1. 1
"‫ד‬ ‫עו‬‫ברק‬‫פרידמן‬
"‫ביקורת‬‫שיפוטית‬"
‫סקירה‬‫השוואתית‬‫בדרך‬‫הפעלתה‬‫של‬‫הביקורת‬
‫השיפוטית‬‫במספר‬‫מדינות‬
, , " )‫בריטניה‬ ‫קנדה‬ ‫ב‬ ‫ארה‬.(

2. 2
‫תוכן‬‫עניינים‬
‫עמוד‬‫נושא‬
3-4‫מבוא‬
5-15‫פרק‬1-‫חוקה‬.‫מהי‬
16-20‫פרק‬2-‫ביקורת‬-‫מהי‬ ‫שיפוטית‬?
21-37‫פרק‬3-‫היסטוריה‬-‫כיצד‬ ‫תחיקתית‬
‫זה‬‫החל‬?
38-58‫פרק‬4-‫הביקורת‬-‫הלכה‬ ‫השיפוטית‬
/‫סקירה‬ ‫למעשה‬.‫משווה‬
59-63‫פרק‬5-‫בית‬‫המשפט‬‫האירופאי‬
-‫חלקו‬ ‫לצדק‬‫בבקרה‬.‫השיפוטית‬
64-65‫פרק‬6-‫ביקורת‬‫שיפוטית‬–‫טבלה‬
.‫השוואתית‬
66-71.‫ביבליוגרפיה‬
72-73‫סיכום‬.

3. 3
‫מבוא‬
‫דמוקרטיה‬‫הנה‬‫שיטת‬‫ממשל‬‫בה‬‫יש‬‫לאזרחים‬‫יכולת‬‫להשפיע‬‫על‬‫המדיניות‬‫הציבורית‬
.‫במדינתם‬
‫חוקה‬‫חייבת‬‫מהגדרתה‬‫לכלול‬‫את‬‫הוראות‬‫היסוד‬‫בדבר‬‫מבנה‬‫המשטר‬‫סמכויות‬ ,‫והשלטון‬
‫ה‬‫חקיקה‬‫צורת‬ ,‫בחירת‬‫השלטון‬‫וכיוצא‬‫רוב‬ .‫באלו‬‫החוקות‬‫עוסקות‬‫גם‬‫בנושא‬‫זכויות‬‫האדם‬
‫הבסיסיות‬‫המובטחות‬‫לתושבי‬‫אך‬ ;‫המדינה‬‫חלק‬‫זה‬‫אינו‬‫הכרחי‬‫להגדרת‬‫החוקה‬‫ככזו‬
‫.לחוקה‬‫מעמד‬‫מעל‬‫ל‬‫חוק‬‫ולרוב‬ ,‫אין‬‫תוקף‬‫לחוק‬‫העומד‬‫בסתירה‬‫החוקה‬ .‫לחוקה‬‫מטבעה‬
‫יציבה‬‫אם‬ ,‫יחסית‬‫כי‬‫גם‬‫בה‬‫נעשים‬‫שינויים‬‫במהלך‬‫בדרך‬ .‫השנים‬‫כלל‬‫נדרש‬‫רוב‬‫מיוחד‬
‫לאישור‬‫שינוי‬‫ולעתים‬ ,‫בחוקה‬‫מאושר‬‫שינוי‬‫כזה‬‫בדרך‬‫של‬‫משאל‬‫עם‬‫.במדינות‬‫דמוקרטיות‬
‫נחשבת‬‫החוקה‬‫ל‬‫אמנה‬‫חברתית‬‫בין‬‫תושבי‬‫וה‬ ,‫המדינה‬‫ממשלה‬‫יונקת‬‫את‬‫כוחה‬,‫מהעם‬
‫תוך‬‫שכוח‬‫זה‬‫מוגבל‬‫על‬‫ידי‬‫זכויות‬‫האדם‬‫שנקבעו‬.‫בחוקה‬
‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫היא‬‫ביקורת‬‫של‬‫הרשות‬‫השופטת‬‫על‬‫פעולתן‬‫של‬‫שתי‬‫הרשויות‬
,‫האחרות‬‫הרשות‬‫המחוקקת‬‫ו‬‫הרשות‬‫המבצעת‬‫ביקורת‬ .‫על‬‫הרשות‬‫המחוקקת‬‫מתבטאת‬
‫בפסילתו‬‫של‬‫חוק‬‫בנימוק‬ ,‫שהוא‬‫עומד‬‫בסתירה‬‫ל‬‫חוקה‬‫או‬‫לחוק‬‫בעל‬‫מעמד‬‫גבוה‬‫מזה‬‫של‬
‫החוק‬‫ביקורת‬ .‫הנפסל‬‫על‬‫הרשות‬‫המבצעת‬‫מתבטאת‬‫בפסילת‬‫החלטה‬‫של‬‫הרשות‬
‫המבצעת‬‫)כולל‬‫פסילה‬‫של‬‫חקיקת‬‫משנה‬‫עקב‬ ,(‫פגמים‬‫בהחלטה‬‫ובפרט‬ ,‫זו‬‫סתירה‬‫בינה‬
‫ובין‬.‫חוק‬

4. 4
‫החוקה‬ ,‫הדמוקרטיה‬‫והביקורת‬‫השיפוטית‬‫מוצאים‬‫עצמם‬‫שלובים‬‫זה‬.‫בזה‬
‫הליך‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫תפס‬‫מקום‬‫נכבד‬‫ומרכזי‬‫במרקם‬‫תפקידיה‬‫של‬‫הרשות‬
‫השופטת.בתי‬‫המשפט‬‫מצאו‬‫עצמם‬‫ניצבים‬‫אל‬‫מול‬‫חוק‬‫ולולא‬‫מעניקים‬‫לחוק‬‫את‬‫פרשנותו‬
‫ותכליתו‬‫הראויה‬‫ובמקרים‬ ,‫לולא‬ ,‫אחרים‬‫היו‬‫בתי‬‫המשפט‬‫מבארים‬‫את‬‫החוק‬‫לאור‬
‫אופייה‬‫של‬‫החוקה‬‫לולא‬ ,‫נדמה‬ ,‫זאת‬‫כי‬‫הרשות‬‫יכולה‬ ,‫המבצעת‬‫הייתה‬‫לתת‬‫דרור‬‫לכול‬
‫חקיקה‬‫ולהביא‬‫לחקיקתו‬‫של‬‫חוק‬‫המנוגד‬‫לחוק‬‫ואף‬ ,‫אחר‬‫כזה‬‫המנוגד‬.‫לחוקה‬
‫הליך‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫לא‬‫נמצא‬‫כמובן‬‫מדינות‬ .‫מאליו‬‫רבות‬‫נדרשו‬‫לקיומו‬‫ולהפעלתו‬
‫רק‬‫מכורח‬‫ההכרח‬‫מדרישות‬ ,.‫המציאות‬
‫עבודה‬‫זו‬‫תערוך‬‫בדיקה‬‫השוואתית‬‫בהליך‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫באופייה‬ ,‫ובדרך‬‫ביצועה‬
‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫בין‬‫שלוש‬.‫מדינות‬‫ארה"ב‬,‫קנדה‬‫ובריטניה‬.
‫בכול‬‫אותן‬‫מדינות‬‫קיימת‬‫שונה‬ ,‫חוקה‬‫בדרכה‬‫האחת‬‫מן‬‫בכול‬ .‫השנייה‬‫אחת‬‫מן‬‫המדינות‬
‫קיים‬‫הליך‬‫של‬‫ביקורת‬.‫שיפוטית‬
‫עבודתי‬‫תציג‬‫את‬‫הרקע‬‫ההיסטורי‬‫התחיקתי‬‫של‬‫כול‬‫אחת‬‫מן‬‫המדינות‬‫ולאחר‬ .‫המוצגות‬
‫אבחן‬ ,‫מכן‬‫ואציג‬‫את‬‫מהלכו‬‫ודרך‬‫הפעלתה‬‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫בכול‬‫אחת‬‫מן‬
.‫המדינות‬
‫הפיכתו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫לפרשן‬‫הסופי‬‫של‬‫החוק‬‫מחייב‬‫הליך‬‫מסודר‬‫וברור‬‫מתי‬ .‫בית‬
‫המשפט‬‫יפעיל‬‫את‬‫כיצד‬ ,‫סמכותו‬‫עליו‬‫לעשות‬‫זאת‬‫מהו‬ ,‫בית‬‫המשפט‬‫המוסמך‬‫לעשות‬
‫מהלך‬‫מעין‬.‫זה‬
‫אלו‬‫חלק‬‫מן‬‫השאלות‬‫עליהן‬‫אנסה‬‫לענות‬.‫בעבודתי‬
‫מצאתי‬‫לנכון‬‫להביא‬‫מדבריו‬‫של‬‫השופט‬‫מרשל‬‫אשר‬‫הביא‬‫את‬‫בית‬‫המשפט‬‫העליון‬‫של‬
‫ארה"ב‬‫לראשונה‬ ,‫לבעל‬ ,‫סמכות‬‫פרשנית‬‫לרשות‬ ,‫ביקורתית‬‫ואוכל‬ ,‫הרשאית‬ ,,‫לומר‬

5. 5
‫אף‬‫חייבת‬‫לפרש‬ ,‫את‬‫החוק‬‫לבחון‬ ,‫האם‬‫עומד‬‫בניגוד‬‫לחוקה‬‫ואם‬‫ימצא‬‫אף‬ ,‫ככזה‬‫להביא‬
‫מהלך‬ .‫לביטולו‬‫זה‬‫,אשר‬‫הונח‬‫בפס"ד‬‫מרבורי‬‫מדיסון‬ '‫נ‬‫היווה‬‫אבן‬‫בוחן‬‫לחוזקה‬‫של‬
‫הדמוקרטיה‬‫לאופייה‬‫ולכוחה‬‫של‬‫אך‬ ,‫בארה"ב‬ ,‫החוקה‬‫גם‬‫במדינות‬‫רבות‬.‫אחרות‬
"‫כאשר‬‫במקרה‬‫מסוים‬‫אפשר‬‫ליישם‬‫חוק‬‫כלשהו‬‫וגם‬‫את‬,‫עומדת‬ ‫החוקה‬‫לפני‬
‫השופטים‬‫הברירה‬:‫לפסוק‬ ‫הזאת‬‫בהתאם‬‫לחוק‬‫ולהתעלם‬‫מן‬,‫או‬ ‫החוקה‬
‫לפסוק‬-‫פי‬ ‫על‬‫החוקה‬‫ולהתעלם‬‫מן‬.‫בית‬ ‫החוק‬‫המשפט‬‫חייב‬‫להחליט‬-‫פי‬ ‫על‬
‫איזה‬‫משני‬‫הכללים‬‫המנוגדים‬‫האלה‬‫לפסוק‬‫במקרה‬,‫זו‬ ‫שלפניו‬‫היא‬‫תמצית‬
‫חובתו‬, .‫אם‬ ‫לכן‬ ‫המשפטית‬‫בתי‬‫המשפט‬‫מתחשבים‬‫בקביעות‬,‫והואיל‬ ‫החוקה‬
‫והחוקה‬‫עומדת‬‫מעל‬‫כל‬‫חוק‬‫רגיל‬‫של‬‫בתי‬,‫צריך‬ ‫המחוקקים‬‫לפסוק‬-‫פי‬ ‫על‬
‫חובתו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫הוא‬ ,‫השתנתה‬‫אינו‬‫יותר‬‫סמכות‬‫שפיטה‬‫אלא‬‫אף‬‫סמכות‬.‫פרשנית‬
‫דרך‬‫הפעלתה‬‫של‬‫סמכות‬‫של‬ ,‫זו‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫יוצגו‬ ,‫בעבודתי‬.‫זו‬

6. 6
‫פרק‬1
‫חוקה‬‫מהי‬?
‫הינה‬ ,‫כיום‬ ,‫החוקה‬‫מילה‬‫אשר‬‫מצאה‬‫עצמה‬‫ואף‬ ,‫נפוצה‬ ,‫שגורה‬‫מובנת‬‫מאליה‬‫במרבית‬
‫המדינות‬.‫הדמוקרטיות‬
‫החוקה‬ ,‫אולם‬‫במשמעה‬‫אינה‬‫כה‬‫מובנת‬‫וכאשר‬ .‫מאליה‬‫בוחנים‬‫לעומק‬‫את‬‫מהותה‬
‫מבחינים‬‫כי‬‫החוקה‬‫משמשת‬‫מסגרת‬‫אשר‬‫כיום‬‫נדמה‬‫כי‬‫לפחות‬‫במרבית‬‫המדינות‬
‫הדמוקרטיות‬.‫אין‬ ,‫בלעדיה‬
‫ואם‬‫כך‬‫מהי‬‫החוקה‬ .?‫החוקה‬‫הינו‬‫כלי‬‫מעין‬ ,‫תחיקתי‬‫אשר‬ "‫"מכשיר‬‫נועד‬‫לגבש‬‫באמצעות‬
‫הסדרים‬‫מבניים‬‫ותוכניים‬‫חקיקה‬‫אשר‬‫דרכי‬‫השינוי‬‫שבה‬‫יהיו‬‫שונים‬‫מאשר‬‫אלו‬‫אשר‬
‫מצויים‬‫בחקיקה‬‫במילים‬ .‫רגילה‬‫אחרות‬‫חוקה‬‫הינו‬‫שנועד‬ "‫"מכשיר‬‫להבחין‬‫בין‬‫הליכי‬
‫קבלת‬‫החלטות‬‫באמצעות‬‫חקיקה‬‫רגילה‬‫לבין‬‫הליכי‬‫קבלת‬‫החלטות‬‫במישור‬‫או‬‫במבנה‬
‫אשר‬‫ייקרא‬‫ואף‬ .‫חוקתי‬‫מעבר‬‫לכך‬‫החוקה‬ ,‫למעשה‬‫קובעת‬‫את‬‫עקרונות‬‫היסוד‬‫של‬
‫את‬ ,‫המדינה‬‫ערכיה‬‫ואף‬‫את‬‫הנורמות‬‫הפוליטיות‬‫החוקה‬ .‫שבה‬‫כוללת‬‫את‬‫פירוט‬‫של‬
‫זכויות‬‫האדם‬‫והאזרח‬‫ופעמים‬‫גם‬‫זכויות‬‫של‬‫קבוצות‬‫תפקידה‬ .‫ומיעוטים‬‫של‬‫חוקה‬
‫דמוקרטית‬‫הינה‬‫להגביל‬‫ולרסן‬‫את‬‫רשויות‬‫למנוע‬ ,‫השלטון‬‫שימוש‬‫לרעה‬‫בכוח‬‫השלטון‬

