1. 45 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫הישראלי‬ ‫המשפט‬ ‫החלת‬ :‫עמם‬ ‫בתוך‬ ‫יושבים‬
‫בשטחים‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬
‫בן־נתן‬ ‫סמדר‬
‫תל־אביב‬ ‫אוניברסיטת‬ ,‫למשפטים‬ ‫הפקולטה‬
‫מבוא‬
,‫אחראי‬ ‫המדינה‬ ‫של‬ ‫הרשמי‬ ‫הפלילי‬ ‫המשפט‬ .‫שניים‬ ‫למעשה‬ ‫הוא‬ ‫ישראל‬ ‫של‬ ‫הפלילי‬ ‫המשפט‬
‫הצבאי‬ ‫הפלילי‬ ‫המשפט‬ .‫המדינה‬ ‫של‬ ‫השיפוט‬ ‫בתחום‬ ‫הנמצאים‬ ‫כל‬ ‫של‬ ‫לשפיטתם‬ ,‫ככלל‬
.‫בלבד‬ ‫המערבית‬ ‫הגדה‬ ‫תושבי‬ ‫פלסטינים‬ ‫של‬ ‫לשפיטתם‬ ‫אחראי‬ ‫המערבית‬ ‫הגדה‬ ‫בשטחי‬
‫בידי‬ ‫נשלטות‬ ‫שתיהן‬ ‫אולם‬ ,‫נפרדות‬ ‫משפט‬ ‫מערכות‬ ‫בשתי‬ ‫מדובר‬ ‫תיאורטית‬ ‫משפטית‬ ‫מבחינה‬
.‫העת‬ ‫כל‬ ‫מתקיימים‬ ‫ביניהן‬ ‫גומלין‬ ‫וקשרי‬ ‫ישראלים‬ ‫משפטנים‬ ‫להן‬ ‫אחראים‬ ,‫ישראל‬ ‫מדינת‬
'‫ו'כובעים‬ ‫שונים‬ ‫סמכות‬ ‫מקורות‬ ‫בשני‬ ‫מדובר‬ ‫אם‬ ‫"אף‬ :‫רובינשטיין‬ ‫אליקים‬ ‫השופט‬ ‫שכתב‬ ‫כפי‬
‫חופה‬ ‫ישראל‬ ‫מדינת‬ — ‫במהות‬ — ‫קרי‬ ,)‫י‬ ,‫ב‬ ‫(מלאכי‬ '‫לכולנו‬ ‫אחד‬ ‫אב‬ ‫‘הלוא‬ ,‫שונים‬ ‫ריבוניים‬
1
."‫הכל‬ ‫על‬
‫היא‬ ‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬ ,‫הכבושים‬ ‫בשטחים‬ ‫ישראל‬ ‫של‬ ‫השליטה‬ ‫מערכות‬ ‫מכל‬
,‫כבישים‬ — ‫אילמת‬ ‫שפעולתן‬ ‫אחרות‬ ‫מערכות‬ ‫כמו‬ ‫שלא‬ .‫ביותר‬ ‫הגדולה‬ ‫הטקסטים‬ ‫יצרנית‬
‫דין‬ ‫פסקי‬ .‫לפעולתה‬ ‫ההצדקות‬ ‫על‬ ‫מספרת‬ ‫גם‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬ — ‫ובניינים‬ ‫מעצרים‬ ,‫היתרים‬
‫ומעמיקים‬ ‫ארוכים‬ ‫דין‬ ‫פסקי‬ ‫כותבים‬ ‫שופטים‬ .‫ביומו‬ ‫יום‬ ‫מדי‬ ‫כמעט‬ ‫ניתנים‬ ‫צבאיים‬ ‫וצווים‬
‫לאוניברסיטת‬ ‫שהוגש‬ ‫בין–לאומי‬ ‫אדם‬ ‫זכויות‬ ‫במשפט‬ ‫שני‬ ‫תואר‬ ‫לקבלת‬ ‫חיבור‬ ‫על‬ ‫מבוסס‬ ‫זה‬ ‫מאמר‬ *
,‫קוזמר‬ ‫חאלד‬ ,'‫אלכסנדרוביץ‬ ‫רענן‬ ,‫בן–נפתלי‬ ‫ארנה‬ ,‫סלרס‬ ‫לפטרישיה‬ ‫להודות‬ ‫ברצוני‬ .‫אוקספורד‬
‫מטעם‬ ‫האנונימיים‬ ‫ולקוראים‬ ,‫גרוס‬ ‫ואייל‬ ‫לביא‬ ‫שי‬ ,‫נוסיבה‬ ‫מוניר‬ ,‫בילסקי‬ ‫ליאורה‬ ,‫ג'ונס‬ ‫לאה‬ ‫רחל‬
.‫הערותיהם‬ ‫ועל‬ ‫תרומתם‬ ‫על‬ ‫וביקורת‬ ‫תיאוריה‬
.)12.2.2008 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ '‫ואח‬ ‫הצבאי‬ ‫המפקד‬ '‫נ‬ ‫ודיריה‬ ‫דויב‬ ,3450/06 ‫בג"ץ‬ 1

2. 46‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫המבקש‬ ‫ער‬ ‫פנימי‬ ‫שיח‬ ‫ומנהלים‬ ‫יצירתיות‬ ‫משפטיות‬ ‫טקטיקות‬ ‫מאמצים‬ ,‫מקצועיים‬ ‫ומאמרים‬
‫כיצד‬ ‫מלמדים‬ ‫השופטים‬ ‫של‬ ‫דבריהם‬ .‫בשטחים‬ ‫השיפוט‬ ‫של‬ ‫הצרים‬ ‫לגבולות‬ ‫מחוץ‬ ‫אל‬ ‫לפרוץ‬
‫בינה‬ ‫הגומלין‬ ‫יחסי‬ ‫ואת‬ ‫פועלים‬ ‫הם‬ ‫שבתוכה‬ ‫המערכת‬ ‫את‬ ‫וחושפים‬ ,‫תפקידם‬ ‫את‬ ‫רואים‬ ‫הם‬
‫באמצעות‬ ‫הראשונה‬ ‫בפעם‬ ‫לבחון‬ ‫מבקש‬ ‫הזה‬ ‫המאמר‬ .‫ישראל‬ ‫מדינת‬ — ‫האם‬ ‫מדינת‬ ‫לבין‬
‫החוק‬ ‫החלת‬ :‫בשטחים‬ ‫הפלילי‬ ‫במשפט‬ ‫מרכזית‬ ‫אחת‬ ‫מגמה‬ ‫משקפת‬ ‫מה‬ ‫טקסטים‬ ‫אותם‬
2
.‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫במערכת‬ ‫הישראלי‬
‫באמצעות‬ ,‫מפעילה‬ ‫שישראל‬ ‫הפלילי‬ ‫החוק‬ ‫מערכת‬ ‫היא‬ ‫בשטחים‬ ‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬
‫אלוף‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫צבאיים‬ ‫צווים‬ ‫של‬ ‫חקיקה‬ ‫כוללת‬ ‫היא‬ .‫השטחים‬ ‫תושבי‬ ‫הפלסטינים‬ ‫על‬ ,‫הצבא‬
‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫תיאורטית‬ ‫משפטית‬ ‫מבחינה‬ 3
.‫צבאיים‬ ‫משפט‬ ‫בבתי‬ ‫ואכיפתם‬ ‫המרכז‬ ‫פיקוד‬
‫משני‬ ‫למעלה‬ ‫זה‬ ,‫זאת‬ ‫למרות‬ .‫בשטחים‬ ‫פלסטינים‬ ‫לגבי‬ ‫המחייב‬ ‫מהחוק‬ ‫חלק‬ ‫אינו‬ ‫הפנימי‬
‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫תוך‬ ‫אל‬ ‫מאומצים‬ ‫הפלילי‬ ‫הישראלי‬ ‫המשפט‬ ‫מן‬ ‫חלקים‬ ‫ועוד‬ ‫עוד‬ ,‫עשורים‬
‫כי‬ ‫להראות‬ ‫להוטים‬ ‫ותומכיה‬ ‫הצבאית‬ ‫המערכת‬ ‫אנשי‬ .‫הפלסטינים‬ ‫התושבים‬ ‫על‬ ‫ומוחלים‬
‫החוק‬ ‫אימוץ‬ ‫את‬ ‫ומציגים‬ ‫הפלסטינים‬ ‫הנאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫שומרים‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬
‫מיזוג‬ ‫של‬ ‫תהליך‬ ‫הוא‬ ‫זו‬ ‫התפתחות‬ ‫של‬ ‫שיאה‬ .‫זו‬ ‫מטרה‬ ‫לשם‬ ‫מרכזית‬ ‫כאסטרטגיה‬ ‫הישראלי‬
‫של‬ ‫להאחדה‬ ‫ולהביא‬ ‫הישראלי‬ ‫למשפט‬ ‫להידמות‬ ‫שאיפה‬ ‫המבטא‬ ,‫המשפט‬ ‫מערכות‬ ‫שתי‬ ‫בין‬
.‫המשפט‬ ‫מערכות‬ ‫שתי‬
‫ידי‬ ‫על‬ ‫הנאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫קידום‬ ‫בדבר‬ ‫הטענה‬ ‫האם‬ .‫שאלות‬ ‫של‬ ‫שורה‬ ‫מעורר‬ ‫המיזוג‬ ‫תהליך‬
‫הישראלי‬ ‫בחוק‬ ‫להשתמש‬ ‫הכרח‬ ‫יש‬ ‫האם‬ ?‫מידה‬ ‫באיזו‬ ‫כן‬ ‫ואם‬ ,‫נכונה‬ ‫הישראלי‬ ‫המשפט‬ ‫אימוץ‬
‫הפלסטינים‬ ‫של‬ ‫יכולתם‬ ‫על‬ ‫משפיעה‬ ‫זו‬ ‫מגמה‬ ‫כיצד‬ ?‫יותר‬ ‫צודקת‬ ‫משפט‬ ‫מערכת‬ ‫לקדם‬ ‫כדי‬
‫ממילא‬ ‫המורכבת‬ ‫המשפטית‬ ‫לסביבה‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫עושה‬ ‫עוד‬ ‫מה‬ ?‫המשפט‬ ‫בבית‬ ‫להתגונן‬
‫האוכלוסייה‬ ‫על‬ ‫מדינתם‬ ‫חוקי‬ ‫את‬ ‫להחיל‬ ‫צבאיים‬ ‫שופטים‬ ‫של‬ ‫העז‬ ‫הרצון‬ ‫מבטא‬ ‫ומה‬ ,‫בשטחים‬
.‫בהמשך‬ ‫אדון‬ ‫שבהן‬ ‫מהשאלות‬ ‫חלק‬ ‫אלו‬ ?‫הכבושה‬
‫והמשפט‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫בתחום‬ ‫דין‬ ‫כעורכת‬ ‫בעבודתי‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫לבתי‬ ‫התוודעתי‬
4
‫השטחים‬ ‫תושבי‬ ‫פלסטינים‬ ‫דין‬ ‫עורכי‬ ‫שבו‬ ‫היחיד‬ ‫המקום‬ ‫הם‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ .‫הפלילי‬
‫פלסטינים‬ ‫לעמיתים‬ ‫גם‬ ‫התוודעתי‬ ‫כך‬ .‫נאשמים‬ ‫לייצג‬ ‫מורשים‬ ‫כאחד‬ ‫ישראלים‬ ‫דין‬ ‫ועורכי‬
‫התסכול‬ ‫את‬ ‫לחוש‬ ‫שלא‬ ‫ניתן‬ ‫לא‬ .‫להם‬ ‫זר‬ ‫חוק‬ ‫פי‬ ‫ועל‬ ‫להם‬ ‫זרים‬ ‫משפט‬ ‫בבתי‬ ‫נאשמים‬ ‫המייצגים‬
‫היא‬ ‫המיזוג‬ ‫במגמת‬ ‫המרכזיות‬ ‫הבעיות‬ ‫אחת‬ .‫הפלסטינים‬ ‫הסנגורים‬ ‫של‬ ‫האונים‬ ‫חוסר‬ ‫ולעתים‬
‫רבים‬ ‫בתחומים‬ ‫גם‬ ‫צבאיים‬ ‫וצווים‬ ‫הכנסת‬ ‫חקיקת‬ ‫באמצעות‬ ‫בשטחים‬ ‫מוחל‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ 2
‫השטחים‬ ‫תושבי‬ ‫ישראלים‬ ‫על‬ ‫כלל‬ ‫בדרך‬ — ‫ועוד‬ ‫הפיסקלי‬ ,‫המוניציפלי‬ ,‫האזרחי‬ — ‫אחרים‬
‫על‬ ‫המוחל‬ ‫הפלילי‬ ‫במשפט‬ ‫יתרכז‬ ‫זה‬ ‫מאמר‬ .)Benvenisti 1990; Ben-Naftali et al. 2005( ‫בלבד‬
‫לזכויות‬ ‫הקשורים‬ ‫הנושאים‬ ‫מכלול‬ ‫את‬ ‫אבחן‬ ‫לא‬ ‫זה‬ ‫בתחום‬ ‫גם‬ .‫בשטחים‬ ‫הפלסטינים‬ ‫התושבים‬
‫עינויים‬ ‫בעקבות‬ ‫שהתקבלו‬ ‫להודאות‬ ‫היחס‬ ,‫בחירות‬ ‫שרירותית‬ ‫פגיעה‬ ‫בהם‬ — ‫הפלילי‬ ‫בהליך‬ ‫אדם‬
.‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫מהחלת‬ ‫הנובעים‬ ‫אלו‬ ‫את‬ ‫רק‬ ‫אלא‬ — ‫וכדומה‬
.‫ישראל‬ ‫בתוך‬ ‫חיילים‬ ‫השופטים‬ ,‫צבאיים‬ ‫דין‬ ‫בתי‬ ‫עם‬ ‫זה‬ ‫מונח‬ ‫לבלבל‬ ‫אין‬ 3
‫לאזרחי‬ ‫הכוונה‬ ‫כאשר‬ .‫בלבד‬ ‫השטחים‬ ‫תושבי‬ ‫לציון‬ "‫"פלסטינים‬ ‫במושג‬ ‫אשתמש‬ ‫המאמר‬ ‫לאורך‬ 4
.‫במפורש‬ ‫הדבר‬ ‫יצוין‬ ‫הפלסטינים‬ ‫ישראל‬

3. 47 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫לעורכי‬ ‫מקצועית‬ ‫השתלמות‬ ‫של‬ ‫בסיומה‬ .‫כלל‬ ‫מורגשים‬ ‫אינם‬ ‫יתרונותיה‬ ‫הפלסטיני‬ ‫בצד‬ ‫כי‬
‫מילאו‬ ,‫ובביצועה‬ ‫בייזומה‬ ‫שהשתתפתי‬ ,‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫המופיעים‬ ‫פלסטינים‬ ‫דין‬
‫רבים‬ ‫השיבו‬ ‫ללמוד‬ ‫רוצים‬ ‫היו‬ ‫נוספים‬ ‫תכנים‬ ‫אילו‬ ‫השאלה‬ ‫על‬ .‫משוב‬ ‫שאלוני‬ ‫המשתתפים‬
‫מוטה‬ ‫כה‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫שמערכת‬ ‫חשים‬ ‫הדין‬ ‫עורכי‬ ‫רוב‬ ."‫העברית‬ ‫השפה‬ ‫"את‬ :‫מהם‬
‫כותאב‬ ‫ג'ונתן‬ ‫המוביל‬ ‫הדין‬ ‫עורך‬ .‫סנגורית‬ ‫לפעילות‬ ‫מקום‬ ‫כל‬ ‫נותר‬ ‫שלא‬ ‫עד‬ ‫הנאשמים‬ ‫כנגד‬
.‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫להופיע‬ ‫מסרבים‬ ‫הראשונה‬ ‫מהשורה‬ ‫רבים‬ ‫דין‬ ‫"עורכי‬ :‫באומרו‬ ‫צוטט‬
‫אני‬ .‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בבית‬ ‫מופיע‬ ‫כשאני‬ ‫שלי‬ ‫המקצועית‬ ‫ביושרה‬ ‫ומפקפק‬ ‫עצמי‬ ‫את‬ ‫שונא‬ ‫אני‬
.(Bisharat 1995, 365( "‫שלי‬ ‫ללקוח‬ ‫סיגריות‬ ‫מביא‬ ,‫סוציאלי‬ ‫עובד‬ ‫כמו‬ ‫שאני‬ ‫לעצמי‬ ‫אומר‬
‫בנאורות‬ ‫להתהדר‬ ‫הצבא‬ ‫לאנשי‬ ‫מאפשר‬ ‫הפלסטינים‬ ‫הנאשמים‬ ‫על‬ ‫המוחל‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬
