SlideShare a Scribd company logo

rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen

•
•
K
Kristoffer Niemi-Olsen
1 of 59
Download to read offline
1    RAPPORT OM KONTROLL OG EFFEKTEN AV DET NYE HÅNDHEVELSESREGIMET: ULOVLIGE DIREKTEANSKAFFELSER, KOFAS FREMTID OG RIKSREVISJONENS ROLLE. Kristoffer Niemi-Olsen, 23. Stud.jur ved UiO. Kristoffer.n.olsen@gmail.com 905 33 421.
2    INNHOLDSFORTEGNELSE: Kapittel 1: Gebyrinstituttet: innføring av overtredelsesgebyr. s. 4 1.4: Oversikt over endringene i anskaffelsesregelverket: s. 6 1.5: Innføring av overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser fra NOK 500. 000. s. 8. KONKLUSJON: s. 9. Kapittel 2: Regelendringer og domstolsmodellen: Innføring av ny klageordning for offentlige anskaffelser. s. 10 KONKLUSJON: s. 17. Kapittel 3: Omfanget av klager til KOFA om ulovlige direkte anskaffelser fra 2007-2013. s. 18 Oversikt og problemstillinger: s. 20 Hvem har klaget før innføring av klagegebyr, hvem har klaget etter innføring av klagegebyr 24-30 KONKLUSJON: s. 33 Kapittel 4: Hvilken effekt har innføring av klagegebyret/omlegging av klage til domstolen hatt på tilfanget av nye klager til KOFA? s.34. Avsluttende faglige innspill: 38-43 KONKLUSJON: s. 44. Kapittel 5: Riksrevisjonens rolle. s. 45 Problemstillinger og kort om kommunerevisjonen: s. 45 Konklusjoner, kommunerevisjoner s. 49. Hvilken rolle har Riksrevisjonen hatt, delkonklusjoner s. 53. Kapittel 6: Hvilken rolle vil Riksrevisjonen få i tiden fremover? s. 56. KONKLUSJONER: s. 57. KILDER OG REFERANSER: s. 58.
3    INNLEDNING. Det offentlige kjøper i dag varer og tjenester for nesten 400 milliarder NOK i året. I sum skal dette gi samfunnet gode offentlige tjenester og varer. I forholdet mellom oppdragsgiver-leverandører skal det ha skjedd en forutgående konkurranse, reglene skal være fremme et godt konkurransegrunnlag og ulovlige innkjøp skal avdekkes, håndheves og sanksjoneres. Når det gjelder det sistnevnte, avdekking, håndhevelse og sanksjonering vil jeg i rapporten ta for meg KOFAs, domstolenes og til slutt Riksrevisjonens rolle. Det har gått over ett år siden "Håndhevelsesdirektivet" trådte i kraft – 1. juli 2012. Det samme gjaldt det økte gebyret som leverandører nå må betale for rådgivende uttalelser i KOFA. Forut for regelendringene avla Sejersted-utvalget sine i NOU 2010:2. Utvalget, som var representert ved representanter for det offentlige og for næringslivet, avdekket flere uenigheter om hvordan ulovlige direkte anskaffelser skal sanksjoneres og hvordan håndhevelsen skal fungere i tiden fremover (jf. Prop. L 2011-2012). Uansett hvilke interesser som fikk gehør: resultatet etter regelendringene ble først og fremst at Klagenemnda for offentlige anskaffelser – KOFA – gikk tilbake til en rådgivende rolle og ikke lenger kan ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser. Hva som ligger i overtredelsesgebyr og ulovlige direkte anskaffelser vil bli gjennomgått om litt. I tillegg har det kommet på plass flere sanksjonsmuligheter som nå er implementert i lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskriftene (FOA). Dette vil generelt bli omtalt som "regelendringene". Klagenemdas arbeid og prosessuelle klageregler er nærmere regulert gjennom forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.10. 2002 nr. 1288, «FOA». I kapittel 1 og 2 vil det bli redegjort for regelendringene og gjeldende rett. På slutten av kapittel 2 vil jeg for oversiktens skyld vise kort til hvordan resten av Norden – spesielt Sverige – håndhever reglene mot ulovlige direkte anskaffelser. I kapittel 3 vil jeg først se på omfanget av klager til KOFA, deretter presentere tall og fakta – og i kapittel 4 vil jeg presentere konklusjonen på hvilken effekt regelendringene har hatt. I kapittel 5 og 6 vil jeg se på Riksrevisjonens tidligere og nåværende rolle i forbindelse med nye regelendringer. For oversiktens skyld vil også Kommunerevisjonens rolle nevnes. Fellesnevner er her hvor god den offentlige kontrollen er med ulovlige direkte anskaffelser. Kilder, henvisninger og referanser står underveis, ellers sist i rapporten. Eventuelle feil og uklarheter er det naturligvis jeg som står ansvarlig for. Mvh Kristoffer Niemi-Olsen. Oslo, 28. juni 2013, oppdatert medio september 2013.
4    KAPITTEL 1: INNFØRING AV OVERTREDELSESGEBYR VED ULOVLIGE DIREKTE ANSKAFFELSER. Det grunnleggende hovedspørsmålet som var tema i Sejersted-utvalget (NOU 2010:2) og som vil forfølges er dette: Har regelendringene fra 1.7. 2012 i praksis gjort det vanskeligere å avdekke og sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser? 1.1 INNLEDNING, OVERSIKT OG UTGANGSPUNKTER: Bakgrunnen for det nye håndhevelsesregimet må sees i lys av de to hovedproblemstillingene som EU-kommisjonen skisserte i Direktiv 2007/66/EF – det såkalte Håndhevelsesdirektivet: - De rettslige klagemulighetene før kontrakt ble inngått var ikke tilstrekkelig effektivt. - Ulovlige direkte anskaffelser skulle bekjempes med sterkere midler. Det bærende formålet at håndhevelsen av anskaffelsesreglementet måtte bli mer effektivt, blant annet ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før kontrakt inngås. (jf. Innst. 185 L 2011- 12). Direktivet krevde videre såkalte "alternative sanksjoner" ved først og fremst bot (overtredelsesgebyr), i tillegg til avkorting av den enkelte kontraktens løpetid, i stedet for eller i tillegg til at en kontrakt kjennes uten virkning. Nedenfor følger en oversikt over sanksjonene. 1.2. Når foreligger det en ulovlig direkte anskaffelse? For å beskrive overtredelsesgebyret må ulovlige direkte anskaffelser defineres og settes i sammenheng. Utgangspunktet er at ulovlige direkteanskaffelser innebærer brudd på oppdragsgivers kunngjøringsplikt. Uttrykket virker først noe misvisende: En ulovlig direkte anskaffelse er ikke kun forbeholdt tilfeller der oppdragsgiver direkte oppsøker og ber om å få inngå kontrakt med en leverandør – men det er knyttet til alle situasjoner der oppdragsgiver ikke har oppfylt sin kunngjøringsplikt og ikke har publisert denne på TED eller Doffin, den nasjonale portalen for offentlige anskaffelser i Norge. Det foreligger altså ulovlig direkte anskaffelse om det er skapt konkurranse mellom for eksempel tre leverandører – men uten forutgående kunngjøring og hvor konkurransegrunnlaget svikter1. Etter forskriftene om offentlige anskaffelser foreligger det en direkte ulovlig anskaffelse når oppdragsgivere ikke har kunngjort konkurransen etter anskaffelsesregelverket, se forskrift § 4-1 bokstav Q. En ulovlig direkteanskaffelse vill både omfatte en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om den skulle ha vært kunngjort og en anskaffelse som er kunngjort nasjonalt i databasen DOFFIN, selv om den skulle ha vært kunngjort også i EUs TED-databasei.                                                              1  Nordby & Bakken: “Offentlige anskaffelser” s. 123.  
5    Mer konkrete eksempler på ulovlig direkte anskaffelse er tildeling av kontrakt direkte til leverandør uten konkurranse, å benytte rammeavtale som oppdragsgiver ikke har vært en del av, ulovlig oppsplitting av en anskaffelse for å komme under nasjonal terskelverdi og utvidelse eller forlengelse av avtaler med opprinnelig leverandør til tross for at det ikke foreligger opsjoner2. Ulovlige direkte anskaffelser vil altså omfatte situasjoner hvor oppdragsgiver velger å ikke kunngjøre en konkurranse, men også i de tilfellende hvor oppdragsgiver misbruker adgangen til å gjøre unntak fra kunngjøringsplikten, for eksempel etter LOA § 2-1 (2) eller FOA § 14-4. Når en anskaffelse har skjedd uten forutgående kunngjøring har det altså ikke skjedd en forutgående konkurranse. Av KOFA-praksis kan nevnes sak 2011/181 og 2011/209. 1.3. Virkeområde: For hvilke typer anskaffelser? Lov om offentlige anskaffelser med forskrifter innebærer at alle offentlige instanser, inkludert kommuner og fylkeskommuner er omfattet av regelverket, uansett verdien på anskaffelsen. Hovedregelen er at alle anskaffelser skal baseres på konkurranse og at alle innkjøp over NOK 500.000 skal kunngjøres. Forskrift om offentlige anskaffelser er delt inn i fire deler som regulerer ulike typer anskaffelser, avhengig av anskaffelsens art og verdi. Del I gir alminnelige bestemmelser som gjelder for alle anskaffelser og som hjemler grunnleggende prinsipper som likebehandling, krav til konkurranse, beregning av terskelverdi mv. I tillegg til reglene i del I, gjelder del II for anskaffelser for anskaffelser mellom NOK 500 000 – den "nasjonale terskelverdi" – og EU/EØS-terskelverdiene, og for kontrakter om uprioriterte tjenester uavhengig av størrelsen på anskaffelsen.                                                              2  Advokat Mona Søyland og Anders Thue.  
