1. OLTRE LA CRISI : NUOVE OPPORTUNITA’ NEL SETTORE
.
DEI LAVORI PUBBLICI E PRIVATI
Roma, 21 marzo 2013
L’AVVALIMENTO STABILE:
NUOVE PROSPETTIVE DI
QUALIFICAZIONE
Avv. Alessandra Tatoni

2. PARLEREMO DI …………….
 L’avvalimento stabile: nuove opportunità e vecchie origini
 La direttiva CE 31 marzo 2004 n.18
 L’avvalimento nel Codice dei Contratti e nel Regolamento di attuazione
 I caratteri essenziali dell’avvalimento stabile nella disciplina vigente
 Forme di controllo societario
 Il controllo societario
 La messa a disposizione delle risorse per tutta la durata dell’attestazione
 I requisiti e le risorse oggetto di avvalimento
 La problematica della Certificazione di Qualità
 I requisiti speciali e le risorse
 La verifica dei requisiti
 La responsabilità solidale
 Utilizzo frazionato dei requisiti: europa vs italia

3. L’AVVALIMENTO STABILE
NUOVE OPPORTUNITA’ E VECCHIE ORIGINI
Il ricorso all’avvalimento consente ad un soggetto (singolo, raggruppato o
consorziato) sfornito dei necessari requisiti (economici finanziari o tecnico
organizzativi) di partecipare alle gare facendo affidamento sui mezzi e sulle
risorse posseduti da altri soggetti.
Come altri istituti di origine comunitaria è volto a consentire l’allargamento della
platea concorrenziale (cd. Istituti pro-concorrenziali).
L’avvalimento non costituisce una modalità associativa bensì un sistema di
utilizzazione delle risorse altrui ad integrazione delle proprie, sicchè l’ausiliata
assume direttamento lo status di soggetto abilitato a partecipare alla gara come
se fosse egli stesso in possesso dei requisiti.
L’istituto dell’avvalimento trova origine nell’ambito comunitario ad opera
dell’elaborazione della Corte di Giustizia (sent. “Ballast” Corte di Giustizia delle
Comunità Europee 14 aprile 1994 Causa C-389/92) che affermò che una società
capogruppo poteva dimostrare il possesso dei requisiti necessari per iscriversi in
un elenco ufficiale di imprese abilitate, anche in modo indiretto, ossia facendo
valere le referenza delle consociate. La società madre doveva provare solamente
di disporre effettivamente dei mezzi delle consociate, necessari all’esecuzione
dell’appalto.

4. .
Nelle successive pronunce la Corte di Giustizia CE ha assunto una
posizione sempre più indifferente verso le forme giuridiche del
legame tra ausiliata ed ausiliarie, non considerando più necessaria la presenza di un
“rapporto infragruppo”, assumendo invece rilevanza che l’impresa che partecipa sia
in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi necessari all’esecuzione
dell’appalto (sent. “Siemens” Corte di Giustizia delle Comunità Europee 18 marzo
2004 Causa C-314/01)
Anche il Giudice nazionale, ancora prima dell’accoglimento dell’avvalimento nel
diritto positivo, lo aveva riconosciuto come istituto di carattere generale, applicabile
ad ogni settore degli appalti pubblici, dichiarando quindi l’illegittimità di quei bandi
di gara che impedivano ai partecipanti sprovvisti dei requisiti necessari, di prenderli
in prestito da un soggetto terzo (Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2003, n.645).
L’evoluzione del pensiero giurisprudenziale comunitario ha
trovato positivo accoglimento nelle direttive che disciplinano l’istituto:
la direttiva CE 17/2004 e la direttiva CE 18/2004, in quest’ultima è
disciplinato dagli artt. 47, 48 e 52.

