Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности “Юриспруденция”, “Менеджмент”

1. РЕКЛАМАЦИОННОЕ ПРАВО
И РЕКЛАМАЦИИ
ПО НАРУШЕНИЯМ КОНТРАКТОВ
Второе издание с изменениями и дополнениями
Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования
Российской Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших
учебных заведений, обучающихся по специальности “Юриспруденция”,
“Менеджмент”
Москва
Божидар Т. Митрович
1997

2.
ОГЛАВЛЕНИЕ
ВОЗРОЖДЕНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
I. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
I.I. Глава первая
A. Понятие рекламационного права
A.1. Содержание норм рекламационного права
A.2. Предмет рекламационного права
A.3. Предмет рекламационного отношения
A.4. Способ возникновения рекламационного отношения и рекламационного
процесса
A.5. Рекламационно-правовая теория
A.6. Степень развития договорного и рекламационного права
6.1. Рекламационное право в объективном смысле
6.2. Рекламационное право в субъективном смысле
6.3. Рекламационное право как наука
B. Рекламационное право в системе права
I.II. Глава вторая
A. Понятие рекламации
B. Неадекватные термины для рекламации:
* возражение (exceptio)
* возражение в связи с неисполнением договора (exceptio non adimppleti
contractus)
* возражение в связи с материальными недостатками
* протест (Einspruch)
* претензия (Claim)

3.
Рекламационное право и рекламации по нарушениям контрактов
ВОЗРОЖДЕНИЕ
Первое издание настоящей книги опубликовано в 1991 году издательством
“Юридическая литература” под названием “Рекламации в международной
торговле” и обозначило возврат в бывшем СССР к классическому римско-
византийскому праву как современному праву, которое представляло одну из
истинных основ греко-римской и современной цивилизаций.
Греко-римская цивилизация была уничтожена тоталитарными идеологиями
пустыни, в которых религия, страх и популизм являлись частью идеологии.
Законы римского права оказались бессильными перед “заповедями”, а система
римского государства — беспомощной перед идеологиями, которые уважали не
законы государства, а “заповеди” сект, разоривших древнюю цивилизацию.
Римское право сохранилось в византийской части Римской империи прежде
всего в виде Юстиниановой кодификации.
Десятки веков спустя после рождения идеологий, которые разорили древнюю
цивилизацию, римские законы воскресли в виде французского Сode civil и
других кодификаций договорного и обязательственного права. Цивилизация
потеряла многие века, прежде чем с началом эпохи Ренессанса началось
возрождение греко-римской цивилизации. Но ренессанс греко-римских идеалов,
который начался с живописи, был подавлен в крови французских

4.
Рекламационное право и рекламации по нарушениям контрактов 3
ВВЕДЕНИЕ
Современная цивилизация основана на стремлении к свободе физических и
юридических лиц.
Свобода юридических и физических лиц в товарообороте выражается свободой
волеизъявлений в форме контракта. Любой из контрактов может быть нарушен
в процессе его выполнения.
Из-за нарушений контрактов фирмы теряют десятки, сотни и миллионы
долларов, а экономика различных стран — десятки и сотни миллионов долларов
в год.
Международные конвенции и национальные кодификации договорного и
гражданского права содержат права и обязанности контрагентов при заключении
контрактов и права и обязанности контрагентов в случае нарушения контрактов.
Предмет исследования
Предметом исследования, результатом которого стала книга “Рекламационное
право и рекламации по нарушениям контрактов”, являются нормы
обязательственного или более узко — договорного права, которые определяют:
• нарушения договора (контракта);
• процесс, имеющий место между сторонами в договоре
(контрагентами) в связи с нарушением контракта;
• ответственность за нарушение договора;
• ответственность в связи с рекламационно-правовыми
обязанностями в рекламационном производстве.
Процесс, имеющий место между сторонами в договоре в связи с нарушением
договора, осуществляется применением рекламации

