Négociation contractuelle
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Cours donné en février 2016 pour ichec pme
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Négociation contractuelle
- 1. Qu’y a-t-il dans les conditions générales ? SOURCE: https://www.youtube.com/watch?v=FN86qqCz2qM
- 2. Négociation et compréhension des enjeux des contrats commerciaux Maître de conférences Université de Liège Professeur ICHEC Brussels Management School Professeur invité Université de Lorraine (Metz) ESC Rennes School of Business Jacques Folon www.folon.com Partner Edge Consulting
- 3. La présentation est sur WWW.FOLON.COM Et pour me contacter folon@folon.com
- 4. 4
- 5. 5
- 6. DEFINITION Code civil belge : Article 1101 Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. 6
- 7. Nul n’est sensé ignorer la loi • Fiction juridique … 77
- 9. Consensualisme 9 Source de l’image: http://www.contrat-agile.org/images/balance.jpg 9
- 10. Le contrat ne doit pas être écrit 10 http://mende.blogs.midilibre.com/media/00/01/524903691.JPG 10
- 11. Le consentement ! Libre et éclairé ! Erreur ! De droit ! De fait ! Violence ! Dol (manoeuvre frauduleuse) 11 http://mpchristianity.com/wp-content/uploads/2009/11/james-bond-holding-gun-600x360.jpg 11
- 12. Le contrat tient lieu de loi entre les parties (et ici aussi nul n’est sensé ignorer la loi !) exception: droit de rétractation protégeant le consomateur 1212
- 13. Une partie ne peut donc pas rompre ni modifier le contrat sans raisons 13 http://www.thetelecomblog.com/wp-content/uploads/2012/10/tearing-contract-revoke-annul.jpg
- 14. Le contrat de mariage n’est fait QUE pour le jour du divorce !!! 13 Source de l’image : http://www.linternaute.com/argent/impots/contrat-mariage/ 14
- 15. On ne peut (sauf exceptions) pas contracter pour des tiers • Procuration • Porte fort • Pouvoirs de signature 14 Source de l’image: https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTweadE3u2MHLsU2pXJe4eTnsFakN_4jleT8W5g2XFTQj4ON3vU 15
- 16. Un contrat peu clair est source de conflit ! 15 http://www.etudiants.ch/cms/sites/default/files/etumag035/etumag-035_litige_avec_la_gerance.jpg 16
- 17. Qui tient la plume tient la loi ! 16 Source de l’image: http://www.lexisnexis.com/Community/corpsec/resized-image.ashx/__size/550x0/__key/CommunityServer.Blogs.Components.WeblogFiles/business-law-blog/fine-print-contract.jpg 17
- 18. Le dernier (et le plus important) lecteur d’un contrat est le juge ! 17 Source de l’image: http://phandroid.s3.amazonaws.com/wp-content/uploads/2011/07/judge-judy.jpg 18
- 19. Le juge ne va interpréter le contrat que s’il n’est pas clair 18 http://cache.20minutes.fr/img/photos/20mn/2009-07/2009-07-21/article_magistrat.jpg 19
- 20. La loi peut supprimer et ajouter des clauses à un contrat ! 19 http://www.assurances-et-mutuelles.com/wp-content/uploads/2011/09/loi-chatel.jpg 20
- 21. 20 " Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé . "On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. " Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier. " Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation. 21
- 22. 2122
- 23. Juriste ou avocat? • Conseil • Contrat • Litige • Procès 22 http://media.comprendrechoisir.com/public/image/appel-avocat-ou-notaire-main-7857840.jpg 23
- 24. 23 Ou un juriste… Quand le consulter ? 24
- 25. Comment trouver un « bon »? 2425
- 26. Négociation des honoraires • Régie ou forfait • Taux horaire • Success fee 25 http://www.capital.fr/var/cap/storage/images/media/images/photo-v2-457x222/rea/argent-noir/5482686-1-fre-FR/argent-noir_large.jpg 26
- 27. 27 Le contrat type pour se passer d’avocat ? http://www.droitbelge.be/contrats.asp
- 28. 2628
- 29. Analyse des risques 27 Source: https://encrypted-tbn1.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcTdiPdXG-Z47OVm1BUersLR-KW_ppwLKR2CrFYBRVs-DAf9mBAScA 29
- 30. 28 Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ 30
