“Documento informatico e commercio elettronico: come soddisfare il requisito legale della forma scritta”

TITOLO PRESENTAZIONE: documento informatico
e commercio elettronico: come soddisfare il
requisito legale della forma scritta  
Relatori: Avv. Marco Cuniberti
Documento informatico e commercio
elettronico: come soddisfare il requisito
legale della forma scritta
Avv. Marco Cuniberti

DIRITTO 2.0
Per un diritto 2.0, non bisogna cercare di applicare a tutti i
costi al web e al mondo digitale concetti “analogici”
Ciò che conta è il dato inserito, non il modo con cui lo si vuol
mostrare/trasmettere
E’ assolutamente irrilevante il requisito della forma scritta ad
substantiam, per i documenti informatici/elettronici
Identificazione dell’autore, sicurezza e immodificabilità dei
dati sono rilevanti solo ai fini della prova

DOTTRINA COMUNE: C.A.D.
Documento informatico: la rappresentazione
informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti
Firma elettronica: l'insieme dei dati in forma
elettronica, allegati oppure connessi tramite
associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati
come metodo di identificazione informatica

DOTTRINA COMUNE: C.A.D.
Artt. 20 e 21 (per requisito formale):
Documento informatico, memorizzazione su supporto informatico e
trasmissione telematica conformi alle regole tecniche (DPCM
13.11.2014): validi e rilevanti agli effetti di legge, ai sensi delle
disposizioni del presente codice.
Idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma
scritta e suo valore probatorio: liberamente valutabili in giudizio, tenuto
conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita', sicurezza, integrità'
ed immodificabilità (fermo restando quanto segue)
Gli atti di cui all'articolo 1350, numero 13), del codice civile soddisfano
comunque il requisito della forma scritta se sottoscritti con firma
elettronica avanzata, qualificata o digitale

Forma scritta ad substantiam
La rappresentazione digitale (o informatica) in caratteri
alfanumerici o comunque tramite segni grafici di una
dichiarazione di volontà o di scienza può considerarsi in
forma scritta, qualora la legge richieda tale forma “ad
substantiam”, indipendentemente dall’apposizione o meno di
eventuali “firme elettroniche”?
E perché?
Codice civile o C.A.D.?

Forma negoziale
L’ordinamento prevede solo due modalità di manifestazione
della volontà negoziale:
-TACITA (dimostrata non con una esplicita manifestazione di
volontà, bensì soltanto con fatti concreti ed un contegno
incompatibile con volontà diversa);
-ESPRESSA (dimostrata con una vera e propria
dichiarazione, in cui si enuncia espressamente la propria
volontà).

Forma negoziale
La volontà può essere espressa in due modi:
•in forma orale;
•in forma scritta.
Non c’è una terza forma
Non è prevista neppure dal C.A.D.

Forma negoziale
Accettazione espressa, creando parole e frasi con caratteri
alfanumerici o segni grafici, in formato elettronico, tramite
tastiera o altro apparecchio che crei un segno grafico?
SCRITTA (ancorché su un “supporto” nuovo e anomalo)
NON ORALE (l'autore non “dice” una parola: è “orale” ciò
che ha attinenza con la bocca, visto che la parola deriva da
“os-oris”, cioè “bocca" in latino).

Forma scritta
Cosa si intende per “scritto”?
Quando una dichiarazione può dirsi scritta?
Quando è creato un segno o qualcosa di visibile, che si
possa leggere, anche senza supporto (frase formata nel
cielo dalla scia di un aereo si considera "scritta").
Il termine viene da "scrivere", cioè un’azione umana per
creare un segno grafico, visibile

Forma scritta
Basta la mera creazione di un segno grafico
Nessun riferimento, per la sua essenza, a:
-natura del supporto su cui è creato il segno
-prodotto o processo chimico utilizzato per creare quel
segno
-sua durevolezza (matita, gesso, inchiostro cancellabile)

Forma scritta
Treccani
-“scritto: tracciato per mezzo della scrittura”
-“scrittura: rappresentazione visiva, mediante segni grafici
convenzionali, delle espressioni linguistiche, l’insieme dei
segni con cui tale rappresentazione viene realizzata”.