7. 7
‫ולמנוע‬‫עריצות‬‫עוד‬ .‫הרוב‬‫מתפקידה‬‫של‬‫החוקה‬‫הינו‬‫להגן‬‫על‬‫זכויות‬‫האדם‬‫ועל‬‫זכויות‬
‫המיעוט‬.‫במדינה‬
‫אם‬ ,‫החוקה‬‫הנו‬ ,‫כך‬‫כלי‬‫המאפשר‬ ,‫תחיקתי‬‫להבחין‬‫בין‬‫קבלתם‬‫של‬‫החלטות‬‫באמצעות‬
‫חקיקה‬‫רגילה‬‫הליכי‬ ,‫לבין‬‫קבלת‬‫החלטות‬‫במישור‬.‫עדיף‬ ,‫חוקתי‬
1
‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫הנו‬‫הליך‬‫אשר‬‫באמצעותו‬‫מתבצעת‬‫ההתאמה‬‫שבין‬‫החקיקה‬‫הרגילה‬
‫ניתן‬ ,‫מכך‬ .‫לחוקה‬‫להסיק‬‫את‬‫חשיבותה‬‫ואחריותה‬‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫מיהם‬ ,‫ומהם‬
‫הגורמים‬‫אשר‬‫מוסמכים‬‫לקיים‬‫ביקורת‬‫ואף‬ ,‫שיפוטית‬‫יותר‬‫גם‬ ,‫מכך‬‫כאשר‬‫נבחר‬‫גוף‬.‫זה‬
‫מהו‬‫היקף‬‫סמכותו‬‫ומרותו‬‫כלפי‬‫רשויות‬.‫אחרות‬
2
‫יש‬‫הטוענים‬‫שנוקשות‬‫החוקה‬‫אינה‬‫מהווה‬‫רסן‬‫משמעותי‬‫על‬‫עוצמתו‬‫של‬‫הרוב‬,‫בפרלמנט‬
‫בהיעדר‬‫גוף‬‫עצמאי‬‫אשר‬‫יקבע‬‫אם‬‫החקיקה‬‫של‬‫הרוב‬‫בפרלמנט‬‫עולה‬‫בקנה‬‫אחד‬‫עם‬
‫אם‬ .‫החוקה‬‫הפרלמנט‬‫הוא‬‫זה‬‫הבוחן‬‫את‬‫החוקתיות‬‫של‬‫יש‬ ,‫חוקיו‬‫סכנה‬‫שהוא‬"‫"יפסוק‬
‫לטובת‬‫ברבות‬ ,‫לכן‬ .‫עצמו‬‫מן‬‫הדמוקרטיות‬‫ניתנת‬‫סמכות‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫לבתי‬‫משפט‬
‫או‬‫לטריבונל‬‫חוקתי‬‫לבחון‬‫את‬‫חוקתיותם‬‫של‬‫חוקים‬‫שהועברו‬‫על-ידי‬‫הגוף‬.‫המחוקק‬
‫מנגנון‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫מאפשר‬‫ביטול‬‫או‬‫סיוג‬‫של‬‫חקיקה‬‫אם‬‫זו‬‫אינה‬‫עולה‬‫בקנה‬
‫אחד‬‫עם‬‫זכותו‬ ,.‫החוקה‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫לערוך‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫מעוגנת‬‫בחוקה‬.‫עצמה‬
‫בחוקת‬‫יוון‬‫למשל‬‫נקבע‬‫כי‬‫בית‬‫המשפט‬‫צריך‬‫לפסול‬‫חוקים‬‫שתוכנם‬‫עומד‬‫בסתירה‬
‫לעומת‬ .‫לחוקה‬‫בחוקות‬ ,‫זאת‬‫אחרות‬‫כגון‬ )‫סעיף‬ ,‫:הולנד‬120‫נקבע‬ (‫במפורש‬‫שלבית‬
‫המשפט‬‫אין‬‫סמכות‬‫העיקרון‬ .‫כזו‬‫של‬‫שלילת‬‫הסמכות‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫מבית‬‫המשפט‬
‫והאמנתו‬‫של‬‫הפרלמנט‬‫כמגן‬‫החוקה‬‫נובע‬‫מן‬‫התפיסה‬‫שהפרלמנט‬‫בהיותו‬‫גוף‬‫נבחר‬‫הוא‬
‫זה‬‫שצריך‬‫להיות‬‫אחראי‬‫למסמך‬‫המכונן‬‫של‬‫החוקה‬‫ולא‬‫בית‬‫המשפט‬‫ששופטיו‬.‫ממונים‬
1
,‫רות‬ , ‫גביזון‬‫החוקתית‬ ‫המהפכה‬‫)ירושלים‬ ? ‫עצמה‬ ‫את‬ ‫המגשימה‬ ‫נבואה‬ ‫או‬ ‫מציאות‬ ‫תיאור‬ :1998.(
2
"‫בהסכמה‬ ‫חוקה‬‫לדמוקרטיה‬ ‫הישראלי‬ ‫המכון‬ – "2005.(‫המכון‬ ‫של‬ ‫האינטרנט‬ ‫)אתר‬

8. 8
‫אפשר‬‫לזהות‬‫שתי‬‫שיטות‬‫עיקריות‬‫להפעלת‬‫ביקורת‬:‫שיפוטית‬‫השיטה‬‫הדיפוזית‬‫והשיטה‬
‫הריכוזית‬‫על‬ .‫פי‬‫השיטה‬,‫הדיפוזית‬‫כל‬‫בתי‬‫המשפט‬‫רשאים‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬.
‫שיטה‬‫זו‬‫היא‬‫השכיחה‬‫יותר‬‫וקיימת‬‫בארה"ב‬,‫בקנדה‬‫בהודו‬ ,‫ביוון‬ ,‫ובמדינות‬.‫נוספות‬
‫לעומת‬‫בשיטה‬ ,‫זאת‬‫הזכות‬ ,‫הריכוזית‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫נתונה‬‫בידי‬‫בתי‬‫משפט‬‫רגילים‬
‫או‬‫הרכבים‬‫מיוחדים‬‫שיטה‬ .‫זו‬‫קיימת‬,‫בספרד‬ ,‫בגרמניה‬ ,‫בבלגיה‬ ,‫באיטליה‬ ,‫באוסטריה‬
‫בפורטוגל‬.‫ובצרפת‬
3
‫להלן‬‫אפרט‬‫אודות‬‫שתי‬‫השיטות‬‫הנ"ל‬:
‫ההבחנה‬‫הנה‬‫בין‬ ,‫כאמור‬‫השיטה‬‫בה‬ ,‫הריכוזית‬‫מופעלת‬‫הביקורת‬‫על‬‫ידי‬‫אורגן‬,‫אחד‬
‫לבין‬‫השיטה‬‫בה‬ ,‫הדיפוזית‬‫הסמכות‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫נתונה‬‫בידי‬‫מספר‬‫כפי‬ .‫גופים‬
‫שאציג‬.‫להלן‬
‫שיטה‬‫ריכוזית‬-‫על‬‫פי‬‫שיטה‬‫ישנה‬‫סמכות‬‫לאורגן‬‫אחד‬‫להפעיל‬‫ולבצע‬‫ביקורת‬
‫אורגן‬ .‫שיפוטית‬‫יכול‬ ,‫זה‬‫שיהא‬‫בית‬‫משפט‬‫עליון‬‫או‬‫בית‬‫משפט‬‫חוקתי‬‫כערכאה‬
‫אולם‬ ,‫נפרדת‬‫לו‬‫הסמכות‬‫הבלעדית‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיטה‬ .‫שיפוטית‬‫זו‬‫נפוצה‬‫בעיקר‬
‫במדינות‬.‫אירופה‬
‫נושא‬‫עליונות‬‫החוקה‬‫התעורר‬‫לראשונה‬‫במאה‬-‫ה‬20‫לאחר‬ ,‫באוסטריה‬ ,‫מלחמת‬‫העולם‬
‫המשבר‬ .‫הראשונה‬‫העולמי‬‫לאחר‬‫המלחמה‬‫הוביל‬‫לקביעת‬‫החוקה‬‫כחוק‬‫נורמטיבי‬
‫ובהמשך‬ ,‫עליון‬‫להקמתו‬‫של‬‫בית‬‫משפט‬‫חוקתי.בעקבותיה‬‫של‬‫אוסטריה‬‫הלכו‬‫מדינות‬
‫אירופיות‬‫ביניהן‬ ,‫נוספות‬‫איטליה‬ ,‫גרמניה‬‫וספרד‬‫בית‬ .‫המשפט‬‫החוקתי‬‫שונה‬‫היה‬
‫בהרכבו‬‫ממדינה‬‫למדינה‬‫בהתאם‬‫לנסיבות‬‫ההיסטוריות‬‫והחברתיות‬‫באותן‬‫עם‬ .‫מדינות‬
‫ניתן‬ ,‫זאת‬‫למצוא‬‫מרכיבים‬‫המרכיב‬ :‫משותפים‬‫האחד‬‫הוא‬‫כי‬‫הקמת‬‫בית‬‫המשפט‬
‫החוקתי‬‫קבועה‬‫מרכיב‬ .‫בחוקה‬‫נוסף‬‫המשותף‬‫למדינות‬‫השיטה‬‫הוא‬ ,‫הריכוזית‬‫היותן‬
3
,‫אמנון‬ ,‫רובינשטיין‬‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫של‬ ‫הקונסטיטוציוני‬ ‫המשפט‬,‫שוקן‬ :‫ותל-אביב‬ ‫ירושלים‬ ,1996.

9. 9
‫מדינות‬‫עם‬‫מסורת‬‫משפטית‬‫הגוף‬ .‫אירופאית‬‫שמוסמך‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫יכול‬
‫להתקיים‬‫הן‬‫כערכאה‬‫נפרדת‬‫והן‬‫כבית‬‫משפט‬‫עליון‬‫במדינה‬.
‫הרציונל‬‫העומד‬‫מאחורי‬‫השיטה‬‫הוא‬‫עליונות‬‫קיומה‬ .‫החוקה‬‫של‬’‫פירמידה‬‫שיפוטית‬’
‫אשר‬‫בראשה‬‫עומד‬‫גוף‬‫אחד‬‫אשר‬‫מוסמך‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫על‬ ,‫שומר‬‫פי‬
‫תפיסה‬‫על‬ ,‫זו‬‫וודאות‬‫החוק‬‫ועל‬‫סמכות‬‫יחידה‬‫המכריעה‬‫בענייני‬‫"צדק‬‫חקיקה‬ . "‫חוקתי‬
‫בשיטה‬‫זו‬‫נחשבת‬‫כעולה‬‫בקנה‬‫אחד‬‫עם‬‫אלא‬ ,‫החוקה‬‫אם‬‫נפסלה‬‫על‬‫ידי‬‫בית‬‫המשפט‬
‫נוסף‬ .‫החוקתי‬‫לעקרון‬‫עליונות‬‫משמרת‬ ,‫החוקה‬‫השיטה‬‫את‬‫עקרון‬‫עליונות‬,‫המחוקק‬
‫זאת‬‫על-ידי‬‫ההימנעות‬‫מהקניית‬‫סמכות‬‫ביטול‬‫חוקים‬‫לכל‬‫רק‬ .‫שופט‬‫שופטים‬‫בודדים‬
‫שנבחרו‬‫למטרה‬‫יהיו‬ ,‫זו‬‫כשירים‬‫לבקר‬‫ולבטל‬‫חוק‬‫שנחקק‬‫על‬‫ידי‬‫הפרלמנט‬.
‫בחלק‬‫מן‬‫המדינות‬‫בהן‬‫נהוגה‬‫השיטה‬‫ניתן‬ ,‫הריכוזית‬‫לדון‬‫בסוגיה‬‫חוקתית‬‫באופן‬
‫בלתי‬ ,‫עצמאי‬‫תלוי‬‫בסכסוך‬‫הנידון‬‫בבית‬‫ההלכה‬ .‫המשפט‬‫הנפסקת‬‫על‬‫ידי‬‫בית‬‫המשפט‬
‫החוקתי‬‫היא‬‫כללית‬‫ותקפה‬‫כלפי‬‫כולי‬.‫עלמא‬
‫שיטה‬‫דיפוזית‬-‫בשיטה‬‫זו‬‫הסמכות‬‫להפעלת‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫נתונה‬‫בידי‬‫גופים‬
‫שיפוטיים‬‫והיא‬ ,‫בלבד‬‫יכולה‬‫להתבצע‬‫בכל‬‫החל‬ ,‫ערכאה‬‫בערכאה‬‫הגבוהה‬‫ביותר‬‫וכלה‬
‫בערכאה‬‫השיטה‬ .‫הנמוכה‬‫הדיפוזית‬‫הונהגה‬‫לראשונה‬‫בארה"ב‬‫ואומצה‬ ,‫בהמשך‬‫על‬‫ידי‬
‫מדינות‬‫נורבגיה‬ ,‫שוודיה‬ ,‫יפן‬ ,‫הודו‬ ,‫אוסטרליה‬ ,‫יוון‬ ,‫מקסיקו‬ ,‫ארגנטינה‬ :‫ביניהן‬ ,‫רבות‬
‫ודנמרק‬.
‫בדומה‬‫לשיטה‬‫העיקרון‬ ,‫הריכוזית‬‫העומד‬‫מאחורי‬‫השיטה‬‫הדיפוזית‬‫הוא‬‫עליונותה‬‫של‬
‫החוקה‬‫אל‬‫מול‬‫חוקים‬‫בידי‬ ,‫לפיכך‬ .‫אחרים‬‫כל‬‫ערכאה‬‫שיפוטית‬‫יש‬‫סמכות‬‫לקבוע‬‫כי‬
‫הוראות‬‫החוקה‬‫גוברות‬‫על‬‫כל‬‫חקיקה‬‫העומדת‬ ,‫אחרת‬‫בסתירה‬‫לה‬‫מעליונותה‬ .‫של‬
‫החוקה‬‫נגזר‬‫גם‬‫הכלל‬‫לפיו‬‫חוק‬‫הסותר‬‫את‬‫החוקה‬‫יהיה‬‫בטל‬‫וחסר‬‫תוקף‬‫חוקי‬)Null
and void.(‫מרכיב‬‫נוסף‬‫בשיטה‬‫הוא‬ ,‫הדיפוזית‬‫היישום‬‫של‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫בדרך‬

10. 10
‫אגבית‬‫דיון‬ ,‫קרי‬ .‫בלבד‬‫בשאלת‬‫חוקתיות‬‫חוק‬‫יהיה‬‫אפשרי‬‫רק‬‫אם‬‫אותה‬‫סוגיה‬
‫רלוונטית‬‫לסכסוך‬‫הנידון‬‫בבית‬‫אך‬ ,‫המשפט‬‫לא‬‫כסוגיה‬‫עם‬ .‫עצמאית‬‫אין‬ ,‫זאת‬‫זה‬‫מחויב‬
‫כי‬‫הסוגיה‬‫החוקתית‬‫תועלה‬‫על‬‫ידי‬‫הצדדים‬‫לסכסוך‬‫בחלק‬ .‫מן‬‫המדינות‬‫בהן‬‫נהוגה‬
‫שיטה‬‫רשאי‬ ,‫זו‬‫השופט‬‫להעלות‬‫את‬‫הסוגיה‬‫החוקתית‬‫במידה‬ ,‫ביוזמתו‬‫והיא‬.‫רלוונטית‬
‫במדינות‬‫אחרות‬‫קבועים‬‫כללים‬‫פרוצדוראליים‬‫האוסרים‬‫על‬‫שופט‬‫להתייחס‬‫לסוגיה‬
‫חוקתית‬‫ביוזמתו‬‫האישית‬‫היותה‬ .‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫אגבית‬‫משפיעה‬‫גם‬‫על‬
‫אופייה‬‫של‬‫בשיטה‬ .‫הביקורת‬‫ההכרעה‬ ,‫הדיפוזית‬‫בסוגיה‬‫החוקתית‬‫יכולה‬‫להיות‬
‫רלוונטית‬‫לסכסוך‬‫הנידון‬‫ואין‬ ,‫בלבד‬‫היא‬‫בהכרח‬‫בעלת‬‫השפעה‬‫כלפי‬‫כולי‬.‫עלמא‬
‫אחת‬‫הביקורות‬‫המרכזיות‬‫כנגד‬‫השיטה‬‫הדיפוזית‬‫נוגעת‬‫להחלתה‬‫במסגרת‬‫מערכת‬
‫משפט‬‫הנוהגת‬‫על‬‫פי‬‫עקרון‬-‫ה‬Stare Deices‫)התקדים‬‫נוצר‬ .(‫המחייב‬‫מצב‬‫בו‬‫שופט‬
‫בערכאה‬‫נמוכה‬‫מחויב‬‫לפסוק‬‫בכל‬‫סכסוך‬‫בהתאם‬‫להלכות‬‫תקדימיות‬‫שנקבעו‬‫על‬‫ידי‬
‫בית‬‫המשפט‬‫דווקא‬ ,‫ואולם‬ .‫העליון‬‫באשר‬‫לסמכותו‬‫לפסול‬‫סמכות‬ ,‫חוקים‬‫שהשלכותיה‬
‫מרחיקות‬‫לכת‬‫במישור‬‫היחסים‬‫שבין‬‫סמכותו‬ ,‫הרשויות‬‫של‬‫השופט‬‫בערכאה‬‫הנמוכה‬
‫אינה‬‫מצומצמת‬‫מזו‬‫של‬‫השופט‬‫בערכאה‬‫לכך‬ .‫העליונה‬‫עשויה‬‫להיות‬‫השפעה‬‫על‬
‫וודאות‬‫החוק‬‫ויציבות‬‫המערכת‬‫שופט‬ ,‫כלומר‬ .‫המשפטית‬‫בכול‬ ,‫ערכאה‬‫יכול‬‫על‬‫פי‬
‫שיטה‬‫זו‬‫לפעול‬‫על‬‫פי‬‫שיקול‬‫דעתו‬‫ולפסול‬.‫חוק‬
‫עצמת‬ָ‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫ומידת‬‫השפעתה‬‫תלויה‬‫באופן‬‫ובתכיפות‬‫שבה‬‫היא‬‫מופעלת‬
‫על-ידי‬‫בתי‬‫המשפט‬)‫אקטיביזם‬.(‫שיפוטי‬‫עצמתה‬‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫רבה‬‫בארה"ב‬,
‫בהודו‬ ,‫בגרמניה‬‫ומאז‬1982‫גם‬.‫בקנדה‬‫בית‬ ,‫לדוגמה‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫בגרמניה‬‫פסל‬
‫חמישה‬‫אחוזים‬‫מכלל‬‫החקיקה‬‫הפדראלית‬‫בין‬‫השנים‬1990-1951‫בקנדה‬ .‫סימן‬‫אימוץ‬
‫אמנת‬‫הזכויות‬‫והחירויות‬-‫ב‬1982‫את‬‫תחילתו‬‫של‬‫עידן‬‫האקטיביזם‬.‫השיפוטי‬
4
4
Finer, S. E., V. Bogdanor and B. Rudden, Comparing Constitutions, Oxford: Clarendon Press, 1995