5.
Рекламационное право и рекламации по нарушениям контрактов 25
I. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
I.I. Глава первая
I.I.A. Понятие рекламационного права
Рекламационное право является частью обязательственного или, более узко,
частью договорного права, которая определяет вытекающие из нарушения
договора права и обязанности сторон и способ реализации этих прав и
обязанностей в разбирательстве между контрагентами.
В приведенном определении делается попытка уточнить:
o основные критерии для определения рекламационного права,
o рамки и содержание рекламационного права,
o место рекламационного права в общей системе права.
Рекламационное право характеризуется и предопределяется:
A.1. содержанием норм, которые оно охватывает,
A.2. предметом рекламационного права,
A.3. предметом рекламационных отношений,
A.4. способом возникновения рекламационного отношения и рекламационного
процесса,
A.5. процессуально-правовым характером некоторых материально-правовых
норм рекламационного права,
A.6. степенью развития договорного и рекламационного права.
A.1.Содержание норм рекламационного права
В формулировке рекламационного права даны два основных критерия, которые
определяют рамки, природу и содержание рекламационного права, а именно:
 нарушение договора;

6.
Содержание норм рекламационного права 27
• и когда речь идет о договорном праве в объективном смысле,
• и когда речь идет о договорном и, следовательно,
обязательственном праве в смысле науки.
Многие вопросы, относящиеся к нарушению договора, изучались в рамках
договорного или шире — обязательственного права, но никогда не изучались как
специфическое и единое целое (которое в данной работе называется
рекламационным правом). Из этого вытекает недостаточная принципиальность
при применении основного института рекламационного права в отношении
сроков применения отдельных рекламационных средств и т.д. Рекламационное
право существует реально, хотя оно несистематизировано и
неидентифицировано как специальная область. Эта часть договорного права до
сих пор не обозначена как рекламационное право. Но в связи с тем, что факт
существования рекламационного права в рамках договорного права неоспорим,
метод доказательства существования рекламационного права целенаправлен и
облегчен.
В этой работе рекламационное право не конструируется, а только
“опредмечивается” названием и систематизацией.
A.2. Предмет рекламационного права
Предметом обязательственного права являются обязательственные отношения.
Предметом рекламационного права являются рекламационные отношения
(которые в связи с нарушением договора создаются предъявлением
рекламации) и рекламационное разбирательство, которое реализуется через
эти отношения.
A.3. Предмет рекламационного отношения
Предмет обязательственного, а следовательно, и договорного отношения — это
dare (предоставление), facere (действие), non facere (воздержание от действий),
parti (терпение — допущение действий других лиц).

7.
Содержание норм рекламационного права 27
• и когда речь идет о договорном праве в объективном смысле,
• и когда речь идет о договорном и, следовательно,
обязательственном праве в смысле науки.
Многие вопросы, относящиеся к нарушению договора, изучались в рамках
договорного или шире — обязательственного права, но никогда не изучались как
специфическое и единое целое (которое в данной работе называется
рекламационным правом). Из этого вытекает недостаточная принципиальность
при применении основного института рекламационного права в отношении
сроков применения отдельных рекламационных средств и т.д. Рекламационное
право существует реально, хотя оно несистематизировано и
неидентифицировано как специальная область. Эта часть договорного права до
сих пор не обозначена как рекламационное право. Но в связи с тем, что факт
существования рекламационного права в рамках договорного права неоспорим,
метод доказательства существования рекламационного права целенаправлен и
облегчен.
В этой работе рекламационное право не конструируется, а только
“опредмечивается” названием и систематизацией.
A.2. Предмет рекламационного права
Предметом обязательственного права являются обязательственные отношения.
Предметом рекламационного права являются рекламационные отношения
(которые в связи с нарушением договора создаются предъявлением
рекламации) и рекламационное разбирательство, которое реализуется через
эти отношения.
A.3. Предмет рекламационного отношения
Предмет обязательственного, а следовательно, и договорного отношения — это
dare (предоставление), facere (действие), non facere (воздержание от действий),
parti (терпение — допущение действий других лиц).