La legge richiede forma “scritta” per alcuni negozi giuridici
Legislatore non richiede espressamente uno specifico
mezzo di scrittura (nessun “paletto” di natura tecnica)
Non esistono vincoli in ordine alla scelta dello strumento
scrittorio
Il codice civile non definisce neppure cosa sia un
documento, né requisiti minimi perché sia valido e rilevante

Giurisprudenza ha individuato un criterio limite nella stessa
funzione che la forma stabilita svolge in relazione alle
caratteristiche del tipo di atto
Le parti sono libere di utilizzare ogni strumento idoneo
alla scrittura
Basta che non metta a rischio la funzione che la legge
assegna alla forma per quel determinato atto.

1) No apposizione a matita della data ad un assegno
(compilato in ogni altra sua parte ad inchiostro)
2) No scritturazione a matita delle scritture contabili
Scritturazione a matita rappresenterebbe qui un mezzo
anomalo ed inaffidabile (cancellabilità facile e senza
lasciare traccia), non idoneo a svolgere in modo sia pur
minimamente serio la sua funzione
E’ ontologicamente “scritta”, ma non soddisfa qui il
requisito legale della “forma scritta”

Il principio può leggersi al contrario
Per cui soddisfano requisito della forma scritta:
-sia sistemi di scrittura meno “anomali ed inaffidabili per la
possibilità di cancellazione senza il minimo sforzo e senza
lasciare traccia” di quella a matita (che ontologicamente è
comunque un sistema di scrittura)
-sia sistemi di scrittura “anomali ed inaffidabili”, qualora siano
comunque idonei a svolgere in modo “sia pur minimamente
serio” la funzione che la legge riconduce alla forma
La funzione della forma scritta non è sempre la stessa!

Ratio richiesta “ad substantiam” della forma scritta per:
-Accettazione clausole vessatorie
-Consenso trattamento dati sensibili
-Forma convenzionale
a)Tutela del contraente “debole” dandogli possibilità di avere
effettiva contezza delle clausole più gravose per lui, prima di
accettarle
b)“solennità” che la forma scritta conferisce comunque
all'atto (fa ulteriormente riflettere il firmatario sulle
conseguenze di quel che sta approvando).

A ben poco rileva che la sua sottoscrizione sia
“deperibile” (problema probatorio di chi ha redatto modulo)
No ostacoli concettuali quando lo strumento utilizzato per
esprimere la propria volontà sia quello informatico.
Lo scopo è raggiunto/raggiungibile anche con:
-Pubblicazione testo condizioni su una pagina web
-dichiarazione di accettazione con un’azione che crei, tramite uno
strumento informatico, segni grafici che rappresentino visivamente
(e documentino informaticamente) la volontà di accettazione

Documento
Il codice civile non definisce cosa sia un documento, né requisiti minimi
perché sia valido e rilevante.
Etimologia: docere, insegnare, far conoscere (da cui “documentare”)
Dottrina: una res in qualsiasi maniera idonea a rappresentare o dare
conoscenza di un fatto (non era immaginabile documento senza
materialità, o supporto diverso da quello fisico)
Anche la prima definizione positiva (art. 491 bis c.p., ex L. 23/12/1993, n.
547) stabiliva che “…per documento informatico si intende qualunque
supporto informatico contenente dati o informazioni aventi efficacia
probatoria o programmi specificamente destinati ad elaborarli”

Documento
MA NON C’È DEFINIZIONE, CONCETTO PUÒ EVOLVERE
Oggi è ben pensabile un documento non materiale, ma
composto solo di bit
➢filmato digitale che riprende incidente o omicidio
➢email con cui si accetta una proposta contrattuale
Il documento “che informa” è il file, non c’entra dov’è salvato
In questo caso la materialità non è più un requisito
indispensabile/fondamentale