11. 11
‫בשל‬‫חשיבותו‬‫של‬‫"האקטיביזם‬‫בהליך‬ "‫השיפוטי‬‫של‬‫בניית‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫של‬
‫על‬ ,‫החקיקה‬,‫ובמיוחד‬ ‫החוקה‬. "‫אקדיש‬ ‫ב‬ ‫בארה‬‫מספר‬‫מילים‬‫למשמעו‬‫של‬‫מונח‬‫זה‬‫ולדרך‬
.‫יישומו‬
‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫היא‬‫לפיה‬ ,‫גישה‬‫בית‬‫המשפט‬‫אינו‬‫צריך‬‫להצטמצם‬‫רק‬‫בתפקיד‬‫של‬
‫"פה‬‫כלומר‬ ,"‫למחוקק‬‫במתן‬‫פרשנות‬‫ל‬‫חוק‬‫אלא‬ ,‫מתפקידו‬‫לעסוק‬‫גם‬‫בהשלמת‬‫החסר‬‫ב‬‫חוק‬
‫ובפיתוח‬‫היפוכו‬ .‫המשפט‬‫של‬‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫הוא‬‫ריסון‬‫שיפוטי‬.
‫מקורו‬‫של‬‫המושג‬‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫הוא‬‫בספרות‬‫העוסקת‬‫בפסיקותיו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬
‫העליון‬‫של‬‫ארצות‬‫הברית‬‫וטבע‬ ,‫אותו‬‫ה‬‫היסטוריון‬‫ארתור‬‫שלזינגר‬5
‫בשנת‬1947.
‫בית‬‫משפט‬‫נחשב‬‫אקטיביסט‬‫ככל‬‫שהוא‬‫נוטל‬‫לעצמו‬‫תפקיד‬‫רחב‬‫בהשוואה‬ ,‫יותר‬‫לזה‬‫של‬
‫מוסדות‬‫שלטון‬‫בקביעת‬ ,‫אחרים‬‫הערכים‬‫שישררו‬‫במדינה‬‫ובקביעת‬‫הדרך‬‫שבה‬‫יוקצו‬
‫המשאבים‬‫העומדים‬‫לרשות‬‫מתבטא‬ ,‫בפרט‬ .‫המדינה‬‫האקטיביזם‬‫השיפוטי‬‫בהפעלתה‬‫של‬
‫ביקורת‬‫שיפוטית‬-‫פסילה‬‫של‬‫חוק‬‫על‬‫ידי‬‫המשפט‬‫בנימוק‬ ,‫שהוא‬‫סותר‬‫את‬‫ה‬‫חוקה‬‫בצעד‬ .
‫זה‬‫מבטל‬‫בית‬‫המשפט‬‫נורמה‬‫שיצרה‬‫הרשות‬‫המחוקקת‬‫ומצביע‬ ,‫על‬‫נורמה‬‫עדיפה‬-‫על‬
.‫פניה‬
‫ימיו‬‫של‬‫האקטיביזם‬‫הקרוי‬ ,‫השיפוטי‬‫גם‬"‫חקיקה‬‫שיפוטית‬"
6
‫כימי‬ ,.‫המשפט‬‫המשפט‬
‫המקובל‬‫נוצר‬‫ללא‬‫חוק‬‫דהיינו‬ ,‫סטטוטורי‬‫ללא‬‫חוק‬‫שהתקבל‬‫על‬‫ידי‬‫פרלמנט‬‫וכל‬ ,‫כולו‬
‫יצירת‬‫חוק‬‫ופיתוח‬‫המשפט‬‫באמצעות‬.‫שפיטה‬‫המשפט‬‫הקונטיננטלי‬‫מתבסס‬ ,‫לעומתו‬ ,‫על‬
‫חקיקה‬‫שהתקבלה‬‫על‬‫ידי‬‫וממילא‬ ,‫הפרלמנט‬‫מותיר‬‫פחות‬‫מקום‬‫לחקיקה‬.‫שיפוטית‬
‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫רווח‬‫יותר‬‫במדינות‬‫שבהן‬‫התבססו‬‫הנורמות‬‫של‬‫המשפט‬‫המקובל‬,
‫בעיקר‬‫מדינות‬‫שהיו‬‫תחת‬‫שלטון‬‫האימפריה‬‫הבריטית‬.
5
‫היה‬ ‫שלזינגר‬ ‫ארתור‬‫האמריקנים‬ ‫הפוליטיים‬ ‫המנהיגים‬ ‫של‬ ‫הליברליזם‬ ‫את‬ ‫ובחן‬ ‫ופוליטית‬ ‫חברתית‬ ‫בביקורת‬ ‫שעסק‬ ‫אמריקני‬ ‫היסטוריון‬.
6
‫ברק‬ ‫אהרן‬" ,‫שיפוטית‬ ‫חקיקה‬,"‫משפטים‬. ‫תשמ"ג‬ ,‫יג‬

12. 12
‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫נקשר‬‫לעתים‬‫בשאלת‬‫ה‬‫שפיטות‬‫השאלה‬ ,‫כלומר‬ ,‫מהם‬‫הנושאים‬‫ש‬‫בית‬
‫המשפט‬‫מוסמך‬‫לדון‬‫ומהם‬ ,‫בהם‬‫הנושאים‬‫הנמצאים‬‫מחוץ‬.‫לתחומו‬
7
‫המונח‬‫'אקטיביזם‬‫זוכה‬ '‫שיפוטי‬‫לשימוש‬‫נרחב‬‫ומגוון‬‫והוא‬ ,‫חלק‬‫מן‬‫השיח‬
‫הפוליטי‬-‫משפטי‬‫במדינות‬‫הדיון‬ .‫רבות‬‫המקיף‬‫והרחב‬‫ביותר‬‫בנדון‬‫התקיים‬‫ועדיין‬ -
‫מתקיים‬‫בארצות‬ -‫הדיון‬ .‫הברית‬‫באקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫הוא‬‫פרק‬‫חשוב‬‫בדיון‬‫הציבורי‬
‫והאקדמי‬‫על‬‫אודות‬‫המערכת‬‫החוקתית‬‫למעשה‬ .‫האמריקנית‬‫רוב‬ ,‫רובם‬‫של‬‫העוסקים‬
‫בתיאוריה‬‫חוקתית‬‫פונים‬‫לנתח‬‫את‬‫עשייתו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫העליון‬‫ואת‬‫מקומו‬‫במבנה‬
.‫החוקתי‬‫במשך‬‫תקופות‬‫שונות‬‫של‬‫אקטיביזם‬‫שיפוטי‬‫התקיים‬‫זיווג‬‫ברור‬‫בין‬‫העמדה‬
‫שננקטה‬‫כלפי‬‫האקטיביזם‬‫ובין‬‫תוכן‬‫ההכרעה‬‫כאשר‬ .‫השיפוטית‬‫בית‬‫המשפט‬‫העליון‬
‫פעל‬‫לקדם‬‫ערכים‬‫שנתפסו‬‫כליברליים‬‫השמרנים‬ ,‫היו‬‫אלה‬‫שהתנגדו‬‫באותו‬ .‫לאקטיביזם‬
‫אופן‬‫ומן‬ ,‫הצד‬‫השני‬‫של‬‫המתרס‬‫באו‬ ,‫התומכים‬‫בא‬‫קטיביזם‬‫בעיקר‬‫מקרב‬‫אלה‬‫שרוו‬‫נחת‬
‫מן‬‫ההכרעות‬‫זו‬ .‫השיפוטיות‬‫גם‬‫אחת‬‫הסיבות‬‫לקונוטציה‬‫השלילית‬‫שהוצמדה‬‫לעתים‬
‫קרובות‬‫למונח‬‫'אקטיביזם‬‫בדרך‬ - '‫שיפוטי‬‫כלל‬‫על‬‫ידי‬‫אלו‬‫שהתנגדו‬‫לתוכן‬.‫ההחלטה‬
8
‫המערך‬‫החוקתי‬‫של‬‫השיטה‬‫המגולם‬ ,‫בחוקה‬‫ובעיקר‬‫במגילת‬‫הזכויות‬‫כוללת‬ .‫שבה‬‫גם‬
‫הגנה‬‫על‬‫זכויות‬‫מפני‬‫עריצות‬‫הנוסחה‬ .‫הרוב‬‫שלו‬‫היא‬‫רק‬‫ביטוי‬‫אחד‬‫למוסכמה‬
‫שדמוקרטיה‬‫מגלמת‬‫יותר‬‫מעיקרון‬‫פשוט‬‫של‬‫שלטון‬:‫רוב‬
The constitutional theory on which our government rests is
not a simple majoritarian theory. The Constitution, and
particularly the Bill of Rights, is designed to protect
individual citizens and groups against certain decisions that
a majority of citizens might want to make, even when the
7
,‫גורדון‬ ‫אוולין‬‫שאיננו‬ ‫והדיון‬ ‫שיפוטי‬ ‫אקטיביזם‬."‫"דעת‬ ‫באתר‬ ,
8
Chemerinsky, 1984; Barnett, 2002; Easterbrook. 2002 .

13. 13
majority acts in what it takes to be the general or common
interest.
9
‫אם‬‫נמצא‬ ,‫כך‬‫כי‬‫עומדת‬ -‫האחד‬ . "‫"מלווים‬ ,‫לחוקה‬‫החוקה‬‫אל‬‫מול‬‫האקטיביזם‬‫השיפוטי‬
‫אשר‬‫מציג‬‫את‬‫בית‬‫המשפט‬‫כצד‬‫להליכי‬‫ביקורת‬ -‫והשני‬ .‫החקיקה‬,‫לפיו‬ ,‫שיפוטית‬
‫מוסמך‬‫בית‬‫משפט‬‫להתערב‬‫בחוקיותו‬‫של‬‫חוק‬‫ואף‬‫להגיע‬‫למצב‬‫בו‬‫חוק‬‫יפסל‬‫אם‬‫הנו‬
‫נוגד‬‫לחוקה‬‫או‬‫אינו‬‫עומד‬‫באופייה‬‫ובהלך‬.‫חקיקתה‬
‫להלן‬‫אציג‬‫תרשים‬‫המתאר‬‫את‬‫מעמדה‬‫ומשמעה‬‫של‬‫החוקה‬.‫במדינה‬
‫החוקה‬‫מונחת‬‫לא‬‫רק‬‫כערך‬‫אלא‬ ,‫חוקתי‬‫יותר‬‫חינוכי‬ ,‫הגנתי‬ ,‫מכך‬‫ערכי‬ ,‫ולכן‬ .‫תרבותי‬ ,
‫החוקה‬ ,‫פרושה‬‫על‬‫פני‬‫כול‬‫ערכי‬‫החברה‬‫על‬ ,‫כול‬.‫רבדיה‬
9
The American Constitution – 1787 .

14. 14
‫תהליך‬‫כתיבת‬‫החוקה‬‫הינו‬‫סמלי‬‫לכל‬‫עם‬‫ניתן‬ .‫ומדינה‬‫לומר‬‫כי‬‫בהגדירה‬ ,‫החוקה‬‫את‬
‫הרשויות‬‫השונות‬‫והיחסים‬‫המקובלים‬‫מתווה‬ ,‫ביניהן‬‫את‬‫הכוח‬‫הפוליטי‬‫תוך‬‫שהיא‬‫תוחמת‬
‫גבולות‬‫ברורים‬‫בהגדירה‬‫את‬‫מגילת‬‫הזכויות‬‫המהווה‬‫בסיס‬‫לזכויות‬.‫היסוד‬
‫בספרות‬‫בכלל‬‫ובספרות‬‫המשפטית‬‫בפרט‬‫נהוג‬‫להבחין‬‫בין‬‫החוקה‬‫המטריאלית‬‫לחוקה‬
‫הפורמלית‬‫בעוד‬ .‫שהראשונה‬‫קיימת‬‫בכל‬‫מדינה‬‫ומדינה‬‫ומכילה‬‫הסדרים‬‫בסיסיים‬‫הנוגעים‬
‫למוסדות‬‫השלטון‬‫והמדרג‬‫החוקה‬ ,‫ביניהן‬‫הפורמלית‬‫היא‬‫זו‬‫המעוגנת‬‫בכתב‬‫באמצעות‬
‫מסמכים‬‫חקיקתיים‬‫ניתן‬ .‫רשמיים‬‫להגדיר‬‫את‬‫החוקה‬‫כ‬‫חוקה‬‫אחידה‬‫רק‬‫כאשר‬‫כל‬‫החומר‬
‫הכתוב‬‫הנוגע‬‫לחוקה‬‫מרוכז‬‫במסמך‬‫אחד‬‫רוב‬ .‫מוגדר‬‫רובן‬‫של‬‫החוקות‬‫הן‬‫חוקות‬‫כתובות‬