‫מאפשרת‬ ‫אינה‬ ‫החלתו‬ ‫ולכן‬ ‫דינם‬ ‫ולעורכי‬ ‫לנאשמים‬ ‫נגיש‬ ‫אינו‬ ‫הוא‬ ‫למעשה‬ ‫אולם‬ ,‫הכיבוש‬
‫החוק‬ ‫של‬ ‫הדימוי‬ ‫בין‬ ‫הפער‬ .‫אפקטיבית‬ ‫משפטית‬ ‫הגנה‬ ‫ולנהל‬ ‫פיו‬ ‫על‬ ‫זכויות‬ ‫לתבוע‬ ‫להם‬
‫לבין‬ — ‫משווקים‬ ‫הישראלים‬ ‫הצבאיים‬ ‫שהמשפטנים‬ ‫דימוי‬ — ‫וצודק‬ ‫מתקדם‬ ‫כחוק‬ ‫הצבאי‬
‫דורש‬ ‫משפטית‬ ‫מערכת‬ ‫באותה‬ ‫הפלסטינים‬ ‫המשפטנים‬ ‫של‬ ‫והמתמשך‬ ‫הקשה‬ ‫התסכול‬ ‫חוויית‬
‫אף‬ .‫הפלסטינים‬ ‫הנאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫השמירה‬ ‫את‬ ‫בוחנים‬ ‫כאשר‬ ‫בחשבון‬ ‫להביאו‬ ‫ויש‬ ,‫הסבר‬
‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫החלת‬ ,‫זה‬ ‫מאמר‬ ‫ממסגרת‬ ‫חורג‬ ‫לכך‬ ‫מלא‬ ‫שהסבר‬
5
.‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫המתנהל‬ ‫מהשיח‬ ‫הפלסטינים‬ ‫הדין‬ ‫עורכי‬ ‫של‬ ‫הדרתם‬ ‫את‬ ‫מעצימה‬ ‫בשטחים‬
‫חותרים‬ ‫אדם‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫שמירה‬ ‫של‬ ‫באמתלה‬ ‫המשפט‬ ‫מערכות‬ ‫של‬ ‫להאחדה‬ ‫המאמצים‬
‫הסתירות‬ ‫ממסכת‬ ‫חלק‬ ‫מהווה‬ ‫זו‬ ‫מגמה‬ .‫הכבוש‬ ‫לשטח‬ ‫הכובשת‬ ‫המדינה‬ ‫בין‬ ‫ההפרדה‬ ‫לביטול‬
‫החריג‬ ,‫קבוע‬ ‫למעשה‬ ‫שהוא‬ ‫הזמני‬ :‫המערבית‬ ‫בגדה‬ ‫המתמשכת‬ ‫הישראלית‬ ‫השליטה‬ ‫במנגנוני‬
‫הטקסטים‬ .‫בישראל‬ ‫מהמשטר‬ ‫להפרדה‬ ‫ניתן‬ ‫בלתי‬ ‫חלק‬ ‫למעשה‬ ‫שהוא‬ ‫הנפרד‬ ,‫לכלל‬ ‫שהפך‬
‫אלו‬ ‫רחבים‬ ‫תהליכים‬ ‫של‬ ‫הפנימיים‬ ‫ובמניעים‬ ‫בהצדקות‬ ‫להתבונן‬ ‫הזדמנות‬ ‫מהווים‬ ‫המשפטיים‬
‫הנתונים‬ ‫נאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫קידום‬ ,‫בהמשך‬ ‫שאסביר‬ ‫כפי‬ .‫משפטנים‬ ‫עבור‬ ‫רק‬ ‫לא‬ ‫עניין‬ ‫בהם‬ ‫יש‬ ‫ולכן‬
,‫הפלסטיני‬ ‫המקומי‬ ‫המשפט‬ ‫ועל‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫על‬ ‫להתבסס‬ ‫צריך‬ ‫כיבוש‬ ‫של‬ ‫במשטר‬
,‫ולגיטימציה‬ ‫השראה‬ ,‫להשוואה‬ ‫מקור‬ ‫משמש‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫אם‬ ‫גם‬ .‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫על‬ ‫ולא‬
‫והער‬ ‫המורכב‬ ‫שהשיח‬ ‫נראה‬ .‫בו‬ ‫תלות‬ ‫כל‬ ‫בלי‬ ‫להיעשות‬ ‫וצריך‬ ‫יכול‬ ‫הצבאי‬ ‫בחוק‬ ‫הזכויות‬ ‫עיגון‬
‫גם‬ ‫לצדו‬ ‫אך‬ ,‫הצבאי‬ ‫החוק‬ ‫לשיפור‬ ‫להביא‬ ‫אמיתי‬ ‫רצון‬ ‫מביע‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫החלת‬ ‫בעניין‬
‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫למערכת‬ ‫להקנות‬ ‫השאר‬ ‫בין‬ ‫שנועד‬ ‫פנימי‬ ‫שיח‬ ‫נותר‬ ‫הוא‬ .‫נוספות‬ ‫מוטיבציות‬
.‫הפלסטינים‬ ‫הזכויות‬ ‫בעלי‬ ‫את‬ ‫מתוכו‬ ‫מדיר‬ ‫הוא‬ ‫בעת‬ ‫ובה‬ ,‫בישראל‬ ‫בחברה‬ ‫לגיטימציה‬
‫בשטחים‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫החלת‬ ‫תהליך‬ ‫את‬ ‫אציג‬ ‫המאמר‬ ‫בהמשך‬
‫בשטחים‬ ‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫למערכת‬ ‫מבוא‬ ‫ישמש‬ ‫המאמר‬ ‫של‬ ‫הראשון‬ ‫חלקו‬ .‫משמעויותיו‬ ‫ואת‬
‫ההחלה‬ ‫תהליך‬ ‫יתואר‬ ‫השני‬ ‫בחלק‬ .‫עליו‬ ‫החלה‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫ולמסגרת‬ ‫הכבושים‬
‫השלישי‬ ‫בפרק‬ .‫זו‬ ‫מערכת‬ ‫בתוך‬ ‫הצדקתו‬ ‫ואופן‬ ‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫במערכת‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫של‬
‫של‬ ‫קולם‬ ‫את‬ ‫להשמיע‬ ‫מבקשת‬ ‫אינני‬ .Bisharat 1989; 1995; Hajjar 2005 ‫ראו‬ ‫יותר‬ ‫רחבה‬ ‫לסקירה‬ 5
‫הבאה‬ ‫מתוך‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫של‬ ‫ההחלה‬ ‫מגמת‬ ‫את‬ ‫לבחון‬ ‫אלא‬ ,‫במקומם‬ ‫הפלסטינים‬ ‫הדין‬ ‫עורכי‬
.‫משקפת‬ ‫שהיא‬ ‫והפער‬ ‫שלהם‬ ‫האפשרית‬ ‫המבט‬ ‫נקודת‬ ‫של‬ ‫בחשבון‬

4. 48‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫ודיני‬ ‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫מבחינת‬ ‫הן‬ ,‫זה‬ ‫תהליך‬ ‫של‬ ‫המורכבות‬ ‫משמעויותיו‬ ‫של‬ ‫ביקורתי‬ ‫ניתוח‬ ‫יוצג‬
‫להפרדה‬ ‫איחוד‬ ‫בין‬ ‫פוסקת‬ ‫הבלתי‬ ‫התנועה‬ ‫לבחינת‬ ‫נוספת‬ ‫פריזמה‬ ‫בהיותו‬ ‫והן‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬
6
.‫זרה‬ ‫באוכלוסייה‬ ‫הממושכת‬ ‫הצבאית‬ ‫השליטה‬ ‫במהלך‬ ‫שונה‬ ‫ליחס‬ ‫שווה‬ ‫יחס‬ ‫ובין‬
‫בשטחים‬ ‫הצבאית‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬
‫השטח‬ ‫על‬ ‫חוקיה‬ ‫את‬ ‫ישראל‬ ‫החילה‬ ‫לא‬ 1967 ‫בשנת‬ ‫ירדן‬ ‫מידי‬ ‫המערבית‬ ‫הגדה‬ ‫כיבוש‬ ‫עם‬
‫הוקמה‬ ‫זאת‬ ‫חרף‬ .‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫האסור‬ ,‫לסיפוח‬ ‫נחשב‬ ‫שהיה‬ ‫מעשה‬ ,‫הכבוש‬
‫וצווים‬ ‫מנשרים‬ ‫פורסמו‬ ‫ספורים‬ ‫ימים‬ ‫בתוך‬ 7
.‫השטחים‬ ‫על‬ ‫החלה‬ ‫נפרדת‬ ‫צבאית‬ ‫חוק‬ ‫מערכת‬
‫בשפה‬ ‫השטח‬ ‫כונה‬ ‫רגע‬ ‫ומאותו‬ ,‫הצבאי‬ ‫לשלטון‬ ‫המשפטי‬ ‫הבסיס‬ ‫את‬ ‫שהגדירו‬ ‫צבאיים‬
8
,‫המחוקקת‬ ‫לסמכות‬ ‫הפך‬ ,"‫האזור‬ ‫"מפקד‬ ‫שכונה‬ ,‫המרכז‬ ‫פיקוד‬ ‫אלוף‬ ."‫"האזור‬ ‫המשפטית‬
‫לא‬ 10
‫הצבאית‬ ‫החקיקה‬ 9
.‫האלוף–המחוקק‬ ‫צווי‬ ‫את‬ ‫לאכוף‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫הוקמו‬ ‫צבאיים‬ ‫משפט‬ ‫ובתי‬
‫מאוחר‬ ‫ועברו‬ ‫לפעול‬ ‫שהוסיפו‬ 11
,‫הירדניים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫עבודת‬ ‫ואת‬ ‫הירדני‬ ‫החוק‬ ‫את‬ ‫ביטלה‬
.‫לביטחון‬ ‫הקשורות‬ ‫בעברות‬ ‫לדון‬ ‫סמכותם‬ ‫את‬ ‫שללה‬ ‫אך‬ ,‫הפלסטינית‬ ‫הרשות‬ ‫לאחריות‬ ‫יותר‬
12
.‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫בפני‬ ‫עת‬ ‫מאותה‬ ‫נדונו‬ ‫אלה‬ ‫עברות‬
‫צווים‬ ‫(וכן‬ ‫פלילי‬ ‫אופי‬ ‫בעלי‬ ‫צבאיים‬ ‫צווים‬ 1,700–‫מ‬ ‫יותר‬ ‫חוקקו‬ ‫הכיבוש‬ ‫תחילת‬ ‫מאז‬
‫והוא‬ ,‫העיקרי‬ ‫הפלילי‬ ‫החוק‬ ‫הוא‬ 13
‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫הצו‬ .)‫אחרים‬ ‫בתחומים‬ ‫נוספים‬ ‫רבים‬
‫קורפוס‬ ‫זה‬ .‫הראיות‬ ‫דיני‬ ‫ואת‬ ‫העונשים‬ ‫את‬ ,‫העברות‬ ‫הגדרות‬ ‫את‬ ,‫הדין‬ ‫סדר‬ ‫כללי‬ ‫את‬ ‫הקובע‬
‫הוא‬ ;‫למכביר‬ ‫מתתי–סעיפים‬ ‫מורכבים‬ ‫מהם‬ ‫רבים‬ ‫אשר‬ ,‫סעיפים‬ 335 ‫לפחות‬ ‫כיום‬ ‫הכולל‬ ‫עצום‬
‫שככלל‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫אף‬ ,‫כן‬ ‫אם‬ 14
.‫העת‬ ‫כל‬ ‫להתפרסם‬ ‫ממשיכים‬ ‫אליו‬ ‫ותיקונים‬ ‫רבות‬ ‫פעמים‬ ‫תוקן‬
‫המרכזי‬ ‫הפלילי‬ ‫והחוק‬ 1967 ‫בשנת‬ ‫במצבו‬ ‫הוקפא‬ ‫הוא‬ ‫הרי‬ ,‫בוטל‬ ‫לא‬ ‫הירדני‬ ‫הפלילי‬ ‫החוק‬
;2008 ‫ואופיר‬ ‫אזולאי‬ ‫ראו‬ ‫הכיבוש‬ ‫של‬ ‫יותר‬ ‫רחבים‬ ‫בהקשרים‬ ‫אלו‬ ‫בשאלות‬ ‫מקיף‬ ‫לדיון‬ 6
.Ben-Naftali et al. 2005
."‫ה"התנתקות‬ ‫עם‬ ‫בוטלה‬ ‫שבעזה‬ ‫זו‬ .‫ובעזה‬ ‫המערבית‬ ‫בגדה‬ ‫הוקמו‬ ‫מקבילות‬ ‫מערכות‬ 7
)‫קמצ"ם‬ :‫(להלן‬ ‫ומינויים‬ ‫צווים‬ ,‫מנשרים‬ ‫קובץ‬ ,)2 '‫מס‬ ‫(מנשר‬ ‫ומשפט‬ ‫שלטון‬ ‫סדרי‬ ‫בדבר‬ ‫מנשר‬ 8
,‫הצבאית‬ ‫הפרקליטות‬ ‫של‬ ‫האינטרנט‬ ‫באתר‬ ‫המשפטי‬ ‫במאגר‬ ‫נמצא‬ ‫הקמצ"ם‬ .3 '‫עמ‬ ,)1967( 1 '‫מס‬
.www.mag.idf.il/801-he/Patzar.aspx ‫בכתובת‬
.25 '‫עמ‬ ,)1967( 1 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)3 '‫מס‬ ‫(צו‬ ‫צבאיים‬ ‫משפט‬ ‫בתי‬ ‫כינון‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 9
‫"חקיקה‬ ‫המונח‬ .‫בשטחים‬ ‫צה"ל‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫שהוצאו‬ ‫ולמנשרים‬ ‫לצווים‬ ‫אתייחס‬ "‫צבאית‬ ‫"חקיקה‬ ‫במונח‬ 10
.‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫בתוך‬ ‫לחקיקה‬ ‫יתייחס‬ "‫ישראלית‬
.‫חדש‬ ‫חוק‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫תוקן‬ ‫שלא‬ ‫ככל‬ ,‫בתוקפו‬ ‫יישאר‬ ‫הקיים‬ ‫החוק‬ ‫כי‬ ‫קבע‬ )8 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ 2 '‫מס‬ ‫מנשר‬ 11
‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫של‬ ‫סמכותם‬ ‫תחת‬ ‫והכניסה‬ ‫ביותר‬ ‫רחבה‬ ‫היא‬ ‫ביטחון‬ ‫לעברות‬ ‫שניתנה‬ ‫הפרשנות‬ 12
.)Weill 2007 ‫(ראו‬ ‫וכדומה‬ ‫לישראל‬ ‫כניסה‬ ,‫תעבורה‬ ‫עברות‬ ‫כמו‬ ‫אחרות‬ ‫רבות‬ ‫עברות‬ ‫גם‬ ‫הצבאיים‬
'‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,2009–‫התש"ע‬ )1651 '‫(מס‬ )‫ושומרון‬ ‫(יהודה‬ ]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 13
.5902 '‫עמ‬ ,234