6    1.4. Oversikt over endringene i anskaffelsesregelverket De største endringene i regelverket er at domstolene nå kan annullere kontrakter som ikke er kunngjort på korrekt måte, eller når oppdragsgiver har begått andre alvorlige brudd på regelverket. Det innføres nå også nye regler om fastsatt karenstid mellom meddelelse av beslutning om tildeling av kontrakt, samt automatisk suspensjon av muligheten for inngåelse av kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning. Uten virkning Det innføres en helt ny sanksjon, som ny § 13 i LOA, som innebærer at kontrakter skal kjennes uten virkning i følgende tilfeller: - Kontrakter som ikke er kunngjort i henhold til regelverkets krav - Andre brudd på forskrifter gitt i medhold av loven som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og oppdragsgiver samtidig har brutt bestemmelser om karensperiode eller suspensjon, og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse. Hva “uten virkning” innebærer, må fastlegges av domstolene. EU har i direktivet bevisst benyttet et uttrykk som må fastlegges i den enkelte nasjonalstat. Dette ble også fulgt opp av Håndhevelsesutvalget, som etter en inngående redegjørelse for hva en slik sanksjon må innebære, falt ned på at det nærmere innholdet må avgjøres av domstolene. Det er imidlertid på det rene at “uten virkning” i mange henseender har likhetstrekk med en ugyldighetssituasjon. Det spesielle her er imidlertid at det som regel ikke vil være en av partene i avtalen som vil begjære avtalen ugyldig, men en tredjepart. Domstolene kan bestemme om kontrakten skal kjennes uten virkning fra avtaletidspunktet (ex tunc), eller for fremtidige ytelser (ex nunc). Domstolene kan også avkorte avtalens løpetid, samt ilegge bot. Oppdragsgiver kan unngå sanksjonene ved å kunngjøre at kontrakt vil bli inngått, med en begrunnelse for hvorfor anskaffelsen ikke er kunngjort og avvente inngåelse av kontrakt, eventuelt kunngjøre at kontrakt er inngått med en etterfølgende søksmålsfrist. Hjemmel for slike frister er gitt i den reviderte lovens § 15. Sanksjonen ”uten virkning” og alternative sanksjoner vil i praksis erstatte dagens KOFA-gebyr for ulovlige direkte anskaffelser.
7    Karenstid Det innføres nå også bestemte frister for karenstid, som er tiden mellom oppdragsgiverens meddelelse til tilbyderne om tildeling av kontrakt, og tidspunktet for når kontrakt kan inngås. Vi har hatt dette Norge i flere år allerede, hvor forskriftens regel har vært at karenstiden skal være ”rimelig tid”. I praksis er dette blitt vurdert til 10 dager, men det har stadig vært klagesaker hvor det er anført at det ut fra anskaffelsens karakter eller omfang måtte gis en lengre klagefrist. - 10 dager karenstid over EØS-terskelverdiene, forutsatt at oppdragsgivers meddelelse om kontraktstildeling sendes elektronisk – ellers gjelder en frist på 15 dager. - Under EØS-terskelverdiene beholdes dagens regel om ”rimelig tid”. Dette må imidlertid sees i lys av at det gjelder en frist på 10 dager over terskelverdi. Et naturlig utgangspunkt for del II, er at det også her gjelder en frist på 10 dager, men at den kan settes kortere. Automatisk suspensjon av kontraktsinngåelse ved klage En annen sentral endring er at begjæring om midlertidig forføyning automatisk skal suspendere oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt, jf. § 9 i den reviderte loven (flyttet fra dagens § 8). Dette skal imidlertid bare gjelde der begjæringen om midlertidig forføyning kommer til retten før karenstidens utløp. Dette innebærer at leverandørene langt enklere enn i dag kan sikre seg stans i prosessen med kontraktsinngåelse – i alle fall formelt sett. Begrunnelsesplikten3 Etter dagens regelverk skal oppdragsgivers begrunnelse for tildelingen av kontrakt, inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at den enkelte kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. KOFA har også trukket forståelsen av dette nokså langt, og samtidig også pekt på at klagefristen/karenstiden ikke begynner å løpe før en slik begrunnelse foreligger. Etter lovforslaget, som særlig er ønsket fra en del større oppdragsgivere, skal det nå gis en kort begrunnelse om det valgte tilbudets egenskaper. En nærmere vurdering av regelverket og konklusjoner presenteres for øvrig i kap. 4.                                                              3  Jf. Jørgen Aardalsbakke, medlem i Sejersted‐utvalget.  
8    1.5. Sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser – innføring av overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser fra NOK 500.000. Når det gjelder «Innføring av overtredelsesgebyr» må dette først sees i sammenheng med Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og med alternative sanksjoner mot ulovlig direkte anskaffelser. Som nevnt er kjennetegnet ved ulovlige direkte anskaffelser at det ikke har vært noen åpen, forutgående konkurranse. Som utgangspunkt skal alle anskaffelser så langt det er mulig skje på grunnlag av konkurranse. Prinsippet begrunnes ut fra både samfunnsøkonomiske og forretningsmessige hensyn, samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger. Fra 1. 1. 2007 har derfor KOFA hatt hjemmel til å ilegge oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Rettslig grunnlag for dette fulgte av nå opphevede § 7 b. Bestemmelsen retter seg bare mot ulovlige direkte anskaffelser – anskaffelser som altså ikke har vært kunngjort på forhånd slik regelverket krever. Videre retter bestemmelsen om overtredelsesgebyr seg således mot alle anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500.000 kr. Dette er omfattet av anskaffelsesforskriften, mens den i forsyningssektorene retter seg mot alle anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Overtredelsesgebyret vil konkret innebære at oppdragsgiver ilegges et gebyr på inntil 15 % av anskaffelsens verdi. Selve størrelsen representerer i seg selv et inngripende tiltak. Ifølge kommentar til loven, Søyland/Thue, vil overtredelsesgebyr særlig være aktuell hvor det er behov for stabilitet rundt kontraktsforholdet, eller der oppdragsgiver i og for seg har valgt rett leverandør, men gjort formelle feil i løpet av prosessen. Fra 1. juli 2012 er det nå bare de ordinære domstolene som kan ilegge denne sanksjonen. Retten skal altså vurdere: - Om sanksjon skal ilegges - Utmålingen - Vektlegge hvor alvorlig bruddet har vært Klagenemnda viser til at bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort (Klagenemndas avgjørelse 22. desember 2010 i sak 2010/71, premiss 30) De nye forskriftsbestemmelsene trådte i kraft 1. juli 2012. De nye håndhevelsesreglene skal bare gjelde for anskaffelser der konkurransen er kunngjort etter 1. juli i år, da trer de vedtatte lov- og forskriftsendringene i kraft. Det betyr at oppdragsgivere fortsatt må forholde seg til det gamle regelverket for anskaffelser hvis konkurransen er kunngjort før denne datoen. For anskaffelser som ikke kunngjøres, skal endringene bare gjelde for anskaffelser der kontrakt er inngått etter ikrafttredelsesdatoen. Dette gjelder både anskaffelser der det ikke er plikt til å kunngjøre en konkurranse (lovlige direkte anskaffelser) og anskaffelser som i strid med regelverket ikke er kunngjort (ulovlige direkte anskaffelser).
9    Overføring av myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr fra KOFA til domstolene reiser naturligvis spørsmålet om terskelen for å bringe klager på ulovlige direkte anskaffelser fra KOFA til domstolene. Dette vil bli gjennomgått senere i rapporten. KONKLUSJON: - Reglene medfører altså økt risiko for feil ved anskaffelser, og det kan spørres om denne økte risikoen og omleggingen av gebyrsaker fra KOFA til domstolen vil være uheldig for mange leverandører, spesielt de små- og mellomstore. - For leverandørene er det en uheldig konsekvens at de nå må ta byrden ved å reise søksmål, og følge en sak gjennom rettssystemet, for å få kjent en kontrakt uten virkning. Det kan her være risiko for at domstolene kommer til at kontrakten likevel ikke er inngått på en slik måte at kontrakten skal kjennes uten virkning, med den konsekvens at leverandørene må bære alle saksomkostningene. Dette vil trolig få stor betydning for antallet slike saker for domstolene.