5. LA DIRETTIVA CE 31 MARZO 2004 N.18
Gli artt. 47 e 48 si riferiscono all’avvalimento nella singola gara ed enunciano che:
 l’avvalimento è un vero e proprio diritto che l’operatore economico può
esercitare indipendentemente dal recepimento da parte dello stato membro e della
stazione appaltante nel bando di gara;
 riguarda ogni tipo di appalto ed ogni requisito tecnico, organizzativo,
economico o finanziario;
 i soggetti avvalsi possono essere anche più di uno e possono essere legati
all’ausiliato da un rapporto di qualsiasi natura, anche non preesistente, purchè si tratti
di un vincolo giuridico riferito ad una determinata gara;
 la stazione appaltante richiede la dimostrazione del possesso dei requisiti
oggetto dell’avvalimento con qualsiasi mezzo di prova;
 l’avvalimento è consentito anche agli operatori economici che facciano parte
di un raggruppamento o di un consorzio.
L’art. 52 consente l’avvalimento nell’ambito dei sistemi di qualificazione stabilendo
che:
• l’avvalimento deve avere durata pari al periodo di validità del sistema di
qualificazione
• l’operatore economico non può fare affidamento sulle capacità economiche e
tecniche di un soggetto qualsiasi, potendosi avvalere solo dei requisiti dei soggetti del
gruppo appartiene (cd. Integrazione stabile).

6. L’AVVALIMENTO NEL CODICE
DEI CONTRATTI E NEL
REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE
Il legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento negli artt. 49 e 50 del
Codice, introducendo diverse restrizioni rispetto alla normativa comunitaria, per
evitare che attraverso l’istituto in esame potessero eludersi una serie di norme di
primaria importanza per l’ordinamento giuridico italiano (vd. Subappalto, repressione
della criminalità organizzata, sistema SOA, ecc).
Nel Regolamento la qualificazione mediante avvalimento è disciplinato dall’art. 88,
commi da 2 a 7, entrato in vigore con molto ritardo rispetto all’avvalimento in gara.
La norma regolatoria conferma l’assetto già tracciato dall’art. 50 del D. Lgs. n.163/06,
aggiungendo alcune precisazioni in ordine ai termini del procedimento di rilascio o di
decadenza dell’attestazione

7. I CARATTERI ESSENZIALI DELL’AVVALIMENTO STABILE
NELLA DISCIPLINA VIGENTE
IL RAPPORTO DI CONTROLLO TRA AUSILIATA ED
AUSILIARIA
LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE PER
TUTTA LA DURATA DELL’ATTESTAZIONE
LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE

8. FORME DI CONTROLLO SOCIETARIO
L’Art. 88 del Regolamento indica da subito che le imprese che si trovano tra loro in
rapporto di controllo ai sensi dell’art. 2359, commi 1 e 2 codice civile o che siano
controllate da una stessa impresa ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2, codice
civile, possono richiedere un’attestazione SOA che tenga conto della somma dei
requisiti posseduti da tali soggetti.
CONTROLLANTE CONTROLLATA
CONTROLLA
NTE
CONTROLLA CONTROLLA
TA TA

9. IL CONTROLLO SOCIETARIO
Ai sensi dell’art. 2359 c.c. si considerano CONTROLLATE
1)Le società in cui un’altra società dispone della maggioranza assoluta dei voti
esercitabili nell’assemblea ordinaria (cd. Controllo “interno di diritto”)
2)Le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza
dominante ossia maggioranza relativa nell’assemblea ordinaria (cd. Controllo
“interno di di fatto” – es. società con base azionaria fortemente frazionata)
In entrambe le fattispecie il concetto di controllo si basa sulla possibilità di influenzare
l’assemblea ordinaria della società controllata in modo tale da condizionarne le
relative determinazioni.
3) Le società soggette all’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari
vincoli contrattuali (cd. “Controllo esterno” – es. contratti di franchising. Di licenza
esclusiva, di agenzia, ecc.)
In questa fattispecie l’influenza della società controllante è esercitata direttamente
sull’organo amministrativo della società controllata e non sul relativo organo
assembleare
Per ottenere l’attestazione, l’ausiliata e l’ausiliaria debbono documentare alla Soa
l’esistenza del rapporto di controllo, che deve permanere ai fini della validità
dell’attestazione (+ dichiarazione)

