Вестник Регистрационной палаты Министерства юстиции Российской Федерации

1. 
К О Н С У Л Ь Т А Ц И Я Э К С П Е Р Т А
Мало кто из российских инвесторов, развивающих бизнес за рубежом,
при выборе оптимальной юрисдикции для непосредственно инвести
рующей корпоративной структуры ответственно подходит к вопросам
международно правовой защиты своих вложений от политических рис
ков в стране назначения инвестиций. Между тем, как показывает прак
тика крупных компаний, конфликты с властями государств реципиен
тов могут не только препятствовать реализации инвестиционного про
екта (пример тому — проблемы «Русала» в Таджикистане), но и вовсе
привести к потере инвестором рынка (как это произошло в результате
конфликта МТС с властями Узбекистана).
Сравнительно недавно от действий аргентинских властей пострада
ли Siemens и LG&E, которые в конечном итоге смогли возместить свои
потери, предъявив соответствующие исковые требования к Аргентине.
Каждой из них в 2007 г. были присуждены суммы компенсаций в раз
мере 217,8 млн и 57,4 млн долл. соответственно.
По статистике российский бизнес в последние годы осуществляет
инвестиционные вложения в других странах на уровне, сопоставимом
Объем российских прямых инвестиций за пределами страны
за последние несколько лет превысил объем иностранных
капиталовложений, поступающих в Россию из за рубежа. При этом
все чаще широко обсуждаются случаи неправомерного обращения
с российскими инвестициями в других странах, нередко ведущие
к закрытию бизнеса. Причина в том, что значительная часть
инвесторов не принимает во внимание двусторонние соглашения
и другие договоры между странами, которые являются ключевыми
юридическими мерами защиты от политических рисков в стране —
реципиенте инвестиций. Вместе с тем современное международное
право позволяет обеспечить российским предпринимателям
наилучшую защиту вложений на территории иностранных государств.
Российские инвестиции
за рубежом:
возможности защиты
Норайр Бабаджанян,
Redstone Chambers (Москва)
Дина Назаргалина,
Reed Smith LLP (Лондон)

2. 
КОНСУЛЬТАЦИЯ
ЭКСПЕРТА
1. .: UNCTAD
World Investment Re-
port 2013. Global Val-
ue Chains: Investment
and Trade for Devel-
opment, Country fact
sheet: Russian Federa-
tion. URL: http://unc-
tad.org/en/Pages/DI-
AE/World%20Invest-
ment%20Report/Coun-
try-Fact-Sheets.aspx.
2. .: http://www.
encharter.org/index.
php?id=18.
с иностранными вложениями в Россию и превышающем их. Согласно
последнему отчету UNCTAD (Конференция ООН по торговле и разви
тию) с 2009 г. наблюдается стабильное увеличение российских прямых
инвестиций за рубежом: более 43 млрд долл. против 36,5 млрд долл.
вложенного в России иностранного капитала в 2009 г., 52,5 млрд долл.
против чуть более 43 млрд долл. иностранных инвестиций в России
в 2010 г., около 67 млрд долл. российских иностранных инвестиций про
тив 55 млрд долл. вложенного в России иностранного капитала в 2011 г.1
В связи с обозначенным ростом российских прямых инвестиций за
рубежом все более актуальным для российских инвесторов становится
вопрос о международных гарантиях, доступных по условиям действу
ющих многосторонних и двусторонних международных соглашений
о защите инвестиций — Bilateral Investment Treaties (BIT). Их число по
стоянно растет: согласно статистике UNCTAD количество таких согла
шений с 1980 х гг. увеличилось более чем в шесть раз и на сегодняшний
день составляет около 2700. Список этих соглашений доступен на офи
циальном сайте UNCTAD. Соглашения составлены в виде набора суще
ственных гарантий иностранным инвесторам — как юридическим, так
и физическим лицам — от недружественных действий со стороны госу
дарственных органов страны — реципиента инвестиций. BIT не толь
ко обеспечивают защиту от незаконной экспроприации собственности
инвестора, но и помогают в защите от предвзятых решений государ
ственных судов, несправедливого обращения и обмана обоснованных
ожиданий и гарантируют безопасность вложений и неприменение мер
дискриминационного характера.