10    KAPITTEL 2: INNFØRING AV NY KLAGEORDNING, BLANT ANNET FOR ULOVLIGE DIREKTE ANSKAFFELSER. Først trengs en nærmere presisering: med "ny klageordning" er det mer riktig å si regelendringene i forbindelse med klageordningen for ulovlige direkte anskaffelser. Det er også mer presist å peke på at KOFA nå går tilbake til sin opprinnelige rolle som rådgivende organ og at de har fått en mer tilbaketrukket rolle enn at det er snakk om en helt ny klageordning. KOFAs oppstart må sees på bakgrunn av næringslivets behov for et lavterskeltilbud for å hindre ulovlige offentlige innkjøp. Fra oppstarten i 2003 hadde KOFA opprinnelig en rådgivende rolle. Fra og med januar 2007 fikk imidlertid KOFA også adgang til å sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser, ved å ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 % av kontraktens verdi. Etter gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet fra 1. 7. 2012 er dette igjen endret, og KOFA har ikke lenger kompetanse til å sanksjonere brudd på regelverket. KOFA har altså – med et par forbehold – gått tilbake til sin rådgivende rolle igjen. 2.1. Klageadgang og overtredelsesgebyr: Om en leverandør mener at det foreligger tilfelle av ulovlige direkte anskaffelse(r), kan man klage til klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Leverandøren er derimot ikke forpliktet til å gå til oppdragsgiver først – en kan også gå direkte til KOFA. En sak kan for ordens skyld også klages inn til EFTAs overvåkningsorgan ESA. Denne klageadgangen er gratis men tar svært lang tid å få behandlet. Med "innføring av ny klageordning" for ulovlige direkte anskaffelser mv betyr dette altså de nye reglene om sanksjonene for alvorlige brudd på anskaffelsesreglementet fra og med 1. 7. 2012. Som allerede nevnt, med "sanksjoner" kan retten kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Hvilke sanksjoner som skal idømmes vil være forskjellig for forskjellige typer av brudd og avhengig av om anskaffelsen er omfattet av forskriftens del II, III eller IV. 2.2. Konsekvensen for KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Bakgrunnen - Når det gjelder håndhevelsen har Norge valgt «minimumsløsningen», nemlig å legge håndhevelsen til de ordinære domstolene. Men tidlig ble det på pekt på behovet for å opprette et organ av rådgivende karakter. Oppsummert har det hadde vært få saker og langt færre i de øvrige nordiske land. Domstolene spilte en begrenset rolle – det later ikke til at de øvrige tilgjengelige klagemuligheter, eksempelvis klage til EFTAs overvåkningsorgan, fylte behovet for tvisteløsning. Det er videre på det rene at KOFA besitter spisskompetanse som næringslivet ønsker, sa Rieber-
11    Mohn. - Fra og med 1. juli 2012 ble klagegebyrene i rådgivningssakene (altså ikke saker med ulovlige direkte anskaffelser, de omtales nedenfor) tidoblet. De klagene som realitetsbehandles har økt i de senere år fram til 2012. Toppåret var 2010: hele 400 klager til KOFA. Siden opprettelsen har KOFA behandlet nesten 2700 saker.   Økningen førte til ressursproblemer, og igjen lang saksbehandlingstid. De uprioriterte saker, det vil si hvor oppdragsgiver og leverandør har inngått kontrakt selv om anskaffelsen er klaget inn for nemnda, er saksbehandlingen 1 år. De prioriterte sakene, hvor kontraktsinngåelse utstår til klagen er avgjort, er saksbehandlingen 2 måneder. Den lange saksbehandlingstiden er uholdbar, vedgår Rieber-Mohn. Det høye antall klager som man hadde frem til 2012, viser at KOFA som forutsatt har vært et lavterskeltilbud. – Det er solid grunnlag for å anta at KOFAs avgjørelser nyter respekt og fører til etterlevelse tross kritikk av lang saksbehandlingstid, ifølge nemdslederen. Frem til 2007 var erstatning den eneste formen for sanksjon som kunne rettes mot offentlige oppdragsgivere som hadde brutt anskaffelsesreglene. For ulovlige direkte anskaffelser ble dette i 2007 supplert med adgang til å ilegge gebyr jf. Daværende § 7 b. Overtredelsesgebyret er en såkalt "nasjonal oppfinnelseii" og har blitt ansett av mange for å være et effektivt virkemiddel. Formålet med det nye direktivet er kort sagt å gjøre håndhevelsen av anskaffelsesregelverket mer effektivt. Dette skal blant annet skje ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før kontrakt inngås. I norsk anskaffelsesrett har man tradisjonelt lagt domstolsmodellen til grunn: all formell klagebehandling og sanksjoner har vært lagt til de ordinære domstolene. KOFAS rolle ivaretar imidlertid ikke forpliktelsene som Norge har etter EØS-retten. Dette blir ivaretatt gjennom domstolssystemet. Det er riktig å si at Norge har et toveis-klagesystem, og det er opp til leverandørene å velge om de vil bringe inn en sak for klagenemnda, og eventuelt å klage samme sak inn for domstolen, eller om man vil gå direkte til domstolen. Hovedformålet med regelendringene er først og fremst rettssikkerhetshensynet: Flertallet i Sejersted-utvalget og flertallet av høringsinstansene mente at overtredelsesgebyret – hjemlet i LOA § 7b – ikke burde videreføres som fortsatt sanksjonsform. Mindretallet var representert ved advokat Arnhild D. Gjønnes og fikk for øvrig støtte fra flere høringsinstanser fra leverandørsiden. BETENKELIGHET OG BEMERKNING Fornyingsdepartementet pekte på at det var betenkelig av at oppdragsgiver for samme forhold kunne bli møtt med både ett overtredelsesgebyr fra KOFA, uten virkning og supplert med et overtredelsesgebyr. Departementet mente derfor at denne dobbeltreaksjonen ville være uforholdsmessig og i strid med EMK Protokoll nr. 7 Art. 4 nr. 1. Det siste ble for øvrig bemerket av nemdsleder Rieber-Mohn i et foredrag i august 2012 – vel et år etter regelendringene trådte i kraft: EMKs forbud mot dobbeltsanksjonering jf. Art. 7 kommer ikke til anvendelse der hvor sanksjonene i første rekke rammer – og er ment å ramme – offentlige organer.
12    Departementet var og oppmerksom på at en overgang fra dagens system med administrativt overtredelsesgebyr, til en modell der alle sanksjonene – her gebyr – ilegges av domstolene, kunne føre til at færre saker om ulovlige direkte anskaffelser blir håndhevet. FAD mente at dette isolert sett kan sees som en ulempe ved reformen, men: «Det som skal tillegges vekt først og fremst må være den preventive effekten. Det nye sanksjonssystemet må samlet sett anses å ha en minst like sterk preventiv effekt som dagens overtredelsesgebyr» (min utheving). Departementet vil følge utviklingen over tid for å se om håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser svekkes. Dersom dette viser seg å være tilfelle, ville FAD vurdere å utrede behovet for å gi Konkurransetilsynet mulighet for å bringe saker om brudd på reglene inn for domstolen. Ifølge nemdsleder i KOFA, Georg Fredrik Rieber-Mohn, er også bakgrunnen for at myndigheten flyttes til domstolene er blant annet at det innføres en ny sanksjon, «uten virkning», som innebærer at kontrakter inngått i strid med regelverket kan annulleres. Det er lagt til grunn av lovgiver at denne sanksjonsmyndigheten bør tillegges domstolene, blant annet av rettssikkerhetshensyn, og det er da vurdert som mest hensiktsmessig at også gebyrmyndigheten plasseres samme sted. 2.3. KOFAS KOMPETANSE TIL Å ILEGGE GEBYR. Nærmere om klagenemndas myndighet til å behandle saker om ulovlige direkte anskaffelser Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser. 1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene. De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli eller senere. Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012.
13    Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Dette skal særlig sikre at KOFA forblir et lavterskeltilbud. Siden klagefristen for saker med anførsel om ulovlig direkte anskaffelse er to år, vil altså KOFA kunne behandle slike saker frem til sommeren 2014. Nye bestemmelser om suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning, krever imidlertid visse endringer i domstolenes saksbehandlingssystem som ikke vil være på plass til 1. juli 2012. I motsetning til domstolene, er saksbehandlingen i KOFA skriftlig og bygger ikke på muntlighet og bevisumiddelbarhet. Dette var også en av grunnene til at KOFA fra 1. 7. 2012 ble fratatt kompetansen til å ilegge sanksjoner – gjennom overtredelsesgebyr – ved anskaffelser uten en forutgående kunngjøring. 2.4. SØKSMÅL ETTER AT KONTRAKT ER INNGÅTT: Det er kun de ordinære domstolene som har adgang til å ilegge sanksjoner for brudd på regelverket. En forbigått leverandør eller andre med rettslig interesse som mener at 1. en kontrakt skal kjenne "uten virkning" 2. kontrakt skal avkortes eller 3. oppdragsgiver skal ilegges overtredelsesgebyr, må gå til søksmål for de ordinære domstolene. Prosessen følger tvistelovens bestemmelser, med de særlige regler som gjelder etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser. FORMÅLET Etter gjennomføring av håndhevelsesdirektivet vil brudd på regelverket for offentlige innkjøp kunne føre til sanksjoner som rammer både oppdragsgiver og den valgte leverandør – enten ved økonomiske sanksjoner eller ved at kontrakten må oppheves eller gjøres kortere enn det opprinnelig avtalte. Til forskjell fra tidligere regelverk, der det bare var oppdragsgiver som bar risikoen for sanksjoner ved brudd på regelverket, vil derfor også leverandørene være eksponert for risiko, og har derfor en egen interesse i at regelverkets bestemmelser overholdes.