10. LA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE PER TUTTA
LA DURATA DELL’ATTESTAZIONE
Oltre alla sussistenza del rapporto di stabilità tra ausiliata ed ausiliaria, la SOA ha
l’obbligo di verificare la messa a disposizione delle risorse oggetto dell’avvalimento.
Come per l’avvalimento in gara (Cons. Stato, sez. V, 18-11-2011 n. 6079; Cons. Stato,
sez. III, 18-4-2011 n. 2343), anche nell’avvalimento stabile la messa a disposizione
delle risorse deve essere dettagliata.
A comprova dell’importanza di tale elemento, l’art. 88 comma 3 obbliga le imprese a
comunicare, entro 15 giorni, all’Autorità ed alla Soa il venir meno del rapporto di
controllo o eventuali circostanze che facciano venir meno la messa a disposizione
delle risorse.
La Soa nei successivi 15 giorni ne dà comunicazione all’Autorità (che la riceve quindi
dall’ausiliata, dall’ausiliaria ed infine dalla Soa) e dispone la decadenza
dell’attestazione dell’ausiliata.
VENIR MENO RAPPORTO DI
COMUNICAZIONE
CONTROLLO O MESSA A A SOA E AVCP DECADENZA
DISPOSIZIONE DELLE RISORSE

11. I requisiti e le risorse oggetto di avvalimento
Un operatore economico che intende qualificarsi deve dimostrare di possedere due
ordini di requisiti, quelli di carattere generale unitamente a quelli di carattere speciale
richiesti per quella particolare tipologia di appalti.
I REQUISITI GENERALI
Sono indicati dagli artt. 38, comma 1, e 39 commi 1 e 2 del D. Lgs. n. 163/2006 e
riguardano l’onorabilità e l’affidabilità dell’operatore economico che assume una
posizione rilevante verso la Stazione Appaltante, posizione dalla quale deriveranno, in
caso di aggiudicazione, anche diritti di ordine economico e patrimoniale .
“Tali requisiti attengono alla capacità di agire delle imprese affidatarie e
sono legati a stretto filo alla finalità di ordine strettamente pubblicistico
volta a garantire l’Amministrazione contro il rischio di accesso al mercato
delle commesse pubbliche da parte di soggetti privi dei necessari requisiti
soggettivi di moralità e di ordine pubblico”
Consiglio di Stato, sez. V, 30 gennaio 2002, n.507, cit.
.

12. .
I requisiti generali previsti dagli artt. 38 e 39 del D. Lgs. 163/2006 non possono
essere oggetto di avvalimento ma debbono essere posseduti direttamente
dall’ausiliata
“…….. attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità
morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di
sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento, l’articolo 49
del Codice, infatti, prescrive che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata
ne siano provviste direttamente”
AVCP – Determinazione n.2 del 1 agosto 2012
Non possono essere oggetto di avvalimento l’iscrizione nel registro delle imprese, il
possesso di specifiche abilitazioni, l’iscrizione agli albi professionali, il N.O.S., alcune
licenze prefettizie ed in generalequelle abilitazioni, iscrizione, licenze sottoposte a
regime autorizzatorio vincolato al possesso di determinati requisiti attinenti
all’idoneità professionale
Ai fini della qualificazione mediante avvalimento, per le ausiliarie non è richiesta la
dimostrazione dei requisiti generali, fino a diversa pronuncia da parte dell’Autorità.

