Platform dependence and exploitation (june 29, 2019)
이상윤, '가외성 시각으로 본 공정거래법 집행에서의 행정기관 간 권한 중첩' (ICR센터 세미나: 공정거래법 형사적 집행의 쟁점, 2024. 2. 21)
1. 가외성 시각으로 본 공정거래법 집행에서의
행정기관 간 권한 중첩
공정거래법 형사적 집행의 쟁점
고려대학교 ICR 센터 세미나
이상윤
공정거래조정원 공정거래연구센터 연구위원
2024. 2. 21.
Duplicate Powers in the Criminal Referral Process and
the Overlapping Enforcement of the Competition and Criminal Authorities in Korea:
An Analysis Through the Lens of the Redundancy Theory
Sangyun Lee, PhD
Research Fellow, Korea Fair Trade Mediation Agency
• 이 발표 슬라이드는 인권과 정의 제519호(2024. 2. 1)에 실린 같은 제목의 논문(https://shorturl.at/pIMPR)을 토대로 작성되었습니다.
각 슬라이드 우측 상단에 논문에서 참고한 부분을 표기해 두었습니다. 참고해주시기 바랍니다.
2. • 한국 공정거래법의 공적 집행 제도
• 기본적으로 전담 기구 공정위의 행정 집행을 중심으로 한 능률적 설계
• 한편 검찰의 행정형벌에 기한 법 집행도 가능케 하면서 중복 · 중첩도 허용
• 검찰도 공정거래법 위반을 수사할 수 있고 법 위반을 확인하는 경우 기소 가능
• 공소 제기는 공정위 고발을 요건으로 하지만, 의무적 고발 요청제 도입으로 의미
• 의무적 고발 요청권은 검찰총장과 감사원장, 중소벤처기업부장관, 조달청장에 중복적으로 부여
• 과연 이러한 조직 · 제도 설계는 합리적인가?
• 검찰의 법 집행 중첩 및 고발(요청)권 중복은,
• ‘비능률적 제도 설계로 혼란만 가중’? vs
‘보완적 역할을 하면서 억지 효과 증진 가능’?
• 위 질문에 대한 기존 논의의 한계
• 대다수 선행 연구는 주로 법학의 시각에서
형사처벌의 타당성 문제에 집중하는 경향
• 제도·조직 설계의 효율성 측면의 연구 성과는 미미
• 제도·조직 설계 측면에서의 검토 필요
2
배경 Research Background
논문, 32-33면
3. • 연구 질문
• 현재 한국 공정거래법의 공적 집행 제도에서는 한 정부 조직 내에서
법 집행 작용 중첩, 형사처벌 필요성 판단 권한의 중복 등 비능률성 발견되는 상황,
• 과연 이러한 제도적 장치(institutional arrangement)는
정부 조직 또는 제도 설계 관점에서 바람직한 것으로 볼 수 있는가?
주의: 이 연구에서 ‘형사처벌의 타당성’ 문제 자체는 연구 질문, 연구 대상 X
3
연구 설계 Research Design
논문, 33-34면
백지장도 맞들면 낫다? 사공이 많으면 배가 산으로 간다?