14    2.5: HÅNDHEVELSEN AV DIREKTE ULOVLIGE ANSKAFFELSER I NORDEN. Avslutningsvis i kapittelet – og for oversiktens skyld – kan det vises til håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser i Sverige og Norden. Sverige har nettopp sett gjennom terskelverdiene og det har blitt foreslått overfor Riksdagen at det nå settes en fast beløpsgrense. Anskaffelser med verdi over denne terskelen skal dermed kunngjøres. Det betyr at flere virksomheter nå må senke sine beløpsgrenser. Nylig kom utredningen «Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling» (SOU 2013:12). Her tas det til orde for å lansert en fordobling av den nye, foreslåtte fastgrensen for direkteanskaffelser.heve grensene for direkteanskaffelser til SEK 600 000 for varer og tjenester og til 1, 2 million kroner for bygg og anlegg. Det vil etter planen føre til reduserte transaksjonskostnader for både oppdragsgivere og leverandører. I sum vil dette medføre forenklinger og økt fleksibilitet. Det er pekt på et sterkt behov for retningslinjer for bruk av direktekjøp, og en spesiell dokumentasjonsplikt bør innføres, foreslås det i utredningen. Ifølge professor Magnus Arnek, som satt i utvalget, har de lagt stor vekt på at regelendringene skal fremme et bredt konkurransegrunnlag og fremme nettopp kunngjøring og åpenhet. I dag tillater det svenske regelverket at den enkelte offentlige virksomhet selv kan fastsette nedre grense for kunngjøring og bruk av konkurransegrunnlag. Det innebærer at denne grensen varierer fra virksomhet til virksomhet. Regjeringen ønsker en fast beløpsgrense for å skape mer tydelighet. Den enkelte virksomhet kan ifølge dagens svenske regler selv fastsette det som går under betegnelsen «lågt värde», som da blir virksomhetens «tak» for direkteanskaffelser. Også Finland har varierende grenser for direkteanskaffelser, men det går etter produktområder – varer, bygg og anlegge, helse og sosial etc. I Norge er som nevnt tilsvarende grense på NOK 500 000 for alle anskaffelser, et beløp som også Danmark har valgt. Den «Svenske modellen» er altså å fremme økt mulighet for forhandlinger og dialog, heving av den øverste grensen for direktekjøp, bedre statistikk og et forenklet klagesystem. Dette er fire hovedpunkter blant de mange forslagene som svenske Upphandlingsutredningen lanserte i sin endelige utredningsrapport. Nordisk samarbeid om utvikling og oppfølging av kriterier for sosial og miljømessig bærekraftige krav er et annet forslag. Derimot vil man ikke etablere en svensk Doffin-løsning. I Sverige skal det, som i dag, være mange kunngjøringspunkter å velge mellom på nettet. Et annet forslag gjelder kunngjøring. Svenskene har intet sentralt kunngjøringspunkt på nett som f.eks. doffin.no, og konklusjonen i utredningsarbeidet er at ordningen bør bestå. Konkurransen mellom de ulike kunngjøringspunktene fremmer bedre tjenester og service, heter det. Statlig godkjenning skal kreves for den som skal drive et slikt punkt, i følge forslaget. «Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling» (SOU 2013:12) kom som resultat av en utredning som den svenske regjeringen satte i gang i oktober 2010. Upphandlingsutredningen, som den til daglig er blitt kalt, har hatt som formål å se på anskaffelsesregelverket ut fra et
15    økonomisk og samfunnspolitisk perspektiv. I tillegg var mandatet å se nærmere på innsamling av statistikk og hva slags statistikk som skal samles inn. Utredningen inneholder om lag 50 ulike forslag. Av disse er åtte prioritert. Utredningen tar til orde for økt bruk av forhandlinger og en forbedret dialog mellom oppdragsgivere og leverandører. Erfaringer viser, heter det, at oppdragsgivere ikke utnytter de mulighetene som finnes for å forhandle og føre dialog. Terskelverdiene: Utredningen foreslår dessuten å heve grensene for direkteanskaffelser fra SEK 248 000 til 600 000 for varer og tjenester og til 1, 2 million SEK for bygg og anlegg. Det vil føre til reduserte transaksjonskostnader for så vel oppdragsgivere som leverandører, og det medfører forenklinger og økt fleksibilitet. Så kan oppdragsgiverne konsentrere seg om mer komplekse kjøp, fremgår det av rapporten. Retningslinjer for bruk av direktekjøp trengs, og en spesiell dokumentasjonsplikt bør innføres, foreslås det i utredningen. Enklere klagesystem Etter forslaget skal det dessuten rydde opp i det svenske klagesystemet ved å konsentrere behandlingen i tre forvaltningsdomstoler og en kammardomstol. Direktekjøp får benyttes når en anskaffelse er blitt tema for en klageprosess. Regjeringen bør ta initiativ til et utvidet og mer formalisert nordisk samarbeid om utforming og oppfølging av miljøkriterier og sosiale kriterier, heter det, og et europeisk samarbeid bør etterstrebes. På statistikkområdet tar utredningen til orde for å samle inn informasjon fra kunngjøringer, direkteanskaffelser unntatt. For anskaffelse runder terskelverdiene innføres en utvidet kunngjøringsordning. Også kontraktstildelinger skal kunngjøres. De som får ansvar for kunngjøringspunkt skal få plikt til å levere statistikk en gang pr. år. En nasjonal statistikkdatabase skal etableres, og det nye systemet skal ha virkning fra 2015, dvs. innsamlet i 2016. Dessuten foreslår Upphandlingsutredningen at det etableres en ny myndighet, som blir et kompetansesenter for offentlige anskaffelser. Myndigheten skal bidra til det «gode innkjøp». Som ledd i utredningens ulike forslag tildeles den nye samordnede myndigheten en lang rekke oppgaver.
16    Ett tips hver dag: I Sverige kommer det i gjennomsnitt ett tips om ulovlig direktekjøp hver eneste dag til «Konkurrensverket» - det samme som Konkurransetilsynet i Norge. Den klare forskjellen mellom de to tilsynene er at Konkurrensverket sender saker direkte inn til domstolene. Siden 2010 har Sverige implementert Håndhevelsesdirektivet av 2007. Siden da har de sendt 38 klager til domstolene med krav om bøter – overtredelsesgebyr – etter at de fikk denne myndigheten siden 2010. Blant avgjørelsene som foreligger har de fleste sakene endt med at Konkurrensverket har fått medhold i klagene sine. Dette gjelder enten det er de saklige vurderingene eller nivået på bøyene. Konkurrensverket prioriterer de alvorligste overtredelsene på anskaffelsesregelverket. Det kan for eksempel være de som fortsetter med en avtale med en leverandør fra år etter år uten at det skjer nye kunngjøringer. Dette er for øvrig et problem som har vist seg å gå igjen gang på gang i regnskapene som Riksrevisjonen har sett gjennom, ifølge underdirektør Elke Matheis i Riksrevisjonen og seniorrådgiver Tor Erland Langen. Konkurrensverket prioriterer også oppdragsgiverne som tidligere har gjort ulovlige direktekjøp og som fortsetter med det til tross for at de er felt av domstolene. Videre er avtaler med store summer i større grad prioritert enn de med mindre summer. Det samme gjelder anskaffelser der hva som i utgangspunktet trengs, ikke er helt klart, og der det trengs rettledning både på hvor mange anskaffelser som trengs og i så måte hvor mye. Det samme problemet har nemdsleder i KOFA, Georg Fredrik Rieber-Mohn tidligere påpekt. Ti gebyrsaker i året. I Sverige tar Konkurransverket i 2013 sikte på å fremme de ti første sakene for domstolene som gjelder offentlige oppdragsgivere som ikke har kunngjort eller gjort andre, mer prinsipielle brudd på innkjøpsregelverket. Konkurransverket vil da be domstolen om at disse oppdragsgiverne ilegges overtredelsesgebyr. Ifølge generaldirektøren ønsker de å bruke denne myndigheten aktivt og begrunner dette med oppdragsgivers kunngjøringsplikt: det er en garanti for at innkjøpet skjer etter konkurranse i markedet, ifølge Sjøblom. Hvert år blir det for øvrig kunngjort nærmere 20. 000 offentlige oppdrag i Sverige. Generaldirektøren i Konkurrensverket, Dan Sjöblom, mener at det nå er flere som vektlegger å etterfølge reglene nå enn tidligere.4 Om ikke lenge innfører også Sverige et nytt regelverk som gjelder korrupsjon, og generaldirektør Sjöblom ser fram til et system med regler for det som er lov eller ikke, er de samme for alle. Med det                                                              4  www.nyheter.doffin.no/index.php?path=2&resource_id=4597 (27/6/2013).  
17    sikter han til erfaring med at ulike bransjer selv lager sine egne regler for det som kan være tillatt eller ikke i bransjevirksomhetene. Dessuten gleder han seg faktisk over varslerne: - De som avdekker feil i forbindelse med korrupsjon og lignende i forbindelse med innkjøp, ved riggede tilbud og andre brudd på konkurranse- og innkjøpsreglene, fyller en viktig funksjon. Varslerne som går til media eller til styresmaktene som driver rettsvern fortjener all mulig heder. FAD selv peker på at i Sverige trådte reglene i kraft fra og med juli 2010 og i tillegg har en lagt mer offensiv linje i kampen mot ulovlige direkte anskaffelser. Det kan også vises til praksis i Danmark – hvor Klagenævnet for Udbuds avgjørelser er bindende. Konklusjonen blir at Sverige – i forhold til Norge – har en langt mer aktiv håndhevelse av regelverket som later til å være langt mer preventiv.