13. LA PROBLEMATICA DELLA CERTIFICAZIONE DI
QUALITA’
L’Autorità di Vigilanza ravvisa nella Certificazione di Qualità ISO
9001 un requisito strettamente soggettivo che attiene ad uno specifico status
dell’imprenditore, al quale si richiede di aver ottemperato a determinate normative
internazionali, preordinate a garantire alla stazione appaltante che l’esecuzione delle
prestazioni dovute avverrà nel rispetto delle regole in materia di processi di qualità.
Sulla scorta di tale premessa, l’Autorità nega che l’art. 49 del Codice dei contratti
pubblici consenta l’avvalimento della certificazione di qualità aziendale posseduta da
altra impresa ausiliaria (cfr. ex multis: A.V.C.P., parere 5 maggio 2011 n. 80 e
Determinazione n.2 del 1 agosto 2012).
Di contrario avviso è l’ormai consolidata giurisprudenza di Palazzo Spada che, di
contro, ritiene che la formulazione dell’art. 49 è molto ampia e non prevede alcun
divieto, sicché ben può l’avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di
altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica.” Invero, la
certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli
elementi di eccellenza dell’organizzazione complessiva, è da considerarsi anch’essa
requisito di idoneità tecnico organizzativa dell’impresa, da inserirsi tra gli elementi
idonei a dimostrare la capacità tecnico professionale di un’impresa, assicurando che
l’impresa cui sarà affidato il servizio o la fornitura sarà in grado di effettuare la
prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a
ciò predisposto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 6.3.2013, n. 1368)

14. .
I REQUISITI SPECIALI E LE RISORSE
L’ausiliata può avvalersi dei requisiti previsti dall’art. 79 del regolamento, vale a dire,
• Cifra d' affari realizzata con lavori svolti mediante attività diretta e indiretta
• Patrimonio netto riferito all' ultimo bilancio depositato, limitatamente ai soggetti tenuti alla
redazione del bilancio
• Idonea direzione tecnica secondo quanto previsto dall' articolo 87 (purché l'ausiliaria non sia
attestata, per il principio dell'unicità dell'incarico)
• Certificati di Esecuzione lavori (CEL), realizzati in ciascuna delle categorie oggetto di
avvalimento
• Requisito di idoneità tecnica dimostrando dalla presenza di uno staff tecnico di
progettazione
• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardante
esclusivamente il complesso di beni specificatamente destinati alla esecuzione di lavori, in
proprietà dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative
• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardante
esclusivamente il complesso di beni specificatamente destinati alla esecuzione di lavori in
locazione finanziaria dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative
• Dotazione stabile di attrezzature, mezzi d' opera ed equipaggiamento tecnico riguardante
esclusivamente il complesso dei beni specificatamente destinati alla esecuzione dei lavori, a
noleggio dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative
• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per il
personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti
ai fondi di quiescenza

15. .
• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per il
personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi, contributi sociali e accantonamenti
ai fondi di quiescenza
• Adeguato organico medio annuo dimostrato dal costo complessivo sostenuto per il
personale dipendente assunto a tempo indeterminato con qualifica di tecnico, titolare di laurea o
di laurea breve o di diploma universitario o di diploma
• Valore della retribuzione del titolare e dei soci pari a cinque volte il valore della retribuzione
convenzionale determinata ai fini della contribuzione INAIL
• Attrezzatura dei consorzi di cui all' art. 34 comma 1, lettere e) ed f) del codice e delle società
fra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte (distinta tra attrezzatura in proprietà, in
locazione finanziaria, a noleggio)
• Costo per il personale dipendente dei consorzi di cui all' art. 34, comma 1, lettere e) ed f) del
codice e delle società fra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte dimostrato dal
costo complessivo sostenuto pr il personale dipendente, composto da retribuzione e stipendi,
contributi sociali e accantonamenti ai fondi di quiescenza
• Costo per il personale dipendente dei consorzi di cui all' art. 34, comma 1, lettere e) ed f) del
codice e delle società fra imprese riunite dei quali l' impresa ausiliaria fa parte dimostrato dal
costo complessivo sostenuto per il personale dipendente, assunto a tempo indeterminato con la
qualifica di tecnico, titolare di laurea o di laurea breve o di diploma universitario o di diploma
• "Apporto" lavori per il direttore tecnico dell' impresa ausiliaria ex art. 79 comma 19 (purchè
l' ausiliaria non sia attestata, per il principio dell' unicità d' incarico)
• Disponibilità di adeguato stabilimento industriale specificatamente adibito alla produzione
dei beni oggetto della categoria OS13, OS18-A, OS18-B, OS32