15. 15
)‫דוגמת‬‫חוקת‬‫ארצות‬‫הברית‬‫אך‬ (‫קיימות‬‫מדינות‬‫בהן‬‫החוקה‬‫הינה‬‫בלתי‬‫כתובה‬
)‫דוגמת‬‫ישראל‬‫ובריטניה‬.(
‫לכאורה‬‫לא‬‫קיים‬‫הבדל‬‫משמעותי‬‫בין‬‫החוקה‬‫הכתובה‬‫והאחידה‬‫לבין‬‫קודקס‬‫חוקים‬‫על‬
‫אך‬ ,‫חוקתיים‬‫יש‬‫שיאמרו‬‫כי‬‫החוקה‬‫האחידה‬‫זוכה‬‫לכבוד‬‫רב‬‫יותר‬‫מצד‬‫הפרלמנט‬‫ולכן‬
‫עד‬ ,‫יימנע‬‫כמה‬‫יתרה‬ .‫משינויה‬ ,‫שניתן‬‫מכך‬‫קודקס‬‫חוקי‬‫דוגמת‬ ,‫יסוד‬‫חוקי‬‫היסוד‬‫של‬
‫מדינת‬‫מהווה‬ ,‫ישראל‬‫לעיתים‬‫בלבול‬‫בנוגע‬.‫למעמדם‬
10
‫על-מנת‬‫שחוקה‬‫תוכל‬‫למלא‬‫את‬‫תפקידה‬‫הפוליטיים‬‫נדרשת‬‫הסכמה‬‫רחבה‬‫בכל‬‫תהליך‬
‫קבלתה‬‫ו/או‬‫אישור‬ .‫שינויה‬‫החוקה‬‫יכול‬‫שיבוצע‬‫באמצעות‬‫רוב‬‫מסוים‬‫בבית‬,‫הנבחרים‬
‫רוב‬‫בשני‬‫בתי‬‫פרלמנט‬‫עוקבים‬‫או‬‫אפילו‬‫פניה‬‫למשאל‬.‫עם‬
‫חוקה‬‫מתאפיינת‬‫ב‬‫עליונותה‬‫וב‬‫נוקשותה‬‫עליונות‬ .‫החוקה‬‫היא‬‫זו‬‫אשר‬‫מעניקה‬‫לחוקה‬
‫מעמד‬‫על-חוקתי‬‫וככזו‬‫עומדת‬‫היררכית‬‫בראש‬‫סולם‬‫עליונות‬ .‫החקיקה‬‫זו‬‫מקובל‬‫שתבוא‬
‫בצוותא‬‫יחס‬‫עם‬‫מאפיין‬‫הנוקשות‬‫הדורש‬‫הליך‬‫מסוים‬‫לשינוי‬‫הליך‬ ,‫החוקה‬‫אשר‬‫יופרד‬
‫ויובדל‬‫מהחקיקה‬‫מכללי‬ .‫הרגילה‬‫נוקשות‬‫החוקה‬‫ניתן‬‫ללמוד‬‫על‬‫ההסדרים‬‫השונים‬‫אשר‬
‫נבדלים‬‫מן‬‫הליך‬‫קבלת‬‫ההחלטות‬‫הרגיל‬‫ולמעשה‬‫הוצאו‬‫החוצה‬‫אל‬‫מעבר‬‫להליכים‬
‫לשם‬ .‫הרגילים‬‫יישום‬‫כללים‬‫אלו‬‫נדרשים‬‫הגנה‬ ,‫יציבות‬‫מפני‬‫החלטות‬‫בלתי-סבירות‬
‫המושפעות‬‫מזמן‬‫נתון‬‫ומשחקי‬‫כוחות‬‫פוליטיים‬‫העלולים‬‫ליצור‬‫רוב‬.‫מזדמן‬
‫אחד‬‫היסודות‬‫המהווים‬‫את‬‫נוקשות‬‫החוקה‬‫מתייחס‬‫לרוב‬‫הנדרש‬‫ישנן‬ .‫לשינויה‬‫חוקות‬
‫)ו/או‬‫חוקי‬‫יסוד‬‫בעלי‬‫מעמד‬‫שלצורך‬ (‫על-חוקתי‬‫שינוים‬‫ותיקונם‬‫נדרש‬‫רוב‬‫רגיל‬‫וישנן‬
‫מדינות‬‫אשר‬‫חוקתן‬‫דורשת‬‫רוב‬‫מיוחד‬‫לשם‬‫כל‬‫שינוי‬‫ן/או‬‫רוב‬ .‫תיקון‬‫הדמוקרטיות‬
‫דורשות‬‫רוב‬‫מיוחד‬‫וגדול‬‫יותר‬‫מאשר‬‫הרוב‬‫הרגיל‬.‫המקובל‬
10
‫בנדור‬ ‫אריאל‬,"‫היסוד‬ ‫חוקי‬ ‫בחקיקת‬ ‫"פגמים‬ ,‫וממשל‬ ‫משפט‬.‫תשנ"ה‬ ,‫ב‬

16. 16
‫לשם‬‫ההמחשה‬‫אודות‬‫מעמדה‬‫של‬‫החוקה‬‫מוצגת‬‫הטבלה‬‫הממחישה‬‫את‬"‫תנאי‬
"‫הנדרשים‬ ‫הסף‬‫במדינות‬‫בכדי‬/‫להוסיף‬ ‫לשנות‬‫בחוקה‬.
‫הרוב‬‫הנדרש‬‫המדינות‬
‫רוב‬‫רגיל‬,‫ישראל‬‫בריטניה‬‫ניו-זילנד‬ ,‫ואיסלנד‬
‫בין‬‫רוב‬‫רגיל‬
‫לשני‬‫שלישים‬
‫אירלנד‬ ,‫יוון‬ ,‫דנמרק‬ ,‫איטליה‬ ,‫צרפת‬‫וונצואלה‬
‫שני‬‫שלישים‬,‫פורטוגל‬ ,‫הודו‬ ,‫פינלנד‬ ,‫בלגיה‬ ,‫אוסטריה‬ ,‫ספרד‬
‫נורווגיה‬ ,‫לוקסמבורג‬‫והולנד‬
‫רוב‬‫הגדול‬‫משני‬
‫שלישים‬
‫ארה"ב‬,‫יפן‬ ,‫שוויץ‬ ,‫קנדה‬‫אוסטרליה‬ ,‫וגרמניה‬‫)בשני‬
‫הבתים‬11
(
‫ישנן‬‫חוקות‬‫ו/או‬‫חוקי‬‫יסוד‬‫הכוללים‬‫סעיפים‬‫מסוימים‬‫אשר‬‫לשם‬‫תיקונם‬‫ושיוניים‬‫נדרש‬
‫רוב‬‫אחר‬‫מאשר‬‫שינוי‬‫ותיקון‬‫שאר‬‫הסעיפים‬‫)דוגמת‬‫סעיפים‬‫בחוקה‬.(‫הצרפתית‬
‫כמו‬‫ניתן‬ ,‫כן‬‫ללמוד‬‫על‬‫נוקשות‬‫החוקה‬‫היא‬‫בקיומה‬‫)או‬‫של‬ (‫אי-קיומה‬‫פניה‬‫למשאל‬.‫עם‬
‫במרבית‬‫המדינות‬‫מדובר‬‫בהליך‬‫המתווסף‬‫לדרישת‬‫הרוב‬‫הרגיל/המיוחד‬‫בפרלמנט‬‫ונחוץ‬
‫לשם‬‫קבלת‬‫ניתן‬ .‫התיקון‬‫לומר‬‫כי‬‫קיומה‬‫של‬‫דרישה‬‫שכזו‬‫למשאל‬‫עם‬‫וזאת‬‫כדי‬‫לאשר‬
‫שינויים‬‫ותיקונים‬‫חוקתיים‬‫מצביעה‬‫על‬‫חוקה‬‫נוקשה‬.‫יותר‬
‫אקדים‬‫עוד‬‫ואומר‬‫כי‬‫לחוקה‬‫מאפיינים‬‫אשר‬‫בעצם‬‫קיומם‬‫מעניקים‬‫לחוק‬‫את‬‫מעמדו‬‫העליון‬
‫כחוקה‬.
‫מהם‬‫המאפיינים‬‫הייחודיים‬‫של‬‫חוקה‬?
1.‫תכנים‬(‫אבסטרקטי‬ -‫)ניסוח‬
11
Lijphart A., Patterns of Democracy, p. 226.

17. 17
2.‫מעמד‬–‫עליונות‬
3.‫נוקשות‬
4.‫דרך‬‫יצירה‬
5.‫מנגנוני‬‫אכיפה‬)‫ביקורת‬(‫שיפוטית‬
‫פירמידת‬:‫הנורמות‬
‫חוקה‬
‫חקיקה‬‫ראשית‬
‫חקיקת‬‫משנה‬12
‫כאשר‬‫יש‬‫התנגשויות‬‫בין‬‫שתי‬‫חקיקות‬‫באותה‬‫רמה‬‫ישנם‬‫כללים‬‫איזה‬‫חוק‬‫כללים‬ ,‫יגבר‬
‫אלו‬‫מכונים‬‫כללי‬‫חוק‬ ,‫ולפיהם‬ ,‫הכרעה‬‫ספציפי‬‫יהיה‬‫בעל‬‫מעמד‬‫עדיף‬‫וחוק‬ ,‫מאוחר‬
‫השאלה‬ .‫יגבר‬‫מתחדדת‬‫כאשר‬‫ישנה‬‫התנגשות‬‫בין‬‫חוקים‬‫אשר‬‫אינם‬‫מצויים‬‫אותה‬‫רמה‬
12
" ‫קורס‬ .‫ספיר‬ ‫גדעון‬ '‫דר‬ ‫של‬ ‫הרצאותיו‬ ‫מתוך‬‫שיפוטית‬ ‫ביקורת‬. "

18. 18
‫בפירמידה‬‫ואז‬ ,‫ישנה‬ ,‫משמעות‬‫למבנה‬‫להירארכיה‬ ,‫החוקה‬ .‫תמצא‬‫בדרגת‬‫עליונות‬
‫גבוהה‬‫כך‬ .‫יותר‬‫גם‬‫כאשר‬‫נמצא‬‫אי‬‫התאמה‬‫בין‬‫שני‬‫דברי‬‫האחד‬ ,‫חקיקה‬‫משני‬,‫והשני‬
‫גם‬ ,‫ראשי‬‫אז‬‫דבר‬ ,‫החקיקה‬‫הראשי‬‫עליונותה‬ ,‫ולכן‬ .‫יגבר‬‫של‬‫החוקה‬‫מתבטאת‬‫בכך‬‫כי‬
‫חקיקה‬‫ראשית‬‫וחקיקה‬‫משנית‬‫צריכים‬‫להימצא‬‫בפרשנותם‬‫לאור‬‫תכליתה‬‫ופרשנותה‬
‫של‬‫החוקה‬‫ובכך‬‫מתבטאת‬‫עליונותה‬‫של‬.‫החוקה‬
‫גם‬ ,‫ואולם‬‫לחוקה‬‫על‬ ,‫עצמה‬‫אף‬‫היותה‬‫עליונה‬‫ישנן‬‫רמות‬‫של‬‫עליונות‬‫וישנם‬‫פעמים‬
‫שניתן‬‫לפגוע‬‫,לשנות‬‫את‬.‫החוקה‬
‫מדינות‬ ,‫ולכן‬‫מפעילות‬"‫מנגנוני‬"‫אכיפה‬‫שמטרתם‬ ,‫להניח‬‫כלים‬‫המנחים‬‫באלו‬
‫מקרים‬‫יותר‬‫ולאלו‬‫גופים‬‫ישנה‬‫הסמכות‬‫לבצע‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫ולשנות‬‫ואף‬ ,‫חוק‬
.‫חוקה‬
13
‫ישנם‬‫מערכות‬‫)רובם‬‫ביבשת‬‫"השיטה‬ -‫אירופה‬‫בהם‬ ("‫הקונטיננטלית‬‫הסמכות‬‫לבצע‬
‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫היא‬‫בידי‬‫גוף‬‫אחד‬‫ורק‬‫הוא‬‫מוסמך‬‫לכך‬)‫המודל‬‫הריכוזי‬.(
‫וישנו‬‫המודל‬,‫השני‬‫המודל‬‫הביזורי‬‫)כפי‬‫שפורטו‬‫המקובל‬ –(‫לעיל‬‫במדינות‬
‫ה"משפט‬"‫המקובל‬
-‫)ה‬common law,(‫אנגליה‬ –
14
‫בה‬‫כל‬‫מוסד‬‫וגוף‬‫מוסמך‬ ,‫משפטי‬‫להעניק‬‫ביקורת‬
‫שיפוטית‬.
‫)על‬‫המודלים‬‫לקיומם‬‫של‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫ארחיב‬‫בהמשך‬.(
‫מתי‬‫נולדות‬?‫ת‬‫חוקו‬
13
‫חוקה‬ ‫של‬ ‫מודלים‬ ‫שלושה‬‫ספיר‬ ‫גדעון‬ , ‫מאת‬ ,2007.
14
Common law refers to law and the corresponding legal system developed through decisions of
courts and similar tribunals, rather than through legislative statutes or executive action .

19. 19
‫לרוב‬‫בזמני‬‫משבר‬‫או‬ ,‫כאשר‬‫"נולדת‬‫מדינה‬‫או‬ , "‫כאשר‬‫עוברת‬‫מדינה‬‫מהפיכה‬,
‫שלטון‬,‫חדש‬
‫נסיבות‬ .'‫וכד‬‫משבר‬‫גורמות‬‫לנו‬‫לקבוע‬‫כללי‬‫משחק‬‫ישנו‬ ,‫ברורים‬‫רצון‬‫משותף‬,
‫ישנה‬‫אחידות‬‫ליצור‬‫משהו‬.‫מחייב‬ ,‫חדש‬
‫מחשבה‬‫נפוצה‬‫הנה‬‫כי‬‫החוקה‬‫לשם‬‫קיומה‬‫חייבת‬‫הסכמה‬‫כללית‬‫אך‬ .‫ורחבה‬‫אין‬‫זה‬
‫כך‬‫רוב‬‫יחסי‬‫מספיק‬.
‫מדוע‬‫צריך‬?‫חוקה‬
1.‫לשם‬‫הגנה‬‫על‬‫ערכי‬‫יסוד‬‫מפני‬ ,(‫)חירויות‬‫עצמנו‬‫ומפני‬‫גורמים‬‫)כפי‬ .‫חיצוניים‬
‫שהצגתי‬‫בתרשים‬‫בדבר‬‫חשיבות‬.(‫החוקה‬
2.‫יש‬‫חשיבות‬‫רבה‬‫על‬‫יציבות‬‫של‬‫כללי‬‫של‬ ,‫המשחק‬‫הסטנדרטים‬‫החברתיים‬
‫של‬ ,‫והפוליטיים‬‫מבנה‬.‫המשטר‬
‫טיעוני‬‫נגד‬‫לחוקה‬
1.‫מונעת‬‫עדכון‬–‫ערכי‬‫החוקה‬‫אשר‬‫נקבעו‬‫באותה‬‫תקופה‬‫יכולים‬‫להשתנות‬,‫ואז‬
‫החוקה‬‫שנקבעה‬‫בעבר‬‫מכתיבה‬‫את‬‫הדמוקרטיה‬‫של‬‫אם‬ .‫ההווה‬‫נקבעה‬‫חוקה‬‫נוקשה‬
‫יהיה‬‫קשה‬‫מאוד‬‫לשנותה‬‫ולהתאים‬‫אותה‬‫למציאות‬..‫העכשווית‬