18    KAPITTEL 3: KLAGESAKER TIL KOFA. KLAGEOMFANGET TIL KOFA: FØR OG ETTER INNFØRING AV KLAGEGEBYR. For å vurdere KOFAs rolle og håndhevelsen av ulovlige direktekjøp er det grunn til å ta utgangspunkt i OECDs anbefaling, i "Recommencation of the Council on Enhancing Integrity in Public Procurement" fra 2008: "Member countries should handle complaints from potential suppliers in a fair and timely manner" – og videre – "Governments should ensure that potential suppliers have effective and timely access to review systems of procurement decisions and that these complaints are promptly resolved". Evalueringen av KOFA i 2006 av Resource-Partner AS (på oppdrag fra FAD) viste at flertallet av leverandørene mente at klagegebyret lå på et akseptabelt nivå. Flertallet på oppdragsgiversiden mente derimot at det var for lavt. Mens 76 % av leverandørene mente at klagegebyret burde være lavere enn 3000 kr, mente 55 % av oppdragsgiversiden at gebyret burde være større enn 3000 kr. Ved innføring av overtredelsesgebyret i 2007 foreslo departementet at det ikke skulle betales klagegebyr ved klager på ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen var at det var ønskelig med en vid krets av klageberettigede. Derfor ble det også besluttet at kravet om saklig interesse ikke skulle gjelde for klager på ulovlige direkte anskaffelser. Hensikten var å avdekke flere ulovlige anskaffelser. 3.1. BAKGRUNNEN OG BEGRUNNELSEN FOR ØKT KLAGEGEBYR: Det må presiseres følgende: Klagegebyret for rådgivende saker har lenge vært på NOK 860, mens det fra 2007 og fram til 1. juli 2012 har vært gratis å klage på saker som omhandler ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen for det økte klagegebyret og innføring av klagegebyr for ulovlige direktekjøp på NOK 1000 fremgår av høringsnotatet fra FAD i mars 2012. Der peker departementet på to utviklingslinjer: for det første har antall nye saker økt vesentlig. For det andre har sakene blitt mer komplekse. Dette har medført at KOFA nå er i en presset situasjon: "Antall nye saker hvert år til KOFA har de siste årene økt vesentlig. Videre har også sakene blitt mer komplekse. Dette har medført at KOFA i dag er i en vanskelig situasjon både med hensyn til saksbehandlingstid, restanser og økonomi. KOFA mottar også hvert år et stadig økende antall saker som ikke egner seg for behandling i nemnda. Disse sakene krever mye ressurser. Det er derfor et klart behov for tiltak. Departementet mener at det både er fornuftig og nødvendig å finne løsninger som sikrer at KOFA kan ivareta brukernes behov for raske og grundige avgjørelser.
19    Dette innebærer tiltak som sørger for at saksmengden ikke vokser fra år til år og at saksbehandlingstiden ikke blir stadig lengre» Over tid har saksmengden til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) økt vesentlig, samtidig som sakene har blitt mer komplekse. Ifølge tidligere KOFA-medlem Jørgen Myhre er KOFA velegnet når det gjelder saker av små og mellomstor størrelse, men at det byr på vanskeligheter når det særlig gjelder store og omfattende gebyrsaker som krever stort omfang av skriftlig materiale og som gjelder store kontrakter. Ifølge Myhre er dette problematisk for KOFA - gitt deres nåværende ressurssituasjon og størrelse. I dag er dessuten bemanningen altfor lite5, mener nemndleder Georg Fredrik Rieber-Mohn: – De trange budsjettrammene skaper uforutsigbare arbeidsforhold, som igjen bidrar til at for mange slutter etter kort tid. Ifølge Anneline Vingsgård, direktør i KOFA, har de siste årene årlig sluttet to til tre jurister i organisasjoner. Hun mener tallet er for høyt skal de lykkes med å skape et godt arbeidsmiljø. – Mange slutter for tidlig. Det er et problem å holde på kontinuiteten, sier Vingsgård. 3.2. FADs egne bemerkninger om effekten av omlegging av klage til domstolen og KOFAs reduserte rolle. FAD skisserte en del bemerkninger om effekten av omlegging av klage til domstolene og KOFAs nåværende rolle i Innst. 185 L: For KOFA ville fjerningen av gebyrsakene kunne føre til en viss nedgang i saksmengden, og størstedelen av KOFAs oppgaver ville videreføres uforandret. «Etter FADs oppfatning ville det uansett skje en viss nedgang i KOFAs samlede ressursbehov, ettersom KOFA i dag bruker relativt mer tid på gebyrsakene enn på ordinære saker. For domstolsapparatet innebærer endringene at domstolene må innføre og forholde seg til enkelte nye rutiner og mulige sanksjoner på området for offentlige anskaffelser. Endringene vil kreve noe ekstra ressurser i innføringsfasen. For oppdragsgivere og leverandører vil forslaget ikke føre til endringer med unntak av håndhevelsen av de ulovlige direkte anskaffelsene. De var som nevnt også klar over at terskelen for å bringe saken inn for prøving til domstolene ville være høyere, og at det både for oppdragsgivere/leverandører vil være høyere kostnader med å føre sin sak for en domstol enn for KOFA». FAD var klar på at en domstolsmodell ville føre til en høyere terskel for å bringe inn saker for håndhevelsesorganet – til en viss grad mente de at dette ville være ønskelig. (Se for øvrig kommentarene fra møtet med Monica Auberg og FAD). Når Håndhevelsesdirektivet innfører mer inngripende sanksjoner, bør det tilsvarende være en noe høyere terskel for å klage inn en sak. Videre er det grunn til å tro at de strengere sanksjonene i seg selv vil virke preventive mot regelbrudd og dermed veie opp virkningen av at terskelen for å gå i gang med en klageprosess blir noe høyere. (Innst. 185 L s. 20)                                                              5  http://www.nho.no/getfile.php/bilder/RootNY/filer_og_vedlegg1/bt_kofa.pdf 
20    3.3. GENERELL OVERSIKT OVER KOFAS NÅVÆRENDE SITUASJON: TRE HOVEDPROBLEMSTILLINGER. Ifølge nemdsleder Georg Fredrik Rieber-Mohn, er det særlig to forhold som er verdt å nevne når det gjelder KOFAs situasjon: For det første er budsjettsituasjonen et tilbakevendende problem. For det andre er det naturligvis forskriftsendringene som trådte i kraft 1. 7. 2012. Som jeg redegjør nærmere for nedenfor, må en generelt skille mellom følgende tre utfordringer: 1. KOFAs saksbehandlingstid, 2. KOFAs utfordringer knyttet til restanser, 3. Og spesielt utfordringer knyttet til KOFAs ressurser og kapasitet. RESTANSER: KOFAs budsjett har lenge ligget på vel 5 millioner NOK. Ifølge Rieber-Mohn har de bevilgende myndighetene vært fullt klar over at dette er for lite til å dekke de reelle utgiftene, - faktisk godt under halvparten av behovet. Derfor har det blitt gitt belastningsfullmakter til Konkurransetilsynet, som har fylt opp bevilgningen i flere omganger. Ifølge nemdslederen har dette vært egnet til å skape usikkerhet for KOFAs restansesituasjon. Når det gjelder utviklingen de siste tre årene, fikk KOFA først i 2011 den ordinære rammen på NOK 5.54 millioner. Denne nedgangen er ifølge Rieber-Mohn urovekkende, spesielt når det tas i betraktning at restansene er høye og må nedarbeides. For 2013 er KOFA bevilget NOK 9 961 000 - uten noe løfte om tilleggsbevilgning. Ifølge Rieber-Mohn er det grunn til skepsis: Departementet hevet gebyret i ordinære klagesaker fra NOK 860 til 8000 – og det stikk i strid med KOFAs råd. I tilsvaret fra KOFA våren 2012 uttalte Rieber-Mohn følgende: - Det må være i samfunnets interesse at det ikke er noen terskel av betydning for enhver til å klage direkteanskaffelser inn for Kofa. Den enkelte har vanligvis ikke en personlig interesse i sakens utfall, men opptrer i egenskap av klager på fellesskapets — samfunnets — vegne når så alvorlige brudd på anskaffelsesreglene bringes inn for behandling i Kofa. Klagenemnda frarådet derfor at det ble innført klagegebyr (på NOK 1000) i gebyrsakene. Meningen var som nevnt over at inntektene fra gebyrene skulle brukes til å dekke KOFAs utgifter og slik sett være et "supplement" til den direkte bevilgningen.