- 31. 29 Les risques potentiels • Budget irréaliste • Echéancier impossible • Imprécision quant au but à atteindre • Incompétence • But du contrat non atteint 31
- 32. 30 Qu’est-ce qui peut poser problème? "un fort contre un faible "informations différentes "préparations différentes "Subjectivité "imprécisions "contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion 32
- 33. Attention à la garantie de résultat Obligation de résultat: le débiteur s’engage à réaliser un résultat précis (vendre une table) Obligation de moyens: le débiteur s’engage à mettre tous les moyens en œuvre pour réaliser un résultat (formation auto école) 33
- 34. Risque de responsabilité contractuelle Dommage Fait entraînant la responsabilité Lien de causalité 34
- 35. Possibilités d’exonération de responsabilité • Faute d’un tiers • Force majeure • Clause prévue au contrat 35
- 36. 36 Pour limiter sa responsabilité, un outil de gestion des contrats est nécessaire http://www.mobile-workforce.co/images/Contract%20Management%20Lifecycle.jpg
- 40. www.software4contract.com Retrouver rapidement l’information voulue La liste des contrats RH pour ce manager La liste des contrats liés au bâtiment dont le bail arrive à échéance Vite! Pouvez-vous m’apporter… Les montants passés chez ce fournisseur Les échéances pour les 3 mois à venir Tous les contrats de maintenance pour le Manager IT … Vite!Vite!Vite!Vite!Vite! 40
- 43. 3143
- 44. 32 • DEMARCHE DU FOURNISSEUR • APPEL D’OFFRE • RECHERCHE SPECIFIQUE • MARKET PLACE • IDENTIFICATION D’UN BESOIN • ETC. DEMARCHE COMMERCIALE http://guide-du-vendeur.fr/source/image_l.jpg 44
- 45. 33 • NECESSAIRE AVANT TOUTE INFORMATION CONFIDENTIELLE • LE NDA LUI-MEME PEUT ETRE CONFIDENTIEL • DEFINITION DE CE QUI EST CONFIDENTIEL ET NE L’EST PAS • UNILATERAL OU BILATERAL • ATTENTION A LA DUREE DEVALIDITE (AU DELA DES POURPARLERS) • A CONFIRMER DANS LE CONTRAT NON DISCLOSURE AGREEMENT http://assistantedirection.secondes.info/files/2011/09/4829537-rendu-3d-d-39-un-timbre-avec-confidentiel-l-39-encre-rouge.jpg 45
- 46. 34 • UNILATERAL (LETTRE D’INTENTION) OU BILATERAL • PERMET D’ENTAMER LES NEGOCIATIONS DANS UN UNIVERS DEFINI • FORMALISE LES POINTS EN DISCUSSION ET LES PRE- ACCORDS EVENTUELS • ATTENTION: LE CONTRAT N’EST PAS ENCORE SIGNE… • IMPORTANCE DE LA PRECISION DES TERMES POUR NE PAS TROP S’ENGAGER MEMORANDUM OF UNDERSTANDING 46
- 47. 35 • Que veut le client ? • AS IS -> TO BE • Cahier de charge • Bon de commande • Rôle du fournisseur • Demande de précisions • Définition du produit final Définition de l’objet du contrat http://images.chefdentreprise.com/Images/Breves/Qualite-la-relation-client-fournisseur-Poste--Thumb47105-0.jpg 47
- 48. Rupture pré-contractuelle • Durée excessive des négociations • Rupture sans motif • Communication publique excessive de la rupture • Préjudice: • Frais • Atteinte à la réputation • Pertes d’affaires 36 http://us.123rf.com/400wm/400/400/xalanx/xalanx0911/xalanx091100105/5906693-mad-affaires-dechirer-un-contrat-avec-ses-dents-isolee-sur-fond-blanc.jpg 48
- 49. 3749
- 50. 38 Source: P.Baeys et P. Steinman, Université de Genève, http://www.cougarpartners.com/ LE CONTRAT 50
- 51. Attention aux types de contrats A titre gratuit ou onéreux Unilatéral (un seul s’engage - donation) ou bilatéral (les deux s’engagent - vente) commutatif (les deux connaissent l’importance de leurs engagements) ou aléatoire (peut dépendre d’un événement imprévu) 51
- 52. 39 • Exécution de bonne foi • Des avenants sont toujours possibles • Réunions de suivi • Passage au contrat suivant L’EXECUTION DU CONTRAT 52
- 53. 4053