‫החוק‬ ‫את‬ ‫הרף‬ ‫בלי‬ ‫[ה]משנה‬ ]...[ ‫משפט‬ ‫של‬ ‫הפראית‬ ‫ההתרבות‬ ‫"צורת‬ ‫זאת‬ ‫כינו‬ ‫ואופיר‬ ‫אזולאי‬ 14
.)253 ,2008 ‫ואופיר‬ ‫(אזולאי‬ "‫עצמו‬

5. 49 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫החלה‬ ,‫אוסלו‬ ‫הסכמי‬ ‫בעקבות‬ ‫הקמתה‬ ‫מאז‬ .‫ישראלי‬ ‫שמקורו‬ ‫צבאי‬ ‫חוק‬ ‫הוא‬ ‫בשימוש‬ ‫המצוי‬
‫הפלסטיניים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫תקפים‬ ‫אלה‬ ‫חוקים‬ .‫חדשים‬ ‫חוקים‬ ‫לחוקק‬ ‫הפלסטינית‬ ‫הרשות‬
‫במאות‬ ‫דנו‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ,‫הקמתם‬ ‫מאז‬ 15
.‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫מיושמים‬ ‫ואינם‬
.‫פלסטינים‬ ‫אזרחים‬ ‫של‬ ‫תיקים‬ ‫אלפי‬
,‫במילואים‬ ‫או‬ ‫סדיר‬ ‫בשירות‬ ‫חיילים‬ ‫הם‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫והתובעים‬ ‫השופטים‬
‫צבאי‬ ‫למשפט‬ ‫הספר‬ ‫ובבית‬ ‫בישראל‬ ‫למשפטים‬ ‫בפקולטות‬ ‫שהוכשרו‬ ‫ישראלים‬ ‫משפטנים‬
‫מרצים‬ ,‫בהווה‬ ‫או‬ ‫בעבר‬ ‫דין‬ ‫עורכי‬ ‫להיות‬ ‫עשויים‬ ‫שבהם‬ ‫והמילואים‬ ‫הקבע‬ ‫אנשי‬ .‫צה"ל‬ ‫של‬
‫להתמנות‬ ‫עשויים‬ ‫הצבאיים‬ ‫השופטים‬ .‫המדינה‬ ‫בשירות‬ ‫משפטיים‬ ‫תפקידים‬ ‫בעלי‬ ‫או‬ ‫למשפטים‬
‫עורכי‬ ‫בידי‬ ‫נעשית‬ ‫נאשמים‬ ‫על‬ ‫ההגנה‬ 16
.‫הצבאי‬ ‫תפקידם‬ ‫תום‬ ‫עם‬ ‫בישראל‬ ‫אזרחיים‬ ‫לשופטים‬
‫נאשמים‬ ‫שמייצגים‬ ‫הם‬ ‫ישראלים‬ ‫דין‬ ‫עורכי‬ ,‫רחוקות‬ ‫לעתים‬ 17
.‫כאחד‬ ‫וישראלים‬ ‫פלסטינים‬ ‫דין‬
‫הנאשמים‬ ‫מרבית‬ ‫את‬ ‫המייצגים‬ ,‫פלסטינים‬ ‫דין‬ ‫עורכי‬ ,‫לעומתם‬ .‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬
‫במדינות‬ ‫או‬ ‫בשטחים‬ ‫המשפטי‬ ‫חינוכם‬ ‫את‬ ‫רוב‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫קיבלו‬ 18
,‫פלסטיניות‬ ‫עמותות‬ ‫באמצעות‬
‫החוקים‬ ‫ואת‬ ‫הפלסטיני‬ ‫החוק‬ ‫את‬ ‫מלמדות‬ ‫בשטחים‬ ‫למשפטים‬ ‫פקולטות‬ .‫בישראל‬ ‫ולא‬ ‫ערב‬
‫מבוסס‬ ,‫ירדן‬ ‫כולל‬ ,‫הערבי‬ ‫בעולם‬ ‫המשפטי‬ ‫החינוך‬ .‫המערבית‬ ‫בגדה‬ ‫בתוקף‬ ‫שנותרו‬ ‫הירדניים‬
‫מערכת‬ ‫ואילו‬ )Bisharat 1989, 76( )civil law( ‫האירופית–קונטיננטלית‬ ‫המשפט‬ ‫שיטת‬ ‫על‬
.)common law( ‫המקובל‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫האנגלי‬ ‫המודל‬ ‫על‬ ‫מבוססת‬ ‫הישראלית‬ ‫המשפט‬
‫בשירות‬ ‫חיילים‬ ,‫מתורגמנים‬ ‫אך‬ ,‫עברית‬ ‫היא‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫המשמשת‬ ‫השפה‬
‫והתובעים‬ ‫השופטים‬ .‫קבע‬ ‫דרך‬ ‫בהם‬ ‫משמשים‬ ,‫לערבית‬ ‫הדיון‬ ‫מהלך‬ ‫את‬ ‫המתרגמים‬ ‫סדיר‬
‫הטקסטים‬ ,‫ככלל‬ .‫בערבית‬ ‫או‬ ‫בעברית‬ ‫לטעון‬ ‫לבחור‬ ‫רשאים‬ ‫הדין‬ ‫עורכי‬ ‫ואילו‬ ‫עברית‬ ‫דוברים‬
.‫לערבית‬ ‫מתורגמים‬ ‫אינם‬ — ‫דין‬ ‫ופסקי‬ ‫החלטות‬ ,‫פרוטוקולים‬ — ‫המשפטי‬ ‫לדיון‬ ‫הנלווים‬
‫למשך‬ ‫נפסק‬ ‫תרגומם‬ ‫אך‬ )Hajjar 2005, 174( ‫הרחוק‬ ‫בעבר‬ ‫לערבית‬ ‫תורגמו‬ ‫האישום‬ ‫כתבי‬
‫בערבית‬ ‫רשמית‬ ‫בגרסה‬ ‫מתפרסמים‬ ‫הצבאיים‬ ‫הצווים‬ 19
.2013 ‫באפריל‬ ‫וחודש‬ ,‫שנה‬ ‫כעשרים‬
,‫מסחריים‬ ‫בפרסומים‬ ‫או‬ ‫באינטרנט‬ ‫בערבית‬ ‫נגיש‬ ‫אינו‬ ‫זה‬ ‫פרסום‬ ‫אך‬ ,‫הקמצ"ם‬ ‫במסגרת‬ ‫ובעברית‬
‫כך‬ ,‫בערבית‬ ‫אלו‬ ‫צווים‬ ‫של‬ ‫בנוסח‬ ‫התכופים‬ ‫החקיקה‬ ‫תיקוני‬ ‫את‬ ‫ומשלב‬ ‫המעדכן‬ ‫גורם‬ ‫כל‬ ‫ואין‬
‫והגנות‬ ‫ההוגן‬ ‫המשפט‬ ‫בזכויות‬ ‫הכרה‬ ‫כולל‬ 2002–‫ב‬ ‫שהתקבל‬ ‫הפלסטיני‬ ‫היסוד‬ ‫חוק‬ ,‫לדוגמה‬ 15
‫ראו‬ ,2001 ‫בשנת‬ ‫התקבל‬ )3 '‫(מס‬ ‫הפלילית‬ ‫הפרוצדורה‬ ‫חוק‬ .‫בחירות‬ ‫שרירותית‬ ‫פגיעה‬ ‫מפני‬
.http://muqtafi.birzeit.edu/en/Index.aspx
‫הצבאי‬ ‫והפרקליט‬ ‫לערעורים‬ ‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫של‬ ‫הראשון‬ ‫הנשיא‬ ‫שהיה‬ ,‫שוהם‬ ‫אורי‬ ,‫לדוגמה‬ 16
‫יהודה‬ ‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫מבית‬ ‫דהאן‬ ‫אמיר‬ ‫השופט‬ ;‫העליון‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫שופט‬ ‫כיום‬ ‫הוא‬ ,‫הראשי‬
.‫שלום‬ ‫לשופט‬ ‫האחרונה‬ ‫בעת‬ ‫התמנה‬
'‫עמ‬ ,25 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,1970 )400 '‫מס‬ ‫(צו‬ )‫והשומרון‬ ‫(יהודה‬ ‫צבאי‬ ‫משפט‬ ‫בבית‬ ‫סנגוריה‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 17
.933
.)Bisharat 1989( ‫פלסטיניות‬ ‫עמותות‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫נרחב‬ ‫ייצוג‬ ‫היה‬ ‫לא‬ ‫בעבר‬ .41 ,2007 ‫דין‬ ‫יש‬ 18
,‫פורסם‬ ‫(טרם‬ 2012–‫התשע"ג‬ ,)1710 '‫(מס‬ )‫והשומרון‬ ‫(יהודה‬ )24 ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 19
‫לבג"ץ‬ ‫עתירה‬ ‫בעקבות‬ ‫למחייב‬ ‫והפך‬ ‫התחדש‬ ‫אישום‬ ‫כתבי‬ ‫תרגום‬ .)‫המחברת‬ ‫בידי‬ ‫מצוי‬ ‫הנוסח‬
'‫נ‬ '‫ואח‬ '‫אלעארג‬ ‫ח'אלד‬ ‫עו"ד‬ ,2775/11 ‫בג"ץ‬ :‫פלסטינים‬ ‫דין‬ ‫עורכי‬ ‫בשם‬ ‫הכותבת‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫שהוגשה‬
.)3.2.2013 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫המרכז‬ ‫פיקוד‬ ‫אלוף‬

6. 50‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫המתפרסמים‬ ‫תיקונים‬ ‫אוסף‬ ‫אלא‬ ‫בערבית‬ ‫הצווים‬ ‫של‬ ‫מעודכנת‬ ‫גרסה‬ ‫בנמצא‬ ‫אין‬ ‫שלמעשה‬
‫ואינם‬ ‫בשטחים‬ ‫מתפרסמים‬ ‫אינם‬ ‫ישראליים‬ ‫חוקים‬ 20
.‫חיקוקם‬ ‫מועד‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫מפוזרת‬ ‫בצורה‬
.‫כלל‬ ‫בערבית‬ ‫מתפרסמים‬
‫לשפוט‬ ‫מקבילה‬ ‫סמכות‬ ,‫ובשטחים‬ ‫בישראל‬ ,‫הישראליות‬ ‫המשפט‬ ‫מערכות‬ ‫לשתי‬
‫הגדה‬ ‫בשטחי‬ ‫או‬ ‫בישראל‬ ,‫פלסטינים‬ ‫או‬ ‫ישראלים‬ ‫שביצעו‬ 21
‫הביטחון‬ ‫כנגד‬ ‫עברות‬ ‫בגין‬
‫אך‬ ,‫הצבאית‬ ‫לחקיקה‬ ‫משפטית‬ ‫מבחינה‬ ‫הם‬ ‫אף‬ ‫כפופים‬ ‫המתנחלים‬ ‫אלפי‬ ‫מאות‬ 22
.‫המערבית‬
,‫בשטחים‬ ‫עברות‬ ‫המבצעים‬ ‫ישראלים‬ :‫נפרדת‬ ‫לדין‬ ‫ההעמדה‬ ‫ומדיניות‬ ,‫הישראלי‬ ‫לחוק‬ ‫גם‬
‫ופלסטינים‬ 23
,‫בישראל‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫לדין‬ ‫מועמדים‬ ,‫מתנחלים‬ ‫לרבות‬
‫הם‬ ‫כאשר‬ ‫גם‬ ‫קורה‬ ‫כך‬ ‫לעתים‬ 24
.‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הצבאי‬ ‫החוק‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫לדין‬ ‫מועמדים‬
25
.‫ממש‬ ‫עברה‬ ‫אותה‬ ‫את‬ ‫יחד‬ ‫מבצעים‬
‫הצבאי‬ ‫הפלילי‬ ‫החוק‬ ‫מאפייני‬
‫בו‬ ‫וניכרים‬ ,‫הישראלי‬ ‫הפלילי‬ ‫מהחוק‬ ‫משמעותי‬ ‫באופן‬ ‫חמור‬ ‫פלסטינים‬ ‫על‬ ‫החל‬ ‫הצבאי‬ ‫החוק‬
26
:‫מרכזיים‬ ‫מאפיינים‬ ‫כמה‬
‫כוללת‬ "‫הציבורי‬ ‫הסדר‬ ‫כנגד‬ ‫"עברה‬ ,‫למשל‬ .‫בלשונה‬ ‫ומעורפלת‬ ‫רחבה‬ ‫העברות‬ ‫הגדרת‬ .1
‫מחבריה‬ ‫יותר‬ ‫או‬ ‫שאחד‬ ‫בקבוצה‬ ‫חברּות‬ ‫כל‬ ‫וכן‬ ,‫האזור‬ ‫לביטחון‬ ‫מפריע‬ ‫או‬ ‫המזיק‬ ‫מעשה‬ ‫כל‬
‫בשנת‬ .)2.11.2008 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫הודלי‬ '‫נ‬ ‫הצבאית‬ ‫התביעה‬ ,4869/07 ‫עד"י‬ ‫ראו‬ ‫הפרסום‬ ‫דרכי‬ ‫על‬ 20
‫הרלוונטיים‬ ‫הישראליים‬ ‫והחוקים‬ ‫הצבאיים‬ ‫הצווים‬ ‫של‬ ‫מסוגו‬ ‫ראשון‬ ‫בפרסום‬ ‫השתתפתי‬ 2008
‫התיקונים‬ ‫לנוכח‬ .)2008 ‫ואחרים‬ ‫(בן–נתן‬ ‫ממשלתיים‬ ‫לא‬ ‫ארגונים‬ ‫ביוזמת‬ ,‫ובערבית‬ ‫בעברית‬
.‫מעודכן‬ ‫אינו‬ ‫כבר‬ ‫זה‬ ‫פרסום‬ ,‫הצבאי‬ ‫בחוק‬ ‫התכופים‬
,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫ביו"ש‬ ‫צה"ל‬ ‫כוחות‬ ‫מפקד‬ '‫נ‬ '‫ואח‬ ‫הכהן‬ ‫עקיבא‬ ,4101/10 ‫בג"ץ‬ ‫למשל‬ ‫ראו‬ 21
.)1.7.2012
‫סעיפים‬ ,1977–‫תשל"ז‬ ,‫העונשין‬ ‫חוק‬ ;)13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ )‫01(ה‬ ‫סעיף‬ ,‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 22
.;Weill 2007 Hadar 1982; 2011 ‫ראו‬ ‫להרחבה‬ .14 ,13
‫הישראליים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ .‫ישראל‬ ‫גבולות‬ ‫בתוך‬ ‫כולם‬ ‫פועלים‬ ‫ישראל‬ ‫של‬ ‫הפליליים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ 23
‫מקומיים‬ ‫לעניינים‬ ‫משפט‬ ‫בתי‬ ‫הם‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫מלבד‬ ‫בשטחים‬ ‫הפועלים‬ ‫היחידים‬
.‫בהתנחלויות‬ ‫הנמצאים‬ ,)‫מקומיות‬ ‫רשויות‬ ‫בענייני‬ ‫(שעוסקים‬
‫הסכמי‬ ‫לאחר‬ ‫גם‬ .‫גיאוגרפית‬ ‫אינה‬ ‫הפלסטיניים‬ ‫המשפט‬ ‫לבתי‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫בין‬ ‫החלוקה‬ 24