20. 20
2.‫אי‬‫הסכמה‬‫בשאלת‬‫הערכים‬‫החוקה‬ -‫קבעה‬‫מסגרת‬‫של‬‫ערכים‬ .‫ערכים‬‫יכולים‬‫להיות‬
‫משתנה‬‫של‬‫זמן‬‫של‬ ,‫נסיבות‬‫של‬ ,‫אם‬ ,‫ולכן‬ .‫אירועים‬‫הערכים‬‫אינם‬‫לא‬ ,‫משתנים‬
‫בטוח‬‫כי‬‫הנם‬‫חשובים‬‫או‬‫אף‬‫כאלו‬‫המתאימים‬‫לצורכי‬.‫העם‬
3.‫מנגנון‬‫אכיפה‬–‫נשלטים‬‫ע"י‬‫המיעוט‬‫החוקה‬ .‫בהווה‬‫קובעת‬‫הכוח‬ ,‫עקרונות‬‫לתת‬
‫לחוקה‬‫תוכן‬‫ממשי‬‫היא‬‫בידי‬‫זה‬‫שאוכף‬‫אותה‬‫ומפרש‬‫אותה‬–‫בית‬.‫המשפט‬
4.‫יוצרת‬‫קיבעון‬‫מחשבתי‬–‫החוקה‬‫יוצרת‬‫הקפאה.כאשר‬ ,‫קיבעון‬‫בעלי‬‫סמכות‬‫קבעו‬
‫את‬‫יש‬ ,‫ומנגד‬ ,‫החוקה‬‫מי‬‫שמוסמך‬‫לאכוף‬‫אותה‬‫החוקה‬ ,‫אך‬ ,‫יציבה‬‫גם‬‫מקובעת‬
‫וכמעט‬‫בלתי‬‫ניתנת‬‫ובאופן‬ .‫לערעור‬,‫פרקטי‬‫השיח‬‫הציבורי‬‫בנושאים‬‫אלו‬‫ילך‬‫וידעך‬.
5.‫אפקטיביות‬–‫חוקה‬‫אמורה‬‫להגן‬‫עלינו‬‫מפני‬‫בפועל‬ ,‫עצמנו‬‫לא‬‫תמיד‬‫כך‬,‫הדבר‬
‫וישנם‬‫פעמים‬‫בהם‬‫החוקה‬‫עצמה‬‫מאפשרת‬‫פגיעה‬‫קשה‬‫בארה"ב‬ .‫באזרחים‬
‫במלחמת‬‫העולם‬‫הראשונה‬‫בית‬‫המשפט‬‫העליון‬‫אישר‬‫הקמת‬‫גטאות‬‫לאסירים‬–‫לא‬
‫הייתה‬‫הגנה‬‫על‬‫ערכי‬.‫יסוד‬
‫החוקה‬‫אם‬,‫בקיבעונה‬ ‫כך‬,‫בקשיחותה‬‫וביציבותה‬‫עלולה‬‫לגרום‬‫לתוצאה‬
‫מסוכנת‬,‫החוקה‬ ‫בה‬‫שנועדה‬‫לשמור‬‫על‬,‫אותה‬ ‫ערכים‬‫חוקה‬‫מסוגלת‬‫גם‬
‫לפגוע‬,‫ואף‬ ‫בהם‬‫באופן‬.‫קשה‬
‫למצב‬‫מסוכן‬‫זה‬‫מספר‬‫פתרונות‬‫אפשריים‬:
:‫פתרונות‬
‫הגבלת‬‫היקף‬‫הביקורת‬)‫מינימליזם‬(
15
15
,‫תשס"א‬ ‫באדר‬ '‫ב-ו'–ז‬1–2‫במרץ‬2001‫ב‬ ‫לדיון‬ ‫בירושלים‬ ‫הציבורית‬ ‫המועצה‬ ‫השלישית‬ ‫בפעם‬ ‫התכנסה‬ ,‫יסוד‬ ‫חוקי‬ ,‫חוקה‬
‫זכויות‬ ‫ומגילת‬‫נדונה‬ ‫ובהן‬ ,‫דיון‬ ‫לקבוצות‬ ‫בחלוקה‬ ‫והמשיך‬ ‫לישראל‬ ‫חוקה‬ ‫של‬ ‫בכינונה‬ ‫בצורך‬ ‫עקרוני‬ ‫בדיון‬ ‫החל‬ ‫הכינוס‬ .

21. 21
1.‫תפיסת‬'‫יימס‬ ‫ג‬‫ברדלי‬‫טייר‬‫רצה‬ -‫להתמודד‬‫עם‬‫בעיית‬‫דלדול‬‫השיח‬
‫אותה‬ ,‫הציבורי‬‫בעיה‬‫אשר‬‫בהיות‬‫החוקה‬‫יוצרת‬‫את‬‫יפחת‬ ,‫הקיבעון‬‫וידעך‬
‫השיח‬‫בית‬ ,‫ולכן‬ .‫הציבורי‬‫המשפט‬‫יפעל‬‫ויתערב‬‫רק‬‫באותם‬‫מקרים‬‫בהם‬
‫ישנה‬‫סתירה‬‫בין‬‫האמור‬‫בחוקה‬‫לבין‬‫העניין‬‫בית‬ ,‫כלומר‬ .‫המותקף‬‫המשפט‬
‫ככלל‬‫ימנע‬ ,‫מלהתערב‬‫אלא‬‫רק‬‫במקרים‬‫מובהקים‬‫של‬‫סתירה‬‫עם‬.‫החוקה‬
‫בית‬‫המשפט‬‫יעדיף‬‫את‬‫הפרשנות‬ ,‫האיזון‬‫ומתיחת‬‫החוק‬‫בכדי‬‫שלא‬‫יסתור‬
‫את‬.‫החוקה‬
2.‫תפיסת‬‫אילי‬‫תפקידו‬ -‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫הנו‬‫לא‬‫הגנת‬‫הערכים‬‫,אלא‬
‫להבטיח‬‫שההליך‬‫הדמוקרטי‬‫יתנהל‬‫על‬ .‫כשורה‬‫בית‬‫המשפט‬‫להבטיח‬‫כי‬
‫כול‬‫אזרח‬‫יהא‬‫ויקבל‬ ,‫שווה‬‫את‬‫הזדמנותו‬‫על‬ .‫בית‬‫המשפט‬‫להעניק‬‫הגנה‬
‫לקבוצות‬‫קטנות‬ ,‫חלשות‬‫אשר‬‫אין‬‫בכוחם‬‫להיאבק‬‫בכוח‬‫השלטון‬,‫ולכן‬ .
‫התערבותו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫הנה‬‫רק‬‫כאשר‬‫ישנו‬‫פגם‬‫בהליך‬,‫)שוויון‬
‫חופשי‬‫ביטוי‬.(‫פרטיות‬ ,
‫גישה‬‫זו‬‫עלולה‬‫להיות‬‫בעייתית‬‫שכן‬‫ישנם‬‫ערכים‬‫הכתובים‬‫בחוקה‬‫אך‬
‫אינם‬‫קשורים‬, .‫ערכים‬ ‫ואזי‬ ‫לדמוקרטיה‬‫אלו‬‫עלולים‬‫להימצא‬‫חסרי‬‫כול‬
‫ערך‬,‫ללא‬‫הגנה‬‫משפטית‬
‫קבוצות‬ ‫עסקו‬ ‫השני‬ ‫במושב‬ .‫לחוקה‬ ‫בסיס‬ ‫בהיותם‬ ‫היסוד‬ ‫חוקי‬ ‫להשלמת‬ ‫לפעול‬ ‫או‬ ‫חדשה‬ ‫חוקה‬ ‫לכתיבת‬ ‫לפעול‬ ‫יש‬ ‫אם‬ ‫השאלה‬
.‫החוקה‬ ‫בטיוטת‬ ‫הזכויות‬ ‫פרק‬ ‫השלמת‬ ‫לקראת‬ ‫הנחוצה‬ ‫בעבודה‬ ‫הדיון‬

22. 22
3.‫מנגנוני‬‫שליטה‬‫על‬‫התוצר‬‫השיפוטי‬–‫יצירת‬‫מנגנוני‬‫בחירה‬‫של‬
‫ברוב‬ .‫שופטים‬‫המדינות‬‫נבחרים‬‫ע"י‬‫הרשות‬‫המחוקקת‬‫או‬‫וכך‬ ,‫המבצעת‬
‫יש‬‫נציגות‬‫לכלל‬‫משך‬ ,‫בנוסף‬ .‫הדמוקרטיה‬‫כהונתם‬‫של‬‫השופטים‬‫יוגבל‬
‫תיפתר‬ ,‫ואזי‬‫בעיית‬‫עדכון‬‫החוקה‬.
4.‫הורדת‬‫רף‬‫השריון‬–‫מרוב‬‫יחסי‬‫לרוב‬‫פותר‬ .‫פשוט‬‫את‬‫בעיות‬‫הכבילה‬
‫לערכי‬‫הדור‬.‫הקודם‬
‫תורות‬‫פרשנות‬–‫מחלוקת‬‫בין‬‫האורג'ינליסטים‬‫לבין‬‫אוריג'ינליסטים‬ -‫הנונ‬.
'‫ינלסטים‬ ‫אוריג‬–‫כוונה‬ ,‫משמעות‬‫מקורית‬‫של‬‫)צמצום‬ .‫המחוקק‬‫פרשנות‬
.(‫השופטים‬
' -‫ינלסיטים‬ ‫אוריג‬ ‫נ‬‫נו‬–‫לא‬‫כבולים‬‫רק‬‫לכוונה‬‫או‬‫המשמעות‬‫המקורית‬‫ויש‬‫לבדוק‬
‫דברים‬.‫נוספים‬
‫המחלוקת‬‫היא‬‫בנוגע‬‫לפתרון‬‫בעיית‬‫המתח‬‫בין‬‫עקרון‬‫הכרעת‬‫הרוב‬.‫לחוקה‬
‫הבעיה‬‫בגישה‬‫כאשר‬ :‫האוריג'ינלסטית‬‫באים‬‫לבדוק‬‫את‬‫המשמעות‬‫המקורית‬
‫מלפני‬‫זמן‬‫רב‬‫קשה‬‫לברר‬‫מה‬‫היא‬‫ואולי‬ ,‫הייתה‬‫אף‬‫היו‬‫מספר‬.‫משמעויות‬
‫האוריג'ינליזם‬‫גם‬‫לא‬‫פותר‬‫את‬‫בעיית‬‫כבילת‬‫הערכים‬‫ממשיך‬ ,‫לעבר‬‫את‬‫הקיבעון‬
‫ולא‬‫מאפשר‬‫שינוי‬.
16
16
,‫ספיר‬ ‫גדעון‬ ,‫חוקה‬ ‫של‬ ‫מודלים‬ ‫שלושה‬2007.

23. 23
‫גישתו‬‫של‬'‫גדעון‬ ‫דר‬‫ספיר‬:
‫המחלוקת‬‫העיקרית‬‫בין‬2‫האסכולות‬‫לעיל‬‫היא‬‫בשאלת‬‫הלגיטימיות‬‫שביצירתיות‬
‫השיפוטית‬‫המערבת‬ ,‫האורג'ינליסטים‬ .‫סובייקטיביות‬‫רוצים‬‫שהפרשנות‬‫תהייה‬
‫אובייקטיבית‬‫ככל‬‫האפשר‬‫אך‬‫בשל‬‫אופי‬‫החוקה‬‫אין‬‫זה‬‫אפשרי‬‫בכל‬.‫המקרים‬‫נגד‬
‫האורג'נליסטים:קשה‬‫להבין‬‫את‬‫המשמעות‬‫אין‬ ,‫המקורית‬‫תמיד‬‫כוונה‬‫אחת‬‫ברורה‬
‫לטקסט)כי‬‫הייתה‬‫אין‬ ,(‫פשרה‬‫תמיד‬‫הוראות‬‫חד‬‫משמעיות‬-‫כי‬1‫חוקות‬ .‫כלליות‬‫כי‬‫הן‬
‫עוסקות‬‫בחוקי‬‫יסוד‬2‫.אין‬‫שם‬‫מצבים‬‫חדשים‬‫שטרם‬‫נחזו‬3‫.יש‬‫הרבה‬‫מקרים‬‫בהם‬‫יש‬‫לאזן‬
‫בין‬‫הוראות‬‫חוקה‬‫נוגדות‬‫ולכן‬‫קשה‬‫ליצור‬‫כללים‬.‫אחידים‬
‫מינימליזם‬-‫בכל‬‫מקרה‬‫שבו‬‫פועלת‬‫אם‬ ,‫המדינה‬‫בחקיקה‬‫ואם‬‫במעשה‬‫ולא‬ ,‫מנהלי‬‫נוגד‬
‫באופן‬‫ברור‬‫את‬‫אין‬ ,‫החוקה‬‫לביהמ"ש‬‫עליו‬ .‫להתערב‬‫להתערב‬‫רק‬‫כשיש‬‫חשש‬‫לפגיעה‬
‫בעקרונות‬.‫דמוקרטיים‬
:‫חלופות‬
‫מודל‬‫חוקה‬:‫כדיאלוג‬‫הנחת‬ -‫המוצא‬:‫היא‬

24. 24
1.‫אין‬‫המחלוקת‬ ,‫הסכמה‬‫היא‬‫לגיטימית‬‫)לעומת‬‫המודל‬‫הראשון‬‫שיש‬‫הסכמה‬‫על‬
(‫ערכים‬
2.‫ישנה‬‫חשיבות‬‫רבה‬‫לדיון‬‫ציבורי‬‫בנושאים‬‫אלו‬‫בהם‬‫אין‬‫הסכמה‬
3.‫המערכת‬‫הפוליטית‬‫לא‬‫מספקת‬‫תמריצים‬‫לדיון‬.‫רציני‬
‫צריכים‬‫תמריץ‬‫לכך‬–‫ובית‬‫המשפט‬‫יכול‬‫להית‬‫הזרז‬‫לדיון‬‫רציני‬‫בשאלות‬
.‫הערכיות‬
‫כיצד‬‫זה‬‫החוקה‬ ?‫יקרה‬‫תהיה‬‫מאוד‬‫ערכים‬ ,‫אבסטרקטית‬.‫התחלתיים‬
‫זכות‬‫המילה‬‫האחרונה‬‫תינתן‬‫בית‬ ,‫לציבור‬‫המשפט‬‫יתן‬‫"כרטיס‬‫או‬ "‫אדום‬‫"כרטיס‬
‫בהכרעות‬ "‫צהוב‬‫שונות‬.‫שלו‬
‫השיטה‬‫נותנת‬‫לגיטימציה‬‫למחלוקות‬‫בין‬‫הציבור‬‫ולבין‬‫בית‬‫ואומרת‬ ,‫המשפט‬
‫שהחוקה‬‫ניתנת‬‫לפרשנות‬‫על‬‫ידי‬.‫הציבור‬
‫היתרון‬‫רווח‬ :‫בשיטה‬‫מול‬‫מרוויח‬ .‫הפסד‬‫את‬‫בית‬‫המשפט‬‫כזרז‬‫לדיון‬‫ציבורי‬‫בלי‬
‫וויתור‬‫על‬‫העיקרון‬.‫הדמוקרטי‬
‫חשש‬ :‫החשש‬‫מנטייה‬‫מצד‬ :‫לקיצניות‬‫אחד‬‫ישנה‬‫אפשרות‬‫שהמחוקק‬‫יתעלם‬‫מבית‬
‫המשפט‬‫ללא‬‫דיון‬.‫ציבורי‬
‫וישנה‬‫מנגד‬‫סכנה‬‫לדביליטציה‬‫של‬‫המערכת‬‫יישור‬ ,‫הפוליטית‬‫קו‬‫של‬‫המחוקק‬‫עם‬
‫הכרעות‬‫בית‬‫המשפט‬‫ויאשר‬‫כל‬‫החלטה‬‫וכך‬ ,‫שלו‬‫לא‬‫נוצר‬‫דיון‬‫ציבורי.ישנם‬‫מקרים‬
‫בהם‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫מופעלת‬‫א-פוסטיורית‬‫לאחר‬ =‫סיום‬‫הליך‬‫החקיקה‬
‫וישנם‬‫מקרים‬‫בהם‬‫הביקורת‬‫מופעלת‬‫א-אפריורי‬‫לפני‬ =‫סיום‬‫הליך‬.‫החקיקה‬

