Д.А. Пенцов

1. Ответственность государства
за действия государственного участника
международного консорциума
21 мая 2015 года | Стр. 1
Д.А. Пенцов

2. 1. Международные консорциумы как форма организации
крупномасштабных инвестиционных проектов
21 мая 2015 года | Стр. 2
Международные консорциумы (иногда также
называемые международными договорными
совместными предприятиями) остаются
популярной формой организации
крупномасштабных инвестиционных проектов.
 строительство гидроэлектростанции на реке Инд
(Indus) вниз по течению от плотины Тарбела в
Северном Пакистане (Impreglio S.p.A. v. Islamic
Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/3
(Decision on Jurisdiction) (22 апреля 2005 года));

3. 2. Международные консорциумы как форма организации
крупномасштабных инвестиционных проектов
21 мая 2015 года | Стр. 3
 совместное осуществление землечерпательных
работ в Суэцком канале в соответствии с
договором, право на заключение которого было
предоставлено Администрацией Суэцкого канала
(Jan de Nul N.V. & Dredging International N.V. v. Arab
Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB 04/13
(Decision on Jurisdiction) (16 июня 2006 года));
 проект Терра Нова по разработке нефтяного
месторождения у берегов провинции
Ньюфаундленд и Лабрадор в Канаде (Mobil
Investments Canada Inc. & Murphy Oil Corporation v.
Canada, ICSID Case No. ARB (AF)/07/4 (Decision on
liability and principles of quantum) (14 мая 2012
года));

4. 3. Международные консорциумы как форма организации
крупномасштабных инвестиционных проектов
21 мая 2015 года | Стр. 4
 совместная эксплуатация научно-гостиничного
комплекса в Украине (Bosh International Inc. and B &
P Ltd. Foreign Investments Enterprise v. Ukraine,
ICSID Case No. ARB/08/11 (Award) (22 октября 2012
года));
 проекты Петрозуата и Гамака по добыче
сверхтяжелой нефти в регионе Венесуэлы,
известном как Нефтяной Пояс Ориноко (Faja
Petrolífera del Orinoco) (ConocoPhillips Petrozuata
B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V., ConocoPhilips Gulf
of Paria B.V. & ConocoPhillips Company v. Bolivarian
Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/30
(Decision of jurisdiction and the merits) (3 сентября
2013 года));

5. 4. Международные консорциумы как форма организации
крупномасштабных инвестиционных проектов
21 мая 2015 года | Стр. 5
 смешанный проект по строительству коммерческой
и жилой недвижимости, известный под названием
Испартакуле III (Ispartakule III), в Стамбуле, Турция
(Tulip Real Estate Investment and Development
Netherlands B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case
No. ARB/11/28 (Award) (25 февраля 2014 года)).

6. 5. Международные консорциумы с государственным
участием
21 мая 2015 года | Стр. 6
Присутствие государственного предприятия в
международном консорциуме имеет двойственную
природу.
 Государственное предприятие может
рассматриваться в качестве «представителя»
суверенной власти, обладающего более
значительными полномочиями по сравнению с
остальными участниками консорциума.
 Государственное предприятие может
рассматриваться в качестве обычного
коммерческого партнера, связанного с остальными
участниками условиями договора о совместном
предприятии.

7. 6. Общие принципы ответственности государства за
действия государственного участника
международного консорциума
21 мая 2015 года | Стр. 7
Проект Правил об ответственности государства за
международные правонарушения, принятый
Комиссией Международного Права ООН в 2001
году.
 Статья 4 проекта Правил («Поведение органов
государства»);
 Статья 5 проект Правил («Поведение лиц или
образований, осуществляющий элементы
государственной власти»);
 Статья 8 проекта Правил («Поведение под
руководством или контролем государства»).
Теория «снятия корпоративной вуали» (piercing the
corporate veil).

8. 7. Статья 8 проекта Правил («Поведение под
руководством или контролем государства»)
21 мая 2015 года | Стр. 8
 Лицо или группа лиц фактически действуют по
указаниям либо под руководством или контролем
этого государства при осуществлении такого
поведения.
 В тех случаях, когда имеются доказательства
осуществления корпорацией публичных
полномочий, или использования государством
своего права собственности в корпорации или
контроля над ней специально для достижения
определенного результата, рассматриваемое
поведение может быть присвоено государству.

9. 8. Нарушение договора, одновременно представляющее
собой нарушение международно-правового
обязательства государства
21 мая 2015 года | Стр. 9
Для возложения на государство международно-
правовой ответственности требуется, чтобы
поведение участника выходило за рамки
возможного поведения рядового контрагента по
договору, и результатом такого поведения являлось
бы нарушение одного из материально-правовых
стандартов двустороннего инвестиционного
соглашения.

10. 9. Нарушение договора, одновременно представляющее
собой нарушение международно-правового
обязательства государства
21 мая 2015 года | Стр. 10
 преждевременное прекращение договора, путем
осуществления суверенной власти вместо
осуществления права по договору.
 лишение иностранного инвестора возможности
разрешить возникший спор в рамках
предусмотренной договором процедуры (SGS
Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic
Republic of Pakistan; SGS Société Générale de
Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines).