8.
Понятие рекламационного права 28
Предмет рекламационного отношения — это предупреждение нарушения
договора и устранение нарушения (компенсационным предоставлением,
реализацией неосуществленного или претерпеванием), а также устранение
последствий нарушения договора компенсацией ущерба и применением санкций.
Очевидно, что предметы договорного и рекламационного отношений не
совпадают. Предмет договорного отношения может быть охвачен предметом
рекламационного отношения, но вовсе не всегда и не обязательно. Если срок
является существенным элементом договора, который продавец не сумел
исполнить, покупатель в рекламационном требовании после того, как прошел
Новый год, не будет требовать поставки предусмотренных договором елок в
дополнительные сроки. Рекламацией он устанавливает рекламационное
отношение, цель которого состоит в том, чтобы устранить последствия
нарушения договора применением санкций и возмещением убытков.
A.4. Способ возникновения рекламационного отношения и рекламационного процесса
Договорное отношение возникает путем достижения соглашения (agreement)
между сторонами. Рекламационное отношение одновременно является и
договорным, за исключением случаев, когда рекламационное отношение
возникает из деликта, если нарушение договора, по которому предъявляется
рекламация, привело к абсолютной недействительности договора.
В отличие от договорных отношений рекламационные отношения создаются не
договором, а предъявлением рекламации как таковой или рекламационного
извещения о нарушении договора.
В случае нарушения договора рекламационное отношение не возникает
автоматически из самого нарушения или из соответствующей оговорки в
контракте. Рекламационное отношение и рекламационный процесс возникают

9.
Рекламационно-правовая теория 29
по поводу нарушения договора с предъявлением рекламации или, более точно, с
предъявлением рекламационного извещения о нарушении договора.
В случае нарушении договора даже и контрагент, которому нанесен ущерб,
может воздержатся от предъявления рекламационного требования о возмещении
убытков, а иногда от предъявления рекламационного извещения о нарушении
договора, но риск непредъявления любого элемента рекламации ложится на
этого контрагента.
A.5.-Рекламационно-правовая теория
Нормы рекламационного права — это всегда материально-правовые нормы,
некоторые из которых имеют процессуально-правовой характер,
обусловленный:
• структурой субъективного договорного права;
• природой осуществления договора как процесса (не в правовом, а в
общем значении этого слова) между двумя субъектами —
контрагентами;
• процессуальным характером рекламационно-правового
отношения, которое устанавливается предъявлением рекламации;
• содержанием рекламационно-правовых норм и их роли в
осуществлении субъективного договорного права;
• структурой рекламации как средства осуществления
рекламационного процесса.
Субъективное право состоит из полномочия и требования как двух сторон
одной монеты. Если полномочие как часть субъективного права не
осуществляется, правообладатель полномочия может для осуществления своего
полномочия обратиться в суд или арбитражные органы с требованием в виде
иска.
Если из-за нарушения договора не осуществляется полномочие (субъективного
права) из договора, правообладатель может и должен обратиться к контрагенту с
требованием (в виде рекламации) — устранить нарушение договора.

10.
Понятие рекламационного права 34
A.6. Степень развития договорного и рекламационного права
Рекламационное право и его вышеуказанные характеристики сформировались в
результате развития обязательственного и, соответственно, договорного права,
которые развиваются так же, как и общественные и экономические отношения,
которые они регулируют. Рекламационное право появляется в результате
развития торговли, в частности, “дальней” торговли. Поэтому его обособление
наиболее выражено в международной торговле. При рассмотрении количества
споров, которые в международной торговле разрешаются в рекламационном
разбирательстве, и количества споров, которые разрешаются в арбитраже,
становится очевидным, что значительно большее количество споров по поводу
нарушения договора решается в рекламационном разбирательстве между самими
сторонами в договоре.
В процессе исследований, результатом которых является настоящая работа,
получены следующие показатели соотношения числа рекламационных и
арбитражных споров в международной торговле:
1986 г. 1987 г. 1988 г.
I. Число рекламаций в одной фирме (В/О) в бывшем СССР 6.860 6.530 6.730
II.a) Число дел в арбитражном суде при ТПП СССР:
* из предыдущего года 111 107 115
* получено 180 190 207
* решено 184 182 174
II. b) Число арбитражных дел согласно анкете Японской ассоциации коммерческих арбитражей
за 3 года c 1985
Число споров: 1-10 11-50 51-100 101-500 501-1000 свыше 1000
Число арбитражей: 7 4 2 1 4 2
И другие авторы указывают, что число рекламационных споров значительно
превышает количество арбитражных и судебных споров.

