，
但實際上有攙水，那這樣就是違反食品安全衛生管理法第 49 條第 1 項和
第 15 條第 1 項第 7 款，要處以最重 7 年之有期徒刑嗎？（情節輕微，處
以最重 5 年之有期徒刑）
四、以刑法謙抑性和國民法感情來看，前述情形，似乎不應處以刑罰。
五、如此，豈不顯示系爭決議有似乎有所偏差。
參、建議
一、應讓各級法院的法官能透過更多判決來表示對於食品安全衛生管理法第
49 條第 1 項之法律見解，以逐漸形成實務上和學理上均可接受的法律見

3.
3
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
解。
二、檢討最高法院作成決議的程序，力求透明公開。
三、對於最高法院決議之內容，各級法院的法官不應該無條件接受。

4.
4
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
【法操年終論壇】最高法院統一食安見解，是否管太多？
講者：台大刑法教授 李茂生 老師 提供
壹、問題的整理
依食安法第 49 條規定，觸犯食安法第 15 條第 1 項第 3、7、10 款的規
定，情節輕微者，為抽象危險犯，無加重結果的規定；而觸犯同條同項第
3、7、10 款規定，情節重大者（相對於同項後段明文規定「情節輕微者」，
且其法定刑也由五年以下有期徒刑提高至七年以下有期徒刑，所以「情節
重大」應該是解釋上必然的結果），也是抽象危險犯，同時亦未規定加重
結果的處罰（以下略稱 A 類型犯罪）。
至於觸犯同條同項第 1 至 10 款的規定，情節重大足以危害人體健康之
虞者（以下略稱 B 類型犯罪），處罰同於 A 類型犯罪，而已達危害人體健
康時（雖無「情節重大」的明文，但解釋上應該是指「情節重大」），會
加重其最低刑度（以下略稱 C 類型犯罪），此二者均有加重結果的處罰明
文。茲整理如下：
一、A 類型犯罪
(一)食品或食品添加物有：(3)有毒或含有害人體健康之物質或異物、(7)攙
偽或假冒、(10)添加未經中央主管機關許可之添加物。
(二)處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。
二、B 類型犯罪
(一)食品或食品添加物有：(1)變質或腐敗、(2)未成熟而有害人體健康、(3)
有毒或含有害人體健康之物質或異物、(4)染有病原性生物，或經流行病學
調查認定屬造成食品中毒之病因、(5)殘留農藥或動物用藥含量超過安全容
許量、(6)受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量、(7)攙偽或假冒、
(8)逾有效日期、(9)從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康、(10)
添加未經中央主管機關許可之添加物，情節重大足以危害人體健康之虞者。
(二)處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金
三、C 類型犯罪
(一)食品或食品添加物有：(1)變質或腐敗、(2)未成熟而有害人體健康、(3)
有毒或含有害人體健康之物質或異物、(4)染有病原性生物，或經流行病學
調查認定屬造成食品中毒之病因、(5)殘留農藥或動物用藥含量超過安全容

5.
5
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
許量、(6)受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量、(7)攙偽或假冒、
(8)逾有效日期、(9)從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康、(10)
添加未經中央主管機關許可之添加物，（情節重大）致危害人體健康時。
(二)處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
以上 A、B、C 三類型的犯罪類型，其間的關係如何，令人費解。「足以危
害人體健康之虞」的意義為何？此外，關於「危害人體健康」一語，雖然
實務界已經將之定調成具體危險之意，但是似乎立法者並不是這樣認為。
然後，更重要的是食安法第 15 條第 1 項 3、7、10 款的規定，亦即毒物、
攙偽假冒之物、未經許可的添加物，這三種物質對人體的危害可能性不一，
應如何認定其對人體健康的抽象危險或具體危險，這也是一個難題。
貳、抽象危險犯與具體危險犯的區別
一、抽象危險犯：立法擬制的危險。
日本：可以由行為人反證無危險。
德國：限制行為類型，只有在有危險的行為類型的情形，始行認定有罪。
二、具體危險犯：需在具體事例中，決定是否有危險。
危險領域的創設。有具體被害人進入危險領域。
參、最高法院見解的誤謬
一、日本食安法規定的都是「有害人體物質的摻入」。顯然已經偏向於德國
的適性犯規定。
二、抽象危險犯仍有翻案的可能性，而不是不許推翻。

6.
6
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
【法操年終論壇】最高法院統一食安見解，是否管太多？
最高法院一○五年度第十八次刑事庭會議紀錄
會議日期：105/11/22
討論事項：一○五年刑議字第二號提案
院長提議：
食品安全衛生管理法第四十九條第一項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中
央主管機關許可之添加物」罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之作為，
符合該項規定之構成要件，即已該當？抑或仍須以行為本身之一般情況或一般
的社會生活經驗為根據，判斷該行為應存在危害國民健康之抽象危險，始克當
之？有下列二種見解：
甲說：
有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立
犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。
一、本條項於民國一○二年六月十九日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」
之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。
依立法院該次修法說明：「業者有本法第十五條第一項第七款、第十款
之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明『致危害人體健康』，而難
以刑責相繩，參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行
為人課以刑事責任，以收嚇阻之效」。解釋上，祇要行為人有同法第十五
條第一項第七款所定「攙偽或假冒」行為或第十款之「添加未經中央主管
機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人
體健康之危險存在。
二、綜合立法院一○二年五月間，審查食品衛生管理法（嗣於一
○三年二月五日
修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動
議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘
地；…爰提案修正食品衛生管理法第四十九條，增設危險犯之形態，俾規
範完整。」及一○三年二月五日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、
近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充
優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影
響甚鉅，應予遏止。

7.
7
【法操年終論壇：最高法院統一食安見解是否管太多？】論壇講義
三、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…」、一○
三年十二月十日修正公布提高同條第一項至第四項刑度，並於該條第一項
後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規
食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第一項重刑，似
不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑
相當原則。四、…原條文第一項為抽象危險
犯，第二項為實害犯…」，足認
本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或
假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法
院毋庸為實質判斷。
乙說：
有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為，
仍須實質判斷行為有無存在抽象危險。
修正後本條既屬抽象危險犯規定，而抽象危險是立法上推定之危險，則
對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，若行為時確定排除法律預設之抽象
危險存在，因無危險即不具刑罰正當性，自不成罪，是有「攙偽或假冒」
或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為，仍須實質判斷該行為
是否存在危害國民健康之抽象危險。
以上二說，以何說為當？請公決。
決定：採甲說。