21    3.4: NEDGANGEN I ANTALL SAKER – ET SKRITT I RIKTIG RETNING? På spørsmålet om denne nedgangen er positiv – fordi det er de uberettigede klagene som faller bort, svarer Rieber-Mohn følgende i KOFAs årsrapport fra 2012: "Det har man ingen empiri for å anta. Hvis det er kverulantklager man mener å stanse, er det min erfaring fra mange år i rettspleien at de sjelden lar se stoppe av gebyrer. Her er det jo for øvrig tale om kverulanter med «saklig klageinteresse». Dersom resultatet av gebyrøkningen blir at en rekke berettigede klager ikke inngis, har samfunnet tapt på denne endringen". 3.5: SAKSBEHANDLINGSTID OG RESTANSER. Den forventede generelle saksbehandlingstiden som er angitt på kofa.no er den gjennomsnittlige tiden det har tatt å behandle de saker som KOFA har behandlet de siste 6 månedene, og er regnet fra det tidspunktet disse sakene er kommet inn til klagenemnda og til datoen de er endelig avgjort ved nemndsavgjørelse, endelig avvisningsbeslutning eller dato for når klagen ble trukket. Saksbehandlingstiden gir imidlertid ikke noe bilde på hvor lang tid det faktisk tar fra sekretariatet begynner behandlingen av en sak til den er avgjort. Sakenes omfang og kompleksitet varierer sterkt, men det antas at gjennomsnittlig tiden brukt på hver sak når behandlingen av saken er påbegynt, ligger på omtrent 1-2 uker. Ifølge statistikken i KOFAs årsrapport for 2012 var Restansene ved årets utgang (2012) var på 281 saker, altså en nedgang på ca. 15 saker siden utgangen av 2011. I juli 2012 var restansene på 325 saker. Dette innebærer at restansene er nedarbeidet med 44 saker siden juli/august 2012.
22    3.6. UTSIKTER FOR KOFA FRA 2013 OG UTOVER: Saksbehandlingstiden Gebyrsaker utgjorde ca. 21 prosent av alle innkomne klager i 2012. Dette er en nedgang fra 2011 på to prosent. Klagenemnda behandlet 60 gebyrsaker i 2012. Av disse ledet 19 saker frem til gebyr for ulovlig direkte anskaffelse. Dette kan ansees som en uholdbar situasjon for KOFA, som tradisjonelt har ment å være et effektivt lavterskelalternativ for leverandører - sammenlignet med domstolene. Saksbehandlingstiden skyldes dels stor klagetilstrømning og kompliserte saker og dels manglende ressurser til bemanning i sekretariatet. Saksbehandlingstiden er som nevnt noe av bakgrunnen for at klagegebyrene økes. – I prioriterte saker, hvor oppdragsgiver vil avvente kontraktsinngåelse, har klagenemnda vesentlig korte saksbehandlingstid, gjennomsnittlig 59 dager. Spesielt i disse sakene representerer KOFA en nyttig tvisteløsningsmekanisme for offentlige oppdragsgivere og leverandører. – Gebyrsaker tar gjennomsnittlig 262 dager. Disse sakene er ikke sjelden store og uoversiktlige, og innebærer ofte at store mengder dokumentasjon må innhentes fra partene. Saksstatistikken viser også at antall saker som avvises øker. Dette er saker som ikke egner seg til behandling i nemnda. Det brukes likevel mye ressurser på disse sakene, og det er derfor behov for tiltak som kan bidra til å redusere antallet slike klagesaker i KOFA. Saksbehandlingstiden i KOFA blir ventelig lang også i 2013 og utover. I fjor økte saksbehandlingstiden i klagenemnda kraftig, f.eks. var saksbehandlingstiden 396 dager for gebyrsakene, i 2011 lå den på rundt 160 dager, dvs. en økning på nærmere 150 prosent. Det forelå heller ikke i 2012 konkret krav til saksbehandlingstid. - Fra og med 1. juli 2012 ble klagegebyrene i rådgivningssakene (altså ikke saker med ulovlige direkte anskaffelser, de omtales nedenfor) tidoblet. De klagene som realitetsbehandles har økt i de senere år fram til 2012. Toppåret var 2010: hele 400 klager til KOFA. Siden opprettelsen har KOFA behandlet nesten 2700 saker.   Økningen førte til ressursproblemer, og igjen lang saksbehandlingstid. De uprioriterte saker, det vil si hvor oppdragsgiver og leverandør har inngått kontrakt selv om anskaffelsen er klaget inn for nemnda, er saksbehandlingen 1 år. De prioriterte sakene, hvor kontraktsinngåelse utstår til klagen er avgjort, er saksbehandlingen 2 måneder. Den lange saksbehandlingstiden er uholdbar, vedgår Rieber-Mohn. Det høye antall klager som man hadde frem til 2012, viser at KOFA som forutsatt har vært et lavterskeltilbud. – Det er solid grunnlag for å anta at KOFAs avgjørelser nyter respekt og fører til etterlevelse tross kritikk av lang saksbehandlingstid. Slik kritikk tas alvorlig. Nettopp derfor
23    understreket han viktigheten med dialog og møter med NHO og representanter fra næringslivet og det offentlige.   Det har imidlertid vært en betydelig økning i saksbehandlingstiden for rådgivende saker i 2012 sammenlignet med 2011. For rådgivende saker som ikke er prioriterte, var det en saksbehandlingstid på 405 dager. I 2011 var saksbehandlingstiden for slike saker 287 dager. For gebyrsakene var saksbehandlingstiden 396 dager, noe som er en kraftig økning fra 2011, da saksbehandlingstiden var rundt 160 dager. For prioriterte rådgivende saker var saksbehandlingstiden i 2012 69 dager, og dette er omtrent det samme nivået som i 2011, da saksbehandlingstiden var 72 dager. 
24    3.7: TABELLER OG STATISTIKK: TABELL 1: HVOR STORT HAR OMFANGET AV KLAGER TIL KOFA VÆRT? Oversikt over gebyrsaker fra 2007-2013 som er avgjort: Oversikten er ikke fullstendig men tjener som oversikt over de aller fleste gebyrsakene er som er avgjort. Fra 2007 og juni 2012 har det vært avgjort 281 gebyrsaker. Oversikten er hentet fra KOFAs oversikt over gebyrsaker på www.kofa.no. Med "gebyrsaker" menes klager der det har vært påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av gebyr (avgjort av nemnda) 60 = 21 % av de 281 gebyrsakene Ulovlig direkte anskaffelse uten ileggelse av gebyr (avgjort av nemnda) 29 = 10 % av de 281 gebyrsakene Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 48 = 17 % av de 281 gebyrsakene Gebyrsaker avvist av nemnda 6 = 2 % av de 281 gebyrsakene Gebyrsaker avvist av sekretariatet 30 = 10 % av de 281 gebyrsakene Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 33 = 11 % av de 281 gebyrsakene Trukket av klager 75 = 26 % av de 281 gebyrsakene Oversikten viser altså at i de fleste tilfellene har klager selv trukket sakene, i de nest fleste at det har blitt avdekket ulovlige direkte anskaffelser og ilagt gebyr i 21 % av sakene – 60 av totalt 281. De fleste sakene i KOFA blir avvist generelt fordi sekretariatet er kommet til, etter en vurdering av faktum og jus, at saken er uhensiktsmessig for behandling i nemnda fordi klagen klart ikke kan føre frem.
25    TABELL 2: OVERSIKT OVER AVGJORTE KLAGESAKER i 2012: Tabellen viser saksutviklingen fra januar 2012 fram til juli 2012. 1.1. 2012-1.7.2012: Prioriterte gebyrsaker 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 0 Avvist av nemnda 0 Avvist av sekretariatet 0 Avvisning fra sekretariatet overprøvd av nemndsleder 0 Trukket av klager 1 Gebyrsaker 31 Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr (avgjort av nemnda) 13 Ulovlig direkte anskaffelse uten gebyr (avgjort av nemnda) 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 5 Avvist av nemnda 2 Avvist av sekretariatet 5 Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 0 Trukket av klager 5 I hvilket tidsrom har en del av klagene kommet inn: Funn: Før 1. juli 2012 mottok KOFA i snitt 28 klager i måneden. Etter klagegebyrøkningen har klagenemnda i snitt 11 klager i måneden. Antall innkomne klager er m.a.o. redusert med ca. 60 prosent. Første halvår 2012, frem til det nye klagegebyret trådte i kraft 1. juli, kom det inn 38 klager på ulovlig direkte anskaffelser, mens det i siste halvår bare kom inn tre slike klager. I årsrapporten heter det at reduksjonen i antall klager på ulovlige direkte anskaffelser nok i første rekke har sammenheng med at KOFA ikke lenger har myndighet til å sanksjonere ulovlige kontrakter som er inngått etter 1. juli 2012, selv om det nye klagegebyret også antas å ha betydning.