11.
Понятие рекламационного права 36
в рекламационном разбирательстве между самими участниками договора.
Следует ожидать, что развитие обязательственного права приведет к тому, что
рекламационное право будет рассматриваться как специфическая целостность
обязательственно-договорного права, и с этой точки зрения будут
систематизированы и принципиально связаны между собой с целью успешной
реализации присущих им функций вопросы:
* нарушения договора,
* рекламации как основного института рекламационного права,
* применения отдельных элементов рекламации и рекламационного
разбирательства и
* сроков использования рекламационных средств контрагентами.
Это относится как к новым законам, конвенциям и подзаконным актам, так и к
развитию правовой науки в рамках обязательственного права.
Рекламационное право уже реально выражается как:
1. рекламационное право в объективном смысле,
2. рекламационное право в субъективном смысле,
3. рекламационное право в смысле правовой науки.
А.6.1.Рекламационное право в объективном смысле
Рекламационное право в объективном смысле представляет собой свод норм
договорного права, которые содержат статьи о нарушениях договора, о мерах, о
правилах и процесcе, который может быть предпринят в связи с нарушением
договора между контрагентами.

12.
Понятие рекламационного права 40
А.6.2.Рекламационное право в субъективном смысле
Рекламационное право в субъективном смысле — это право на рекламацию в
связи с нарушением договора.
Рекламационное право в субъективном смысле имеет двоякий характер: оно
выступает в качестве и права, и обязанности независимо от того, кто подает
рекламацию — кредитор или должник.
Если понимать субъективное право или обязательственное право в
субъективном смысле, как “правовое полномочие субъекта права, направленное
на защиту его собственного интереса”, то следует иметь в виду, что уже в
“понятии правового полномочия содержится..., что оно защищено
государственным аппаратом принуждения”, или, как это отмечается в правовой
доктрине, что субъективное право состоит из:
1. полномочия;
2. требования.
Профессор д-р Радомир Лукич пишет: “Поэтому с понятием полномочия
связано еще одно понятие, являющееся его составным элементом, а именно
так называемое право на его правовую защиту, то есть практически право на
иск”.
Указанное мнение профессора Лукича, согласно которому право на правовую
защиту полномочия практически означает право на иск, не следует понимать как
единственную форму защиты полномочия.
Тем более, что современные как международные, так и национальные

13.
Рекламационное право в субъективном смысле 45
Право на рекламацию проявляется как обязанность и тогда, когда оно основано
на полномочии должника из договорного отношения.
Формально право на рекламацию вытекает из соглашения сторон договора
(agreement) и/или из надлежащего материального права. По своей сути право на
рекламацию как “полномочие требовать от другой стороны договора” вытекает
из:
• обязательственного права кредитора в субъективном смысле
(которое подразумевает “полномочие” и “требования”), или
• полномочия должника требовать освобождения от исполнения
самого обязательства и от ответственности либо из императивного
характера общих правил, которые применяются к данному
договору.
А.6.3.Рекламационное право как наука
Наука рекламационного права изучает:
o общественные причины, которые вызывают договорное право как
общественное явление (материальные источники права) в части,
которая относится к нарушению контрактов и урегулированию
нарушений между сторонами контракта;
o формы, в которых проявляется часть договорного права, которая
относится к нарушению договора и урегулированию этих
нарушений сторонами договора (формальные источники
рекламационного права);
o права и обязанности, которые возникают из нарушений договора
(рекламационные права в субъективном смысле)