‫כולל‬ ,‫המערבית‬ ‫הגדה‬ ‫שטחי‬ ‫מכל‬ ‫פלסטינים‬ ‫אזרחים‬ ‫לשפוט‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫הוסיפו‬ ‫אוסלו‬
‫הצבאית‬ ‫שהמערכת‬ ‫עברות‬ ‫בגין‬ .‫מפורשות‬ ‫זאת‬ ‫קובע‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫המתוקן‬ ‫והצו‬ ,A ‫שטחי‬
‫והקורבן‬ ‫העבריין‬ ‫שבהן‬ ‫עברות‬ ‫כגון‬ — ‫ישראליים‬ ‫לאינטרסים‬ ‫קשורות‬ ‫ושאינן‬ ‫עניין‬ ‫בהן‬ ‫מגלה‬ ‫אינה‬
.‫הפלסטינית‬ ‫הרשות‬ ‫של‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫לדין‬ ‫עומדים‬ ‫פלסטינים‬ — ‫פלסטינים‬ ‫שניהם‬
‫תנועה‬ ‫הגבלת‬ ‫צווי‬ ‫הם‬ ‫דופן‬ ‫יוצאי‬ .)1 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫ודיריה‬ ‫דויב‬ ‫עניין‬ ‫וכן‬ ;59 ,2007 ‫דין‬ ‫יש‬ 25
.‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בבית‬ ‫נדונים‬ ‫עליהם‬ ‫ערעורים‬ ‫אשר‬ ,‫הצבאי‬ ‫המפקד‬ ‫שנותן‬ ,‫למתנחלים‬ ‫בנוגע‬
:"‫האויב‬ ‫"משפט‬ ‫כינה‬ ‫שהוא‬ ‫בתחום‬ )Jakobs( ‫יאקובס‬ ‫גינתר‬ ‫מצא‬ ‫בחלקם‬ ‫חופפים‬ ‫מאפיינים‬ 26
Gomez-Jara( ‫חמורה‬ ‫וענישה‬ ‫מופחתות‬ ‫פרוצדורליות‬ ‫הגנות‬ ,‫עתידית‬ ‫סכנה‬ ‫פני‬ ‫קידום‬ ‫של‬ ‫מטרה‬
.)Diez 2008

7. 51 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫בניגוד‬ ‫עומדת‬ ‫פליליות‬ ‫עברות‬ ‫של‬ ‫רחבה‬ ‫כה‬ ‫הגדרה‬ 27
.‫זו‬ ‫בדרך‬ ‫הציבורי‬ ‫הסדר‬ ‫את‬ ‫הפר‬ ‫או‬ ‫מפר‬
‫סנקציה‬ ‫בצדה‬ ‫שיש‬ ‫החוק‬ ‫על‬ ‫עברה‬ ‫כי‬ ‫הדורש‬ ,)Nullum Crimen Sine Lege( ‫החוקיות‬ ‫לעקרון‬
.)Nowak 1993, 276( ‫מדויק‬ ‫ובאופן‬ ‫מראש‬ ‫תוגדר‬ ‫פלילית‬
‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫הצו‬ .‫ומוגדרים‬ ‫ודאיים‬ ‫אינם‬ ‫הם‬ ‫אף‬ ‫הדין‬ ‫וסדר‬ ‫הראיות‬ ‫כללי‬ .2
‫בבתי‬ ‫פליליים‬ ‫בעניינים‬ ‫המחייבים‬ ‫הכללים‬ ‫לפי‬ ‫צבאי‬ ‫משפט‬ ‫בית‬ ‫ינהג‬ ‫ראיות‬ ‫"בדיני‬ :‫קובע‬
‫סדרי–דין‬ ‫של‬ ‫עניין‬ ‫בכל‬ ,‫להורות‬ ‫רשאי‬ ‫צבאי‬ ‫משפט‬ ‫"בית‬ :‫וכן‬ 28
;"‫ישראל‬ ‫מדינת‬ ‫של‬ ‫המשפט‬
29
."‫צדק‬ ‫דין‬ ‫לעשיית‬ ‫ביותר‬ ‫מתאימים‬ ‫לו‬ ‫שיראו‬ ‫סדרי–דין‬ ‫על‬ ,‫זה‬ ‫בצו‬ ‫במפורש‬ ‫נקבע‬ ‫שלא‬
‫וכללי‬ ,‫בלבד‬ ‫לחוק‬ ‫מתייחסות‬ ‫אינן‬ "‫בישראל‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫המחייבים‬ ‫"הכללים‬ ‫המילים‬
‫של‬ ‫מראש‬ ‫ברורה‬ ‫הגדרה‬ ‫היעדר‬ .‫עת‬ ‫בכל‬ ‫בישראל‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫בידי‬ ‫לשינוי‬ ‫נתונים‬ ‫הראיות‬
‫שמערכת‬ ‫הדרישה‬ ‫דהיינו‬ ,‫החוקיות‬ ‫עקרון‬ ‫של‬ ‫נוסף‬ ‫מרכיב‬ ‫מפר‬ ‫הראיות‬ ‫ודיני‬ ‫הדין‬ ‫סדרי‬
30
.‫המקרים‬ ‫בכל‬ ‫החלים‬ ‫מראש‬ ‫וידועים‬ ‫קבועים‬ ‫כללים‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫תפעל‬ ‫המשפט‬
‫להיות‬ ‫יכול‬ ‫עצור‬ :‫ההוגן‬ ‫ההליך‬ ‫ובזכויות‬ ‫לחירות‬ ‫בזכות‬ ‫קשות‬ ‫פוגעים‬ ‫הדין‬ ‫סדר‬ ‫כללי‬ .3
‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ 31
;‫שופט‬ ‫לפני‬ ‫הראשונה‬ ‫בפעם‬ ‫שיובא‬ ‫לפני‬ ‫ימים‬ ‫שמונה‬ ‫במעצר‬ ‫מוחזק‬
‫זכותו‬ 32
;‫אישום‬ ‫כתב‬ ‫הגשת‬ ‫בטרם‬ ,‫חודשים‬ ‫שישה‬ ‫עד‬ ,‫ושוב‬ ‫שוב‬ ‫זה‬ ‫מעצר‬ ‫להאריך‬ ‫מוסמך‬
‫אלו‬ ‫תקופות‬ 33
.‫ימים‬ ‫שישים‬ ‫של‬ ‫לתקופה‬ ‫עד‬ ‫להישלל‬ ‫יכולה‬ ‫דין‬ ‫עורך‬ ‫עם‬ ‫להיפגש‬ ‫עצור‬ ‫של‬
‫הקבועות‬ ‫מהתקופות‬ ‫וכן‬ ,‫הבין–לאומי‬ ‫במשפט‬ ‫המקובלים‬ ‫מהסטנדרטים‬ ‫יותר‬ ‫הרבה‬ ‫ארוכות‬
34
.‫הישראלי‬ ‫בחוק‬
.‫הישראלי‬ ‫בחוק‬ ‫הקבועים‬ ‫מאלה‬ ‫יותר‬ ‫הרבה‬ ‫וחמורים‬ ,‫ביותר‬ ‫חמורים‬ ‫המקסימום‬ ‫עונשי‬ .4
‫ראה‬ ‫הצבאי‬ ‫המחוקק‬ ‫כי‬ ‫סוד‬ ‫זה‬ ‫"אין‬ :‫במפורש‬ ‫לכך‬ ‫התייחס‬ ‫לערעורים‬ ‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬
‫שבישראל‬ ‫בעוד‬ ‫כי‬ ‫אנו‬ ‫מוצאים‬ ,‫כך‬ .‫בישראל‬ ‫המקובלים‬ ‫מאלה‬ ‫גבוהים‬ ‫מקסימום‬ ‫עונשי‬ ‫לקבוע‬
‫על‬ ‫המרבי‬ ‫העונש‬ ‫הועמד‬ ‫שבאזור‬ ‫הרי‬ ,‫ההריגה‬ ‫לעברת‬ ‫מאסר‬ ‫שנות‬ 20 ‫של‬ ‫מרבי‬ ‫עונש‬ ‫נקבע‬
.222 ‫סעיף‬ ,)13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 27
.86 ‫סעיף‬ ,‫שם‬ 28
.88 ‫סעיף‬ ,‫שם‬ 29
Coëme v. Belgium, ECHR [European Court of Human Rights] 2000-VII 75 (2000); Trechsel 30
2005, 110
.32 ‫סעיף‬ ,)13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 31
.38 ,37 ‫סעיפים‬ ,‫שם‬ 32
.59 ,58 ‫סעיפים‬ ,‫שם‬ 33
‫אמנה‬ ‫(כתבי‬ 1966 ‫משנת‬ ‫ופוליטיות‬ ‫אזרחיות‬ ‫זכויות‬ ‫בדבר‬ ‫הבין–לאומית‬ ‫לאמנה‬ 9 ‫סעיף‬ ‫לפי‬ 34
‫אדם‬ ‫לזכויות‬ ‫האירופי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ .‫דיחוי‬ ‫ללא‬ ‫שופט‬ ‫לפני‬ ‫מובא‬ ‫להיות‬ ‫עצור‬ ‫על‬ ,)269 ,1030
Brogan and Others v. the United ‫ראו‬ ,‫זה‬ ‫בסטנדרט‬ ‫עומדת‬ ‫אינה‬ ‫ימים‬ ‫ארבעה‬ ‫של‬ ‫תקופה‬ ‫כי‬ ‫קבע‬
.Kingdom, ECHR [European Court of Human Rights] Series A no. 145‑B, 31 (1998)
‫המרבית‬ ‫והתקופה‬ ,‫שעות‬ 48-24 ‫היא‬ ‫שיפוטית‬ ‫ביקורת‬ ‫לפני‬ ‫למעצר‬ ‫בישראל‬ ‫המרבית‬ ‫התקופה‬
.‫יום‬ 21 ‫היא‬ ‫דין‬ ‫עורך‬ ‫עם‬ ‫מפגש‬ ‫למניעת‬

8. 52‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫הענישה‬ ‫עמידת‬ ‫את‬ ‫בספק‬ ‫מעמיד‬ ‫לעונש‬ ‫העברה‬ ‫בין‬ ‫היחס‬ ,‫רבות‬ ‫פעמים‬ 35
."‫עולם‬ ‫מאסר‬
36
.‫המידתיות‬ ‫בעקרון‬
‫המשפט‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫מוגדרים‬ ‫המערבית‬ ‫הגדה‬ ‫של‬ ‫הפלסטינים‬ ‫שתושביה‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫אף‬ ,‫כן‬ ‫אם‬
‫המשפטית‬ ‫הזרוע‬ ‫מול‬ ‫אותם‬ ‫מותיר‬ ‫עליהם‬ ‫החל‬ ‫הפלילי‬ ‫החוק‬ ,"‫מוגנים‬ ‫"אנשים‬ ‫הבין–לאומי‬
.‫מספק‬ ‫הפלילי‬ ‫שהמשפט‬ ‫המקובלות‬ ‫מההגנות‬ ‫רבות‬ ‫בלא‬ ‫הביטחון‬ ‫כוחות‬ ‫של‬
‫הבין־לאומי‬ ‫המשפט‬
‫המלחמה‬ ‫דיני‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫נשלט‬ ‫הוא‬ ‫כן‬ ‫ועל‬ ,‫למלחמה‬ ‫הנלוות‬ ‫התופעות‬ ‫אחת‬ ‫הוא‬ ‫צבאי‬ ‫כיבוש‬
,‫מלחמה‬ ‫בעת‬ ‫אזרחים‬ ‫על‬ ‫בהגנה‬ ‫העוסק‬ ,‫הבין–לאומי‬ ‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫ובפרט‬
‫שריבונות‬ ‫היא‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫הבסיסית‬ ‫התפיסה‬ .‫ממנו‬ ‫חלק‬ ‫הם‬ ‫הכיבוש‬ ‫ושדיני‬
‫לו‬ ‫ואסור‬ ‫שלו‬ ‫הלגיטימי‬ ‫הריבון‬ ‫אינו‬ ‫בכוח‬ ‫שטח‬ ‫הכובש‬ ,‫לכן‬ .‫בכוח‬ ‫נקנית‬ ‫אינה‬ ‫לגיטימית‬
‫של‬ ‫סוג‬ ‫מתוך‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫מחזיק‬ ‫הכובש‬ ‫שבו‬ ‫זמני‬ ‫מצב‬ ‫הוא‬ ‫כיבוש‬ .‫למדינתו‬ ‫אותו‬ ‫לספח‬
‫החקיקה‬ ‫בתחום‬ ‫היתר‬ ‫בין‬ ,‫מוגבלות‬ ‫וסמכויותיו‬ ,‫שהובס‬ ‫לריבון‬ ‫או‬ ‫לתושביו‬ ‫משפטית‬ ‫נאמנות‬
‫להגן‬ ‫היא‬ ‫הכובש‬ ‫סמכויות‬ ‫על‬ ‫ההגבלות‬ ‫מטרת‬ 37
.‫תושביו‬ ‫של‬ ‫השיפוט‬ ‫ובתחום‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬
Ben-( ‫לגיטימי‬ ‫ריבוני‬ ‫ממשל‬ ‫של‬ ‫מחדש‬ ‫ביסוס‬ ‫ולאפשר‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫האוכלוסייה‬ ‫זכויות‬ ‫על‬
‫השטח‬ ‫על‬ ‫המדינה‬ ‫ריבונות‬ ‫החלת‬ ‫הוא‬ ‫סיפוח‬ .)Naftali et al. 2005, 554; Benvenisti 2012
ICJ 2004, para.( ‫אסור‬ ‫הוא‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫פי‬ ‫ועל‬ 38
,‫כך‬ ‫על‬ ‫מפורשת‬ ‫בהצהרה‬ ‫ָה‬‫ו‬‫המלּו‬
‫המדינה‬ ‫חוקי‬ ‫של‬ ‫כללית‬ ‫והחלה‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫הקיים‬ ‫החוק‬ ‫החלפת‬ .)87; Hofmann 2011
Dinstein( ‫דה–פקטו‬ ‫לסיפוח‬ ‫להיחשב‬ ‫ועלולות‬ ‫סיפוח‬ ‫של‬ ‫המרכזיים‬ ‫ממאפייניו‬ ‫הן‬ ‫הכובשת‬
.)2009, 49; Benvenisti 2012, 93
‫כולל‬ ‫זה‬ ‫ענף‬ .‫הבין–לאומי‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫משפט‬ ‫הוא‬ ‫הכיבוש‬ ‫למצב‬ ‫הנוגע‬ ‫נוסף‬ ‫משפטי‬ ‫ענף‬
‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫בדבר‬ ‫האוניברסלית‬ ‫ההצהרה‬ ‫מאז‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫במשפט‬ ‫שהתפתחו‬ ‫הכללים‬ ‫את‬
39
.‫ישראל‬ ‫לרבות‬ ,‫אליהן‬ ‫הצטרפו‬ ‫רבות‬ ‫מדינות‬ ‫אשר‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫אמנות‬ ‫ואת‬ ,1948 ‫משנת‬
‫זו‬ ‫תפיסה‬ ‫לפי‬ .‫המלחמה‬ ‫דיני‬ ‫לצד‬ ‫כיבוש‬ ‫בזמן‬ ‫חל‬ ‫זה‬ ‫משפט‬ ‫כי‬ ‫היא‬ ‫המקובלת‬ ‫הדעה‬ ‫כיום‬