Documento
Il documento cartaceo non garantisce di per sè:
-nè l’autenticità della firma o della provenienza
-né l’immodificabilità del documento
Per avere entrambe le cose, occorre un intervento
ulteriore ed esterno, da parte di terzi

Documento
PER CUI:
La rappresentazione digitale in caratteri
alfanumerici (o comunque con segni grafici leggibili)
di una dichiarazione di volontà o di scienza pare
potersi senza dubbio considerarsi un documento,
ai sensi del codice civile

Critica n. 1: il C.A.D.
Art. 1, lett. P: la rappresentazione digitale (o informatica) di una
dichiarazione di volontà o di scienza è definita “documento
informatico”
Gli articoli seguenti (a cominciare dagli artt. 20 e 21) stabiliscono:
- non tutti i documenti informatici sono validi e rilevanti agli effetti
di legge: solo quelli conformi alle regole tecniche (art. 71)
- Non tutti soddisfano il requisito della forma scritta ad
substantiam: solo se ad essi sia apposta una c.d. firma elettronica
avanzata, qualificata o digitale (art. 21, c. 2 e 2 bis + art. 20, c. 1
bis).

Ma…
il C.A.D. precisa però che le disposizioni valgono
specificamente “ai fini del presente codice”.
-Per cui gli artt. 20 e 21 non debbono leggersi in senso
restrittivo, cioè che:
- siano “validi e rilevanti *solo* i documenti informatici
conformi alle regole tecniche di cui all'articolo 71”
- “soddisfino il requisito della forma scritta *solo* se
sottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale”

Debbono invece leggersi in senso “garantista”, cioè che:
-“i documenti conformi alle regole tecniche sono
*comunque* validi e rilevanti agli effetti di legge (cioè non
glielo si può negare), ai sensi delle disposizioni del
presente codice
-essi soddisfano *comunque* il requisito della forma scritta,
se sottoscritti con f.e. avanzata, qualificata o digitale” (cioè
*non glielo si può negare*).

Il legislatore della norma speciale (il CAD) semplicemente non
ha voluto prendere in considerazione positivamente altre
ipotesi.
Agli altri tipi di documenti e validazioni/firme si dovranno
applicare le altre norme esistenti nell’ordinamento giuridico, se
e come applicabili.
Ragionando diversamente, infatti:
- un documento video potrebbe non aver valore legale, in
nessun modo (ma esiste!)
- accettazione espressa senza FEA non sarebbe scritta (ma
neppure orale!)

Il legislatore europeo impone questa interpretazione
Direttiva 1999/93/CE stabilisce criteri comuni per la validità di
differenti tipi di firme elettroniche apposte ai documenti
informatici, ma espressamente soltanto ai fini di:
-Identificazione del firmatario
-autenticazione del firmatario
-immodificabilità del documento
NON PER L’ASSOLVIMENTO DI REQUISITI FORMALI
RICHIESTI DALLE LEGISLAZIONI NAZIONALI PER I
PROPRI NEGOZI GIURIDICI IN GENERALE

“Considerando” n. 17:
“La presente direttiva non è diretta ad armonizzare le
normative nazionali sui contratti, in particolare in materia
di conclusione ed esecuzione dei contratti, od altre formalità
di natura extracontrattuale concernenti l'apposizione di firme;
per tale motivo, le disposizioni sugli effetti giuridici delle
firme elettroniche non dovrebbero pregiudicare i
requisiti formali previsti dal diritto nazionale sulla
conclusione dei contratti o le regole di determinazione del
luogo della conclusione del contratto”

“...la presente direttiva lascia impregiudicata la facoltà degli
organi giurisdizionali nazionali di deliberare in merito alla
conformità rispetto ai requisiti della presente direttiva e non
lede le norme nazionali in materia di libero uso delle prove in
giudizio”

MA SOPRATTUTTO
Articolo 1 - Ambito di applicazione
“La presente direttiva ...non disciplina aspetti relativi alla
conclusione e alla validità dei contratti o altri obblighi
giuridici quando esistono requisiti relativi alla forma
prescritti dal diritto nazionale o comunitario, né
pregiudica le norme e i limiti che disciplinano l'uso dei
documenti contenuti nel diritto nazionale o comunitario”.