Аналогичные гарантии предоставляют и многосторонние соглаше
ния, направленные на защиту инвестиций, в том числе в определенной
сфере экономической деятельности. Инвесторы, вкладывающие сред
ства в странах бывшего Советского Союза, обращают особое внимание
на Договор к Энергетической хартии, предоставляющий защиту инве
стициям в энергетическом секторе. Договор к Энергетической хартии
ратифицирован основными инвестиционно привлекательными для
российских инвесторов странами, а именно Казахстаном, Киргизией,
Таджикистаном, Туркменией, Узбекистаном и Украиной. Россия под
писала Договор к Энергетической хартии в 1994 г. и согласилась его
применять еще до ратификации на условиях приоритета российской
Конституции и законодательства. В связи с последующим отказом Рос
сии от применения договора с 18 октября 2009 г. он в ее отношении не
действует2
. Однако российские предприниматели, инвестирующие че
рез компании, расположенные в государствах — подписантах договора,
вполне могут воспользоваться его преимуществами.
Международные соглашения о защите инвестиций обычно включают
положения о разрешении споров, возникающих между иностранными
инвесторами и государствами, в которых были сделаны инвестиции. Ос
новными форумами для разрешения инвестиционных споров являются
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
(МЦУИС), арбитражи, рассматривающие дела по правилам ЮНСИТРАЛ
и Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты.
Иностранные инвесторы проявляют большой интерес к возможностям
защиты капиталовложений с помощью инвестиционных арбитражей.

3. 
РОССИЙСКИЕ
ИНВЕСТИЦИИ
ЗА РУ БЕЖОМ:
ВОЗМОЖНОСТИ
ЗАЩИТЫ
1. .: International
Investment Rule-Mak-
ing: Stocktaking, Chal-
lenges and the Way
Forward. UNCTAD
Series on Internation-
al Investment Poli-
cies for Development.
New York and Gene-
va, 2008, 33,
UNCTAD IIA Issues
Note No. 1 of 2013:
Recent Developments
in Investor-State Dis-
pute Settlement (ISDS)
Updated for the Multi-
lateral Dialogue on In-
vestment, 28–29 May
2013 . . 1, 2, 4 (www.
unctad.org/diae). -
-
.
2. .: UNCTAD IIA
Issues Note No. 1 of
2013: Recent Devel-
opments in Investor-
State Dispute Settle-
ment (ISDS) Updat-
ed for the Multilater-
al Dialogue on Invest-
ment, 28–29 May 2013.
. 2, 4 (www.unctad.
org/diae).
3. -
-
-
« -
-
» 27
1998 . . 1.1.
4. .
Количество дел по спорам между иностранными инвесторами и госу
дарствами реципиентами постоянно растет: к 1998 г. их было всего 14,
к концу 2007 г. — 290, а к 2012 г. их общее число достигло 5141
. В 2012 г.
было подано 58 исков против государств, что является самым высоким
показателем за все время. Всего ответчиками по международным инве
стиционным спорам становились более 95 государств2
.
Условия использования многосторонних соглашений
Для использования гарантий, предоставляемых многосторонними
и двусторонними соглашениями о защите инвестиций, необходимы два
основных условия: первое — наличие у государства реципиента дей
ствующего соглашения о защите инвестиций со страной, к юрисдикции
которой относится инвестор; второе — отношения предпринимателя
с иностранным государством должны квалифицироваться именно как
инвестиционные, поскольку признание отношений носящими характер
торговых лишит инвестора защиты, предоставляемой ему соответству
ющим соглашением о защите инвестиций. Возможности реализации
таких гарантий далеко не однозначны и в каждом конкретном случае
должны стать предметом серьезного юридического анализа.
Если вопрос о наличии действующего соглашения выясняется легко,
то доказать выполнение второго условия в случае спора может быть не
просто. Возражения государств против передачи дел на рассмотрение
инвестиционных арбитражей очень часто основываются именно на до
водах, что деятельность предпринимателя не является инвестиционной.
В этой связи стоит обратить внимание на то, как международное право
определяет термин «инвестиции».
Большинство двусторонних международных соглашений, участни
цей которых является Российская Федерация, содержит открытый спи
сок операций, признаваемых инвестициями, на которые распространя
ется защита. Российско украинское соглашение определяет инвестиции
как «все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, которые
вкладываются инвестором одной договаривающейся стороны на терри
тории другой договаривающейся стороны в соответствии с ее законода
тельством»3
. Соглашение приводит неполный перечень объектов, под
падающих под это определение, из которого становится ясно, что прак
тически все известные объекты прав могут признаваться инвестициями:
движимое и недвижимое имущество, а также соответствующие иму
щественные права;
денежные средства, а также ценные бумаги, обязательства, вклады
и другие формы участия;
права интеллектуальной собственности, включая авторские и смеж
ные права, товарные знаки, права на изобретения, промышленные
образцы, модели, а также технологические процессы и ноу хау;
права на осуществление хозяйственной деятельности, включая пра
ва на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов
.
