Recent case law of the European Court of Justice on the notion of communication to the public and the requirement of the "new public" in copyright law

1. LA NOZIONE DI “PUBBLICO” NELLA RECENTE
GIURISPRUDENZA COMUNITARIA
Giorgio Spedicato
Professore a contratto di Diritto della proprietà intellettuale
Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna (polo di Ravenna)
Milano, 23 febbraio 2015

2. WIPO Copyright Treaty
Article 8
Right of Communication to the Public
Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii),
11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary
and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any
communication to the public of their works, by wire or wireless means,
including the making available to the public of their works in such a way that
members of the public may access these works from a place and at a time
individually chosen by them.
Agreed Statement: it is understood that the mere provision of physical
facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to
communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.

3. La definizione di “comunicazione al pubblico”
data dal WPPT
Article 2(1)(g)
Definitions
“communication to the public” of a performance or a phonogram means the
transmission to the public by any medium, otherwise than by broadcasting, of
sounds of a performance or the sounds or the representations of sounds
fixed in a phonogram.

4. Direttiva 2001/29/CE
Art. 3
Diritto di comunicazione di opere al pubblico, compreso il diritto di mettere
a disposizione del pubblico altri materiali protetti
1. Gli Stati membri riconoscono agli autori il diritto esclusivo di autorizzare o
vietare qualsiasi comunicazione al pubblico, su filo o senza filo, delle loro
opere, compresa la messa a disposizione del pubblico delle loro opere in
maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento
scelti individualmente.

5. Direttiva 2001/29/CE
Considerando della Direttiva
(23) [Il diritto di comunicazione al pubblico] deve essere inteso in senso lato
in quanto concernente tutte le comunicazioni al pubblico non presente nel
luogo in cui esse hanno origine. Detto diritto dovrebbe comprendere qualsiasi
trasmissione o ritrasmissione di un'opera al pubblico, su filo o senza filo,
inclusa la radiodiffusione, e non altri atti.
(27) La mera fornitura di attrezzature fisiche atte a rendere possibile o ad
effettuare una comunicazione non costituisce un atto di comunicazione ai
sensi della presente direttiva.

6. Causa SGAE
(C-306/05, 7 dicembre 2006)
Par. 40 Sentenza
Occorre anche rilevare che una comunicazione operata in circostanze quali
quelle della causa principale viene analizzata, in base all’art. 11 bis, primo
comma, sub ii), della Convenzione di Berna, come una comunicazione
eseguita da un ente di trasmissione diverso da quello originario. Pertanto,
una tale trasmissione viene effettuata ad un pubblico diverso dal pubblico cui
è diretto l’atto di comunicazione originario dell’opera, ossia ad un pubblico
nuovo.

7. Causa SGAE
(C-306/05, 7 dicembre 2006)
Par. 50 Conclusioni AG Sharpston
Sembra che il criterio di comunicazione effettuata «da un ente diverso da
quello originario», usato nell’art. 11 bis, n. 1, 2), della Convenzione, sia stato
adottato in quanto distinzione «puramente funzionale»: l’opzione di esigere
una nuova autorizzazione in ogni caso in cui la ritrasmissione «procurava una
nuova cerchia di ascoltatori» è stata deliberatamente rifiutata. In ogni caso
ciò sembra costituire l’essenza dell’effetto della disposizione. Anche la guida
dell’OMPI conferma tale interpretazione. In essa si afferma, nel contesto
dell’art. 11 bis, n. 1, 3) […]

8. Convenzione di Berna
Articolo 11-bis
1) Gli autori di opere letterarie ed artistiche hanno il diritto esclusivo di
autorizzare:
(i)la radiodiffusione delle loro opere o la comunicazione al pubblico di esse
mediante qualsiasi altro mezzo atto a diffondere senza filo segni, suoni od
immagini;
(ii)ogni comunicazione al pubblico, con o senza filo, dell'opera radiodiffusa,
quando tale comunicazione sia eseguita da un ente diverso da quello
originario;
(iii)la comunicazione al pubblico, mediante altoparlante o qualsiasi altro
analogo strumento trasmettitore di segni, suoni od immagini, dell'opera
radiodiffusa.