25. 25
1.‫מודל‬‫חוקה‬‫ככלל‬‫השתק‬–‫)סטיבן‬.(‫הולמס‬
‫המודל‬‫מכיר‬‫בערך‬‫הדיון‬‫אך‬ ,‫הציבורי‬‫ישנם‬‫סוגים‬‫של‬‫מחלוקות‬‫שהמשך‬‫ויכוח‬‫יגרום‬
‫רק‬‫להפסד‬‫ולא‬‫יביא‬‫לשום‬‫ישנם‬ .‫תועלת‬‫עקרונות‬‫ועניינים‬‫בהם‬‫קיימת‬‫מחלוקת‬
‫חריפה‬‫ישנו‬ ,‫ולכן‬‫הגיון‬‫ואף‬‫צורך‬‫בהשתקת‬.‫המחלוקת‬
‫נוצרים‬‫מן‬‫כללי‬‫כללי‬ ,‫התק‬‫כללים‬ ,‫הסמכה‬‫אלו‬‫אינם‬‫פורמאליים‬‫אך‬‫מתוך‬‫רצון‬
‫יקבעו‬‫בחוק‬‫או‬.‫בחוקה‬
‫כללי‬‫הסכם‬‫שיהיו‬‫בחוקה‬‫צריכים‬‫להיות‬‫מאוד‬‫נוקשים‬‫ומאוד‬.‫מפורטים‬
17
‫פרק‬2
‫ביקורת‬‫שיפוטית‬–‫מהי‬?
‫עד‬‫כה‬‫דנתי‬ ,‫למעשה‬‫במהותה‬‫של‬‫מעמדה‬ ,‫החוקה‬.‫ונוקשותה‬
‫כבר‬‫בפתח‬‫הפרק‬‫ציינתי‬‫כי‬‫גם‬‫החוקה‬‫עומדת‬‫אל‬‫מול‬‫חשיבות‬ .‫ביקורת‬‫הגוף‬‫המבקר‬‫את‬
‫החוקה‬‫הנו‬‫רב‬.‫משקל‬
17
."‫שיפוטית‬ ‫"ביקורת‬ ‫סמינריון‬ . ‫ספיר‬ ‫גדעון‬ '‫דר‬ ‫של‬ ‫הרצאותיו‬ ‫מתוך‬

26. 26
‫כעת‬‫אציג‬‫את‬‫מהותה‬‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫ואת‬‫מובנו‬‫ומטרתו‬‫של‬‫הביקורת‬‫הנעשית‬
‫אל‬‫מול‬.‫החוקה‬
‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫הינה‬‫מושג‬‫בהעדר‬ .‫רחב‬‫הגדרה‬‫עשויה‬ ,‫מדויקת‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬
‫להתפרש‬‫על‬‫ידי‬‫הרשות‬‫המחוקקת‬‫בדרך‬‫ותוך‬ ,‫מצמצמת‬‫הגבלת‬‫הסמכות‬‫לביטול‬
‫ואילו‬ ,‫חוקים‬‫המערכת‬‫השיפוטית‬‫תעניק‬‫לה‬‫פרשנות‬‫כזו‬ ,‫מרחיבה‬‫שתאפשר‬‫התערבות‬
‫במגוון‬‫רחב‬‫של‬‫משום‬ .‫סוגיות‬‫עם‬ ,‫כך‬‫כינונה‬‫של‬‫חוקה‬‫קם‬‫הצורך‬‫להגדיר‬‫במדויק‬‫את‬
‫תחומי‬‫הביקורת‬‫מרכיב‬ .‫השיפוטית‬‫הכרחי‬‫בביקורת‬‫השיפוטית‬‫הוא‬‫ביקורת‬‫על‬
‫חוקתיות‬‫אלמלא‬ .‫חוקים‬‫האחרונה‬‫תעוקר‬‫משמעותה‬‫של‬‫הביקורת‬,‫אולם‬ .‫השיפוטית‬
‫ביקורת‬‫על‬‫חוקתיות‬‫חוקים‬‫אינה‬‫כוללת‬‫בהכרח‬‫גם‬‫פרשנות‬.‫חוקתית‬‫תחומי‬
‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫-מדינות‬‫מסוימות‬‫בחרו‬‫לציין‬‫בחוקה‬‫את‬‫העילות‬‫בגינן‬‫ניתן‬
‫לפנות‬‫לבית‬‫המשפט‬‫רשימת‬ .‫החוקתי‬‫עילות‬‫במידה‬ ,‫מהווה‬‫דרך‬ ,‫רבה‬‫להגדרת‬‫תחומי‬
‫הביקורת‬‫בית‬ ,‫השיפוטית.לדוגמא‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫הוסמך‬ ,‫האוסטרי‬‫לדון‬‫בסוגיות‬
‫כגון‬‫משאלי‬‫מהלכים‬ ,‫בחירות‬ ,‫עם‬‫בלתי‬‫הסכמים‬ ,‫חוקיים‬‫פוליטיים‬‫והדחת‬‫נבחרי‬
‫כשהוקם‬ ,‫לעומתו‬ .‫ציבור‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫הפדראלי‬‫בגרמניה‬‫הוגבלה‬‫סמכותו‬
‫לדיון‬‫בשאלות‬‫חוקתיות‬‫ובמספר‬‫סוגיות‬‫בחוקה‬ .‫מנהליות‬‫המאוחרת‬‫הורחבה‬‫סמכותו‬
‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫והוחלה‬‫גם‬‫על‬‫סכסוכים‬‫בין‬‫הרשות‬‫המבצעת‬‫לרשות‬
‫מפלגות‬ ,‫המחוקקת‬‫פוליטיות‬‫בלתי‬‫חוקתיות‬‫ופיטורי‬.‫נשיא‬
‫חובת‬‫הפעלת‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫בהיות‬ -‫המערכת‬‫השיפוטית‬‫מוסד‬‫ולא‬ ,‫מגיב‬,‫יוזם‬
‫הרי‬‫שלא‬‫ניתן‬‫לכפות‬‫על‬‫המערכת‬‫השיפוטית‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫בעניינים‬
‫עם‬ .‫מסוימים‬‫ניתן‬ ,‫זאת‬‫לחייב‬‫גופים‬‫שלטוניים‬‫להפנות‬‫סוגיות‬‫מסוימות‬‫לבית‬‫המשפט‬
‫החוקתי‬‫לביקורת‬‫זאת‬ .‫שיפוטית‬‫כאשר‬‫מדובר‬‫בסוגיות‬‫חוקתיות‬‫טהורות‬‫ו/או‬‫כאשר‬
‫מדובר‬‫בפגיעה‬‫בעליל‬‫בסוגיות‬‫מחויב‬ ,‫לדוגמא‬ ,‫בצרפת‬ .‫חוקתיות‬‫נשיא‬‫האסיפה‬

27. 27
‫להפנות‬‫חוקים‬‫למועצה‬ "‫"אורגניים‬‫החוקתית‬‫טרם‬‫הכוונה‬ ,‫חקיקתם‬‫היא‬‫לחוקי‬‫יסוד‬
‫המשלימים‬‫את‬‫באשר‬ .‫החוקה‬‫לחוקים‬‫לא‬ ,‫אחרים‬‫זו‬‫בלבד‬‫שאין‬‫חובה‬‫להפנותם‬
‫לביקורת‬‫המועצה‬‫אלא‬ ,‫החוקתית‬‫שרק‬‫בעלי‬‫תפקידים‬‫נשיא‬ ,‫מסוימים‬,‫הרפובליקה‬
‫ראש‬‫נשיאי‬ ,‫הממשלה‬‫האסיפה‬‫הלאומית‬‫או‬ ,‫והסנאט‬‫שישים‬‫נציגי‬‫פרלמנט‬‫או‬
‫סנאטורים‬‫מוסמכים‬‫להפנותם‬.‫למועצה‬
‫מועד‬‫הפעלת‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫הפעלתה‬ -‫של‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫יכולה‬
‫להתבצע‬‫טרם‬‫כניסת‬‫החוק‬‫לתוקף‬‫או‬ (‫)א-פריורית‬‫לאחר‬‫ביקורת‬ .‫חקיקתו‬‫מוקדמת‬
‫הינה‬‫בהכרח‬‫ביקורת‬‫בית‬ .‫אבסטרקטית‬‫המשפט‬‫דן‬‫בשאלת‬‫חוקתיותו‬‫של‬‫החוק‬
‫כשאלה‬‫על‬ ,‫עקרונית‬‫בסיס‬‫הנחות‬‫וטיעונים‬‫בדבר‬ ,‫היפותטיים‬‫השפעת‬‫יישומו‬‫של‬‫החוק‬
‫ביקורת‬ .‫דוגמת‬‫זו‬‫המתבצעת‬‫על‬‫ידי‬‫המועצה‬‫החוקתית‬‫נועדה‬ ,‫בצרפת‬‫לבחון‬‫את‬‫כלל‬
‫ההשלכות‬‫של‬‫טרם‬ ,‫החוק‬‫ולהעמידן‬ ,‫חקיקתו‬‫במבחן‬‫החוקה.ביקורת‬‫זו‬‫יכולה‬‫להיות‬
‫מבוצעת‬‫כחוות‬‫דעת‬‫מייעצת‬‫לפרלמנט‬.
‫ביקורת‬‫מאוחרת‬‫היא‬‫ביקורת‬‫המתבצעת‬‫לאחר‬‫חקיקת‬‫החוק‬‫וכניסתו‬‫ביקורת‬ .‫לתוקף‬
‫זו‬‫בוחנת‬‫את‬‫חוקתיות‬‫החוק‬‫בנסיבות‬‫קונקרטיות‬ ,‫קיימות‬‫או‬‫טענה‬ .‫אבסטרקטיות‬‫כנגד‬
‫הביקורת‬‫המאוחרת‬‫היא‬‫כי‬‫היא‬‫מופעלת‬‫לא‬‫אחת‬‫שנים‬‫אחרי‬‫שהחוק‬‫כבר‬‫הופעל‬
‫ויושם‬‫במקרים‬‫טענות‬ .‫רבים‬‫כנגד‬‫הביקורת‬‫המוקדמת‬‫נוגעות‬‫לסרבול‬‫הליך‬,‫החקיקה‬
‫באמצעות‬‫העברת‬‫החוק‬‫לבחינה‬‫מוקדמת‬‫קודם‬‫כניסתו‬‫לתוקף‬‫ולחוסר‬‫האפשרות‬
‫לצפות‬‫מראש‬‫את‬‫מגוון‬‫המקרים‬‫בהם‬‫עלול‬‫לסתור‬‫החוק‬‫את‬.‫החוקה‬
18
‫ערכאות‬‫ערעור‬‫על‬‫החלטות‬‫הנוגעות‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫שהתקבלו‬‫על‬‫ידי‬
‫פורומים‬‫אחרים‬‫בשיטה‬ -‫בית‬ ,‫הדיפוזית‬‫המשפט‬‫העליון‬‫יהווה‬‫בהכרח‬‫גם‬‫ערכאות‬
‫ערעור‬‫על‬‫החלטות‬‫הנוגעות‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫של‬‫ערכאות‬‫הדבר‬ .‫נמוכות‬‫מתחייב‬
18
,‫מדינה‬ ‫וברק‬ ‫רובינשטיין‬ ‫אמנון‬‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫של‬ ‫החוקתי‬ ‫המשפט‬,‫ותל-אביב‬ ‫ירושלים‬ ,‫שוקל‬ ‫הוצאת‬ ,2005'‫בעמ‬ ,250.

28. 28
‫מעצם‬‫הקניית‬‫סמכות‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫לערכאות‬‫בשיטה‬ .‫תחתונות‬,‫הריכוזית‬
‫לעומת‬‫מאחר‬ ,‫זאת‬‫שערכאה‬‫אחת‬‫בלבד‬‫היא‬‫המוסמכת‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫הרי‬ ,‫שיפוטית‬
‫שאין‬‫זה‬‫אפשרי‬‫כי‬‫היא‬‫תהווה‬‫ערכאות‬‫ערעור‬‫בעניין‬‫עם‬ .‫זה‬‫אפשרי‬ ,‫זאת‬‫מצב‬‫בו‬
‫הכרעה‬‫שיפוטית‬‫התעלמה‬‫מקביעה‬‫בסוגיה‬‫הרלוונטית‬ ,‫חוקתית‬‫במקרה‬ .‫לדיון‬‫זה‬‫יש‬
‫לשאול‬‫אם‬‫הפנייה‬‫לבית‬‫משפט‬‫חוקתי‬‫תהייה‬‫ואם‬ ,‫אפשרית‬‫יש‬‫לראות‬‫בה‬‫ערעור‬‫על‬
‫הכרעת‬‫בית‬‫המשפט‬‫בסוגיה‬.‫הספציפית‬
‫פעולה‬‫בעתות‬‫חירום‬–‫המנגנונים‬‫התורמים‬‫להגבלת‬‫הממשל‬‫בדמוקרטיה‬‫הליברלית‬
‫עשויים‬‫להוות‬‫מכשול‬‫ולהקשות‬‫על‬‫תפקוד‬‫יעיל‬‫של‬‫מוסדות‬‫המדינה‬‫בעתות‬.‫חירום‬
‫במצבים‬‫של‬‫מלחמה‬‫או‬‫איום‬‫קיומי‬‫על‬‫מדינה‬‫הנכונות‬‫לקבל‬‫פגיעה‬‫בחירויות‬‫האזרחים‬
‫ובזכויותיהם‬‫תהיה‬‫גבוהה‬‫כחלק‬ .‫יותר‬‫עולה‬ ,‫מכך‬‫שאלת‬‫הסמכות‬‫הנתונה‬‫בידי‬‫הגוף‬
‫המוסמך‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫בעתות‬‫ההתמודדות‬ ,‫לחילופין‬ .‫חירום‬‫עם‬‫מצב‬
‫החירום‬‫עשויה‬‫להוליד‬‫צורך‬‫בגוף‬‫שייעץ‬‫לרשות‬‫מוסמכת‬ ,‫לדוגמא‬ ,‫בצרפת‬ .‫המבצעת‬
‫המועצה‬‫החוקתית‬‫לייעץ‬‫לנשיא‬‫בעתות‬‫עצותיה‬ .‫חירום‬‫של‬‫המועצה‬‫אינן‬‫מחייבות‬‫את‬
‫אולם‬ ,‫הנשיא‬‫הן‬‫נלקחות‬‫בחשבון‬‫מצד‬ .‫בחוקה‬ ,‫שני‬‫הגרמנית‬‫נכללת‬‫הוראה‬‫מפורשת‬
‫לפיה‬‫אין‬‫הגבלה‬‫על‬‫סמכויות‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫בעתות‬.‫חירום‬
‫אופי‬‫ההליך‬‫שבמסגרתו‬‫מתקיימים‬‫הדיונים‬‫ביחס‬‫לחוקתיותם‬‫של‬‫חוקים‬‫הינו‬‫בעל‬
‫חשיבות‬‫מאפייני‬ .‫רבה‬‫הדיון‬‫קשורים‬‫במורשת‬‫השיפוטית‬‫של‬‫כל‬‫מדינה‬‫ומדינה‬
‫ומבהירים‬‫עד‬‫כמה‬‫הפרוצדורה‬‫והסוגיות‬‫המשפטיות-מהותיות‬‫כרוכות‬.‫יחדיו‬
‫משמעות‬‫ההחלטה‬‫כי‬‫חוק‬‫אינו‬‫חוקתי‬‫ניתן‬ -‫להצביע‬‫על‬‫שלושה‬‫מודלים‬‫עיקריים‬
‫המתמודדים‬‫עם‬‫מעמדו‬‫המשפטי‬‫של‬‫חוק‬‫מודל‬ :‫בטל‬‫הבטלות‬,‫המוחלטת‬
19
‫מודל‬
,‫הנפסדות‬
20
‫ומודל‬‫הבטלות‬‫היחסית‬.
21
‫מודל‬‫הבטלות‬‫המוחלטת‬‫קובע‬‫כי‬‫דבר‬‫חקיקה‬
19
‫בג"ץ‬975/89Nimrodi Land Development Ltd‫הכנסת‬ ‫יושב-ראש‬ '‫נ‬)‫מה‬ ‫פ"ד‬ ,3(154.
20
,‫ברק‬ ‫אהרן‬‫חוקתית‬ ‫פרשנות‬ :‫במשפט‬ ‫פרשנות‬'‫עמ‬ ,724.
21
‫בג"ץ‬6652/96‫הפנים‬ ‫שר‬ '‫נ‬ ‫האזרח‬ ‫לזכויות‬ ‫האגודה‬)‫נב‬ ‫פ"ד‬ ,3(117.