Похожие определения содержат и другие международные инвестицион
ные соглашения. Будет ли правильным сделать вывод, что все, имеющее

4. 
КОНСУЛЬТАЦИЯ
ЭКСПЕРТА какую либо ценность и принадлежащее иностранной компании или
физическому лицу на территории другого государства, может считать
ся инвестицией? Будут ли инвестициями коммерческие займы, оплата
по договору купли продажи, работы, производимые в рамках договора
о строительстве, или собственное жилье инвестора? Иными словами, как
отличить иностранные инвестиции от обычных товаров или услуг, про
даваемых гражданами одного государства в другом? Для этого необходи
мо обратиться к практике международных инвестиционных трибуналов.
Одним из первых данный вопрос рассмотрел трибунал по делу гер
манского предпринимателя Зедельмаера, которому удалось получить от
Российской Федерации сумму компенсации причиненных ему убытков.
Зарегистрированная в США (штат Миссури) компания, акционером кото
рой являлся Зедельмаер, заключила с властями Санкт Петербурга договор
о создании совместного предприятия. Согласно договору российская сто
рона внесла в уставный капитал создаваемого предприятия право аренды
недвижимого имущества сроком на 25 лет. Впоследствии российские вла
сти лишили созданное совместное предприятие возможности использо
вать недвижимое имущество. В результате Зедельмаер, инвестировавший
в деятельность совместного предприятия (в том числе в реконструкцию
недвижимого имущества) около 2 млн долл., обратился с иском в Арбит
ражный институт Стокгольмской торговой палаты. В своих требованиях
о возмещении ущерба Зедельмаер ссылался на соглашение о взаимной
защите инвестиций, заключенное между СССР и ФРГ в 1989 г.
Трибунал согласился, что термину «инвестиции», содержащемуся
в двустороннем соглашении, должно придаваться широкое толкование.
Однако он указал: «…логично предположить […] что инвестиции осущест
вляются в рамках коммерческой деятельности и что они в принципе име
ют своей целью создание дополнительной экономической стоимости».
Поэтому такие виды объектов, принадлежащих инвестору, как поме
щения для проживания, личные вещи или иные другие имеющие цен
ность объекты, которые не «имеют своей целью создание дополнительной
экономической стоимости», не будут рассматриваться как инвестиции.
Арбитражная практика МЦУИС, являющегося специализированным
органом по разрешению споров в сфере инвестиций, предлагает наибо
лее полное и детальное руководство в определении понятия «инвестиции»
в рамках международного права. Конвенция МЦУИС не содержит само
стоятельного определения понятия «инвестиция», что предоставляет ар
битражному суду возможность гибко относиться к определению, были ли
предполагаемые инвестиции, являющиеся объектом рассмотрения трибу
нала, сделаны в соответствии с соглашением между инвестором и прини
мающим государством (такое соглашение содержится в BIT, инвестицион
ном договоре, внутреннем праве страны и пр.). Однако практика МЦУИС
выработала определенные критерии, помогающие выяснить, является ли
капиталовложение на самом деле инвестицией, подпадающей под защиту
МЦУИС, или обычной коммерческой сделкой, которая должна быть пред
метом рассмотрения в рамках другого арбитражного форума.
Один из наборов критериев, которым руководствуются многие три
буналы МЦУИС в целях определения, является ли спорная операция
инвестицией, известен как тест Salini, в соответствии с которым инве
стиция — это то, что:

5. 
РОССИЙСКИЕ
ИНВЕСТИЦИИ
ЗА РУ БЕЖОМ:
ВОЗМОЖНОСТИ
ЗАЩИТЫ
предполагает вклад или участие инвестора;
рассчитанонаопределеннуюпродолжительностьдействияконтракта;
включает участие в рисках по сделке;
является вкладом в экономическое развитие принимающего
государства.
Арбитражные трибуналы признают, что указанные выше условия могут
быть тесно взаимосвязаны и должны быть исследованы в целом и в кон
тексте конкретных обстоятельств каждого дела.