9. Guida alla Convenzione di Berna
In relazione all’art. 11 bis, n. 1 (iii)
Così, come nel caso di una nuova trasmissione di un programma via filo si
crea un ulteriore pubblico [n. 1, 2)], anche in questo caso l’opera viene resa
percepibile ad ascoltatori (e forse anche telespettatori) diversi da quelli
previsti dall’autore nel momento in cui è stato dato il suo permesso.
Sebbene, per definizione, il numero di persone che ricevono una
radiotrasmissione non possa essere stabilito con certezza, l’autore pensa che
la sua licenza per radiotrasmettere copra solo il pubblico diretto che riceve il
segnale all’interno della stessa cerchia familiare. Una volta effettuata tale
ricezione per intrattenere una cerchia più ampia, spesso per scopi lucrativi, si
permette ad una porzione ulteriore di pubblico di godere dell’opera e questa
cessa di essere solo una questione di radiotrasmissione.

10. Causa SGAE
(C-306/05, 7 dicembre 2006)
Par. 42 Sentenza
Orbene, la clientela di un albergo costituisce un tale pubblico nuovo. Infatti,
la distribuzione dell’opera radiodiffusa a tale clientela mediante apparecchi
televisivi non costituisce un semplice mezzo tecnico per garantire o
migliorare la ricezione della trasmissione originaria nella sua zona di
copertura. Per contro, l’albergo è l’organismo che interviene, con piena
cognizione delle conseguenze del suo comportamento, per dare ai suoi clienti
accesso all’opera protetta. Infatti, in assenza di questo intervento, tali clienti,
pur trovandosi all’interno della detta zona, non potrebbero, in via di
principio, usufruire dell’opera diffusa.

11. Causa SGAE
(C-306/05, 7 dicembre 2006)
Par. 47 Sentenza
Di conseguenza, occorre risolvere la prima e la terza questione dichiarando
che, anche se la mera fornitura di attrezzature fisiche non costituisce in
quanto tale una comunicazione ai sensi della direttiva 2001/29, la
distribuzione di un segnale mediante apparecchi televisivi da parte di un
albergo ai clienti alloggiati nelle sue camere, indipendentemente dalla tecnica
di trasmissione del segnale utilizzata, costituisce un atto di comunicazione al
pubblico ai sensi dell’art. 3, n. 1, di tale direttiva.

12. Causa EGEDA
(C-293/98, 9 settembre 1999)
Par. 21-22 Conclusioni AG La Pergola
Sulla base delle richiamate osservazioni contenute nella guida, ritengo che la
disposizione in astratto applicabile alla specie sia non quella sub 2°, bensì quella, di
natura speciale, sub 3° dell'art. 11, n. 1. La distribuzione dell'opera radiodiffusa
alla clientela dell'albergo viene, infatti, resa tecnicamente possibile dalla messa a
disposizione nelle singole camere dei televisori, cioè di «strumenti trasmettitori di
suoni ed immagini analoghi all'altoparlante»
[…]
In assenza dell'utilizzazione secondaria da parte della convenuta, i clienti — pur
trovandosi fisicamente all'interno della zona di copertura del satellite — non
avrebbero, infatti, potuto fruire in altro modo dell'opera radiodiffusa; essi
costituiscono, pertanto, in questo senso, un pubblico «nuovo» rispetto a quello
dell'emissione primaria.