4. • 연구 방법 및 개요
• 조직 기능이나 제도의 중첩·중복 문제를 다루는 이론: 가외성(加外性, redundancy)
• 1969년 Martin Landau에 의해 사회과학 영역에 도입
• 일반적으로 중첩·중복은 비용 높이며 행정 능율성을 저해하지만
예외적으로 실패(오류 발생) 위험을 줄여서 시스템 신뢰성(reliability) 증진 可 설명
• 가외성 이론의 주요 내용을 살펴보고,
이를 통해 공정거래법 집행 제도에서의 중복·중첩이 바람직한지 검토한 뒤,
검토 결과를 바탕으로 제도적 시사점 및 제안 사항 도출
4
연구 설계 Research Design
논문, 34면
1. 서론 32
2. 가외성 이론 35
2.1. 가외성의 개념과 합리적 가외성의 조건들 35
2.2. 가외성의 유형과 오류 종류의 관계 37
3. 가외성 시각으로 본 공정거래법 집행에서의 중복 · 중첩 39
3.1. 공정거래법 집행에서의 중복과 중첩 39
3.2. 공정거래법 집행에서의 중복·중첩에 대한 검토 44
3.2.1. 부분의 실패가 전체 시스템의 실패로 이어질 가능성 44
3.2.2. 가외성 요소의 추가 비용을 뛰어넘는 신뢰성 증진 효과 47
3.2.3. 가외적 부분들의 독립성 49
3.2.4. 동등잠재성 51
3.3. 합리적 조직·제도 설계를 위한 시사점 53
4. 결론 54
5. • 가외성 이론(Theory of Redundancy)
• 전통적으로, 가용 자원이 한정된 상황에서
중복이나 중첩의 완전한 제거(zero redundancy)는
최적 효율성의 척도(measure of optimal efficiency)로 이해
• 과학적 관리론(scientific management)에 입각하여,
세부 단위들 사이의 완벽한 역할 분담,
정확한 연결 · 소통이 이뤄지는 능률적 조직 설계 지향 (Taylorism)
• 한편 Martin Landau (1969)는, 이러한 시각에 의문
• 위와 같은 접근은 사실, 가치, 수단, 목적, 주어진 조건들이 모두 확실하다는 전제에서만 可
• 불확실성 높은 실제 공공 행정 현장에서는 능률적 조직 설계가 합리적이지 않을 수도 있고,
여러 전략들이 동시에 각자 수행될 수 있도록 하는 중복·중첩적 제도 설계가 나을 수도
• 즉, 정부 조직을 설계할 때, 각 행정기관의 기능과 권한을 엄격히 구분하는 것보다
모호한 경계 속에서 행정기관들의 기능과 권한이 겹치도록 하는 편이 나을 수도 있다는 것
• 일부 중복 · 중첩은 조직의 신뢰성(reliability)과 적응성(adaptability) 개선하는 긍정 요소 可
• William Niskanen (1971):
“관료제에서의 경쟁은 이윤을 추구하는 기업들 사이에서 만큼이나
사회적 효율성을 위한 중요한 조건” (p. 111) 5
이론적 틀 Theoretical Framework
(Source: conceptshacked.com/taylorism/)
논문, 35면
7. • 유용한(constructive) 가외성의 요소들 by M. Landau (1969)
1. 부분의 실패가 전체 시스템의 실패로 이어질 가능성
• 자동차나 엘리베이터의 이중 브레이크 장치 생각
• 오류 비용(실패에 따른 손실)이 매우 큰 경우
이를 억제하고 전체 시스템 신뢰성 높이는 중복 · 중첩은 정당화 可
2. 가외성 요소의 추가 비용을 뛰어넘는 신뢰성 증진 효과
• 즉, 비용 대비 높은 편익
• 바람직한 중복·중첩은, 설치 비용의 증가는 산술적이지만
실패 확률의 감소와 신뢰성 증진은 기하급수적
3. 가외적 부분들의 독립성
• 이중 브레이크 장치가 함께 고장나는 경우를 생각. 낭비는 물론 위험 요소.