14.
Понятие рекламационного права 52
научном уровне, благодаря огромной практике в обороте товаров, многовековым
традициям римского права, которое переживает расцвет с XIX века с
интенсификацией торговли в плане новых законов и научных работ. Эти работы
можно упрекнуть в недостаточной систематизированности по отношению к
предмету рекламационного права, в отсутствии связи элементов
рекламационного права с функциональным целым, а также в игнорировании
специфики отдельных рассматриваемых вопросов именно с точки зрения
рекламационного права.
Остается надеяться, что эта работа сделает хотя бы один шаг к формированию
рекламационного права и его систематизации.
I.I.B.-Рекламационное право в системе права
Рекламационное право в общее системе права является частью договорного
права. Поскольку договорное право-— это часть обязательственного права, то
рекламационное право в свою очередь — часть обязательственного права.
С точки зрения статуса обязательственного права существует мнение:
o что обязательственное право является частью гражданского права,
понимаемого как отрасль права;
o что обязательственное право есть отрасль права, в то время как
гражданское право — это конгломерат отраслей, таких как
обязательственное, вещное, наследственное право.
В определении места рекламационного права использовано нейтральное
выражение “часть”, которое:
• не претендует на какую бы то ни было самостоятельность и
отделение рекламационного права от остальной части договорного
или (шире) обязательственного права;

15.
Рекламационное право и рекламации по нарушениям контрактов 54
I.II. Глава вторая
I.II.A. Понятие рекламации
Под рекламацией следует понимать извещение, требование и доказательства,
предъявляемые одной стороной другой стороне договора в случае его нарушения
или очевидной возможности нарушения в целях защиты и реализации права из
договора, предотвращения и устранения нарушения договора или вредных
последствий такого нарушения, когда производство ведется самими сторонами,
независимо от того, предъявляет ли рекламацию сторона, придерживающаяся
договора, или сторона, совершающая нарушение договора.
Рекламация состоит из следующих возможных правовых средств:
1) извещения о нарушении или очевидной возможности нарушения договора
(рекламационное извещение — Notice of Breach);
2) доказательств нарушения договора (Evidence of Breach);
3) доказательств своевременного предъявления извещения о нарушении договора
(Evidence of Notice of Breach);
4) акта, которым предъявляются требования партнеру по поводу нарушения
договора (рекламационное требование в формально-правовом смысле, как оно
называется в настоящем издании, то есть претензия) (Claim);

16.
Понятие рекламации 58
I.II.B. НЕАДЕКВАТНЫЕ ТЕРМИНЫ ДЛЯ РЕКЛАМАЦИИ
Задача единообразного и целостного изложения проблематики рекламации
усложняется ввиду разнообразия терминов. В теории и законодательстве для
обозначения рекламации используются часто термины, которые выражают
только отдельные элементы, составляющие институт рекламации.
Проблему терминологического выбора выражения “рекламация” как
единственного адекватного термина для изложения данного предмета создает и
тот факт, что выражение “рекламация” редко встречается и вовсе не
присутствует в том объеме и с тем содержанием, которые он имеет в настоящей
работе.
В данной работе, как неполные и неадекватные для обозначения рекламации,
отбрасываются следующие термины:
a) возражение (exceptio),
b) возражение в связи с неисполнением договора (exceptio non adimpleti
contractus),
c) возражение в связи с материальными недостатками,
d) протест (Einspruch),
e) претензия (Claim),
f) извещение (Notice),
g) требование (Anspruch) и другие.
a) В данной работе не принимается термин “возражение” (exceptio), поскольку
он используется в юридической терминологии как процессуально-правовое
средство. В этом смысле этот термин известен и римскому, и современному
праву. “Возражение (exceptio) применяется, когда должник не отрицает
существования права, указанного в иске, но ссылается на какие-то другие
обстоятельства, вследствие которых требование истца будет отклонено
полностью или частично”. При возражении ответчик (должник) отклоняет иск
(требование) истца (кредитора).