13. Causa SCF
(C-135/10, 15 marzo 2012.)
Par. 84-86 sentenza
la Corte ha giudicato che il «pubblico», ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1,
della direttiva 2001/29, riguarda un numero indeterminato di destinatari
potenziali e comprende, peraltro, un numero di persone piuttosto
considerevole
Carattere indeterminato: “si tratta di «rendere un’opera (…) percepibile in
modo adeguato dalla gente in generale, vale a dire senza limitazioni ad
individui specifici appartenenti ad un gruppo privato»”
Numero di persone piuttosto considerevole: “la nozione di pubblico
comporta una certa soglia de minimis, il che esclude da detta nozione una
pluralità di interessati troppo esigua, se non addirittura insignificante”

14. Causa ITV Broadcasting
(C-607/11, 7 marzo 2013)
Par. 39 sentenza
[…] il presente procedimento principale concerne la trasmissione delle opere
incluse in una radiodiffusione terrestre e la messa a disposizione delle
medesime opere su Internet. Come risulta dai punti 24-26 della presente
sentenza, ognuna di queste due trasmissioni deve essere autorizzata
individualmente e separatamente dagli autori interessati dato che ciascuna di
esse è effettuata in condizioni tecniche specifiche, utilizzando un modo
diverso di trasmissione delle opere protette, e ognuna è destinata ad un
pubblico. Ciò considerato, non occorre più esaminare, in seguito, il requisito
del pubblico nuovo, che è rilevante solo nelle situazioni su cui la Corte è stata
indotta a pronunciarsi nelle cause che hanno dato luogo alle citate sentenze
SGAE, Football Association Premier League e a., nonché Airfield e Canal
Digitaal.

15. Causa Svensson
(C-466/12, 13 febbraio 2014)
Par. 18-20 sentenza
Nel caso di specie, occorre rilevare che il fatto di mettere a disposizione su un sito
Internet dei collegamenti cliccabili verso opere protette, pubblicate senza alcun limite
di accesso su un altro sito, offre agli utilizzatori del primo sito un accesso diretto a tali
opere.
Orbene, come risulta dall’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2001/29, perché vi sia
«atto di comunicazione» è sufficiente, in particolare, che l’opera sia messa a
disposizione del pubblico in modo che coloro che compongono tale pubblico possano
avervi accesso, senza che sia determinante che utilizzino o meno tale possibilità […]
Ne consegue che in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, il fatto
di fornire collegamenti cliccabili verso opere tutelate deve essere qualificato come
«messa a disposizione» e, di conseguenza, come «atto di comunicazione», nel senso di
detta disposizione.

16. Causa Svensson
(C-466/12, 13 febbraio 2014)
Par. 25-27 sentenza
Nel caso di specie si deve rilevare che la messa a disposizione delle opere di cui trattasi
tramite un collegamento cliccabile, come quello esaminato nel procedimento principale,
non porta a comunicare le opere di cui trattasi ad un pubblico nuovo.
Infatti, il pubblico cui la comunicazione iniziale era diretta era costituito dal complesso dei
potenziali visitatori del sito considerato, poiché, essendo a conoscenza del fatto che
l’accesso alle opere su tale sito non era assoggettato ad alcuna misura restrittiva, tutti gli
internauti potevano avere liberamente accesso ad esse.
Si deve pertanto dichiarare che, qualora il complesso degli utilizzatori di un altro sito, ai
quali siano state comunicate le opere di cui trattasi tramite un collegamento cliccabile,
potesse direttamente accedere a tali opere sul sito sul quale siano state inizialmente
comunicate, senza intervento del gestore dell’altro sito, gli utilizzatori del sito gestito da
quest’ultimo devono essere considerati come potenziali destinatari della comunicazione
iniziale e, quindi, ricompresi nel pubblico previsto dai titolari del diritto d’autore al
momento in cui hanno autorizzato la comunicazione iniziale.