,‫צבאי‬ ‫כיבוש‬ ‫או‬ ‫מלחמה‬ ‫בעת‬ ‫מושעים‬ ‫אינם‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫בתחום‬ ‫המדינה‬ ‫על‬ ‫החלים‬ ‫הכללים‬
‫קבע‬ ‫העליון‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ .)29.9.2005 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ '‫נ‬ ‫שמאסנה‬ ,79/99 ‫איו"ש‬ '‫ע‬ 35
‫כוחות‬ ‫מפקד‬ '‫נ‬ ‫אלחרוב‬ ,7932/08 ‫בג"ץ‬ ‫ראו‬ ,‫שבישראל‬ ‫לזו‬ ‫הענישה‬ ‫רמת‬ ‫את‬ ‫להשוות‬ ‫חובה‬ ‫אין‬ ‫כי‬
.)29.12.2009 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫ושומרון‬ ‫ביהודה‬ ‫צה"ל‬
‫אמנה‬ ‫(כתבי‬ 1949 ,‫מלחמה‬ ‫בימי‬ ‫אזרחים‬ ‫על‬ ‫הגנה‬ ‫בדבר‬ ‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ 67 ‫סעיף‬ ‫לפי‬ 36
‫העובדה‬ ‫את‬ ‫בחשבון‬ ‫יביאו‬ ]‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫[בתי‬ .‫לעברה‬ ‫פרופורציונלי‬ ‫יהיה‬ ‫"העונש‬ :)559 ,30
."‫הכובשת‬ ‫המדינה‬ ‫של‬ ‫אזרח‬ ‫אינו‬ ‫שהנאשם‬
.Benvenisti 2012 ;78-47 ‫סעיפים‬ ,‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫אמנת‬ ;43 ‫סעיף‬ ,1907 ‫משנת‬ ‫האג‬ ‫תקנות‬ 37
.‫הגולן‬ ‫ולרמת‬ ‫ירושלים‬ ‫למזרח‬ ‫בנוגע‬ ‫ישראל‬ ‫שעשתה‬ ‫כפי‬ 38
,‫ותרבותיות‬ ‫חברתיות‬ ,‫כלכליות‬ ‫לזכויות‬ ‫האמנה‬ ,‫ופוליטיות‬ ‫אזרחיות‬ ‫לזכויות‬ ‫האמנה‬ ‫דוגמת‬ 39
.‫ועוד‬ ‫הילד‬ ‫לזכויות‬ ‫האמנה‬

9. 53 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫הריבוני‬ ‫לשטחה‬ ‫מחוץ‬ ‫שנמצאים‬ ‫באזורים‬ ‫גם‬ ‫חלות‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫את‬ ‫להבטיח‬ ‫המדינה‬ ‫וחובות‬
‫של‬ ‫במקרה‬ ‫כי‬ ‫קבע‬ ‫בהאג‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ 40
.‫אפקטיבית‬ ‫שליטה‬ ‫מפעילה‬ ‫היא‬ ‫ושבהם‬
‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ,‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫משפט‬ ‫לבין‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ‫בין‬ ‫סתירה‬
,‫כן‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫אף‬ .)ICJ 2004( ‫כיבוש‬ ‫למצבי‬ ‫המיועד‬ )lex specialis( ‫הספציפי‬ ‫הדין‬ ‫בתור‬ ‫יגבר‬
‫כפי‬ 41
,‫ביותר‬ ‫מורכב‬ ‫קונקרטיים‬ ‫במצבים‬ ‫אלו‬ ‫משפט‬ ‫תחומי‬ ‫שני‬ ‫בין‬ ‫הרצוי‬ ‫השילוב‬ ‫אופן‬
.‫זה‬ ‫מאמר‬ ‫גם‬ ‫שמדגים‬
‫אינה‬ ‫אחת‬ ‫מרכזית‬ ‫זכות‬ ,‫כיבוש‬ ‫במצבי‬ ‫גם‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫דיני‬ ‫את‬ ‫ליישם‬ ‫הניסיון‬ ‫למרות‬
‫זכותם‬ ‫קרי‬ ,‫עמים‬ ‫של‬ ‫עצמית‬ ‫להגדרה‬ ‫הזכות‬ ‫והיא‬ ‫כיבוש‬ ‫משטר‬ ‫עם‬ ‫אחת‬ ‫בכפיפה‬ ‫לדור‬ ‫יכולה‬
‫להגדרה‬ ‫הפלסטיני‬ ‫העם‬ ‫של‬ ‫זכותו‬ 42
.‫הפוליטי‬ ‫מעמדם‬ ‫ואת‬ ‫גורלם‬ ‫את‬ ‫עצמאי‬ ‫באופן‬ ‫לקבוע‬
Roberts 1990;( ‫מימוש‬ ‫לידי‬ ‫מגיעה‬ ‫אינה‬ ‫אך‬ ,‫הבין–לאומית‬ ‫הקהילה‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫הוכרה‬ ‫עצמית‬
,‫מוגבלת‬ ‫בהכרח‬ ‫היא‬ ‫כיבוש‬ ‫במסגרת‬ ‫אדם‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫שמירה‬ ,‫כן‬ ‫אם‬ .)Ben-Naftali et al. 2005
.‫כאן‬ ‫הנדונות‬ ‫ההוגן‬ ‫המשפט‬ ‫זכויות‬ ‫של‬ ‫במקרה‬ ‫כמו‬ ,‫תועלת‬ ‫חסרת‬ ‫לא‬ ‫אך‬
‫כבוש‬ ‫בשטח‬ ‫והשיפוט‬ ‫החוק‬
,‫בתוקפו‬ ‫להישאר‬ ‫צריך‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫הקיים‬ ‫החוק‬ ‫הבין–לאומי‬ ‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ‫לפי‬
,‫הבין–לאומי‬ ‫הדין‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫חובותיו‬ ‫למילוי‬ ‫שהכרחיות‬ ‫הוראות‬ ‫ורק‬ ‫אך‬ ‫לחוקק‬ ‫רשאי‬ ‫והכובש‬
‫פלילית‬ ‫חקיקה‬ 43
.‫כוחותיו‬ ‫ביטחון‬ ‫ולהבטחת‬ ‫כתקנם‬ ‫האזרחיים‬ ‫והחיים‬ ‫הציבורי‬ ‫הסדר‬ ‫על‬ ‫לשמירה‬
‫נועדו‬ ‫אלו‬ ‫מגבלות‬ 44
.‫התושבים‬ ‫בשפת‬ ‫פורסמה‬ ‫כן‬ ‫אם‬ ‫אלא‬ ‫לתוקף‬ ‫תיכנס‬ ‫לא‬ ‫הכובש‬ ‫הכוח‬ ‫של‬
,‫הכרחית‬ ‫שאינה‬ ‫סיבה‬ ‫מכל‬ ,‫הפלילי‬ ‫החוק‬ ‫את‬ ‫ובפרט‬ ,‫החוקים‬ ‫את‬ ‫ישנה‬ ‫לא‬ ‫שהכובש‬ ‫להבטיח‬
‫שהאוכלוסייה‬ ‫היא‬ ‫המטרה‬ .‫שלו‬ ‫המשפטיות‬ ‫לתפיסות‬ ‫להתאימם‬ ‫כדי‬ ‫אותם‬ ‫ישנה‬ ‫שלא‬ ‫ובעיקר‬
‫נורמות‬ ‫עליה‬ ‫ייכפו‬ ‫שלא‬ ,‫שלה‬ ‫שופטיה‬ ‫ובידי‬ ‫שלה‬ ‫חוקיה‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫ותישפט‬ ‫תוסיף‬ ‫הכבושה‬
‫עמם‬ ‫המביאים‬ ‫זרים‬ ‫של‬ ‫קדומות‬ ‫דעות‬ ‫או‬ ‫הבנה‬ ‫חוסר‬ ‫מול‬ ‫לעמוד‬ ‫תיאלץ‬ ‫ושלא‬ ‫זרות‬ ‫משפטיות‬
‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫מימוש‬ ‫גם‬ .)Pictet 1958, 336( ‫שלה‬ ‫מאלה‬ ‫שונות‬ ‫ודוקטרינות‬ ‫מסורת‬ ,‫מנטליות‬
‫האוכלוסייה‬ ‫את‬ ‫מלהכפיף‬ ‫להימנע‬ ‫הכובש‬ ‫על‬ ‫אך‬ ,‫המקומית‬ ‫החקיקה‬ ‫לשינוי‬ ‫עילה‬ ‫כיום‬ ‫נחשב‬
ICJ 1996; 2004; Al Skeini v. The United Kingdom, App no. 55721/07, 53 Eur. H.R. Rep. 40
‫מבחינה‬ ‫קיבל‬ ‫בישראל‬ ‫העליון‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ .589 (European Court of Human Rights, 2011)
‫כוחות‬ ‫מפקד‬ '‫נ‬ ‫מרעב‬ ,3239/02 ‫בג"ץ‬ ‫ראו‬ ,‫בשטחים‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫אמנות‬ ‫תחולת‬ ‫את‬ ‫עקרונית‬
,'‫ואח‬ ‫ישראל‬ ‫ממשלת‬ ‫ראש‬ '‫נ‬ '‫ואח‬ ‫מראעבה‬ ,7957/04 ‫בג"ץ‬ ;)2003( 349 )2(‫נז‬ ‫פ"ד‬ ,‫ביו"ש‬ ‫צה"ל‬
‫פ"ד‬ ,‫ישראל‬ ‫ממשלת‬ '‫נ‬ ‫בישראל‬ ‫עינויים‬ ‫נגד‬ ‫הציבורי‬ ‫הוועד‬ ,769/02 ‫בג"ץ‬ ;)2005( 477 )2(‫ס‬ ‫פ"ד‬
.18 '‫פס‬ ,)2006( 507 )1(‫סב‬
Droege 2007; Gross 2007; Modirzadeh 2010 41
ICJ 2004, ;1 ‫סעיף‬ ,)34 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫ופוליטיות‬ ‫אזרחיות‬ ‫זכויות‬ ‫בדבר‬ ‫הבין–לאומית‬ ‫האמנה‬ 42
.para. 88
.‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ 64 ‫סעיף‬ ;1907 ‫משנת‬ ‫האג‬ ‫לתקנות‬ 43 ‫סעיף‬ 43
.‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ 65 ‫סעיף‬ 44

10. 54‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫אם‬ .)Sassoli2005;Droege2007( ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫קידום‬ ‫של‬ ‫באמתלה‬ ‫שלו‬ ‫המשפטיות‬ ‫לפרדיגמות‬
,‫הניתן‬ ‫ככל‬ ‫לשמור‬ ‫ֻווה‬‫צ‬‫מ‬ ‫הכובש‬ ‫שעליו‬ ,‫המקומי‬ ‫החוק‬ ‫הוא‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫החקיקה‬ ‫בסיס‬ ,‫כן‬
.‫כלל‬ ‫הכבוש‬ ‫לשטח‬ ‫רלוונטית‬ ‫אינה‬ ‫לכאורה‬ ‫הכובש‬ ‫במדינת‬ ‫החקיקה‬ ‫ואילו‬
‫המקומית‬ ‫האוכלוסייה‬ ‫את‬ ‫ישפטו‬ ‫אשר‬ ‫צבאיים‬ ‫משפט‬ ‫בתי‬ ‫להקים‬ ‫מוסמך‬ ‫הכובש‬ ‫הכוח‬
‫החוק‬ ‫שלטון‬ ‫של‬ ‫כלליים‬ ‫לעקרונות‬ ‫כפוף‬ ‫כבוש‬ ‫בשטח‬ ‫השיפוט‬ 45
.‫הכובש‬ ‫חוקי‬ ‫הפרת‬ ‫על‬
‫מובטחת‬ ‫לנאשמים‬ 46
.‫הוגן‬ ‫משפט‬ ‫לניהול‬ ‫הקשורות‬ ‫זכויות‬ ‫בו‬ ‫ומובטחות‬ ,‫רגיל‬ ‫שיפוטי‬ ‫והליך‬
‫לניהול‬ ‫ההכרחיים‬ ‫לאמצעים‬ ‫זכאים‬ ‫והם‬ ,‫בחירתם‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫מוסמך‬ ‫דין‬ ‫עורך‬ ‫בידי‬ ‫לייצוג‬ ‫הזכות‬
‫ביותר‬ ‫החשוב‬ ‫העיקרון‬ 48
.‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫במשפט‬ ‫גם‬ ‫מעוגנת‬ ‫הוגן‬ ‫למשפט‬ ‫הזכות‬ 47
.‫ההגנה‬
‫בין‬ )equality of arms( ‫הכוחות‬ ‫שוויון‬ ‫עקרון‬ ‫הוא‬ ‫הוגן‬ ‫למשפט‬ ‫הכללית‬ ‫הזכות‬ ‫במסגרת‬
.)Nowak 1993, 246( ‫הגינות‬ ‫של‬ ‫ביותר‬ ‫הבסיסי‬ ‫מהמובן‬ ‫חלק‬ ‫זהו‬ ‫שכן‬ ,‫ההגנה‬ ‫לבין‬ ‫התביעה‬
‫את‬ ‫להציג‬ ‫סבירה‬ ‫אפשרות‬ ‫להינתן‬ ‫צריכה‬ ‫צד‬ ‫"לכל‬ :)Trechsel 2005, 85( ‫השוואתי‬ ‫עיקרון‬ ‫זהו‬
49
."‫שכנגד‬ ‫הצד‬ ‫מול‬ ‫נחיתות‬ ‫בעמדת‬ ‫אותו‬ ‫יעמידו‬ ‫שלא‬ ‫בתנאים‬ ‫עניינו‬
‫חוקי‬ ‫לבין‬ ‫בינם‬ ‫היחס‬ ,‫רלוונטיים‬ ‫להיות‬ ‫אמורים‬ ‫אינם‬ ‫הכובשת‬ ‫המדינה‬ ‫שחוקי‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫אף‬
‫חוק‬ ‫של‬ ‫קיומו‬ ‫כי‬ ‫הציע‬ ‫דינשטיין‬ ‫יורם‬ .‫ולמחלוקת‬ ‫לדיון‬ ‫עניין‬ ‫הוא‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫הכובש‬
‫מדומה‬ ‫דאגה‬ ‫לבין‬ ‫ִתית‬‫מ‬‫א‬ ‫דאגה‬ ‫בין‬ ‫להבחנה‬ ‫לקמוס‬ ‫"מבחן‬ ‫לשמש‬ ‫יכול‬ ‫הכובש‬ ‫במדינת‬ ‫דומה‬
,‫לעומתו‬ .)Dinstein 1978 ‫גם‬ ‫ראו‬ ;Dinstein 2009, 121( "‫המקומית‬ ‫האוכלוסייה‬ ‫לרווחת‬
‫"התנאים‬ ‫שכן‬ ,‫לחוקיות‬ ‫שלם‬ ‫מבחן‬ ‫לשמש‬ ‫יכול‬ ‫אינו‬ ‫זה‬ ‫מבחן‬ ‫כי‬ ‫בדעה‬ ‫מחזיק‬ ‫בנבנישתי‬ ‫איל‬