17.
Терминологическое определение 59
В отличие от возражения:
o заявитель рекламации обращается к кредитору до и независимо от
требования кредитора (или истца по делу), чтобы защитить свое
материальное право;
o делает это именно вне судебного процесса, а
o предъявление рекламации часто является условием возбуждения
судебного или арбитражного дела.
Может быть, наиболее сильный аргумент по тонкости различия между
терминами “возражение” и “рекламационное требование” предоставляет ст. 500
(абз.2) ЮЗОО, который, ввиду исключительного значения для данного
определения, процитирую полностью, чтобы конкретно и в полном объеме
показать это различие:
“Права покупателя, своевременно известившего продавца о наличии
недостатка, погашаются по истечении одного года, считая со дня отправки
извещения продавцу, за исключением случая, когда в результате обмана со
стороны продавца покупатель не мог их использовать.
Однако покупатель, своевременно известивший продавца о наличии недостатка,
может после истечения этого срока, если он еще не уплатил цену, выдвинуть
свое требование о снижении цены или о возмещении ему убытков в качестве
возражения против требования продавца об оплате ему цены”.
b) Наряду с тем, что было сказано в отношении термина “возражение”, следует
отметить, что “возражение в связи с неисполнением договора” (exceptio non
adimpleti contractus) по своему объему не могло бы удовлетворить потребность
в определении понятия рекламации, хотя такое возражение может выдвигаться в
ряде случаев неисполнения обязательств по договору, в том числе в случае
неодновременного исполнения обязательств. Однако наряду со случаями
неисполнения обязательств или части обязательств по договору и договора в
целом

18.
Понятие рекламации 60
и случаем неодновременного исполнения договора, которые могут охватываться
указанным “возражением”, рекламация в соответствии с представленной в
настоящей работе концепцией может предъявляться и в некоторых других
случаях.
c) Термин “возражение в связи с материальными недостатками” (помимо
тех аргументов, которые уже были приведены против использования термина
“возражение”) неприемлем, поскольку является слишком узким по сравнению с
понятием рекламации. Возражение в связи с материальными недостатками
относится к неисполнению или ненадлежащему исполнению только одного из
нескольких обязательств, вытекающих из договора и закона, а именно лишь
одного обязательства продавца. Полагаю, что в этом смысле неоправданным
является отождествление права на рекламацию или рекламации с “возражением
в связи с материальными недостатками” вещи при договоре купли-продажи, что
делают некоторые авторы, используя эти термины как синонимы. Рекламация
может быть предъявлена и в связи с просрочкой, и в связи с неисполнением.
d) В исходном терминологическом определении исключена возможность
использования термина “протест” (Einspruch) применительно к
рассматриваемому предмету, хотя этимологически выражение reclamare
(рекламировать) означает “громко восклицать, громко негодовать”, то есть
протестовать.
С точки зрения этимологии я считаю доминирующим значение “искать,
требовать...”, как на той же странице этого словаря объясняется термин
рекламация (латинское слово “reclamatio”).
Одной из задач настоящей работы является попытка дифференцировать:
* акт протеста или извещения (о неисполнении обязательства,

19.
Понятие рекламации 62
единстве даже в тех случаях, когда фактически они совершаются в разное время.
e) Выражение “претензия” (pretensio/ сlaim), которое в теории использовалось
в качестве стандартного термина, является неполным. “Претензия” (pretensio) —
это ново-латинское выражение, означающее притязание — “требование,
предъявление права на что-либо”. Из этого ясно, что термин “претензия”,
помимо “требования”, не отражает другие необходимые элементы,
составляющие понятие института рекламации.По той же причине как
неполноценный отклоняется и термин Claim, который используется в
английском языке.
f-g) В теории авторы при рассмотрении вопросов о нарушении договоров и
урегулировании прав и обязательств между его участниками в большинстве
случаев не применяют термин “рекламация”, а пользуются терминами, которые
обозначают отдельные действия:
o “извещение” (о нарушении договора) и
o “требование” (по поводу нарушения договора).
Сегодняшний уровень развития науки, договорного права и существующий на
этой основе уровень правовой техники, обусловили, что и действующие законы,
и международные конвенции, которые регулируют материю договорного права в
связи с нарушениями договора и процессом их урегулирования между его
участниками, также используют выражения, которые являются только
отдельными элементами рекламации.
В этом смысле ЮЗОО говорит об “извещении” и “требовании” и использует
эти выражения в связи со следующим нарушениями договора и их
урегулированием:
1. Расторжение договора в связи с неисполнением:
a) “извещение”
* ст.125, абз.2;
b) “требование”