29. 29
‫נוגד‬‫את‬‫החוקה‬‫או‬‫את‬‫חוק‬‫היסוד‬‫המשוריין‬‫הוא‬‫בטל‬‫ומבוטל‬)Void‫לא‬ ,(‫היה‬‫לא‬
‫מעולם‬‫תוקף‬‫והוא‬‫בטל‬‫לכל‬ ,‫לפיכך‬ .‫מאליו‬‫אדם‬‫חירות‬‫שלא‬‫להתחשב‬‫בחוק‬‫לא‬,‫חוקתי‬
‫שכן‬‫הוא‬‫אינו‬‫קיים‬‫הביטול‬ .‫נורמטיבית‬‫השיפוטי‬‫במודל‬‫זה‬‫פועל‬‫מרגע‬ ,‫למפרע‬
‫החקיקה‬‫מודל‬ .‫הנפסדות‬‫קובע‬‫כי‬‫חוק‬‫שחוקק‬‫על‬‫ידי‬‫המחוקק‬‫לעולם‬‫קיים‬‫עד‬ ,‫ותקף‬
‫לקביעת‬‫בית‬‫בית‬ .‫המשפט‬‫המשפט‬‫מוסמך‬‫לבטל‬‫את‬‫החוק‬‫אקטיבית‬ ,‫רטרוספקטיבית‬
‫או‬‫על‬ ,‫פרוספקטיבית‬‫פי‬‫הנורמות‬‫החוקתיות‬‫באותה‬‫שיטת‬‫משפט‬‫מודל‬ .‫זה‬‫אינו‬
‫מערער‬‫את‬‫כוחו‬‫של‬‫במובן‬ ,‫המחוקק‬‫זה‬‫שכל‬‫חוק‬‫חזקה‬ ,‫קיים‬‫עליו‬‫שהוא‬‫עד‬ ,‫חוקתי‬
‫שבית‬‫המשפט‬‫יחליט‬‫הציבור‬ .‫אחרת‬‫מחויב‬‫לציית‬‫גם‬ ,‫לחוק‬‫אם‬‫סבור‬‫הוא‬‫שאינו‬
‫הדבר‬ .‫חוקתי‬‫מחזק‬‫את‬‫הסדר‬‫אך‬ ,‫החברתי‬‫נותן‬‫בידי‬‫הרשות‬‫השופטת‬‫סמכות‬
‫המקבילה‬‫למעשה‬‫לרשות‬‫פגם‬ .‫המבצעת‬‫נוסף‬‫במודל‬‫טמון‬‫בכך‬‫שהוא‬‫אינו‬‫מבחין‬‫בין‬
‫רמות‬‫שונות‬‫של‬‫אי‬‫שכן‬ ,‫חוקתיות‬‫כל‬‫חוק‬‫בלתי‬‫חוקתי‬‫הוא‬‫תקף‬‫עד‬‫להכרעה‬‫אחרת‬
‫של‬‫הרשות‬‫וזאת‬ ,‫השופטת‬‫אף‬‫אם‬‫החוק‬‫הוא‬‫בלתי‬‫חוקתי‬‫מודל‬ .‫בעליל‬‫הבטלות‬
‫היחסית‬‫הוא‬‫מודל‬‫לפיו‬ ,‫ביניים‬‫יש‬‫להתחשב‬‫במהותה‬‫של‬‫אי‬‫החוקתיות‬‫ובנסיבות‬
‫חוק‬ .‫העניין‬‫שעל‬‫פניו‬‫נוגד‬‫חזיתית‬‫חוק‬‫יסוד‬‫או‬‫שלא‬‫עבר‬‫כלל‬‫הליך‬‫חקיקה‬‫יהיה‬‫בטל‬
‫ומבוטל‬‫גם‬‫ללא‬‫צורך‬‫בהכרעה‬‫במקרים‬ ,‫שיפוטית‬‫אחרים‬‫בהם‬‫הבטלות‬‫עשויה‬‫להיות‬
‫שנויה‬‫תידרש‬ ,‫במחלוקת‬‫התערבות‬‫שיפוטית‬‫ההכרזה‬ .‫כי‬‫חוק‬‫הוא‬‫בטל‬‫אקטיבית‬‫או‬
‫פרוספקטיבית‬‫תהייה‬‫נתונה‬‫לשיקול‬‫דעתו‬‫של‬‫בית‬.‫המשפט‬
‫סדרי‬‫הדין‬‫קביעת‬ -‫סדרי‬‫הדין‬‫בבית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫עשויה‬‫להשפיעה‬‫לא‬‫רק‬‫על‬
‫אופי‬‫אלא‬ ,‫השיפוט‬‫גם‬‫על‬‫התוצאה‬‫פרוצדורה‬ .‫השיפוטית‬‫בכוחה‬‫להשפיע‬‫על‬.‫המהות‬
‫הדיון‬ ,‫לפיכך‬‫בהפעלת‬‫סמכות‬‫לביקורת‬‫חוקתית‬‫על‬‫חוקתיותם‬‫של‬‫חוקים‬‫חייבת‬
‫להביא‬‫בחשבון‬‫את‬‫המרכיבים‬‫הבאים‬‫של‬‫סדר‬‫עיכוב‬ :‫הדין‬‫הליכים‬‫האם‬ -‫העברת‬
‫סוגיה‬‫חוקתית‬‫שעלתה‬‫במהלך‬‫דיון‬‫בסכסוך‬‫משפטי‬‫קיים‬‫לדיון‬‫בבית‬‫המשפט‬,‫החוקתי‬

30. 30
‫מחייבת‬‫עיכוב‬‫הליכים‬‫באותה‬‫או‬ ,‫ערכאה‬‫שמא‬‫יש‬‫לאפשר‬‫הכרעה‬‫במנותק‬‫מההכרעה‬
‫בעניין‬‫ובכך‬ ,‫החוקתי‬‫להימנע‬‫מיצירת‬‫"היררכיה‬‫הליכי‬ ."‫שיפוטית‬‫גילוי‬‫מסמכים‬-
‫הליכים‬‫אלו‬‫מאפשרים‬‫פעמים‬‫רבות‬‫חסכון‬‫וייעול‬‫של‬‫ההליך‬‫המשפטי‬‫האם‬ -‫יש‬
‫לאפשר‬‫לצדדים‬‫לפעול‬‫באמצעים‬‫השמעת‬ ?‫אלו‬‫עדויות‬‫וחוות‬‫דעת‬‫האם‬ -‫הגוף‬‫המפעיל‬
‫את‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫ישמע‬‫עדויות‬‫ממקור‬‫ויאפשר‬ ,‫ראשון‬‫חקירות‬‫וחקירות‬‫נגדיות‬
‫או‬‫ידון‬‫רק‬‫על‬‫פי‬‫הממצאים‬‫העומדים‬‫כשם‬ ,‫בפניו‬‫שעושה‬‫ערכאות‬‫האם‬ ?‫ערעור‬‫בחינת‬
‫חוקתיות‬‫חוק‬‫לא‬‫עשויה‬‫להיפגע‬‫אם‬‫לא‬‫תתאפשר‬‫חריגה‬‫מסדרי‬‫הדין‬‫הנוקשים‬‫)לשם‬
‫הצגת‬‫נתונים‬‫היסטוריים‬ ,‫מחקריים‬‫או‬‫האם‬ (‫חברתיים‬‫יש‬‫לעמוד‬‫על‬‫עקרון‬‫פומביות‬
‫או‬ ,‫הדיון‬‫שמא‬‫בנושאים‬‫בעלי‬‫רגישות‬‫חברתית‬‫יש‬‫לאפשר‬‫דיונים‬‫בדלתיים‬,‫סגורות‬
‫הרחק‬‫מעיני‬‫האם‬ ?‫הקהל‬‫יש‬‫לחייב‬‫את‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫במתן‬‫הנמקה‬
. ?‫לפסיקותיו‬
‫שפיטות‬‫שאלת‬ -‫השפיטות‬‫נוגעת‬‫לסוגיות‬‫שמתפקידו‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫לדון‬.‫בהן‬
‫בארה"ב‬‫יש‬ ,‫לדוגמא‬‫נטייה‬‫לקבוע‬‫כי‬‫שאלות‬‫הנוגעות‬‫לעניינים‬‫פוליטיים‬‫אינן‬‫שפיטות‬)
Non Justifiable‫ולפיכך‬ ,(‫הדיון‬‫בהם‬‫לא‬‫יכול‬‫להיעשות‬‫במערכת‬‫עם‬ .‫המשפטית‬
‫במקרים‬ ,‫זאת‬‫של‬‫סכסוך‬‫פוליטי‬‫מוחשי‬‫בין‬‫צדדים‬‫יבחר‬ ,‫קונקרטיים‬‫בית‬‫המשפט‬
.‫להתערב‬
‫הכרזה‬‫על‬,‫אי‬ ‫בטלות‬‫חוקתיות‬‫או‬‫השעיית‬‫חוק‬‫ההכרזה‬ -‫על‬‫בטלות‬‫חוק‬‫יוצרת‬
‫חסר‬‫בדין‬‫הקיים‬‫שביקורת‬ ,‫אלא‬ .‫שיפוטית‬‫אין‬‫פירושה‬‫בהכרח‬‫ביטול‬‫הסמכות‬ .‫חוק‬
‫לביטול‬‫בהיותה‬ ,‫חוקים‬‫הכלי‬‫החריף‬‫ביותר‬‫הנתון‬‫בידי‬‫הגוף‬‫המוסמך‬‫להפעיל‬‫ביקורת‬
‫צריכה‬ ,‫שיפוטית‬‫להיות‬‫מוגבלת‬‫למקרים‬‫חריגים‬‫הגבלה‬ .‫ביותר‬‫זו‬‫יכולה‬‫להיעשות‬‫על‬

31. 31
‫ידי‬‫או‬ ,‫המחוקק‬‫על‬‫פי‬‫שיקול‬‫הדעת‬‫של‬‫הרשות‬‫השופטת‬‫הדנה‬.‫בדבר‬
22
‫בית‬‫המשפט‬
‫החוקתי‬‫של‬‫פיתח‬ ,‫לדוגמא‬ ,‫גרמניה‬‫אבחנה‬‫בין‬‫הצהרת‬‫בטלות‬)nichtig‫לבין‬ (‫הצהרת‬
‫אי‬‫התיישבות‬)unvereinbar‫שאינה‬ (‫גוררת‬‫אחריה‬‫בטלות‬‫בית‬ .‫המשפט‬‫מוסמך‬
‫לנקוט‬‫בכל‬‫אחת‬‫מן‬‫באפשרותו‬ :‫האופציות‬‫לבטל‬‫והביטול‬ ,‫חוק‬‫יפעל‬‫או‬ ,‫רטרואקטיבית‬
‫לחילופין‬‫הוא‬‫יכול‬‫להכריז‬‫על‬‫אי‬‫התיישבות‬‫החוק‬‫עם‬‫אז‬ .‫החוקה‬‫מוטלת‬‫על‬‫המחוקק‬
‫החובה‬‫לשנות‬‫את‬‫עד‬ .‫החוק‬‫לנקיטת‬‫פעולה‬‫על‬‫ידי‬‫החוק‬ ,‫המחוקק‬‫הבלתי‬‫חוקתי‬‫נשאר‬
‫בית‬ .‫בתוקפו‬‫המשפט‬‫הגרמני‬‫עושה‬‫שימוש‬‫נרחב‬‫בטכניקה‬‫שיפוטית‬‫מתוך‬ .‫זו‬‫כארבע‬
‫מאות‬‫הוראות‬‫חוק‬‫אשר‬‫נקבעו‬‫כבלתי‬‫בין‬ ,‫חוקתיות‬‫השנים‬1951-1987‫הוכרזו‬ ,
‫כשליש‬‫הוראות‬‫חוק‬‫בלתי‬‫בלא‬ ,‫חוקתיות‬‫שנקבעה‬‫בטלותן‬.
‫תוקף‬‫פסק‬‫הדין‬‫ותחולתו‬‫השיטה‬ -‫הדיפוזית‬‫מבוססת‬‫על‬‫הכרעה‬‫אינצידנט‬‫לית‬
‫בשאלת‬‫חוקתיות‬‫הכרעה‬ .‫החוק‬‫זו‬‫הינה‬ ,‫מטבעה‬‫בעלת‬‫תחולה‬‫מצומצמת‬‫לגבי‬‫הצדדים‬
‫לסכסוך‬‫הנדון‬‫רק‬ .‫בלבד‬‫שאלה‬‫בדרך‬ ,‫שתגיע‬‫של‬‫לבית‬ ,‫ערעור‬‫המשפט‬‫תוכל‬ ,‫העליון‬
‫להיות‬‫בעלת‬‫תוקף‬‫כללי‬‫מכוח‬‫עקרון‬‫התקדים‬‫בשיטה‬ .‫המחייב‬‫בה‬ ,‫הריכוזית‬‫קיים‬‫בית‬
‫משפט‬‫חוקתי‬‫כערכאה‬‫ננקטת‬ ,‫נפרדת‬‫"תקיפה‬‫של‬ "‫ישירה‬‫חוקתיות‬‫ולפיכך‬ ,‫החוק‬
‫הכרעת‬‫בית‬‫המשפט‬‫היא‬‫בעלת‬‫תוקף‬‫כללי‬‫ומחייב‬‫עבור‬‫כל‬‫הרשויות‬‫וגם‬‫את‬.‫הפרט‬
23
‫תוצאות‬:‫ך‬‫ההלי‬
‫הדיון‬‫בתוצאות‬‫ההליך‬‫צריך‬‫להביא‬‫בחשבון‬‫הן‬‫היבטים‬‫הנוגעים‬‫לערעור‬‫על‬‫החלטת‬
‫הגוף‬‫המפעיל‬‫את‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫והן‬‫את‬‫המשמעות‬‫של‬‫ההכרזה‬‫על‬‫בטלות‬‫חוק‬
‫מבחינת‬‫ספר‬‫החוקים‬‫והמענה‬‫שהוא‬‫נותן‬‫לצרכיי‬.‫החיים‬
‫קיום‬‫זכות‬‫ערעור‬‫בשיטה‬ -‫קיומה‬ ,‫הדיפוזית‬‫של‬‫זכות‬‫ערעור‬‫אינהרנטי‬.‫לשיטה‬
‫ניתן‬ ,‫לפיכך‬‫יהיה‬‫לערער‬‫על‬‫הכרעה‬‫הנוגעת‬‫לעניין‬‫בהתאם‬ ,‫חוקתי‬‫לסדרי‬‫הדין‬‫החלים‬
22
" ‫סגל‬ '‫ז‬‫למי‬ -‫חקיקה‬ ‫חוקתיות‬ ‫אי‬ ‫על‬ ‫להכריז‬ ‫הסמכות‬ -‫חוקים‬ ‫של‬ ‫שיפוטית‬ ‫לביקורת‬ ‫הדרך‬(‫)תשנ"ז‬ ‫כ"ח‬ ‫משפטים‬ "?
239.
23
,‫אמנון‬ ,‫רובינשטיין‬‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫של‬ ‫הקונסטיטוציוני‬ ‫המשפט‬,‫שוקן‬ :‫ותל-אביב‬ ‫ירושלים‬ ,1996.