- 56. 43 Quatre conditions sont indispensables. Elles constituent les principes fondamentaux de la négociation fructueuse selon le concept d ́Harvard : 1. Les personnes concernées doivent dissocier individus et problèmes. 2. Ce qui compte, ce sont les intérêts et non les positions. 3. Il faut développer pour soi-même et aussi communément avec les partenaires de négociation des alternatives qui procurent des avantages aux deux parties. 4. Toutes les personnes concernées doivent se mettre d’accord sur des critères objectifs permettant de mesurer le résultat de la négociation. 56
- 57. 44 QUALITES DU NEGOCIATEUR ★ENTHOUSIASTE ★CONFIANT ★FOCUS ★INTEGRE ★ETHIQUE ★EXTRAVERTI ★CAPACITE D’ECOUTE ★CREATIF ★ETC. http://www.pro-influence.com/wp-content/uploads/2012/03/Fotolia_1312233_XS-243x300.jpg 57
- 60. 47 RESULTAT ET BUT • WIN-WIN: ONVEUT GAGNER TOUS LES DEUX • WIN-LOOSE:AMENERA DES DIFFICULTES DANS L’EXECUTION DU CONTRAT QUI SERA DIFFICILLEMENT RENOUVELABLE • LOOSE-LOOSE:A EVITER SOIGNEUSEMENT, JAMAIS D’ACCORD A TOUS PRIX!
- 61. 48 COMPORTEMENT ON PEUT QUITTER LA TABLE RECOURS A L’AUTORITE SUPERIEURE USAGE DU SILENCE MAIS PAS DE CRISE PAS ARGUMENT AD HOMINEM PAS GAGNER DU TEMPS REFUS DE NEGOCIER
- 62. 49 DIALOGUE • POSER DES QUESTIONS OUVERTES • ECOUTERVRAIMENT • REFORMULER • ETRE PROACTIF • ATTENTION AU LANGAGE NON VERBAL • N’OUBLIEZ JAMAIS LE BUT FINAL IMAGE: http://www.tobaccer.com/?module=news&cmd=news&id=43
- 63. 50
- 64. 51Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg 25 • Définition des « documents contractuels” • On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair • Règles légales d’interprétation des contrats • Droit applicable 64
- 65. 52 –Environment légal –Territoire concerné –Contrats existants –Loi impérative 2765
- 66. 53 MON ENTREPRISE Clients actionnaires fournisseurs employés EntreprisesPublic Consommateurs Sous traitants TIERS 28 LEGAL RISK ASSESMENT 66
- 67. 5467
- 68. 55 • Checklist • Importance de chacune des clauses • Négociabilité des clauses • Importance économique2968
- 69. • Être précis • Vérifier si le signataire annoncé a le pouvoir de signer • Vérifier si le négociateur est le signataire • Attention au deuxième tour de négociation IDENTIFICATION DES PARTIES 69
- 70. Qui est l’autre partie? • Une société: est-elle fiable, quelle est sa réputation, le signataire est-il connu? • Un particulier: en tant que commerçant ou personne physique? http://gamersblogfr.files.wordpress.com/2012/06/anonymous.jpg?w=47070
- 71. Date de signature " Le contrat démarre avant la signature (lettre d’intention p.e.) " Rétroactivité " Condition suspensive " Condition résolutoire http://www.linternaute.com/argent/immobilier/maitriser-ses-charges-de-copropriete/image/date-anniversaire-contrat-est-moment-remettre-compagnies-concurence-obtenir-994183.jpg 71
- 72. 59 • Important en cas d’interprétation • Définit pourquoi les Parties ont signé le contrat • Trois phrases : • Le client veut… • Le fournisseur s’engage à … • Les parties veulent.. PREAMBULE http://www.lanouvellerepublique.fr/var/nrv2/storage/images/contenus/ articles/2013/02/01/la-sensation-beckham-au-psg/24704292-1-fre-FR/ La-sensation-Beckham-au-PSG_reference.jpg 72
- 73. Type de contrats • Le contrat de gré à gré et le contrat d’adhésion. • Le contrat à titre onéreux et le contrat à titre gratuit. • Le contrat à exécution instantanée et le contrat à exécution successive. • Livraison de bien ou prestation de services • Achat et licences • Titre du contrat 60 http://www.barreau-annecy.com/images/stories/contrats.jpg 73
- 74. 61 • Fixe ou variable ? • En tous les cas déterminé ou déterminable • Paiements successifs ou en une fois ? • A la livraison ou à la réception/acceptation • Intérêts de retard ? • Lien entre payement et travail réalisé • Sont compris: – Livraison? – jusqu’ou? – Assurance? 33 PRIX 74
- 75. 62 Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? Résoud des problèmes de confiance Positionne les banques comme arbitres La LC est négociée en même temps que le contrat CONTRATS INTERNATIONAUX 75
- 76. 63 MA BANQUEBANQUE ETRANGERE Application EXPORTATEUR Documents Contrat PRODUITS Documents LETTRE DE CREDIT Documents IMPORTATEUR L/C PROCESSUS 76