17. Causa Svensson
(C-466/12, 13 febbraio 2014)
Par. 30-31 sentenza
[…] dal momento che non vi è un pubblico nuovo, per tale comunicazione al pubblico
in ogni caso non è necessaria l’autorizzazione dei titolari del diritto d’autore.
Per contro, nell’ipotesi in cui un collegamento cliccabile consenta agli utilizzatori del
sito in cui si trova tale collegamento di eludere misure restrittive adottate dal sito in
cui l’opera protetta si trova per limitare l’accesso del pubblico ai soli abbonati e, in tal
modo, costituisca un intervento senza il quale tali utilizzatori non potrebbero
beneficiare delle opere diffuse, il complesso di tali utilizzatori dovrà essere considerato
quale pubblico nuovo, che non è stato preso in considerazione dai titolari del diritto
d’autore al momento in cui hanno autorizzato la comunicazione iniziale, ragion per cui
per tale comunicazione al pubblico si impone l’autorizzazione dei titolari. Ciò avviene,
in particolare, allorché l’opera non sia più a disposizione del pubblico sul sito in cui sia
stata comunicata inizialmente o sia ormai disponibile su tale sito esclusivamente per
un pubblico ristretto, mentre sia accessibile su un altro sito Internet senza
autorizzazione degli aventi diritto.

18. Opinione della European Copyright Society
sul caso Svensson
Hyperlinking in general should be regarded as an activity that is not covered
by the right to communicate the work to the public embodied in Article 3 of
Directive 2001/29. We offer three reasons for this conclusion:
(a) Hyperlinks are not communications because establishing a hyperlink does
not amount to “transmission” of a work, and such transmission is a pre-
requisite for “communication”; [cf. Article 2(1)(g) WPPT]
(b) Even if transmission is not necessary for there to be a “communication”,
the rights of the copyright owner apply only to communication to the public
“of the work”, and whatever a hyperlink provides, it is not “of a work”;
(c) Even if a hyperlink is regarded as a communication of a work, it is not to a
“new public.”

19. Causa BestWater
(C-348/13, 21 ottobre 2014)
Par. 19 Ordinanza
Eu égard à ce qui précède, il convient de répondre à la question posée que le
seul fait qu’une œuvre protégée, librement disponible sur un site Internet,
est insérée sur un autre site Internet au moyen d’un lien utilisant la technique
de la «transclusion», telle que celle utilisée dans l’affaire au principal, ne peut
pas être qualifié de «communication au public», au sens de l’article 3,
paragraphe 1, de la directive 2001/29, dans la mesure où l’œuvre en cause
n’est ni transmise à un public nouveau ni communiquée suivant un mode
technique spécifique, différent de celui de la communication d’origine.

20. Opinione ALAI sul criterio
del “pubblico nuovo”
 è in conflitto con i trattati internazionali e con il diritto comunitario
 ha l’effetto di produrre un esaurimento (almeno parziale) del diritto di
comunicazione al pubblico, espressamente escluso dall’art. 3(3) EUCD
 nella misura in cui “obbliga” il titolare a sottoporre a misure di restrizione
all’accesso le opere si pone in contrasto con l’art. 5(2) CUB il quale esclude
che la titolarità e l’esercizio dei diritti esclusivi siano subordinati a
formalità

21. Causa FAPL
(C-403/08, 4 ottobre 2011)
Par. 108-110 Sentenza
[…] oggetto specifico [della proprietà intellettuale] non garantisce ai titolari dei diritti
interessati la possibilità di chiedere il più alto compenso possibile. Infatti, in
considerazione di tale oggetto, quel che è loro garantito[…] è solamente un compenso
adeguato per ogni utilizzazione degli oggetti protetti.
Orbene, per poter risultare adeguato, tale compenso deve collocarsi in un rapporto
ragionevole con il valore economico della prestazione fornita. In particolare, deve
presentare un rapporto ragionevole con il numero reale o potenziale di soggetti che
ne fruiscano o intendano fruirne […]
In tal senso, in materia di radiodiffusione televisiva, tale compenso deve collocarsi […]
in un rapporto ragionevole con i rispettivi parametri delle relative emissioni, quali il
numero effettivo e il numero potenziale di teleascoltatori nonché la versione
linguistica delle trasmissioni stesse.

22. GRAZIE PER L’ATTENZIONE
Giorgio Spedicato