16. LA VERIFICA DEI REQUISITI
A differenza dell’avvalimento in gara dell’attestazione Soa di un’altra impresa, la
qualificazione mediante avvalimento comporta che l’impresa ausiliata deve
dimostrare alla Soa di possedere tutti i requisiti di ordine generale in proprio, nonché
tutti i requisiti di ordine speciale che le vengono dati dall’ausiliaria.
Il Ministero delle Infrastrutture nella relazione al Regolamento di attuazione ha
evidenziato che l’introduzione di tale obbligo è stata imposta dalla necessità di evitare
che, per effetto dell’avvalimento di risorse altrui, i requisiti di ordine speciale già
posseduti dall’impresa ausuliaria non siano più sottoposti a nuova verifica da parte
della Soa a causa del mero utilizzo dell’attestazione
LA RESPONSABILITA’ SOLIDALE - ART. 50, COMMA 3, d.Lgs. 163/2006
È prevista a buona garanzia dell’esecuzione dell’appalto ed a tutela della P.A. e della
Stazione Appaltante.
Nell’avvalimento ordinario è circoscritta “alle prestazioni oggetto del contratto” (art.
49, comma 4, del D.Lgs. 163/2006) mentre per l’avvalimento stabile il legislatore non
ha posto limiti a siffatta responsabilità che è riferibile all’intera prestazione del
contratto aggiudicato.

17. Utilizzo frazionato dei requisiti:
europa vs italia
Per l’avvalimento in gara, l’art. 49, comma 6, del D.Lgs.163/2006 vieta di utilizzare più
imprese ausiliarie per provare cumulativamente una categoria (salvo l'eccezione
prevista dalla legge: importo dell’appalto o peculiarità della prestazione) e che il
concorrente in possesso dell'attestazione SOA per una classifica inferiore a quella
richiesta dal bando di gara possa sommarla a quella posseduta da un'altra impresa, in
modo da raggiungere la classifica prescritta
Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3565 del 2011, nel ribadire che non è
consentito un utilizzo “frazionato” dell’avvalimento, ha dato evidenza che la ratio
dell’istituto non è di arricchire la capacità (tecnica od economica) del concorrente,
ma di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai
requisiti di altri soggetti, nella misura in cui siano da questi autonomamente ed
integralmente posseduti (sulla ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento (v. anche
Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
Lo stesso principio è stato confermato, indirettamente, dalla recente pronuncia del
Supremo Consesso n.3006/2012, limitatamente agli appalti di lavori e dall’Autorità di
Vigilanza nella Determinazione n.2 del 1 agosto 2012.

18. .
Di segno nettamente contrario, la tesi dell’avvocato generale della
UE che, nella causa che oppone un raggruppamento di imprese
alla Provincia di Fermo, afferma che “una disposizione nazionale
come l’art. 49, comma 6, del decreto legislativo n.163/2006, che non
vieta del tutto il riferimento alla capacità delle imprese ausiliarie al fine di soddisfare i
criteri di selezione, ma che tuttavia impone una restrizione quantitativa non prevista nel
diritto dell’Unione Europea, non può essere compatibile, in quanto tale, con al direttiva
2004/18”.
Ed ancora “l’esclusione degli offerenti sulla base del numero di altri soggetti che
partecipano all’esecuzione dell’appalto, da cui discende che sia ammessa una sola
impresa ausiliaria per categoria di criteri di classificazione, non consente una
valutazione caso per caso e perciò, in effetti, riduce le scelte dell’amministrazione
aggiudicatrice e può incidere sull’efficacia della concorrenza”.
Per l’avvalimento stabile si ritiene sia consentito, in ragione del vincolo infragruppo e
della stabilità, che l’ausiliata possa fare riferimento alla capacità di più di un’impresa
ausiliaria per la dimostrazione di un medesimo requisito.