Concetti ribaditi dal Regolamento UE 910/2014 (che va ad
abrogare la direttiva 93/99)
“…Non è neanche auspicabile che il presente
regolamento copra aspetti legati alla conclusione e alla
validità di contratti o di altri vincoli giuridici nei casi in
cui la normativa nazionale o unionale stabilisca obblighi
quanto alla forma. Inoltre, non dovrebbe avere
ripercussioni sugli obblighi di forma nazionali relativi ai
registri pubblici, in particolare i registri commerciali e
catastali”

“I documenti elettronici sono importanti per l’evoluzione
futura delle transazioni elettroniche transfrontaliere nel
mercato interno. Il presente regolamento dovrebbe stabilire il
principio secondo cui a un documento elettronico non
dovrebbero essere negati gli effetti giuridici per il motivo
della sua forma elettronica al fine di assicurare che una
transazione elettronica non possa essere respinta per il solo
motivo che un documento è in forma elettronica”

Articolo 2 - Ambito di applicazione
“Il presente regolamento non pregiudica il diritto
nazionale o unionale legato alla conclusione e alla
validità di contratti o di altri vincoli giuridici o
procedurali relativi alla forma”

Ben possono quindi esistere altri *documenti informatici*
(latu sensu), non conformi alle regole tecniche ex C.A.D. e/o
non munite di firme elettroniche conformi
Essi non possono essere privi di valore.
Semplicemente, non potranno essere applicate le speciali (e
più favorevoli) regole del C.A.D., ma dovranno trovare
riconoscimento e valore nelle regole generali del codice
civile (o di altre leggi speciali, se applicabili).

Per cui il file contenente accettazione di clausole vessatorie:
-in caratteri alfanumerici creati direttamente dall’accettante,
corredata da dati identificativi dello scrivente e corredata da
log o altri dati che comprovino informaticamente che egli
l’abbia trasmessa al proponente
-tramite pressione del tasto “accetta” in calce ad una
proposta contrattuale pubblicata su una pagina web, dopo
aver inserito i propri dati identificativi, ecc.)
Può non dirsi un documento per il codice civile?
Può non dirsi scritto per il codice civile?

Critica n. 2: l’insicurezza
I documenti informatici non conformi alle regole tecniche e
senza firme elettroniche avanzate o qualificate non
garantiscono:
a) immodificabilità
b) corrispondenza tra identità apparente e identità effettiva
del dichiarante/contraente
MA SONO QUESTIONI INERENTI ALL’EFFICACIA
PROBATORIA, NON ALLA FORMA DELL’ATTO AD
SUBSTANTIAM

Anche documento analogico/cartaceo:
a) È modificabile (facile cancellare parole o punteggiatura,
aggiungere punteggiatura, parole, o addirittura frasi
intere, specie quando viene firmata solo l'ultima pagina)
b) Non garantisce corrispondenza della firma apposta con
quella dell’apparente autore
Ma non viene meno la “forma scritta” del documento
Al limite problema probatorio (analisi dei rischi)
Perché per il documento informatico no? (oltretutto
contiene molti più dati per la verifica)

Si pensi infine al documento o alla firma
grafometrici
Si tratta in tutto e per tutto di documenti autografi/
olografi, verificabili anche tramite perizia calligrafica.

Conclusione
Una interpretazione estensiva, che permetta di
ritenere il documento informatico (latu sensu) un
documento a tutti gli effetti (e non solo ai fini del
C.A.D.) pare più conforme ai principi giuridici,
sia nazionali, che europei
Conseguenze positive, specialmente per
ecommerce (semplificazione-minori costi)

Grazie per l’attenzione
Avv. Marco Cuniberti
www.costacuniberti.it
marco.cuniberti@costacuniberti.it

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