"‫הקהילתיים‬ ‫הצרכים‬ ‫גם‬ ‫וכמוהם‬ ‫שונים‬ ‫להיות‬ ‫יכולים‬ ‫האזורים‬ ‫בשני‬ ‫והכלכליים‬ ‫החברתיים‬
‫השטח‬ ‫אל‬ ‫חקיקה‬ ‫של‬ ‫מלאה‬ ‫שהעתקה‬ ‫ביותר‬ ‫"סביר‬ ,‫לדבריו‬ .)Benvenisti 2012, 92–93(
‫של‬ ‫דה–פקטו‬ ‫סיפוח‬ ‫למעשה‬ ‫להוות‬ ‫יכולים‬ ‫האזורים‬ ‫בשני‬ ‫המשפטיים‬ ‫הנופים‬ ‫ומיזוג‬ ‫הכבוש‬
50
.)‫(שם‬ "‫הכבוש‬ ‫השטח‬
‫יכול‬ ‫אינו‬ ‫זה‬ ‫מבחן‬ ‫אך‬ ,‫הכובש‬ ‫מניעי‬ ‫של‬ ‫הכנות‬ ‫למידת‬ ‫מועיל‬ ‫מבחן‬ ‫מציע‬ ‫דינשטיין‬
‫היא‬ ‫הכובש‬ ‫במדינת‬ ‫לחקיקה‬ ‫ההשוואה‬ .‫הכבוש‬ ‫בשטח‬ ‫החקיקה‬ ‫לחוקיות‬ ‫בלעדי‬ ‫מבחן‬ ‫לשמש‬
–‫הבין‬ ‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ‫מדרישות‬ ‫חלק‬ ‫אינו‬ ‫אחיד‬ ‫סטנדרט‬ ‫אבל‬ .‫כפול‬ ‫סטנדרט‬ ‫כנגד‬ ‫ערובה‬
.‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ 66 ‫סעיף‬ 45
‫מהמשפט‬ ‫לחלק‬ ‫ונחשבת‬ ‫ההומניטרי‬ ‫המשפט‬ ‫של‬ ‫המרכזיות‬ ‫באמנות‬ ‫מעוגנת‬ ‫הוגן‬ ‫למשפט‬ ‫הזכות‬ 46
Henckaerts and Doswald- ;1977 ,‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ ‫הראשון‬ ‫הפרוטוקול‬ ‫את‬ ‫ראו‬ .‫ִנהגי‬‫מ‬‫ה‬ ‫ההומניטרי‬
.Beck 2005, 352–362
.)4(75 ‫סעיף‬ ,1977 ,‫ז'נבה‬ ‫לאמנת‬ ‫הראשון‬ ‫הפרוטוקול‬ ;75-64 ‫סעיפים‬ ,‫הרביעית‬ ‫ז'נבה‬ ‫אמנת‬ 47
‫זכויות‬ ‫בדבר‬ ‫הבין–לאומית‬ ‫האמנה‬ ;10 ‫סעיף‬ ,1948 ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫בדבר‬ ‫האוניברסלית‬ ‫ההכרזה‬ 48
‫פי‬ ‫על‬ .1991 ‫מאז‬ ‫לאמנה‬ ‫צד‬ ‫היא‬ ‫ישראל‬ .14 ‫סעיף‬ ,)34 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫ופוליטיות‬ ‫אזרחיות‬
,"‫שיפוטה‬ ‫תחת‬ ‫אדם‬ ‫"לכל‬ ‫שבאמנה‬ ‫הזכויות‬ ‫את‬ ‫להבטיח‬ ‫חייבת‬ ‫המדינה‬ ,‫לאמנה‬ ‫השני‬ ‫הסעיף‬
UN Commission on Human Rights 2006, ‫גם‬ ‫ראו‬ .‫הכבושים‬ ‫השטחים‬ ‫לתושבי‬ ‫גם‬ ‫כלומר‬
.Principle 15; UN Human Rights Committee 2007
Bulut v. Austria, App no 17358/90 ECHR 1996-II, no. 5 (European Court of Human 49
Rights, 1996)
.Meron 1978, 549; Sassoli 2005, 677 ‫ראו‬ ‫דומה‬ ‫לביקורת‬ 50

11. 55 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
,‫ביניהם‬ ‫למזג‬ ‫ולא‬ ‫הכובשת‬ ‫המדינה‬ ‫לבין‬ ‫הכבוש‬ ‫השטח‬ ‫בין‬ ‫ההבחנה‬ ‫את‬ ‫לשמר‬ ‫השואף‬ ,‫לאומי‬
‫לתנאים‬ ‫נוקט‬ ‫שהוא‬ ‫האמצעים‬ ‫את‬ ‫להתאים‬ ‫צריך‬ ‫הכובש‬ ‫הכוח‬ .‫לסיפוח‬ ‫להשתוות‬ ‫היכול‬ ‫מיזוג‬
.‫הכובשת‬ ‫במדינה‬ ‫לתנאים‬ ‫זהים‬ ‫אינם‬ ‫כלל‬ ‫בדרך‬ ‫ואלו‬ ,‫האוכלוסייה‬ ‫של‬ ‫ולטובתה‬ ‫המקומיים‬
‫אדם‬ ‫וזכויות‬ ‫כיבוש‬
–‫הבין‬ ‫במשפט‬ ‫ער‬ ‫לדיון‬ ‫עניין‬ ‫הוא‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫דיני‬ ‫לבין‬ ‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫בין‬ ‫היחס‬ ,‫כאמור‬
,‫סיפוח‬ ‫למניעת‬ ‫מכוון‬ ‫האחד‬ .‫שונים‬ ‫הגיונות‬ ‫שני‬ ‫מכוח‬ ‫פועלים‬ ‫אלו‬ ‫תחומים‬ ‫שני‬ .‫לאומי‬
‫ולשמירה‬ ‫הכובשת‬ ‫למדינה‬ ‫הכבוש‬ ‫השטח‬ ‫בין‬ ‫והשלטונית‬ ‫הטריטוריאלית‬ ‫ההפרדה‬ ‫לשמירת‬
‫וקבוצות‬ ‫פרטים‬ ‫של‬ ‫הבסיסיות‬ ‫זכויותיהם‬ ‫לשמירת‬ ‫מכוון‬ ‫השני‬ ‫ואילו‬ ,‫התושבים‬ ‫זכויות‬ ‫על‬
.)Modirzadeh 2010( ‫בהן‬ ‫לפגוע‬ ‫העלול‬ ‫שלטוני‬ ‫כוח‬ ‫מפני‬
‫הכיבוש‬ ‫כמו‬ ‫ממושך‬ ‫כיבוש‬ ,‫ספורות‬ ‫משנים‬ ‫יותר‬ ‫לחול‬ ‫נועדו‬ ‫לא‬ ‫הכיבוש‬ ‫שדיני‬ ‫מאחר‬
‫שהכיבוש‬ ‫ככל‬ .)Roberts 1990; Ben-Naftali et al. 2005( ‫ייחודיות‬ ‫סוגיות‬ ‫מעלה‬ ‫הישראלי‬
‫חוק‬ ‫אכיפת‬ ‫של‬ ‫למצב‬ ‫ומתקרבת‬ ‫מלחמה‬ ‫של‬ ‫ממצב‬ ‫מתרחקת‬ ‫שהסיטואציה‬ ‫וככל‬ ‫מתמשך‬
‫למעשה‬ ‫אך‬ .)Droege 2007( ‫התושבים‬ ‫של‬ ‫האדם‬ ‫לזכויות‬ ‫לתת‬ ‫שיש‬ ‫המשקל‬ ‫גדל‬ ‫כך‬ ,‫אזרחית‬
‫התושבים‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫השמירה‬ ‫את‬ ‫משפרת‬ ‫אכן‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫משפט‬ ‫החלת‬ ‫אם‬ ‫כלל‬ ‫ברור‬ ‫לא‬
‫האזרחים‬ ‫זכויות‬ ‫ההומניטרי‬ ‫שבמשפט‬ ‫בעוד‬ .)Gross 2007; Modirzadeh 2010( ‫כבוש‬ ‫בשטח‬
,‫הציבורי‬ ‫הסדר‬ ‫על‬ ‫שמירה‬ ‫לצורך‬ ‫או‬ ‫הכרחיים‬ ‫ביטחון‬ ‫צורכי‬ ‫בשל‬ ‫רק‬ ‫להגבלה‬ ‫ניתנות‬ ‫המוגנים‬
,‫(למשל‬ ‫אחרים‬ ‫אנשים‬ ‫של‬ ‫זכויותיהם‬ ‫לטובת‬ ‫גם‬ ‫זכויות‬ ‫להגביל‬ ‫ניתן‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫במשפט‬ ‫הרי‬
‫הזכויות‬ ‫הבטחת‬ ‫אופן‬ ,‫כן‬ ‫על‬ ‫יתר‬ .‫וכדומה‬ ‫הציבורי‬ ‫הסדר‬ ‫למען‬ ,)‫המתנחלים‬ ,‫הישראלי‬ ‫בהקשר‬
‫הכובש‬ ‫חקיקת‬ ‫את‬ ‫לתרגם‬ ‫החובה‬ ,‫למשל‬ .‫וכיבוש‬ ‫עימות‬ ‫למצבי‬ ‫מותאם‬ ‫ההומניטרי‬ ‫במשפט‬
‫על‬ ‫השמירה‬ ,‫אפקטיבית‬ ‫שתהיה‬ ‫כדי‬ .‫האדם‬ ‫זכויות‬ ‫במשפט‬ ‫נכללת‬ ‫אינה‬ ‫המקומית‬ ‫לשפה‬
.‫זה‬ ‫ייחודי‬ ‫למצב‬ ‫מותאמת‬ ‫להיות‬ ‫צריכה‬ ‫האדם‬ ‫זכויות‬
‫עיראק‬ ‫וכיבוש‬ ‫בין–לאומית‬ ‫הומניטרית‬ ‫התערבות‬ ‫של‬ ‫מקרים‬ ‫בעקבות‬ ,‫האחרונות‬ ‫בשנים‬
‫פוליטי‬ ‫לשינוי‬ ‫לגרום‬ ‫שנועד‬ ‫כיבוש‬ :‫הטרנספורמטיבי‬ ‫הכיבוש‬ ‫מושג‬ ‫גם‬ ‫לדיון‬ ‫עלה‬ ,‫ואפגניסטן‬
‫דמוקרטיים‬ ‫מוסדות‬ ‫כינון‬ ‫לידי‬ ‫להביא‬ ‫ובעיקר‬ ,‫ליצירתו‬ ‫לסייע‬ ‫או‬ ‫הנכבשת‬ ‫במדינה‬ ‫ומשטרי‬
‫המצב‬ ‫שימור‬ ‫את‬ ‫מדגישים‬ ‫הקלאסיים‬ ‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫בעוד‬ .)Sassoli 2005; Roberts 2006(
‫נועד‬ ‫הטרנספורמטיבי‬ ‫הכיבוש‬ ,‫לגיטימית‬ ‫ריבונות‬ ‫של‬ ‫מחודש‬ ‫לכינון‬ ‫עד‬ ‫והמשטרי‬ ‫המשפטי‬
‫הכובש‬ ‫בחסות‬ ‫האוכלוסייה‬ ‫לטובת‬ ‫המקומיים‬ ‫השלטון‬ ‫מוסדות‬ ‫של‬ ‫רפורמה‬ ‫לידי‬ ‫להביא‬
‫עם‬ .‫קולוניאליזם‬ ‫של‬ ‫חדש‬ ‫סוג‬ ‫שהוא‬ ‫בטענה‬ ‫ביקורת‬ ‫נמתחה‬ ‫זה‬ ‫מושג‬ ‫על‬ ‫כי‬ ‫מובן‬ .‫הזר‬
‫חדש‬ ‫משטר‬ ‫לכונן‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫בסיומו‬ ‫והצורך‬ ‫זמניותו‬ ‫מודגשים‬ ‫הטרנספורמטיבי‬ ‫בכיבוש‬ ,‫זאת‬
.‫הישראלי‬ ‫מהכיבוש‬ ‫כליל‬ ‫הנעדרים‬ ‫מאפיינים‬ ,‫ועצמאי‬
‫חוקרים‬ ‫כמה‬ ‫טענו‬ ,‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫של‬ ‫הפריזמה‬ ‫דרך‬ ‫הישראלי‬ ‫בכיבוש‬ ‫הדיונים‬ ‫מגוון‬ ‫לנוכח‬
‫והיעדר‬ ‫הכיבוש‬ ‫של‬ ‫הדופן‬ ‫יוצאת‬ ‫שהתמשכותו‬ ‫כיוון‬ ,‫עוד‬ ‫מתאימה‬ ‫אינה‬ ‫כלל‬ ‫זו‬ ‫פריזמה‬ ‫כי‬
‫במדינת‬ ‫למשטר‬ ‫חיצוני‬ ‫ופרויקט‬ ‫זמני‬ ‫מצב‬ ‫בו‬ ‫לראות‬ ‫מאפשרים‬ ‫אינם‬ ‫לסיימו‬ ‫אמיתיות‬ ‫כוונות‬

12. 56‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫את‬ ‫מפר‬ ‫הכיבוש‬ ‫שמשטר‬ ‫מאחר‬ ‫כי‬ ‫טוענים‬ ‫מיכאלי‬ ‫וקרן‬ ‫גרוס‬ ‫אייל‬ ,‫בן–נפתלי‬ ‫ארנה‬ 51
.‫ישראל‬
‫הפך‬ ‫הוא‬ ,‫וזמניות‬ ‫לאוכלוסייה‬ ‫נאמנות‬ ,‫ריבונות‬ ‫היעדר‬ :‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫של‬ ‫הבסיסיים‬ ‫העקרונות‬
‫של‬ ‫שאי–הסופיות‬ ‫מכך‬ ‫גם‬ ‫נובעת‬ ‫אי–החוקיות‬ .)Ben-Naftali et al. 2005( ‫חוקי‬ ‫בלתי‬ ‫לכיבוש‬
‫מחריג‬ ‫הכיבוש‬ ‫את‬ ‫והופכים‬ ,‫לחריג‬ ‫הכלל‬ ‫בין‬ ‫היחס‬ ‫את‬ ‫מפרים‬ ‫שלו‬ ‫והנורמליזציה‬ ‫הכיבוש‬
‫מיתרונות‬ ‫נהנית‬ ‫ישראל‬ ‫שבו‬ — ‫דה–פקטו‬ ‫סיפוח‬ ‫מהווה‬ ‫בשטחים‬ ‫המשטר‬ ,‫לטענתם‬ .‫לכלל‬
‫שהיו‬ ‫לאוכלוסייה‬ ‫מלאות‬ ‫זכויות‬ ‫ממתן‬ ‫נמנעת‬ ‫אך‬ )‫והאוכלוסייה‬ ‫המשאבים‬ ‫(ניצול‬ ‫הסיפוח‬
‫אריאלה‬ 53
.‫ואפרטהייד‬ 52
‫קולוניאליזם‬ ‫של‬ ‫מאפיינים‬ ‫ומשלב‬ — ‫מלא‬ ‫מסיפוח‬ ‫מתחייבות‬
‫את‬ ‫מנסחים‬ ‫הם‬ .‫לו‬ ‫חיצוני‬ ‫ואינו‬ ‫המשטר‬ ‫בתוך‬ ‫נכלל‬ ‫הכיבוש‬ ‫כי‬ ‫טוענים‬ ‫אופיר‬ ‫ועדי‬ ‫אזולאי‬
,"‫מוכלת‬ ‫"הפרדה‬ ‫של‬ ‫פרדוקסלי‬ ‫כיחס‬ ,‫אגמבן‬ ‫ג'ורג'יו‬ ‫בעקבות‬ ,‫לכיבוש‬ ‫המשטר‬ ‫בין‬ ‫היחס‬
.)390 ,2008 ‫ואופיר‬ ‫(אזולאי‬ ‫לו‬ ‫חיצוני‬ ‫דבר‬ ‫בתור‬ ‫המשטר‬ ‫בתוך‬ ‫מוכל‬ ‫הכיבוש‬ ‫שבו‬
‫לבין‬ ‫הקיים‬ ‫המצב‬ ‫שימור‬ ‫בין‬ ‫המתח‬ ‫על‬ ‫מצביע‬ ‫בשטחים‬ ‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫בהחלת‬ ‫הדיון‬
.‫טרנספורמטיבי‬ ‫כפרויקט‬ ‫המיזוג‬ ‫מגמת‬ ‫את‬ ‫לאפיין‬ ‫כדי‬ ‫בכך‬ ‫אין‬ ‫אך‬ ,‫האוכלוסייה‬ ‫זכויות‬ ‫קידום‬
‫כיוון‬ ,‫כלל‬ ‫כיום‬ ‫הפרק‬ ‫על‬ ‫עומדת‬ ‫אינה‬ ‫הכיבוש‬ ‫בעת‬ ‫ששרר‬ ‫החוקי‬ ‫המצב‬ ‫שמירת‬ ,‫ראשית‬
‫החוק‬ ‫של‬ ‫האימוץ‬ ‫מגמת‬ ‫במסגרת‬ ‫שנעשו‬ ‫והשינויים‬ ,‫מזמן‬ ‫הכר‬ ‫לבלי‬ ‫שּונה‬ ‫המקומי‬ ‫שהחוק‬