• 바람직한 중복·중첩은, 각 요소가 독립되어 어느 한 부분의 실패가 다른 부분에 전이 X
4. 동등잠재성(equipotentiality)
• 조직에 필요한 기능이 어떤 상황에서도 어떤 요소에 의해서든 달성될 수 있도록 하는 잠재성
• 유기체 신경망이 세세하고 상호 배타적인 기능 분화에 저항한다는 데서 유래한 용어
• 이러한 저항은 다소 비능률적이지만 어느 한 신경이 손상되어도 남은 부분이 그 기능을
대신할 수 있도록 함으로써 유기체의 적응력(adaptability)을 증진하는 효과
7
이론적 틀 Theoretical Framework
논문, 36면
오석홍 편, 행정학의 주요이론 제3판, 2005
Martin Landau, 1921-2004
https://shorturl.at/nHMX8
8. • 가외성 이론의 발전: 세부 유형 분류 및 회피 오류의 종류 반영
• 보완 가외성(backup or reserve redundancy)
한 요소 실패(오류 발생)하면 이를 치유하기 위해 다른 요소가 작동하도록 중복 설계된 경우
• 직렬(serial, in-tandem) 및 병렬(parallel) 가외성
직렬 가외성: 중복적 기능이 순차적으로 작동하도록 설계한 경우; 제1종 오류(과대) 발생 방지에 유효
병렬 가외성: 복수 요소들이 병행적으로 작동하도록 한 중복 설계; 제2종 오류(과소) 발생 방지에 유효
8
이론적 틀 Theoretical Framework
논문, 37-39면
9. • 공정거래법 집행에서의 중복과 중첩
• 기본적으로 공정위의 행정집행 중심의 능률적 설계
• 시장 경제 체제 하에서 과대집행 오류(제1종 오류)를 경계할 필요성을 고려하면,
전문성 있는 전담 기구에 집행 권한을 집중시키는 것은 원칙적으로 바람직한 설계 평가 可
• 다만, 형사처벌 필요성 판단(고발 등)과 집행 작용에 있어서 중복 · 중첩 발견
• 1) 형사처벌 필요성 판단에서의 가외성
• 전속고발제도(공정위 판단 후 검찰과 법원 판단을 거쳐야 비로소 처벌) 직렬 가외성
• 의무적 고발 요청제도(공정위의 불고발에도 다른 행정청들이 고발요청 可) 보완 가외성
9
분석 및 검토 Analysis and Findings
논문, 39-42면
과대집행(제1종 오류) 발생 방지에 유효
과소집행(제2종 오류) 발생시 치유 可
10. • 2) 집행 작용에 있어서의 가외성
• 공정위와 별개로 검찰도 문제 인지, 조사, 제재 여부 결정 기능상 중첩 (≠ 중복)*
* 법 집행 목표(2001헌가25 결정), 교사범 등 규율 범위(2016도9287 판결), 주된 규율 대상(자연인 v 법인),
고의 증명 수준(2017두51364 판결), 적용 절차(강제 v 임의) 등에서 차이
• 검찰 수사는 공정위 고발에 영향X (94도252 판결),
공소제기에 공정위 고발이 필요하지만 (전속고발, 2008도4762, 2019도18052 판결)
현재 공정위 고발은 형식적 절차에 불과 (의무적 고발 요청, 공정위 절차 규칙 제61조 제3항 제5호)
• 검찰이 사건을 먼저 인지, 수사하여 고발요청을 고발을 받아 기소하는 경우 有 (예: 2017년 미스터피자)
최근 검찰이 먼저 사건을 수사하는 경우, 고발 사건에서 피의자를 추가하는 경우 모두 증가 추세
∴ 공정위 집행에 더한 검찰의 공정거래법 중첩적 집행 병렬 가외성
10
분석 및 검토 Analysis and Findings
과소집행(제2종 오류) 발생 방지에 유효
논문, 42-44면
12. • 공정거래법 집행에서의 중복과 중첩에 대한 검토
12
분석 및 검토 Analysis and Findings
(i) 전속고발제 (직렬 가외성)
(ii) 의무적 고발 요청제(보완 가외성)