- 77. 64 • Cette opération est-elle importante? • Quid si on parle de délais de payement? • Est-ce un marché important? • Analyse de risque de l’autre partie? • Assurances de risque? • Risque de change? • Votre situation de trésorerie? 39 PRIX 77
- 78. OBJET DU CONTRAT Description précise des biens ou services Attention au vocabulaire ! 6578
- 79. OBJET du contrat • Immeuble : hypothèque, état des lieux,… • Mobilier: saisie, propriété, gage,… • Propriété intellectuelle: garantie de recours des tiers, brevet, … 66 http://us.123rf.com/400wm/400/400/gunnar3000/gunnar30001103/ gunnar3000110300084/9011746-investir-cle-sur-le-concept-de-clavier- montrant-des-affaires-financieres-investissement.jpg 79
- 81. 68 • Terme fixe ou indéterminé • Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir • Tacite reconduction • Que choisir? 40 DUREE 81
- 82. 69 • Endroit de prestation du service • Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle • Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné • Importance pour des licences ou des clauses de distributions 41 TERRITOIRE CONCERNE 82
- 83. 70 • Important pour toute création • Copyright vs. Droit d’auteur • Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection • Cession de droits ? • Régime applicable?Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg 42 PROPRIETE INTELLECTUELLE 83
- 84. 71 • Quand ? – A la réception ? – A la livraison – Au moment de la réception du paiement ? • Incoterms 43 TRANSFERT DE PROPRIETE 84
- 85. 72 • INternational COmmercial TERMS • Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur 4485
- 86. 734586
- 87. 7487
- 88. 754688
- 89. 76 • LIVRAISON ET RECEPTION • La livraison veut-elle dire acceptation du bien? • Prévoir une procédure de réception49 TRANSFERT DE LA PROPRIETE 89
- 90. 77 • Prestations de services et « milestones » • Paiement en fonction des tâches accomplies • « Réunions de chantiers »50 CALENDRIER 90
- 91. 78 • Avantages – Loin des yeux loin du cœur ! – Nouveaux produits ou services – Anticipation des problèmes – Création d’un dossier pré-contentieux Ligne du temps CALENDRIER - MILESTONES 91
- 92. 79 • Défauts qui ne se voient pas à la livraison • Seulement pour les livraisons de biens • La responsabilité peut être exclue entre professionnels • Possibilité de mises à jour ou de remédiations52 VICES CACHES 92
- 93. 80 • Accord séparé • Qui va fournir l’assistance? • Maintenance >< assistance • Est-ce votre métier? • SLA ! ASSISTANCE TECHNIQUE 93
- 95. 82 • L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent: – Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs – Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée – Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats – Des services traçables à la qualité mesurable – Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas Source AFNOR 95
- 96. 83 Qualité de service (QoS, Quality of Service) Aptitude d'un service à répondre adéquatement à des exigences, exprimées ou implicites, qui visent à satisfaire ses usagers. Ces exigences peuvent être liées à plusieurs aspects d'un service : son accessibilité, sa continuabilité, sa disponibilité, sa fiabilité, sa maintenabilité, etc. SLA (Service Level Agreement pour Accords sur la qualité de service) est de son côté le contrat définissant les engagements du fournisseur quant à la qualité de sa prestation, et les pénalités engagées en cas de manquement. Cette qualité doit être mesurée selon des critères objectifs acceptés par les deux parties. Exemple : temps de rétablissement du service en cas d'incident. 96
- 97. 84 • Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent : – Identifier les processus métiers critiques, – Identifier les attentes clients en termes métiers, – Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables, – Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus, – Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA. 97