Арбитражный порядок разрешения инвестиционных споров
Процедура разрешения инвестиционных споров в арбитражном поряд
ке мало чем отличается от обычной процедуры третейского разрешения
любых трансграничных коммерческих споров. Существенным является
лишь то, что заключение государством многостороннего или двусторон
него соглашения о защите инвестиций означает, что оно добровольно
отказывается от государственного иммунитета (присущего носителям
суверенитета в прочих случаях) и соглашается исполнять арбитражное
решение. Поскольку для разрешения споров обычно избирается какой
либо нейтральный по отношению к обеим сторонам состав арбитраж
ного суда, ограничивается возможность государства каким либо нефор
мальным образом повлиять на ход третейского разбирательства. При
наличии в международном соглашении арбитражной оговорки у ин
вестора зачастую отпадает необходимость обращения в государствен
ные органы страны — реципиента инвестиций или привлечения к раз
бирательству официальных представителей своего государства. Также
двусторонние соглашения о защите инвестиций содержат положения
об обязательном и окончательном характере арбитражных решений (то
есть они не подлежат обжалованию, пересмотру или повторному рас
смотрению по существу).
В последние годы выросла популярность МЦУИС, входящего в груп
пу Всемирного банка, расположенного в Вашингтоне. Именно этот суд
выносил положительные решения в пользу инвесторов по упомянутым
выше спорам против Аргентины. Правовой статус МЦУИС основан на
Вашингтонской конвенции 1965 г. об урегулировании инвестиционных
споров между государствами и физическими или юридическими ли
цами других государств. Суды государств — участников конвенции не
обладают правом пересмотра решений, вынесенных МЦУИС. Круг ос
нований, по которым решение МЦУИС может быть пересмотрено (спе
циальным комитетом МЦУИС по заявлению одной из сторон), строго
ограничен положениями конвенции. Если даже государство, против ко
торого вынесено решение, откажется его исполнять, такое решение мо
жет быть автоматически приведено в исполнение на территории любого
из 149 государств, ратифицировавших конвенцию.
Рассмотрение дел в МЦУИС возможно также в случаях, когда стра
на ответчик не участвует в конвенции (не ратифицировала ее), и даже
если истец не является гражданином или юридическим лицом по за
конодательству государства — участника конвенции. Главным услови
ем является наличие в соответствующем двустороннем международном

6. 
КОНСУЛЬТАЦИЯ
ЭКСПЕРТА
1. .: The ICSID
Caseload — Statistics
(Issue 2013–2 ). . 7.
URL: https://icsid.
worldbank.org/ICSID/
FrontServlet?requestTy
pe=ICSIDDocRH&
actionVal=CaseLoad
Statistics.
2. .: UNCTAD IIA
Issues Note No. 1 of
2013: Recent Devel-
opments in Investor-
State Dispute Settle-
ment (ISDS) Updat-
ed for the Multilater-
al Dialogue on Invest-
ment, 28–29 May 2013.
2, 4 (www.unctad.
org/diae).
3. .: The ICSID
Caseload — Statistics
(Issue 2013–2 ).
. 7 . URL: https://ic-
sid.worldbank.org/
ICSID/FrontServlet?re
questType=ICSIDDoc
RH&actionVal=Case
LoadStatistics.
4. .: UNCTAD IIA
Issues Note No. 1 of
2013: Recent Devel-
opments in Investor-
State Dispute Settle-
ment (ISDS) Updat-
ed for the Multilater-
al Dialogue on Invest-
ment, 28–29 May 2013.
. 3 (www.unctad.org/
diae).
5. .: The ICSID
Caseload — Statistics
(Issue 2013–2 ).
. 14. URL: https://
icsid.worldbank.org/
ICSID/FrontServlet?re
questType=ICSIDDoc
RH&actionVal=Case
LoadStatistics.
6. . . 24.
договоре положения о передаче споров на рассмотрение МЦУИС. Более
того, даже последнее условие не является обязательным, подтвержде
нием чему является следующий пример. Республика Киргизия, не ра
тифицировавшая конвенцию, стала стороной в деле по иску турецкой
компании Sistem Muhendislik Insaat Sanayi ve Ticaret A.S. В своем реше
нии МЦУИС обязал Киргизию выплатить инвесторам сумму более 9 млн
долл. за незаконный захват в 2005 г. отеля, построенного за счет турец
ких капиталовложений. В двустороннем договоре о защите инвестиций
между Киргизией и Турцией отсутствует положение о подведомствен
ности споров МЦУИС. Однако суд сам установил свою компетенцию на
основании ст. 18 Закона Киргизии «Об инвестициях», прямо оговарива
ющей рассмотрение споров в МЦУИС. Российская Федерация пока не
ратифицировала конвенцию, но регулярно включает МЦУИС в качестве
компетентного третейского суда в некоторые соглашения с другими
странами (Соглашение между Правительством Российской Федерации
и Правительством Китайской Народной Республики о поощрении и вза
имной защите капиталовложений от 09 ноября 2006 г.). Отсутствие ра
тификации не мешает российским компаниям обращаться в МЦУИС.