(iii) 검찰의 중첩 적 법 집행(병렬 가외성)
바람직한 가외성(중복·중첩)의 개념 요소들
1. 부분의 실패가 전체 시스템의 실패로 확대
2. 가외성 요소 추가 비용보다 큰 신뢰성 증진 효과
3. 가외적 부분들의 독립성
4. 동등잠재성
논문, 44면 이하
13. 1. 부분의 실패가 전체 시스템의 실패로 이어질 가능성
• 공정거래법 집행에서의 중복·중첩은 과소집행(제2종 오류)이 시장실패 등*으로, 또는
과대집행(제1종 오류)이 정부실패로 이어지는 것을 막기 위한 것일 때 정당화
* 한국 공정거래법 집행의 경우, 시장실패에 준하는 경제 전반의 구조적 문제(경제력 집중 심화)도
전체 시스템 실패에 포함되는 것으로 볼 수 有
• (i) 전속고발제: O
• 무죄추정 원칙, 죄형법정주의, 과대집행 경계 필요성 존재 합리성 쉽게 인정 可
• (ii) 의무적 고발 요청제: X
• 감사원장 등의 고발 요청 사유*는, 잘못된 형사 개입을 높일 위험 비합리적 기능 중복
* “사회적 파급효과, 국가재정에 끼친 영향, 중소기업에 미친 피해 정도 등 다른 사정을 이유”
• (iii) 검찰의 중첩적 법 집행: △
• 원론적으로, 다른 판단은 제쳐두고 전체 시스템 신뢰성 측면에서만 볼 때,
양적·질적 과소집행(제2종 오류)을 줄일 필요성이 있다고 전제한다면(그럴 수 있다면),
검찰의 집행 중첩은 합리적인 제도 설계로 평가 可
• 그러나, 잘못된 합법 판단(제2종 오류)이 시장실패 등 전체 시스템 실패로 귀결될 것으로 보기
어려운 경우(예컨대, 불공정거래행위)까지 여러 기관이 중첩적으로 집행 권한을 갖도록 하는 것은
합리적 조직 설계로 평가하기는 어려운 측면 有 정부실패 위험만 높이는 부정적 기능 중첩
13
분석 및 검토 Analysis and Findings
논문, 44-47면
14. 2. 가외성 요소의 추가 비용을 뛰어넘는 신뢰성 증진 효과
* 중복·중첩에 따르는 추가 비용, 실패 확률, 손실 크기 계산에 어려움
* 2006년 하태수의 선행연구(경쟁정책의 잘못된 불개입과 개입에 따른 실패 크기를
공적자금 미회수분과 경제성장률 감소분 등으로 추산하여 분석 진행)가 있으나 한계
• 시장실패 또는 정부실패의 크기로 볼 수 있는지 논쟁 여지가 있고,
형사처벌의 잘못된 개입 또는 불개입에 따른 실패 크기를 추산하는 데 적용되기 어려움
* 별도 연구 필요 – 후속 연구에서 아래와 같은 사항들이 고려될 필요
• 비용 관련: 고발요청권 추가 부여에 따른 직접적인 행정비용은 크지 않다고 볼 수 있으나,
간접적으로 수범자들의 불확실성이 증가하면서 추가되는 부담도 고려할 필요.
마찬가지로 검찰의 중첩적 법 집행에 따른 비용의 경우에도, 검찰의 법 집행은
행정 제재보다 침익성이 훨씬 높은 형사 제재 가능성을 전제로 하기 때문에
수범자의 추가 비용 부담을 크게 높일 수 있다는 측면 고려할 필요.
• 실패에 따른 손실 관련: 마찬가지로 직, 간접적 측면을 모두 고려할 필요.
잘못된 개입(과대집행)과 불개입(과소집행) 오류는 교환관계(trade-off)에 있고
둘의 균형점을 찾기 위해서는 다른 측면의 실패도 함께 고려할 필요.
예컨대, 고발 요청과 검찰의 집행 중첩을 평가할 때 기본적으로 시장실패의 확률과 손실 크기가
중요하지만, 다른 한편 정부실패의 확률과 크기도 함께 고려할 필요…
14
분석 및 검토 Analysis and Findings
논문, 47-48면
15. 3. 가외적 부분들의 독립성
• 중복·중첩적으로 설계된 부분들은 독립성을 갖고 작동할 필요
• 그렇지 않으면(실패의 전이 또는 영향), 오히려 전체 시스템의 위험 요소로 작동할 가능성
• (i) - (ii) 고발(요청)제: △