‫עיסוק‬ ‫כל‬ ‫זו‬ ‫במגמה‬ ‫אין‬ ,‫שנית‬ .‫צה"ל‬ ‫שחוקק‬ ‫מקורי‬ ‫צבאי‬ ‫בחוק‬ ‫כולם‬ ‫הוכנסו‬ ‫הישראלי‬
‫ובמסגרת‬ ‫הכיבוש‬ ‫סיום‬ ‫לאחר‬ ‫בשטחים‬ ‫לחול‬ ‫שעתיד‬ ‫בחוק‬ ‫או‬ ‫הפלסטיניים‬ ‫השלטון‬ ‫במוסדות‬
‫כל‬ ‫בלא‬ ‫המתנהל‬ ,‫ישראל‬ ‫של‬ ‫חד–צדדי‬ ‫מהלך‬ ‫הוא‬ ‫המיזוג‬ 54
.‫עתידית‬ ‫פלסטינית‬ ‫ריבונות‬
‫שיתוף‬ ‫כל‬ ‫ובלא‬ ‫הפלסטיניים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫למערכת‬ ‫או‬ ‫הפלסטינית‬ ‫המחוקקת‬ ‫למועצה‬ ‫קשר‬
‫שבו‬ ‫באופן‬ ‫כולו‬ ‫מרוכז‬ ‫הוא‬ .‫דמוקרטיים‬ ‫מנגנונים‬ ‫קידום‬ ‫או‬ ‫הפלסטינית‬ ‫האוכלוסייה‬ ‫של‬
‫לתרום‬ ‫יכול‬ ‫המיזוג‬ .‫הכיבוש‬ ‫שלטון‬ ‫של‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬ ‫את‬ ‫מנהלים‬ ‫הישראליים‬ ‫המוסדות‬
‫סיפוח‬ ‫כלומר‬ ,‫השטחים‬ ‫על‬ ‫עתידית‬ ‫ישראלית‬ ‫ריבונות‬ ‫של‬ ‫החלתה‬ ‫לקראת‬ ‫רק‬ ‫לטרנספורמציה‬
‫למימוש‬ ‫כמהלך‬ :‫שלה‬ ‫היבטים‬ ‫שני‬ ‫באמצעות‬ ‫המיזוג‬ ‫מגמת‬ ‫את‬ ‫אפוא‬ ‫אבחן‬ ‫בהמשך‬ .‫שלהם‬
.‫דה–פקטו‬ ‫סיפוח‬ ‫של‬ ‫ממאפייניו‬ ‫וכאחד‬ ‫ממושך‬ ‫כיבוש‬ ‫במסגרת‬ ‫אדם‬ ‫זכויות‬
‫הישראלי‬ ‫החוק‬ ‫החלת‬
‫מסוימים‬ ‫וחלקים‬ ‫כלליים‬ ‫עקרונות‬ ‫של‬ ‫והחלה‬ ‫אימוץ‬ ‫של‬ ‫ברורה‬ ‫מגמה‬ ‫ניכרת‬ ‫האחרונות‬ ‫בשנים‬
,‫יהודה‬ ‫באזורי‬ ‫הפלילי‬ ‫המשפט‬ ‫"על‬ ‫המאמר‬ .‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫אל‬ ‫הישראלי‬ ‫המשפט‬ ‫מן‬
.Ben-Naftali et al. 2005 ;2008 ‫ואופיר‬ ‫אזולאי‬ ;1988 ‫בנבנשתי‬ 51
Ōnuma 1993; Anghie ‫למשל‬ ‫ראו‬ ‫קולוניאלי‬ ‫בהקשר‬ ‫משפטיות‬ ‫ומערכות‬ ‫בין–לאומי‬ ‫משפט‬ ‫על‬ 52
.2005
.Dayan 2009 ‫ראו‬ ‫האפרטהייד‬ ‫למשטר‬ ‫בשטחים‬ ‫הישראלית‬ ‫השליטה‬ ‫בין‬ ‫האנלוגיה‬ ‫לבחינת‬ 53
‫כאשר‬ "‫ה"התנתקות‬ ‫עם‬ ‫שהיה‬ ‫כפי‬ ,‫הכיבוש‬ ‫סיום‬ ‫עם‬ ‫כולה‬ ‫להתבטל‬ ‫צפויה‬ ‫הצבאית‬ ‫החקיקה‬ 54
‫השטחים‬ ‫של‬ ‫סיפוח‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ,‫שונה‬ ‫בדרך‬ ‫הכיבוש‬ ‫יסתיים‬ ‫אם‬ .‫עזה‬ ‫בחבל‬ ‫הצבאית‬ ‫החקיקה‬ ‫בוטלה‬
.‫יותר‬ ‫מגוונות‬ ‫האפשרויות‬ ‫יהיו‬ ,‫אחת‬ ‫מדינה‬ ‫הקמת‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫או‬

13. 57 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫נשיא‬ ‫כיום‬ ,)2005( ‫בנישו‬ ‫נתנאל‬ ‫מאת‬ "‫ומגמות‬ ‫אשנב‬ :‫עזה‬ ‫וחבל‬ ‫השומרון‬
‫התשעים‬ ‫בשנות‬ ‫לדבריו‬ ‫שהחל‬ ,"‫"אזרוח‬ ‫מכנה‬ ‫שהוא‬ ‫תהליך‬ ‫מאפיין‬ ,‫לערעורים‬ ‫הצבאי‬
‫דמיונן‬ ‫את‬ ‫ומאבדות‬ ‫הולכות‬ ‫הצבאיות‬ ‫והפסיקה‬ ‫החקיקה‬ ‫זה‬ ‫תהליך‬ ‫במסגרת‬ .‫המוקדמות‬
.‫בישראל‬ ‫האזרחי‬ ‫מהחוק‬ ‫נורמות‬ ‫אימוץ‬ ‫של‬ ‫תהליך‬ ‫ועוברות‬ ‫הצבאי‬ ‫השיפוט‬ ‫לחוק‬ ‫המקורי‬
‫התהליך‬ ,‫מיד‬ ‫שאראה‬ ‫כפי‬ .‫הנאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫השמירה‬ ‫את‬ ‫משפרת‬ ‫זו‬ ‫מגמה‬ ‫כי‬ ‫טוען‬ ‫בנישו‬
‫שני‬ ‫מתחוללים‬ ‫למעשה‬ .‫יותר‬ ‫ומורכב‬ ‫מעט‬ ‫שונה‬ ‫הצבאיות‬ ‫ובפסיקה‬ ‫בחקיקה‬ ‫המתחולל‬
‫לסטנדרטים‬ ‫התקרבות‬ ‫המגלם‬ ,‫הצבאית‬ ‫בחקיקה‬ ‫אזרוח‬ ‫תהליך‬ ‫הוא‬ ‫האחד‬ :‫מובחנים‬ ‫תהליכים‬
,‫ההוגן‬ ‫המשפט‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫ושמירה‬ ‫המשפטית‬ ‫המערכת‬ ‫עצמאות‬ ‫של‬ ‫מקובלים‬ ‫אוניברסליים‬
‫שופטי‬ ‫ידי‬ ‫על‬ ‫ומובל‬ ,‫הישראלי‬ ‫למשפט‬ ‫להידמות‬ ‫שאיפה‬ ‫המבטא‬ ,‫מיזוג‬ ‫תהליך‬ ‫הוא‬ ‫והשני‬
.‫בפסיקתם‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬
,‫האינתיפאדה‬ ‫גלי‬ ‫לשני‬ ‫המקבילים‬ ‫גלים‬ ‫בשני‬ ,2001 ‫משנת‬ ‫שאת‬ ‫וביתר‬ ,1988 ‫משנת‬
‫נקבעה‬ :‫הצבאית‬ ‫בחקיקה‬ ‫אזרוח‬ ‫של‬ ‫תהליך‬ ‫שחוללו‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫בצו‬ ‫שינויים‬ ‫הוכנסו‬
57
;‫לערעורים‬ ‫צבאי‬ ‫משפט‬ ‫בית‬ ‫נוסד‬ 56
;‫חוזר‬ ‫למשפט‬ ‫אפשרות‬ ‫נקבעה‬ 55
;‫השופטים‬ ‫של‬ ‫עצמאותם‬
‫מינוים‬ ‫בוטל‬ 58
;‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫של‬ ‫דין‬ ‫גזרי‬ ‫ולבטל‬ ‫לאשר‬ ‫הצבאי‬ ‫המפקד‬ ‫סמכות‬ ‫בוטלה‬
60
;‫מקצועית‬ ‫מינויים‬ ‫ועדת‬ ‫בידי‬ ‫שופטים‬ ‫של‬ ‫מינוי‬ ‫הליך‬ ‫נקבע‬ 59
;‫משפטנים‬ ‫שאינם‬ ‫שופטים‬ ‫של‬
61
.‫הצבאית‬ ‫מהתביעה‬ ‫הופרדה‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫ויחידת‬
‫מקצועיות‬ ,‫עצמאות‬ ‫של‬ ‫אוניברסליים‬ ‫סטנדרטים‬ ‫אימוץ‬ ‫שמהותם‬ ‫חשובים‬ ‫בשינויים‬ ‫מדובר‬
‫פועל‬ ‫הוא‬ ,‫הישראלי‬ ‫מהחוק‬ ‫השראה‬ ‫שואב‬ ‫שהאזרוח‬ ‫אף‬ .‫שיפוטיות‬ ‫החלטות‬ ‫על‬ ‫וביקורת‬
‫השינויים‬ ‫את‬ ‫מעגן‬ ‫הוא‬ ‫שכן‬ ,‫אליו‬ ‫מתמשכת‬ ‫זיקה‬ ‫ליצור‬ ‫בלי‬ ‫ההוגן‬ ‫המשפט‬ ‫זכויות‬ ‫על‬ ‫להגנה‬
‫הישראלי‬ ‫לחוק‬ ‫קשורים‬ ‫אינם‬ ‫השינויים‬ ‫כך‬ .‫הישראלי‬ ‫בחוק‬ ‫תלוי‬ ‫שאינו‬ ‫באופן‬ ‫הצבאי‬ ‫בחוק‬
.‫אותם‬ ‫ליישם‬ ‫מנת‬ ‫על‬ ‫להכירו‬ ‫צורך‬ ‫כל‬ ‫ואין‬ ‫דווקא‬
‫הכולל‬ ‫מיזוג‬ ‫של‬ ‫תהליך‬ ‫מתחולל‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫בפסיקת‬ ,‫האזרוח‬ ‫תהליך‬ ‫לצד‬
,2004 ‫משנת‬ ‫סנינה‬ ‫אבו‬ ‫דין‬ ‫בפסק‬ .‫הישראלי‬ ‫מהמשפט‬ ‫והוראות‬ ‫עקרונות‬ ‫של‬ ‫נרחבת‬ ‫החלה‬
‫של‬ ‫כללית‬ ‫מדיניות‬ ,‫גורדון‬ ‫שאול‬ ‫אל"מ‬ ,‫דאז‬ ‫לערעורים‬ ‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫נשיא‬ ‫קבע‬
:‫הישראלי‬ ‫המשפט‬ ‫על‬ ‫הסתמכות‬
‫סעיף‬ ‫כיום‬ ,)1988( 132 '‫עמ‬ ,76 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1217 '‫(מס‬ )53 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 55
.13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫ראו‬ ,]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫לצו‬ 8
‫סעיף‬ ‫כיום‬ ,)1988( 146 '‫עמ‬ ,76 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1219 '‫(מס‬ )54 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 56
.13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫ראו‬ ,]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫לצו‬ 157
‫כוחות‬ ‫מפקד‬ '‫נ‬ ‫ארג'וב‬ ,87/85 ‫בבג"ץ‬ ‫המלצה‬ ‫בעקבות‬ 1989 ‫בשנת‬ ‫נוסד‬ ‫לערעורים‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ 57
.‫כלל‬ ‫לערעור‬ ‫ניתנים‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הדין‬ ‫פסקי‬ ‫היו‬ ‫לא‬ ‫אז‬ ‫עד‬ .1988 ,353 )1(‫מב‬ ‫פ"ד‬ ,‫צה"ל‬
.)1990( 3 '‫עמ‬ ,100 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1309 '‫(מס‬ )62 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 58
.2001 ‫בשנת‬ 59
,208 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1550 '‫(מס‬ )89 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ ,306-305 ,2005 ‫בנישו‬ 60
.13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫ראו‬ ,]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫לצו‬ 11 ‫סעיף‬ ‫כיום‬ ,)2004( 3734 '‫עמ‬
.Cavanaugh 2007 ;28 ,2007 ‫דין‬ ‫יש‬ ‫ראו‬ .‫החוק‬ ‫בתיקון‬ ‫כרוך‬ ‫היה‬ ‫לא‬ 2004 ‫בשנת‬ ‫זה‬ ‫שינוי‬ 61

14. 58‫ם‬‫י‬‫ח‬‫ט‬‫ש‬‫ב‬ ‫ם‬‫י‬‫י‬‫א‬‫ב‬‫צ‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫י‬‫ת‬‫ב‬‫ב‬ ‫י‬‫ל‬‫א‬‫ר‬‫ש‬‫י‬‫ה‬ ‫ט‬‫פ‬‫ש‬‫מ‬‫ה‬ ‫ת‬‫ל‬‫ח‬‫ה‬ | ‫ן‬‫ת‬‫נ‬‫־‬‫ן‬‫ב‬ ‫ר‬‫ד‬‫מ‬‫ס‬
‫והנחשבת‬ ‫מוניטין‬ ‫לה‬ ‫קנתה‬ ‫אשר‬ ,‫הישראלית‬ ‫המשפט‬ ‫מערכת‬ ‫של‬ ‫המיוחד‬ ‫במעמדה‬ ‫אנו‬ ‫מכירים‬
‫לסטנדרטים‬ ‫לשאוף‬ ‫וצריכה‬ ‫יכולה‬ ‫צבאית‬ ‫משפט‬ ‫מערכת‬ ‫גם‬ .‫קנה–מידה‬ ‫כל‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫וראויה‬ ‫מתקדמת‬
–‫בלתי‬ ‫נמצא‬ ‫אינו‬ ‫או‬ ,‫לחוק‬ ‫בסתירה‬ ‫עומד‬ ‫אינו‬ ‫אלה‬ ‫סטנדרטים‬ ‫של‬ ‫שאימוצם‬ ‫ככל‬ ,‫כן‬ ‫ועל‬ ,‫אלה‬
,‫המיוחדים‬ ‫הביטחוניים‬ ‫ומצרכיו‬ ‫האזור‬ ‫של‬ ‫ממעמדו‬ ‫הנובעת‬ ‫המיוחדת‬ ‫למציאות‬ ‫אחר‬ ‫באופן‬ ‫מתאים‬
62
.‫לאורם‬ ‫וללכת‬ ‫לאמצם‬ ‫מקום‬ ‫שיהיה‬ ‫הרי‬
‫של‬ ‫כלליים‬ ‫עקרונות‬ ‫או‬ ‫מפורשות‬ ‫חוק‬ ‫הוראות‬ ‫רבים‬ ‫במקרים‬ ‫אימצו‬ ‫צבאיים‬ ‫שופטים‬ ‫ואכן‬
‫תקופות‬ ‫כגון‬ ‫בסוגיות‬ ‫היתר‬ ‫בין‬ ,‫הצבאית‬ ‫בחקיקה‬ ‫אומצו‬ ‫שלא‬ ‫הישראלי‬ ‫הפלילי‬ ‫המשפט‬
‫עברות‬ ‫על‬ ‫לקשר‬ ‫שותפים‬ ‫של‬ ‫האחריות‬ ‫ביטול‬ 64
;‫מעצר‬ ‫עילות‬ 63