В частности, этим воспользовалась компания МТС, подав иски против
Узбекистана и Туркмении. Впоследствии иск против Туркмении был
отозван российской стороной, так как компания возобновила свою дея
тельность на территории страны, есть все основания для уверенности,
что именно обращение компании в МЦУИС сыграло решающую роль
в урегулировании конфликта; в пользу такого вывода свидетельствует
и последующее предъявление МТС иска к Узбекистану.
Об эффективности рассмотрения споров на основании конвенции
свидетельствует неуклонно растущее количество исков (в последние
два года рост составил более 20% ежегодно): только в 2012 г. в МЦУИС
было подано 50 исков1
. МЦУИС уже длительное время возглавляет трой
ку наиболее востребованных форумов для разрешения инвестицион
ных споров, в 2012 г. им был зарегистрирован 61% от всех поданных
инвестиционных исков2
. Следом идут арбитражи, рассматривающие
дела по правилам ЮНСИТРАЛ и Арбитражный институт Стокголь
мской палаты. Всего по состоянию на 30 июня 2013 г. МЦУИС зареги
стрировано 433 дела3
(для сравнения: следующими по популярности
арбитражами — трибуналами, рассматривающими дела по правилам
ЮНСИТРАЛ, — было зарегистрировано 131 дело)4
. Одна из причин уве
личения доверия инвесторов к МЦУИС, вероятно, связана с огромными
суммами, назначаемыми к выплате государствами частным инвесторам
за незаконную национализацию и создание препятствий в развитии биз
неса. Это подтверждает дело, ответчиком по которому выступала Респу
блика Эквадор, которую МЦУИС в 2012 г. обязал выплатить рекордную
сумму в размере 1,77 млрд долл. МЦУИС удовлетворяет не все иски ин
весторов, поданные против государств: за всю историю деятельности
МЦУИС требования инвесторов были удовлетворены полностью или
частично в 47% случаев, отклонены полностью в 29% дел5
.
33% дел, зарегистрированных МЦУИС за последний отчетный год,
пришелся на споры с участием стран Восточной Европы и Средней
Азии6
. На втором месте — страны Южной Америки с большим количе
ством дел против Венесуэлы и Аргентины. Количество исков, поданных

7. РОССИЙСКИЕ
ИНВЕСТИЦИИ
ЗА РУ БЕЖОМ:
ВОЗМОЖНОСТИ
ЗАЩИТЫ
1. .: -
,
48(4).
в МЦУИС инвесторами против республик бывшего СССР, неуклонно
растет. Украина в период с 2000 г. выступила в качестве ответчика в де
сяти делах, Казахстан в девяти, Узбекистан — в пяти. В 2010 г. МЦУИС
обязал Украину выплатить сумму в размере 5 млн долл. за лишение
права собственности реконструировавшей киевский отель «Днепр» ав
стрийской компании Alpha Projektholding, деятельность которой была
остановлена решением правительства Украины.
МЦУИС проводит большую работу по поддержанию репутации спе
циализированного арбитражного суда по инвестиционным спорам. Это
стало особенно заметно в последнее время, в том числе в связи с при
нятием решения о публикации по возможности всех окончательных ре
шений трибуналов, а также вследствие регулярного обновления на сай
те информации о промежуточных процессуальных действиях в рамках
каждого дела. Несмотря на то что по арбитражным правилам МЦУИС
решения трибуналов не публикуются без согласия обеих сторон разби
рательства, обеспечивается доступность мотивировочной части реше
ний1
. Это выгодное отличие от других арбитражных форумов, посколь
ку позволяет заинтересованным сторонам следить за его практикой,
а арбитрам — быть в курсе решений своих коллег.
Инвесторы могут получить немало практических выгод от использо
вания соответствующих защитных механизмов международно правово
го характера. И для этого нет необходимости ждать, пока государство,
резидентом которого является инвестор, заключит и ратифицирует
международное соглашение о защите инвестиций с государством реци
пиентом. На практике все большее число зарубежных инвесторов ис
пользует компании, зарегистрированные в третьих странах, чтобы обе
спечить себе наиболее эффективную защиту своих интересов в рамках
таких соглашений. Со всей очевидностью в ближайшем будущем этот
опыт будет шире использоваться российскими предпринимателями,
инвестирующими за рубежом.