• 기본적으로, 관련 행정기관들은 대체로 독립적으로 판단, 결정
• 단, 공정위가 고발요청을 받는 경우 다른 행정청의 판단에 구속 쓸모 없는 중복적 제도 설계
• (iii) 검찰의 중첩적 법 집행: △
• 검찰의 법 집행은 독립적
공정위가 먼저 법 위반을 결정하고 검찰에 고발한 경우도, 검찰은 공정위 판단에 구애받지 않고
피고를 추가하거나(예: 한국타이어 사건), 다른 혐의를 찾아낼 수도 있고(예: 백신담합),
공정위 판단과 반대로 형사처벌 사안이 아니라고 판단할 수 有 (예: 현대모비스)
• 그러나 공정위의 경우는 독립성에 의문
특히 검찰 집행이 선행하는 경우, 공정위 고발은 검찰총장의 요청에 따라 이뤄진 것으로,
이러한 고발 처분은 이후 위원회 판단에 영향을 미칠 수밖에 없는 제도 상황
“위반의 정도가 객관적으로 명백하고 중대하여 경쟁질서를 현저히 해친다고 인정”한 고발을
마친 공정위가 추후 자체 조사 결과를 바탕으로 무혐의 판단을 내릴 것으로 기대? X
마치 이중 브레이크가 한꺼번에 고장나는 것과 같은 상황 초래 위험 부정적 가외성, 비합리적
* 한편 의무 고발제도가 도입되지 않았던 과거에는 공정위가 독립적 판단 可
예: 1995년 백화점 식품 가공일 허위표시 사건, 손영화(2018), 243면 참고
15
분석 및 검토 Analysis and Findings
논문, 49-51면
16. 4. 동등잠재성
• 전체 조직의 어느 한 부분에서 문제가 발생해도,
해당 부분의 역할을 다른 부분이 동등하게 대신하여 수행할 수 있는 잠재성
• ‘불확실한 환경 변화 속에서도 시스템의 적응성을 높일 수 있는 요소’
• (i) - (ii) 고발(요청)제: O
• (iii) 검찰의 중첩적 법 집행: △
• 경성 카르텔, 입찰담합, 사익편취 - 검찰 법 집행의 동등잠재성은 높은 수준으로 인정 可
• 특히 입찰담합의 경우 검찰은 공정거래법 외 형법이나 건설산업기본법 등을 이용할 수도 있고,
사익편취의 경우도 형법상 배임이나 횡령으로 어느 정도 처벌이 가능한 사안
• 공정위 집행 기능이 정상적으로 작동하지 않는 만일의 상황에도 정부 조직의 억지 기능이
검찰의 집행으로 계속 유효하게 수행될 수 있으므로, 검찰 법 집행의 동등잠재성은 높다고 인정 可
• 나머지 영역(일반 공동행위, 단독행위 등) – 낮은 동등잠재성…
• 기본적으로 판단 오류 가능성이 높은 단독행위 영역, 그리고
기술 산업이나 디지털 플랫폼 영역 등 변화가 빠르고 혁신이 중요한 분야에서(=정부실패 위험↑),
• 공공 문제 해결을 위해 오류 가능성을 감수하면서도 이뤄질 수 있는 공정위의 행정적 법 집행을
행정형벌에 기초한 검찰의 법 집행이 동등하게 대신하기는 어려움
• 검찰의 전문성이나 역량과는 상관 없이, 행정형벌에 기초한 법 집행의 한계
(민사 절차에 의한 법 집행이 가능한 미국 법무부 반독점국과는 다른 상황임에 유의)
16
분석 및 검토 Analysis and Findings
이 글에서 형사처벌의 타당성 문제는 논외
논문, 51-53면
17. • 기본적으로, 시장실패 등과 관련이 적거나, 형사적 법 집행의 동등잠재성이 높지 않은 영역에서,
검찰의 중첩적 법 집행은 불필요한 중첩 또는 과잉 공정위 중심 능률적 제도 설계가 바람직
• 형사처벌 타당성 여부는 논외
형사처벌이 타당, 필요하다면 지금과는 다른 별개 형태의 제도로 운용 가능
형사처벌이 타당하지 않고 불필요하다면, 가외성의 타당성과는 관계 없이 전부 폐지가 바람직할 것
• 전속고발의 경우 현 제도 유지가 바람직하지만,
• 이때 감사원장 등 고발요청권은 잘못된 검찰 개입 가능성을 높이는 과잉 폐지 또는 개정 要