32. 32
‫באותה‬‫ערכאה.בשיטה‬‫בהיותו‬ ,‫הריכוזית‬‫של‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫ערכאה‬‫אין‬ ,‫ייחודית‬
‫זכות‬‫ערעור‬‫לערכאה‬‫עם‬ .‫אחרת‬‫ניתן‬ ,‫זאת‬‫לחשוב‬‫על‬‫נסיבות‬‫חריגות‬‫בהן‬‫תינתן‬
‫אפשרות‬‫לדיון‬‫נוסף‬‫בהרכב‬‫רחב‬‫במקרה‬ .‫יותר‬‫יש‬ ,‫זה‬‫להבחין‬‫בין‬‫מתן‬‫זכות‬‫לפנייה‬
‫לכל‬‫ובין‬ ,‫עותר‬‫מצב‬‫בו‬‫רק‬‫גופים‬‫מסוימים‬‫)רוב‬‫מסוים‬‫בפרלמנט‬‫או‬‫בעלי‬‫תפקידים‬
‫יהיו‬ (‫מסוימים‬‫רשאים‬‫לפנות‬‫לבית‬‫המשפט‬‫החוקתי.אפשרות‬‫נוספת‬‫היא‬‫התערבות‬‫של‬
‫ערכאה‬‫עליונה‬‫בהכרעת‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫מטעמים‬‫מיוחדים‬‫שיוגדרו‬‫בחקיקה‬‫או‬
‫יהיו‬‫נתונים‬‫לשיקול‬‫דעת‬‫אותה‬‫ערכאה‬.
‫שינוי‬‫הכרעת‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫מחייבת‬ ,‫ככלל‬ -‫עליונות‬‫המחוקק‬‫כי‬‫תיוותר‬
‫בידיו‬‫הסמכות‬‫לשנות‬‫הוראות‬‫חוק‬‫או‬‫לחוקק‬‫חוקים‬‫חדשים‬‫בתגובה‬‫לפסיקה‬,‫חוקתית‬
‫שאינה‬‫עולה‬‫בקנה‬‫אחד‬‫עם‬‫עם‬ .‫תפיסתו‬‫יש‬ ,‫זאת‬‫לשקול‬‫הגבלת‬‫סמכות‬‫זו‬‫של‬‫המחוקק‬
‫על‬‫מנת‬‫שהאחרונה‬‫לא‬‫תהווה‬‫בידיו‬‫כלי‬‫ניגוח‬‫במערכת‬‫אפשרות‬ .‫המשפטית‬‫נוספת‬
‫לשינוי‬‫הכרעה‬‫יכולה‬‫להיעשות‬‫על‬‫ידי‬‫בית‬‫המשפט‬‫החוקתי‬‫הלה‬ .‫עצמו‬‫יכול‬‫לחזור‬‫בו‬
‫מהחלטותיו‬‫או‬.‫לסייגן‬
‫היווצרות‬‫לקונה‬‫מתן‬ -‫הסמכות‬‫לביטול‬‫חוק‬‫שאינו‬‫חוקתי‬‫על‬‫ידי‬‫בית‬‫בין‬ ,‫משפט‬‫אם‬
‫בשיטה‬‫דיפוזית‬‫ובין‬‫אם‬‫בשיטה‬‫עלול‬ ,‫ריכוזית‬‫להביא‬‫למצב‬‫בו‬‫ייווצר‬‫חסר‬(‫)לקונה‬
‫בדין‬‫הקיים‬‫לגבי‬‫אותה‬‫סוגיה‬‫בה‬‫נוגע‬‫החוק‬‫הבלתי‬‫יש‬ .‫חוקתי‬‫להניח‬‫כי‬‫במקרים‬‫רבים‬
‫הדין‬‫שהיה‬‫קיים‬‫קודם‬‫לחקיקת‬‫אותו‬‫ייתן‬ ,‫חוק‬‫מענה‬‫גם‬‫לאותה‬‫אולם‬ .‫סוגיה‬‫אפשר‬‫כי‬
‫לא‬‫היה‬‫קיים‬‫כלל‬‫דין‬‫באותו‬‫או‬ ,‫עניין‬‫שהוא‬‫נחקק‬‫במטרה‬‫לתקן‬‫עיוות‬‫שהיה‬‫בדין‬
‫במקרה‬ .‫הקיים‬‫זה‬‫עולה‬‫השאלה‬‫האם‬‫יש‬‫לתת‬‫בידי‬‫בית‬‫המשפט‬‫את‬‫היכולת‬‫למלא‬‫את‬
‫החלל‬‫על-פי‬ ,‫המשפטי‬‫ראות‬‫במילים‬ .‫עיניו‬‫האם‬ ,‫אחרות‬‫הסמכות‬‫לבטל‬‫חוקים‬‫כוללת‬
‫בחובה‬‫גם‬‫את‬‫הסמכות‬‫לקבוע‬‫הלכה‬‫חדשה‬‫במקום‬‫החוק‬.‫הבטל‬
24
24
‫ארנון‬ ‫סופר‬ ,‫גבריאלה‬ ‫פיסמן‬.‫שיפוטית‬ ‫רקע-ביקורת‬ ‫נייר‬ ,‫לדמוקרטיה‬ ‫הישראלי‬ ‫המכון‬ ,

33. 33
‫הליך‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫מבוסס‬‫על‬‫הטענה‬‫שנוקשות‬‫החוקה‬‫לבדה‬‫איננה‬‫יכולה‬‫להוות‬
‫רסן‬‫משמעותי‬‫על‬‫עוצמתו‬‫של‬‫הרוב‬‫אם‬ .‫בפרלמנט‬‫אין‬‫בנמצא‬‫גוף‬‫עצמאי‬‫אשר‬‫יקבע‬
‫ויחליט‬‫האם‬‫החקיקה‬‫המסוימת‬‫של‬‫הפרלמנט‬‫עולה‬‫בקנה‬‫אחד‬‫עם‬‫החוקה‬‫אם‬ .‫הקיימת‬
‫נאמר‬‫שהפרלמנט‬‫עצמו‬‫הוא‬‫זה‬‫אשר‬‫בוחן‬‫את‬‫חוקתיות‬‫החוקים‬‫פרי‬‫ידיו‬‫קיים‬ ,‫שלו‬
‫הסיכוי‬‫שהחלטתו‬‫תהיה‬‫במרבית‬ ,‫לכן‬ .‫לטובתו‬‫הדמוקרטיות‬‫מוענקת‬‫הסמכות‬‫לביקורת‬
‫שיפוטית‬‫לבתי‬‫המשפט‬‫)בערכאות‬‫כאלו‬‫לבחון‬ (‫ואחרות‬‫את‬‫חוקתיות‬‫החוקים‬‫שהועברו‬
‫על-ידי‬‫הגוף‬‫מנגנון‬ .‫המחוקק‬‫זה‬‫של‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫מאפשר‬‫שינוי‬ ,‫ביטול‬‫או‬‫סיווג‬‫של‬
‫חקיקה‬‫אם‬‫איננה‬‫עולה‬‫בקנה‬‫אחד‬‫עם‬.‫החוקה‬
‫חרף‬‫העובדה‬‫כי‬‫במרבית‬‫הדמוקרטיות‬‫אין‬‫לביקורת‬‫השיפוטית‬‫עוצמה‬‫נראה‬ ,‫ממשית‬‫כי‬
‫ישנה‬‫מגמה‬‫בה‬‫הולכת‬‫וגוברת‬‫השפעתה‬‫של‬‫הביקורת‬‫השיפוטית‬‫בעולם‬.‫הדמוקרטי‬
‫העובדה‬‫הברורה‬‫כי‬‫רוב‬‫רובן‬‫של‬‫הדמוקרטיות‬‫החדשות‬‫כללו‬‫בחוקתן‬‫את‬‫האפשרות‬
‫להליך‬‫של‬‫ביקורת‬‫שיפוטית‬‫מלמדת‬‫על‬‫התחזקות‬‫של‬‫מגמה‬.‫זו‬
25
25
,‫רות‬ ,‫גביזון‬‫החוקתית‬ ‫המהפכה‬,‫לדמוקרטיה‬ ‫הישראלי‬ ‫המכון‬ :‫ירושלים‬ ,1998.

34. 34
‫פרק‬3
‫היסטוריה‬‫תחיקתית‬/‫כיצד‬‫זה‬‫החל‬
‫פרק‬‫זה‬‫יסקור‬‫את‬‫המבנה‬‫את‬ ,‫החוקתי‬‫ההיסטוריה‬‫החוקתית‬‫ואת‬‫ההליכים‬‫לביקורת‬
‫שיפוטית‬‫בסקירה‬‫השוואתית‬‫בין‬3‫האחת‬ :‫מדינות‬--‫הברית‬ ‫ארצות‬‫השנייה‬ ,-‫קנדה‬
‫והשלישית‬-‫בריטניה‬‫אציין‬ .‫כי‬‫נבחרו‬‫מדינות‬‫אלו‬‫בכדי‬‫להציג‬‫את‬‫השוני‬‫במודל‬‫החוקתי‬
‫בין‬‫אותן‬.‫מדינות‬
‫פרק‬‫זה‬‫יסקור‬‫את‬‫ההליך‬‫ההיסטורי‬‫של‬‫כל‬‫מדינה‬‫ומדינה‬‫ולאחריו‬‫תוצג‬‫השיטה‬‫החוקתית‬
‫הקיימת‬‫במדינה‬‫בפרק‬ .‫זו‬‫נפרד‬‫אפרוש‬‫את‬‫ההליך‬‫לביקורת‬‫שיפוטית‬‫בכל‬‫אחת‬‫מן‬
‫המדינות‬.‫המוצגות‬
-‫הברית‬ ‫ארצות‬
‫ארצות-הברית‬‫של‬‫אמריקה‬)United States of America‫היא‬ (‫פדרציה‬‫ורפובליקה‬‫חוקתית‬
‫המורכבת‬‫מחמישים‬‫מדינות‬‫וממחוזות‬‫ארצות-הברית‬ .‫פדרליים‬‫נוסדה‬‫על-ידי‬13‫מושבות‬

35. 35
‫בריטיים‬‫אשר‬‫הכריזו‬‫על‬‫עצמאותן‬-‫ב‬4‫ביולי‬1776‫לאחר‬‫ניצחונן‬‫של‬‫המושבות‬‫על‬
‫בריטניה‬‫במסגרת‬‫מלחמת‬‫העצמאות‬‫של‬‫ארצות‬.‫הברית‬
‫ההתיישבות‬‫הבריטית‬‫ביבשת‬‫הצפון‬‫אמריקאית‬‫החלה‬‫בשנת‬1607‫אז‬‫נוסדה‬‫המושבה‬
‫ג'יימסטאון‬‫החל‬ .‫בוירג'יניה‬‫משנת‬1614‫החלה‬‫הולנד‬‫להקים‬‫גם‬‫היא‬‫יישובים‬‫ביבשת‬
‫)דוגמת‬‫ניו-אמסטרדם‬‫באי‬‫עד‬ .(‫מנהטן‬‫לשנת‬1674‫כבשו‬‫הכוחות‬‫האנגלים‬‫את‬‫המושבות‬
‫ההולנדיים‬‫)מלחמת‬‫לאחר‬ .(‫הולנד-אנגליה‬‫סיום‬‫הליך‬‫הכיבוש‬‫שונה‬‫שמה‬‫של‬‫המושבה‬
‫ההולנדית‬‫בשנת‬ .‫לניו-יורק‬1729‫קרוליינה‬‫הצפונית‬‫נפרדה‬‫מקרוליינה‬‫הדרומית‬‫והפכה‬
‫למושבה‬‫נפרדת‬‫כמו‬‫כן‬‫המושבה‬‫ג'ורג'יה‬‫יושבה‬‫בשנת‬1732‫וכך‬‫נוסדו‬‫שלושה‬‫עשרה‬
‫המושבות‬‫הבריטיות‬‫בחוף‬‫המזרחי‬‫של‬‫צפון‬‫כל‬ .‫אמריקה‬‫מושבה‬‫הייתה‬‫בעלת‬‫שלטון‬
‫עצמי‬‫ובאשו‬‫מושל‬‫אשר‬‫מונה‬‫על-ידי‬‫המלך‬‫ההחלטות‬ .‫האנגלי‬‫התקבלו‬‫ברובן‬‫על-ידי‬
‫השלטון‬‫אך‬‫בנושאים‬‫הקשורים‬‫גיוס‬ ,‫למיסוי‬‫לצבא‬‫ועניינים‬‫משפטיים‬‫הן‬ ,‫מסוימים‬‫המושל‬
‫ופקידיו‬‫והן‬‫המתיישבים‬‫היו‬‫שותפים‬‫להליך‬‫קבלת‬.‫ההחלטות‬
‫תושבי‬‫המושבות‬‫היו‬‫כפופים‬‫לתשלום‬‫מיסים‬‫לשלטונות‬‫הבריטיים‬‫אך‬‫מעבר‬‫לכך‬‫לא‬‫זכו‬
‫לנציגות‬‫כלשהי‬‫בבית‬‫הנבחרים‬‫מתיישבים‬ .‫הבריטי‬‫אשר‬ ,‫אלו‬‫מספרם‬‫בתקופה‬‫זו‬)1770(
‫הגיע‬-‫לכ‬3‫מיליון‬‫החלו‬‫בהדרגה‬‫לראות‬‫עצמם‬‫כאמריקאיים‬‫עצמאיים‬‫ונפרדים‬‫מהריבונות‬
‫תהליך‬ .‫הבריטית‬‫זה‬‫גרר‬‫אחריו‬‫קריאות‬‫בוז‬‫לפיקוח‬‫הבריטי‬‫על‬‫פיקוח‬ ,‫המושבות‬‫שגם‬
‫ככה‬‫היה‬‫רופף‬‫במיוחד‬‫בעקבות‬‫מלחמת‬‫שבע‬‫השנים‬‫אשר‬‫העסיקה‬‫את‬.‫בריטניה‬
26
‫באמצע‬‫המאה‬-‫ה‬18‫הטיל‬‫השלטון‬‫הבריטי‬‫מיסים‬‫על‬‫תושבי‬‫המושבות‬‫חרף‬‫אי‬‫ייצוגם‬
‫הפוליטי‬‫הנאות‬‫דבר‬ .‫בבריטניה‬‫זה‬‫גרם‬‫לתסיסה‬‫רבה‬‫אצל‬‫המתיישבים‬‫ובשנות‬-‫ה‬70‫של‬
‫המאה‬-‫ה‬18‫עם‬‫האירועים‬‫בבוסטון‬‫)טבח‬‫בוסטון‬‫ומסיבת‬‫התה‬‫של‬‫הגיע‬ (‫בוסטון‬‫המצב‬
‫לשיאו‬‫והוקמו‬‫הקונגרס‬)1774‫והצבא‬ ()1775‫הקונטיננטאלי‬ (‫על-ידי‬‫המתיישבים‬
26
‫עד‬ ‫אמריקנית‬ ‫היסטוריה‬ :‫אזרחים‬ ‫למלחמת‬ ‫ממושבות‬1861‫תשמ"ו‬ ,‫המשודרת‬ ‫האוניברסיטה‬ ,‫הביטחון‬ ‫משרד‬ ,‫אביב‬ ‫תל‬ .
1986.