26    Tabell 3: OVERSIKT OVER AVGJORTE GEBYRSAKER ETTER 1. JULI 2012 fram til juni 2013: Prioriterte gebyrsaker 0 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 0 Avvist av nemnda 0 Avvist av sekretariatet 0 Avvisning fra sekretariatet overprøvd av nemndsleder 0 Trukket av klager 0 Gebyrsaker 52 Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr (avgjort av nemnda) 10 Ulovlig direkte anskaffelse uten gebyr (avgjort av nemnda) 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 18 Avvist av nemnda 1 Avvist av sekretariatet 3 Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 18 Trukket av klager 2 I tabell 3 må det imidlertid gjøres oppmerksom på følgende når det gjelder saksåret 2012: Det ble ilagt 19 gebyrer i 2012. Klagenemnda valgte å forene til behandling Kristiansands Havn-sakene, som utgjorde 6 av de oppgitte sakene hvor det ble ilagt gebyr. Fordi seks saker ble forent til behandling i én sak, fremstår det som at det er gitt seks gebyr. Det ble imidlertid bare gitt ett gebyr, for én ulovlig direkte anskaffelse. Dette var på 450 000 kroner. Dette innebærer at klagenemnda gav 14 gebyr i 2012, og at det ble ilagt like mange gebyr i 2012 som i 2011. Nemndsleder Rieber-Mohn hadde følgende å bemerke i et seminar om KOFAs fremtid, august 2013: - Det at KOFA har en betydelig innflytelse bekreftes der saker går til domstolene: KOFAS avgjørelser blir fulgt og deres resonnementer som regel lagt til grunn. Det er ikke sikkert at KOFA vil være et lavterskeltilbud i tiden som kommer. Når det gjelder det tidoblede gebyret var KOFA imot dette og engstelige for en tilbakegang i antall saker. Dette har vist seg berettiget, med en nedgang fra 28 ordinære rådgivningssaker i snitt pr. måned før 1. juli 2012 til til 12 saker etterpå. Departementets formål var å redusere saksbehandlingstiden og nedarbeide restansene. – Jeg kan ikke unnlate å nevne at dette var perspektivløst: det underliggende problemet er at KOFA har et budsjett som ikke
27    dekker behovet og sakstilfanget, fremholdt Rieber-Mohn. Resultatet av gebyrøkningen er at håndhevelsen svekkes mer enn i tilfellene med lang saksbehandlingstid. Tabell 4: Innkomne saker: Antall saker under behandling: 237 Prioriterte rådgivende saker: (7), Rådgivende saker: (184), Prioriterte gebyrsaker: (0), Gebyrsaker: (46) 36 av 46 gebyrsaker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble klaget inn/registrert inn før 1. 7. 2012. Det er ventet at KOFA vil behandle gebyrsaker fram til sommeren 2014 og at saksbehandlingstiden som nevnt vil være lang i tiden fremover – om FAD ikke gjør noe med deres pressede ressurssituasjon. Enkeltpersoner: 12 = 17 % av de 46 gebyrsaker Interesseorganisasjoner: 6 = 30 % av de 46 gebyrsakene Politiske partier: 10 = 8 % av de 46 gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 14 = 39 % av de 46 gebyrsakene Større bedrifter: 4 = 4,3 % av de 46 gebyrsakene NB: Dette er kun en foreløpig liste basert på innkomne saker pr. juni 2013. Dette anslaget er derfor usikkert: Det er grunn til å tro at en del saker også vil avvises eller trekkes av klager i tiden fremover.
28    Tabell 5: HVEM HAR INNKLAGET FØR INNFØRING AV KLAGEGEBYR? Totalt: 228 gebyrsaker Med "gebyrsaker" menes det saker der en leverandør har nedlagt påstand om direkte ulovlig anskaffelse. Periode: 1. 1. 2007 – 1.7. 2012. Enkeltpersoner: 41 = 17 % av de 228 gebyrsaker Interesseorganisasjoner: 70 = 30 % av de 228 gebyrsakene Politiske partier: 19 = 8 % av de 228 gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 88 = 39 % av de 228 gebyrsakene Større bedrifter: 10 = 4,3 % av de 228 gebyrsakene NB: Små og mellomstore bedrifter (SMB) regnes som bedrifter med færre enn 100 ansatte. Statistikken viser altså at små- og mellomstore bedrifter har stått for nesten 40 % av gebyrsakene. Gruppen "små og mellomstore bedrifter" dekker imidlertid over et bredt spekter av forskjellige bedrifter og foretak. Større bedrifter har vært bedrifter med over 100 ansatte, store konserner mv.
29    3.8:Funn: Hva er grunnene for å klage inn til KOFA: For øvrig må det særskilt kommenteres når det gjelder gruppen "interesseorganisasjoner" i tabell 4, 5 og 6: Her er det viktig å skille mellom interesseorganisasjoner/bransjeorganisasjoner på den ene siden og på den annen side ideelle organisasjoner som har klaget inn saker for KOFA. De fleste klagene fra næringslivet har kommet fra henholdsvis NHO og Norsk Industri. Etter mitt skjønn følger disse gjerne bedrifters interesse og hensyn relatert til håndhevelsen, bedrifter som finner en anbudspraksis som er uheldig med videre. På den annen side finner en for eksempel Miljøvernforbundet, små politiske lister og lokalpartier som Demokratene og Lenviklista. Grunnen til at disse klager er noe mer vanskelig å sette fingeren på men jeg har kommet frem til følgende: felles for dem er at de ofte relateres til personer og grupper som selv ikke har tilknytning eller muligens interesse av regelverket som sådan, men som vil avdekke eller sanksjonere enkelte oppdragsgivere. Til slutt bemerker jeg: I de to sistnevnte lokale organisasjonene som har stått for et stort antall klager på enkelte kommuner, har også dette ført til avdekking av flere ulovlige direkte anskaffelser med etterfølgende overtredelsesgebyr.
30    Tabell 6: HVEM HAR KLAGET ETTER INNFØRING AV KLAGEGEBYR? Periode: 1. 7. 2012 – dags dato (juni 2013). Antall avgjorte gebyrsaker: 52. Enkeltpersoner: 2 = 3,8 % av gebyrsakene Interesseorganisasjoner: 21 = 40 % av gebyrsakene Politiske partier/organisasjoner: 2 = 3,8 % av gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 8 = 15 % av gebyrsakene Større bedrifter: 19 = 36 % av gebyrsakene Funn: - Det umiddelbare funnet er at antall gebyrsaker har stupt sammenlignet med gebyrsakene som kom inn fra 2007-2012 med hele 60 %. Det har altså vært en nedgang fra 28 ordinære rådgivningssaker i snitt pr. måned før 1. juli 2012 til til 12 saker etterpå. - Av klagere etter innføring av klagegebyr er det stort sett de samme interesseorganisasjonene, mens det er færre små og mellomstore bedrifter, i tillegg til enkeltpersoner. - Av bedrifter som har klaget inn har det vært tilfeller der de har klaget på ulovlige direkte anskaffelser sammen og ikke enkeltvis. - Ifølge KOFAs sekretariat er at andelen klager som avvises under henvisning til at de klart ikke kan føre frem, er konstant. Dette er ca 30 % av klagene. Det er dette som spissformulert også kalles «kverulantklager» (journ.anm).
31    3.9. SAKSBEHANDLINGSTID SAMMENLIGNET MED DE ORDINÆRE DOMSTOLENE: Etter mitt skjønn bør det sondres mellom to elementer: Det ene er saksbehandlingstiden i klageinstansene – KOFA og domstolene. Det andre er hensiktsmessigheten av å behandle gebyrsaker i KOFA nå i forhold til domstolene. Sistnevnte behandles i faglige innspill ss. 37-42. Ifølge Domstolsadministrasjonens Årsmelding for 2012, vil gjennomsnittlig saksbehandlingstid for sivile tvistesaker være på rundt 5 måneder. Målsetningen er på 6 måneder. Saksbehandlingstiden er også en utfordring for domstolene og har vært det en god stund. Tingrettene. Saksbehandlingstiden for tvistesaker har vært stabil rundt 5 måneder de siste årene. Den var på 5,1 måneder i 2012. Tingrettene samlet er fortsatt innenfor målsettingene når det gjelder saksbehandlingstid. Antallet førsteinstansdomstoler innenfor målsettingen var likevel lavere i 2012 enn i 2011. Ifølge KOFAs statistikk er det for alle måneder 2013: Faktisk saksbehandlingstid for alle måneder i 2013: Prioriterte rådgivende saker: 56 dager Prioriterte gebyrsaker: 0 Rådgivende saker: 514 dager Gebyrsaker: 350 dager Det kan derfor være et ytterligere hinder for om den enkelte klager at dersom en leverandør så velger å klage til domstolen vil det fortsatt ta lang tid.
32    Som påpekt av Rieber-Mohn kan det også stilles spørsmål om en leverandør i det hele tatt vil være tjent med å gå til domstolene om en sammenligner med spisskompetansen som KOFA sitter med. Her vises som nevnt til faglige innspill og konklusjoner senere i kapittelet. Halvårsstatistikken for 2013 viser også på tydelige tegn til at det kan ta lengre tid å behandle saker framover: Saker som kommer inn til tingrettene behandles fortsatt raskt, men 1. juli var det betydelig flere saker som ikke var avgjort enn på samme tid i fjor. Det er forventet at dette vil føre til lengre saksbehandlingstider i tiden som kommer. Det viser halvårsstatistikken 2013 for tingretter og lagmannsretter. Antallet saker inn til tingrettene øker og tingrettene klarer ikke å ta unna like mange saker som kommer inn. Statistikken viser at antall ikke avgjorte saker (beholdningen) i tingrettene vokser raskt. Bare fra 1. juli 2012 til 1. juli 2013 har de økt for tvistesaker med 7 prosent, for meddomsrettssaker med 10 prosent og for enedommersaker med 14 prosent. GENERELT OM FUNN OG SAKSUTVIKLINGEN 2012-2013: - Saksutviklingen for 2012 og videre for 2013 har klart vært preget av økningen av klagegebyret med virkning fra 1. 7. 2012. - Det kom totalt sett færre saker i 2012 enn i 2011 (Årsrapport 2012). I 2012 kom det inn 234 klager – til sammenligning 331 saker i 2011. Det gir en differanse på omtrent 100 saker. Når det gjelder det økte klagegebyret, fra NOK 860 til 8000 for en rådgivende klagesak: fra 1. 7. 2012 mottok KOFA i snitt 28 saker i måneden. Etter gebyrøkningen har KOFA mottatt i gjennomsnitt 11 klager i måneden. Antall innkomne klager er altså redusert med omtrent 60 %. Første halvår 2012, frem til det nye klagegebyret trådte i kraft 1. juli, kom det inn 38 klager på ulovlig direkte anskaffelser, mens det i siste halvår bare kom inn tre slike klager. Reduksjonen i antall klager på ulovlige direkte anskaffelser har i første rekke sammenheng med at KOFA ikke lenger har myndighet til å sanksjonere ulovlige kontrakter som er inngått etter 1. juli 2012, og det nye klagegebyret antas å ha en klar betydning. Klagenemnda avgjorde 249 saker i 2012, mens tallet var 292 saker i 2011. Dette tallet omfatter saker som er løst under saksforberedelsen og avviste saker. I 2011 ble 65 saker løst under saksforberedelsen, mot 37 saker i 2012. 124 saker ble nemndsbehandlet i 2012, mot 146 i 2011. Klagenemndas sekretariat hadde mindre personalressurser i 2012 enn i 2011, og dette forklarer hvorfor det ble avgjort noe færre klager i 2012, enn i 2011.