;‫עברות‬ ‫של‬ ‫ההתיישנות‬
‫להוצאת‬ ‫פרוצדורה‬ 66
;‫לנאשם‬ ‫חקירה‬ ‫חומר‬ ‫גילוי‬ 65
;‫לקשר‬ ‫אחרים‬ ‫שותפים‬ ‫בידי‬ ‫שבוצעו‬
‫מגבלות‬ 68
;‫שזוכה‬ ‫לנאשם‬ ‫פיצוי‬ 67
;‫החיסיון‬ ‫להסרת‬ ‫והליך‬ ‫חסויות‬ ‫ראיות‬ ‫לגבי‬ ‫חיסיון‬ ‫תעודת‬
70
.‫לעברה‬ ‫ששימש‬ ‫רכוש‬ ‫החרמת‬ ‫על‬ ‫שיפוטית‬ ‫וביקורת‬ 69
;‫קטינים‬ ‫חקירת‬ ‫על‬
‫ברורה‬ ‫אינה‬ ‫הנאשמים‬ ‫לזכויות‬ ‫המיזוג‬ ‫תהליך‬ ‫את‬ ‫המקדמים‬ ‫הדין‬ ‫פסקי‬ ‫של‬ ‫תרומתם‬
.‫שלו‬ ‫ישירה‬ ‫החלה‬ ‫כדי‬ ‫עד‬ ‫הישראלי‬ ‫לחוק‬ ‫ומתמשכת‬ ‫מובנית‬ ,‫כללית‬ ‫זיקה‬ ‫יוצר‬ ‫המיזוג‬ .‫מאליה‬
‫לצמצום‬ ,‫חירות‬ ‫שלילת‬ ‫על‬ ‫החוקיות‬ ‫המגבלות‬ ‫להידוק‬ ‫תרומה‬ ‫השינויים‬ ‫של‬ ‫בתוכנם‬ ‫יש‬ ‫אמנם‬
‫משפטית‬ ‫והגנה‬ ‫הוגן‬ ‫משפט‬ ‫המקדמות‬ ‫פרוצדורות‬ ‫וליצירת‬ ‫קולקטיבית‬ ‫פלילית‬ ‫אחריות‬
‫הכיבוש‬ ‫דיני‬ ‫פי‬ ‫על‬ ‫הכובש‬ ‫על‬ ‫המוטלות‬ ‫במגבלות‬ ‫השינויים‬ ‫של‬ ‫עמידתם‬ ,‫זאת‬ ‫עם‬ .‫אפקטיבית‬
,‫חדש‬ ‫חוק‬ ‫למעשה‬ ‫יוצרת‬ ‫המיזוג‬ ‫פסיקת‬ .‫גדול‬ ‫בספק‬ ‫מוטלים‬ ‫למעשה‬ ‫הלכה‬ ‫יישומם‬ ‫עצם‬ ‫וכן‬
‫הקיים‬ ‫החוק‬ ‫של‬ ‫בחינה‬ ‫על‬ ‫מבוססת‬ ‫אינה‬ ,‫בערבית‬ ‫מפורסמת‬ ‫ואינה‬ ‫מתורגמת‬ ‫אינה‬ ‫היא‬ ‫אך‬
‫יישומן‬ .‫הכובש‬ ‫חוקי‬ ‫של‬ ‫ביותר‬ ‫נרחבת‬ ‫החלה‬ ‫ומאפשרת‬ ,‫התושבים‬ ‫צורכי‬ ‫ושל‬ ‫הכבוש‬ ‫בשטח‬
‫חלק‬ ‫ואינו‬ ‫בשטחים‬ ‫לאוכלוסייה‬ ‫מוכר‬ ‫שאינו‬ ‫הישראלי‬ ‫בחוק‬ ‫בשימוש‬ ‫תלוי‬ ‫אלו‬ ‫פסיקות‬ ‫של‬
‫מכשילה‬ ‫זו‬ ‫עובדה‬ .‫הפלסטינים‬ ‫הדין‬ ‫עורכי‬ ‫של‬ ‫המקצועית‬ ‫ומההכשרה‬ ‫המשפטי‬ ‫מהחינוך‬
‫דין‬ ‫שעורכי‬ ‫ההגנה‬ ‫של‬ ‫האפקטיביות‬ ‫ואת‬ ,‫למעשה‬ ‫הלכה‬ ‫הנאשמים‬ ‫זכויות‬ ‫של‬ ‫המימוש‬ ‫את‬
.)4.4.2004 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ '‫נ‬ ‫סנינה‬ ‫אבו‬ ,353/03 )‫(איו"ש‬ '‫ע‬ 62
.)21.4.2009 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ '‫חאג‬ ‫דאר‬ '‫נ‬ ‫הצבאית‬ ‫התביעה‬ ,1245/08 )‫(איו"ש‬ '‫ע‬ 63
'‫עמ‬ ,11 ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫של‬ ‫נבחרים‬ ‫דין‬ ‫פסקי‬ ,‫סלים‬ ‫אבו‬ '‫נ‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ ,157/00 ‫ע"מ‬ 64
.317 ,2005 ‫בנישו‬ ;217
.)62 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫(ראו‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ '‫נ‬ ‫סנינה‬ ‫אבו‬ 65
.)23.2.2004 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫אלבכרי‬ '‫נ‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ ,33/03 ‫איו"ש‬ '‫ע‬ 66
‫כיום‬ ,)2005( 3860 '‫עמ‬ ,209 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1561 '‫(מס‬ )90 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 67
‫ב"ש‬ ‫בעקבות‬ ‫תוקן‬ ‫הצו‬ .13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫ראו‬ ,]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫לצו‬ 87 ‫בסעיף‬
.)2.7.2003 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ '‫נ‬ ‫פלוני‬ ,71/03 )‫(איו"ש‬
‫כיום‬ ,)2007( 4990 '‫עמ‬ ,222 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1608 '‫(מס‬ )98 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 68
'‫ע‬ ‫דין‬ ‫פסק‬ ‫בעקבות‬ ‫תוקן‬ .13 ‫הערה‬ ‫לעיל‬ ‫ראו‬ ,]‫משולב‬ ‫[נוסח‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫לצו‬ 183 ‫סעיף‬
.)13.12.2006 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫דבאבסה‬ '‫נ‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ ,2276/06 )‫(איו"ש‬
.)31.8.2009 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫רחמה‬ ‫אבו‬ '‫נ‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ ,2912/09 ‫ע"מ‬ 69
.)22.10.2009 ,‫בנבו‬ ‫(פורסם‬ ‫הצבאי‬ ‫התובע‬ '‫נ‬ ‫כרשאן‬ ,2768/09 ‫עד"י‬ 70

15. 59 2014 ‫ו‬‫י‬‫ת‬‫ס‬ | 43 | ‫ת‬‫ר‬‫ו‬‫ק‬‫י‬‫ב‬‫ו‬ ‫ה‬‫י‬‫ר‬‫ו‬‫א‬‫י‬‫ת‬
.‫זכויות‬ ‫על‬ ‫שמירה‬ ‫של‬ ‫עין‬ ‫מראית‬ ‫בעת‬ ‫בה‬ ‫יוצרת‬ ‫אך‬ ,‫ללקוחותיהם‬ ‫לספק‬ ‫יכולים‬ ‫פלסטינים‬
.‫בהמשך‬ ‫שיודגם‬ ‫כפי‬ ,‫ההוגן‬ ‫המשפט‬ ‫זכויות‬ ‫של‬ ‫נוספות‬ ‫הפרות‬ ‫יוצר‬ ‫זה‬ ‫מהלך‬ ‫לכן‬
‫הצבאית‬ ‫בחקיקה‬ ‫שינויים‬ ‫של‬ ‫יותר‬ ‫ומאוחר‬ ‫נוסף‬ ‫גל‬ ‫כיום‬ ‫מסתמן‬ ‫אלו‬ ‫תהליכים‬ ‫שני‬ ‫לצד‬
‫ארגוני‬ ‫שמתחו‬ ‫לביקורת‬ ‫בתגובה‬ ‫אומצו‬ ‫אלו‬ ‫שינויים‬ .‫האזרוח‬ ‫מגמת‬ ‫למאפייני‬ ‫המתאימים‬
‫לבג"ץ‬ ‫עתירות‬ ‫ובעקבות‬ ,‫האחרונות‬ ‫בשנים‬ ‫האזרחית‬ ‫בחברה‬ ‫נוספים‬ ‫וגורמים‬ ‫אדם‬ ‫זכויות‬
‫משפט‬ ‫בית‬ ‫ייסוד‬ ‫כגון‬ ‫הקטינים‬ ‫שיפוט‬ ‫בתחום‬ ‫שינויים‬ ‫למנות‬ ‫ניתן‬ ‫אלו‬ ‫עם‬ .‫ידיהם‬ ‫על‬ ‫שהוגשו‬
18–‫ל‬ ‫שנים‬ 16–‫מ‬ ‫הבגירות‬ ‫גיל‬ ‫העלאת‬ 71
,‫נוער‬ ‫לשיפוט‬ ‫ייחודיות‬ ‫הוראות‬ ‫קביעת‬ ,‫לנוער‬ ‫צבאי‬
73
.‫המרביות‬ ‫המעצר‬ ‫בתקופות‬ ‫קיצורים‬ ‫וכן‬ 72
‫שנים‬
‫ששינויים‬ ‫מאחר‬ .‫מיוחדת‬ ‫בעיה‬ ‫מעוררים‬ ‫אינם‬ ‫האזרוח‬ ‫למגמת‬ ‫הקשורים‬ ‫השינויים‬ ‫מכלול‬
‫דווקא‬ .‫פרשני‬ ‫במאמץ‬ ‫ללוותם‬ ‫או‬ ‫אותם‬ ‫להצדיק‬ ‫צורך‬ ‫לשופטים‬ ‫אין‬ ,‫בחקיקה‬ ‫מעוגנים‬ ‫אלה‬
‫פרשנות‬ ,‫הצדקה‬ ‫ודורש‬ ‫הצבאית‬ ‫החקיקה‬ ‫שמתווה‬ ‫מהמדיניות‬ ‫שחורג‬ ‫הוא‬ ‫המיזוג‬ ‫מהלך‬
.‫הבאים‬ ‫בחלקים‬ ‫אתאר‬ ‫ואותו‬ ,‫שיפוטי‬ ‫ואקטיביזם‬ ‫יצירתית‬
‫השופטים‬ ‫של‬ ‫חלקם‬ :‫המיזוג‬ ‫מגמת‬
‫באותה‬ ‫שנמתחה‬ ‫הרבה‬ ‫הביקורת‬ ‫בעקבות‬ ‫הראשונה‬ ‫האינתיפאדה‬ ‫לאחר‬ ‫החלה‬ ‫האזרוח‬ ‫מגמת‬
‫שכונו‬ ‫למי‬ ‫בזק‬ ‫משפטי‬ ‫וערכו‬ ‫ערעור‬ ‫ערכאת‬ ‫בלא‬ ‫שפעלו‬ ,‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫על‬ ‫תקופה‬
‫ביטוי‬ ‫לידי‬ ‫באה‬ ‫המיזוג‬ ‫מגמת‬ .)1994 ‫סטרשנוב‬ ;1989 ‫(בצלם‬ ‫אבנים‬ ‫ולמשליכי‬ "‫סדר‬ ‫"מפרי‬
‫של‬ ‫כהונתו‬ ‫בזמן‬ ,2001 ‫במאי‬ .2000 ‫שנת‬ ‫בסוף‬ ‫השנייה‬ ‫האינתיפאדה‬ ‫פרוץ‬ ‫בעקבות‬ ‫מובהק‬
‫שכותרתו‬ ‫מסמך‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫הפיץ‬ ,‫לערעורים‬ ‫הצבאי‬ ‫המשפט‬ ‫בית‬ ‫נשיא‬ ‫בתפקיד‬ ‫גורדון‬ ‫שאול‬
‫הוא‬ ‫אך‬ ‫ואופרטיבי‬ ‫מעשי‬ ‫מסמך‬ ‫זהו‬ 74
."?‫לאן‬ — ‫ובאזח"ע‬ ‫באיו"ש‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫"בתי‬
‫על‬ ‫כיום‬ ‫ניצבת‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫"מערכת‬ ‫כי‬ ‫קובע‬ ‫המסמך‬ .‫התקופה‬ ‫רוח‬ ‫את‬ ‫משקף‬
‫עזה‬ ‫הסכם‬ ‫יישום‬ ‫ועם‬ ,1993 ‫משנת‬ ‫העקרונות‬ ‫הצהרת‬ ‫"בעקבות‬ ‫כיצד‬ ‫מתאר‬ ,"‫דרכים‬ ‫פרשת‬
‫מספר‬ ‫הגיע‬ 1996 ‫שבשנת‬ ‫עד‬ ,‫לקטון‬ ‫הצבאיים‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫פעילות‬ ‫החלה‬ ,1994 ‫בשנת‬ ‫ויריחו‬
5719 '‫עמ‬ ,232 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1644 '‫(מס‬ )‫שעה‬ ‫(הוראת‬ )109 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 71
.)2009(
.)2011( 6454 '‫עמ‬ ,238 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1676 '‫(מס‬ )10 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬ ‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ 72
‫האגודה‬ ,4057/10 ‫בג"ץ‬ ;'‫ואח‬ ‫הביטחון‬ ‫שר‬ '‫נ‬ '‫ואח‬ ‫הפלסטיני‬ ‫האסירים‬ ‫משרד‬ ,3368/10 ‫בג"ץ‬ 73
‫השלמת‬ ‫בעת‬ .)6.4.2014 ,‫בנבו‬ ‫פורסם‬ ,‫חלקי‬ ‫דין‬ ‫(פסק‬ ‫צה"ל‬ ‫כוחות‬ ‫מפקד‬ '‫נ‬ '‫ואח‬ ‫האזרח‬ ‫לזכויות‬
‫בעתירה‬ ‫העותרים‬ ‫את‬ ‫מייצגת‬ ‫הכותבת‬ :‫נאות‬ ‫גילוי‬ .‫ועומדות‬ ‫תלויות‬ ‫עודן‬ ‫העתירות‬ ‫המאמר‬
‫הוראות‬ ‫בדבר‬ ‫צו‬ ‫ראו‬ ,‫המעצר‬ ‫בתקופות‬ ‫קיצורים‬ ‫על‬ ‫המדינה‬ ‫הודיעה‬ ‫הדיונים‬ ‫במהלך‬ .‫הראשונה‬
.)2012( 6647 '‫עמ‬ ,239 '‫מס‬ ‫קמצ"ם‬ ,)1685 '‫(מס‬ )16 '‫מס‬ ‫(תיקון‬ ‫ביטחון‬
‫לפני‬ ‫לתפקידי‬ ‫"כשנכנסתי‬ :‫פינקלשטיין‬ ‫מנחם‬ ‫של‬ ‫דבריו‬ ‫את‬ ‫גם‬ ‫ראו‬ .‫המחברת‬ ‫בידי‬ ‫נמצא‬ ‫המסמך‬ 74
‫ואולם‬ .‫לפעול‬ ‫המשפט‬ ‫בתי‬ ‫יפסיקו‬ ‫קרוב‬ ‫מדיני‬ ‫הסדר‬ ‫של‬ ‫גיבושו‬ ‫שעם‬ ‫הערכה‬ ‫הייתה‬ ,‫שנתיים‬
‫המעצרים‬ ‫מספר‬ — ‫הפוכה‬ ‫לתופעה‬ ‫אנו‬ ‫עדים‬ ‫הלחימה‬ ‫אירועי‬ ‫פרוץ‬ ‫בעקבות‬ ‫האחרונות‬ ‫וחצי‬ ‫בשנה‬
.)20 ,2002 ‫(פינקלשטיין‬ "‫מאוד‬ ‫עלה‬ ‫המוחזקים‬ ‫בשטחים‬ ‫המשפט‬ ‫בבתי‬ ‫הנדונים‬ ‫התיקים‬ ‫ומספר‬