• 고발요청권 폐지, 또는 (고발요청권을 둔다면) 고발사유 수정(‘개관, 명백, 중대, 경쟁 저해’) 및
• 고발요청 받은 공정위가 다시 한번 고발 필요성 검토할 수 있도록 개정 필요
• 한편 공정위와 검찰의 집행 중첩 상황에서, 공정위 판단이 구속되는 것도 방지할 필요
• 검찰의 고발 요청에 불고발 결정이 있을 것을 요건으로 두거나,
• 공정위의 제재 결정이 고발에 전치하도록 하는 방안 등 고려 可 (단, 이때 공소시효 문제도 함께 고민 要)
• 전속고발 폐지도 가능한 대안
• 공정위와 검찰 결론이 다르게 나올 가능성이 증가하지만, (검찰의 법 집행 중첩 영역 축소를 전제로 할 때)
가외성 시각에서 반드시 부정적인 것만은 아닐 수도…
• 불확실성 높은 상황에서, 여러 경쟁적 전략들이 동시에 각자 수행되도록 하는 조직 설계는 합리성 有
• 추가적으로, 만약 ‘위반 정도 객관, 명백, 중대, 현저한 경쟁저해’ 요건이
(고발 요건을 넘어) 형사처벌 요건으로 될 수 있다면, 좀 더 높은 합리성을 확보 可 17
시사점 및 제안 Implications and Recommendations
논문, 53-54면
18. • 합리적 조직 · 제도 설계의 핵심은, 효율성과 가외성의 균형점을 찾고 유지하는 것
• 원칙적으로, 정부 조직이나 제도 설계는 능률적으로 이뤄지는 것이 바람직
- 가용 자원이 한정된 상황에서, 효과적인 행정을 위해서는
투입 대비 산출을 높이고 비용과 혼선을 최소화할 필요성이 있기 때문
• 다만 중복 · 중첩적 제도 설계가 갖는 효용도 어느 정도 인정 可
- 적정 수준의 중복과 중첩은 추가적인 비용 소요에도 불구하고,
전체 시스템의 신뢰성과 적응성을 크게 향상시키는 효과가 있기 때문
• 이 연구는 위와 같은 시각에서, 현재 공정거래법 집행 제도상 중복과 중첩이 바람직한지 검토
• 검토 결과, 검찰의 법 집행 중첩 범위(특히 경성카르텔과 입찰담합 그리고 사익편취 영역 밖),
감사원장 등의 고발요청권, 그리고 공정위의 고발 의무 등에서 일부 과잉을 확인
• 이를 적정 수준으로 조정하기 위해서는 검찰의 집행 중첩 범위 축소, 고발요청 사유 조정, 공정
위 판단의 독립성 보장 등을 위한 제도 개선이 필요함을 확인
18
결론 Conclusion
논문, 54-55면
EFFICIENCY REDUNDANCY
19. • 연구의 한계
• 이 연구의 분석 결과는 언제나 보편, 타당한 것은 X
• 행정작용이 이뤄지는 현실, 구체적인 비용/편익 분석 결과, 회피하고자 하는 오류에 대한 선호 등
위 요인들에 따라 적정 수준의 가외성에 대한 평가는 異
• 이 연구는 형사처벌 정당성 문제에는 유효한 답 X
• 형사처벌이 부당하고 필요 없다면, 가외성에 상관없이 검찰의 법 집행 중첩은 폐지가 바람직
형사처벌이 타당하고 필요하다면, (현재와는 다른 방식이 되겠지만) 형사처벌 제도 존치가 바람직
• 연구의 의의
• 이 연구는 기존 공정거래법 연구에서는 이뤄지지 않던 행정학의 관리적 접근 시도하고,
가외성에 관한 국내 논의 범위를 공정거래법 집행 문제로 확장했다는 데 의의
• 이 연구의 방법과 접근은, 관련 제도 내 다른 독점, 중복·중첩을 평가하는 데 활용 可
• 예컨대, 방통위가 독점하는 인앱결제 강제 행위에 대한 제재 권한의 바람직한 제도 설계인지,
• 다른 규제기관에도 공정거래법 집행 권한(행정적 집행)을 중첩 부여할 필요 있는지 등 검토 可
(예: 영국 “concurrency” 제도)
• 현재 시행 초기에 있는 행정 · 형사 리니언시 중첩도 적합한 연구 대상
• 향후 한국 정부조직과 제도상 다양한 중복, 중첩, 독점에 대한 연구가 이뤄질 필요
19
결론 Conclusion
논문, 55-56면