11. 10. Влияние «зонтичной оговорки» на ответственность
государства за нарушение договора
21 мая 2015 года | Стр. 11
«Зонтичная оговорка» (umbrella clause) -
положение двухстороннего инвестиционного
соглашения, в соответствии с которым
принимающее государство гарантирует исполнение
определенных обязательств по договорам,
заключенным им с инвесторами другого
договаривающегося государства, или принятых им
на себя иным образом, помещая, тем самым, эти
обязательства под защитный «зонтик»
инвестиционного соглашения.

12. 11. Влияние «зонтичной оговорки» на ответственность
государства за нарушение договора
21 мая 2015 года | Стр. 12
Каждая из Договаривающихся Сторон обязуется
«соблюдать любое обязательство, которое она
возьмет на себя в отношении капиталовложений
инвесторов другой Договаривающейся Стороны».
Может ли такая оговорка применяться к договорам,
заключенным между иностранным инвестором, но
не самим государством, а его территориальной
единицей, или государственным предприятием?
 Да - Noble Ventures Inc. v. Republic of Romania;
Nykomb Synergetics Technology Holding AB v. The
Republic of Latvia.
 Нет - Impreglio S.p.A. v. Islamic Republic of Pakistan;
Limited Liability Company Amto v. Ukraine.

13. 12. Разграничение между требованиями о нарушении
договора и требованиями о нарушении
двустороннего инвестиционного соглашения
21 мая 2015 года | Стр. 13
Решение Комитета ad hoc по делу Compañía de
Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal
(formerly Compagnie Générale des Eaux) v. Argentine
Republic:
 Государство может нарушать международное
соглашение, не нарушая договора, и наоборот.
 Вопросы о том, имело ли место нарушение
соглашения о взаимной защите капиталовложений,
и имело ли место нарушение договора,
представляют собой два самостоятельных
вопроса.

14. 13. Разграничение между требованиями о нарушении
договора и требованиями о нарушении
двустороннего инвестиционного соглашения
21 мая 2015 года | Стр. 14
Решение Комитета ad hoc по делу Compañía de
Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal
(formerly Compagnie Générale des Eaux) v. Argentine
Republic:
 Каждое из этих требований должно
рассматриваться на основании своего
собственного применимого права.
 В случае соглашения о взаимной защите
капиталовложений, таким правом является
международное право.
 В случае концессионного договора – право,
применимое к договору.

15. 14. Возможность предъявления «параллельных исков» к
государству и государственному участнику с точки
зрения принципа Res Judicata
21 мая 2015 года | Стр. 15
Международный консорциум с государственным
участием может рассматриваться в качестве
организационно-правовой формы, обладающей
изначальной «предрасположенностью» к
порождению множественных разбирательств,
основанных на одних и тех же фактических
обстоятельствах и проходящих параллельно друг
другу.
Одним из традиционных механизмов
предотвращения «параллельных» разбирательств
в международном коммерческом арбитраже
является применение принципа Res Judicata.

16. 15. Возможность предъявления «параллельных исков» к
государству и государственному участнику с точки
зрения принципа Res Judicata
21 мая 2015 года | Стр. 16
Вынесенное ранее окончательное судебное или
арбитражное решение являются определяющим в
последующем разбирательстве по тому же
предмету или требованиям, тем же правовым
основаниям и теми же сторонами (так называемые
критерии «тройной идентичности»).
Возможными возражениями могут являться общий
запрет на злоупотребление процессуальными
правами, а также принцип недопущения
неосновательного обогащения.

17. 16. Возможные действия иностранного участника при
нарушении договора консорциума государственным
участником (1)
21 мая 2015 года | Стр. 17
Возможно ли присвоение поведения государственного
участника консорциума государству ?
Да Нет
Имело ли место
нарушение договора
консорциума?
Можно ли предъявить
иск непосредственно к
государственному
участнику?
Можно ли предъявить
иск к государству о
нарушении
инвестиционного
соглашения?

18. 17. Возможные действия иностранного участника при
нарушении договора консорциума государственным
участником (2)
21 мая 2015 года | Стр. 18
Охватывается ли договор консорциума действием
зонтичной оговорки?
Да Нет
Можно ли предъявить иск к
государству о нарушении
инвестиционного соглашения?
Является ли нарушение результатом
поведения, выходящего за рамки
поведения рядового контрагента по
договору?

19. 18. Возможные действия иностранного участника при
нарушении договора консорциума государственным
участником (3)
21 мая 2015 года | Стр. 19
Является ли нарушение результатом поведения,
выходящего за рамки поведения рядового контрагента по
договору?
Да Нет
Можно ли предъявить иск к
государству о нарушении
инвестиционного соглашения?
Можно ли предъявить иск
непосредственно к
государственному участнику в
соответствии с процедурой
разрешения споров,
предусмотренной в договоре
консорциума?

20. 19. Дополнительная информация:
21 мая 2015 года | Стр. 20
Д.А. Пенцов
Старший юрист, "FRORIEP"
rue Charles-Bonnet 4
CH-1211 Geneva 12, Switzerland
Телефон: +41 (22) 839 63 42
Факс: +41 (22) 347 71 59
Электронная почта: dpentsov@froriep.ch
Интернет-сайт: www.froriep.com