- 98. 85 • les fournisseurs doivent éviter les écarts entre : – Le service attendu par le client – Le service voulu (compris) par le fournisseur – Le service réalisé par le fournisseur – Le service perçu par le client • Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client • Les moyens de l'atteindre (paramètres techniques individuels) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier Source Afnor 8598
- 99. 86 # Heures de fonctionnement (accessibilité et maintenance planifiée) # Durée du préavis pour les modifications pouvant affecter les utilisateurs # Disponibilité des services # Pourcentage de temps durant lequel les services sont en cours d'exécution # Performances du système # Récupération d'urgence # Durée autorisée pour la récupération de chaque type de défaillance EXEMPLES 99
- 100. 87 • Peut être financièrement intéressant • A comparer avec les prestations des tiers • Core business? 57 FORMATION 100
- 101. 88 • Indispensable dans de nombreux contrats • A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle • A ne pas confondre avec la non- concurrence • Doit couvrir les données, la correspondance,… • Fixer un délai après le contrat • Respect de la vie privée CONFIDENTIALITE 101
- 102. 89 • Le fournisseur informe son client • Important pour le fournisseur si le client l’accepte PARFAITE INFORMATION 102
- 103. 90 • Important pour limiter la responsabilité • Garanties légales • Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle) • Limiter le montant des dommages et intérêts 60 GARANTIE 103
- 104. 91 • Valables en principe • Sauf si contraire à la loi • Ne peut rendre le contrat sans objet 61 EXONERATION DE RESPONSABILITE 104
- 105. Mise à disposition de personnel # Définition de la mission # Lien de subordination # Respect des règles locales # Outils à disposition # Confidentialité # Sécurité 92 http://investban.e-monsite.com/medias/images/consulting-4.jpg 105
- 106. 93 • Pas de débauchage du personnel • Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client62 PROTECTION DES COLLABORATEURS 106
- 107. • Principe de base – Restitution du bien et du prix – Dommages et intérêts • Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues INEXECUTION 107
- 108. 95 CAUSES DE RESILIATION • Inexécution d’une partie • Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure • Faillite,… 108
- 109. 96 • Peuvent être prévues pour compenser – un manque – une insuffisance de performance – Un non respect de délai • Ne doivent pas être excessives65 PENALITES 109
- 110. • Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci- après : – Imprévisibles – Insurmontables – indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent – non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque. FORCE MAJEURE 110
- 111. 98 • Approbation préalable ou notification préalable • Responsabilité conjointe 67 CESSION DU CONTRAT 111
- 112. SOUS-TRAITANTS • Préciser leur identité • Approbation préalable des sous-traitants • Définir les qualifications nécessaires • Responsabilité solidaire 112
- 113. CLAUSE DES 4 COINS • Documents avant la signature du contrat • Documents après la signature du contrat 113
- 114. MEDIATION • Médiation pour éviter un conflit • Organiser des réunions périodiques • Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure 114
- 115. ARBITRAGE OU TRIBUNAUX ? • L’arbitrage permet une résolution rapide • Insérer une clause d’arbitrage • Choisir les cours et tribunaux compétents 115
- 116. 103 LOI APPLICABLE ET TRIBUNAL COMPETENT • Choisir la loi en fonction du contrat • Se faire aider si la loi choisie est inconnue 116
- 117. $La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique $Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle $Importance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat 117
- 118. 106 118
- 119. 105 QUESTIONS ? 119
- 120. 10777120 Texte