33    I 2012 innkom det flest klager på kommuner (108). 18 klager var rettet mot fylkeskommuner, og 16 klager gjaldt ulike helseinstitusjoner. Andre innklagede oppdragsgivere utgjorde 120. Av disse var 16 ulike departementer og direktorater. Det ble konstatert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i 82 saker, og i 42 saker ble det ikke brudd. Det er større andel av brudd i 2012 enn i 2011 sammenlignet med antall nemndsbehandlede saker de to foregående årene. Det ble konstatert brudd i 86 av 145 nemndsbehandlede saker i 2011, mens de tilsvarende tall for 2012 som nevnt var 82 saker med brudd av i alt 124 saker. ANDRE GENERELLE FUNN: Siden ordningen med overtredelsesgebyr ble innført i 2007, har KOFA ilagt 50 gebyrer for et samlet beløp på nesten NOK 75 millioner. I 2012 ble det ilagt gebyrer på NOK 10,2 millioner. Totalt sett er det siden 2007 blitt ilagt 50 gebyrer for et samlet beløp på 74 190 000 kroner. I 2012 ble det ilagt gebyr på 10 295 000 kroner. KONKLUSJON, GEBYRØKNINGEN: Avgjørelsen om å innføre klagegebyr på NOK 1000 og heve rettsgebyret fra 860 til 8000 kan sies å bygge på en noe overfladisk begrunnelse og grunnlag: i og med at KOFA har vært i en presset situasjon når det gjelder ressursene og budsjettene lenge er det grunn til å tro at dette ikke er prioritert og at gebyrene derfor var en enkel måte å betale for klagetilfanget til KOFA. Det er også grunn til å stille spørsmål ved hvorfor den enkelte leverandør må betale såpass høye gebyrer gitt at KOFA nå kun kan avgi rådgivende uttalelser og at terskelen for å gå til domstolene er høy. Med tanke på at hver gebyrsak ifølge KOFA koster om lag NOK 40 000 å behandle, er det også grunn til å tro at gebyrøkningen ikke vil avhjelpe på KOFAs ressurssituasjon og saksbehandlingstid i en god tid fremover.
34    KAPITTEL 4. HVILKEN EFFEKT HAR INNFØRING AV KLAGEGEBYRET OG OMLEGGING AV KLAGE TIL DOMSTOLEN HATT PÅ TILFANGET AV NYE KLAGER TIL KOFA? Spørsmålet er her hvilken "effekt" den nye klageordningen har hatt på sakstilfanget til de ordinære domstolene. Med "effekt" viser jeg til problemstillingen som jeg presentere innledningsvis i rapporten: Har det nye håndhevelsesregimet i praksis gjort det vanskeligere å håndheve og – avdekke ulovlige direkte anskaffelser? Først har jeg sett på antall saker og spesifikt hvilke saker som har kommet inn til domstolene fra 1. juli 2012 og til nå, september 2013. TABELL 6: Innkomne sivile saker hvor lovreferanse "lov om offentlige anskaffelser" er registrert 2010 2011 2012 Alminnelig tvistesaker 17 16 18 Etterfølgende muntlig forhandling av midlertidig forføyning 1 Midlertidig forføyning 12 4 13 KILDE: Domstoladministrasjonen. Takk til Baard Marstrand, Tage Borøchstein og Jostein Møller- Strømmen.
35    TABELL 7: KILDE: Domstoladministrasjonen. KONKLUSJONER: Tabellen viser antall innkomne sivile saker som er kommet inn for de ordinære domstolene rundt om i Norge. Siden 1. 7. 2012 er det ikke innkommet noen saker for tingrettene som omhandler gebyrsaker, altså overtredelsesgebyr. Etter lovendringen og jf. statistikken har eventuelle forbigåtte leverandører reist krav om erstatning eller midlertidig forføyning, jf. Henholdsvis §§ 10 og 8. Innkomne sivile saker med registrert lovanvendelse "Lov om offentlig anskaffelse" fordelt på sakstype, måned og år Sakstype / måned (1= januar osv.) 2009 2010 2011 2012 2013 Alminnelig tvistesak 16 17 16 18 9 1 3 2 3 2 5 4 3 2 2 1 3 2 4 1 2 1 3 5 1 3 1 2 6 1 3 7 4 1 8 1 9 3 1 1 10 2 3 2 11 2 1 3 12 3 1 3 Etterfølgende muntlig forhandling av midlertidig forføyning 1 12 1 Midlertidig forføyning 10 12 4 13 5 1 2 2 2 1 3 1 1 4 4 1 2 2 5 3 1 3 6 1 1 1 7 3 1 1 8 1 1 9 1 1 1 11 2 2 12 2 2 Totalsum 26 29 21 31 14
36    Dette er for øvrig ikke noe nytt: krav om erstatning etter regelverket har vært reist i flere år, og midlertidig forføyning er også mye brukt i domstolene, så dette bør ikke sees på som noen nyhet etter lovendringene etter 1. 7. 2012. Det samme gjelder midlertidige forføyninger. Til tross for gjentatte henvendelser til Domstolsadministrasjonen har det ikke vært mulig å finne noen spesifikk gebyrsak som har innkommet til domstolene. Det er for øvrig en klar vesensforskjell på gebyrsaker – klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse – og saker med krav om erstatning og midlertidig forføyning. I tillegg til at det ikke har vært noen saker som har kommet inn for domstolene, er det heller ingen gebyrsaker som verserer i tingrettene eller lagmannsrettene. Det har ikke vært mulig å finne noen saker i Nord-Troms, Trondheim, Stavanger og Bergen Tingrett. Det har heller ikke innkommet noen gebyrsaker til Oslo Tingrett. Ifølge Jostein Müller-Strømmen i Domstoladministrasjonen hadde de forventet at det ville innkommet saker spesielt for Oslo Tingrett, og fremholder videre: "Vi har antatt at saksmengden og sakstilfanget ville være liten, og at det heller ikke har vært behov for større ressurser til domstolene for å håndtere sakstilfanget om offentlige anskaffelser". 4.2. FUNNENE ER SOM FORVENTET: Statistikken er for øvrig helt på linje med det som nemndleder Rieber-Mohn og sekretariatet i KOFA selv hadde forventet da regelendringene trådte i kraft i fjor: - Som nevnt er det grunn til å tro at antall saker for domstolene vil bli betraktelig lavere, som følge av store prosesskostnader og risiko for å måtte bære saksomkostninger. Det er sannsynlig at klagere vil vegre seg for å bruke store ressurser på en sak hvor resultatet ikke er av direkte betydning for klager, som ofte er tilfellet i saker om ulovlig direkte anskaffelse. At en kontrakt kjennes uten virkning, kan imidlertid ha betydning for potensielle leverandører, som kan føre til at disse velger å ta saken til domstolene. Siden dette er en ny sanksjon i Norge, er dette imidlertid usikkert. Det er derfor vanskelig å anslå hvor mange saker om ulovlig direkte anskaffelse domstolene vil få til behandling, utover at det vil bli vesentlig færre enn antall klager som ble mottatt av KOFA6. Det neste spørsmålet som melder seg er videre hvilke konsekvenser det vil få når domstolene – som er generalister – skal behandle gebyrsaker sammenlignet med spisskompetansen som KOFA besitter og har bygget seg opp: – Anskaffelsesretten er et komplisert rettsområde, som er svært aktuelt både nasjonalt og internasjonalt. Det norske regelverket bygger på regler innenfor EU og GPA-avtalen innenfor WTO, og rettsutviklingen særlig i EU er sentral, også ved anvendelsen av de norske reglene. Erfaringer fra KOFA-praksis tilsier at det ofte finnes relevante nyanser i avgjørelser fra EU-domstolen som partene ofte ikke har oversikt over. I tillegg er som nevnt                                                              6  Intervju i Juristkontakt, 2012.  
37    reaksjonen «uten virkning», hvor domstolen kan annullere kontrakter som strider mot regelverket, en nyskapning i norsk rett som etter omstendighetene vil være av svært inngripende karakter. Når dertil de nye bestemmelsene om suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, ved begjæring om midlertidig forføyning, trer i kraft, vil også dette innebære stor en utfordring for domstolene, ifølge Rieber-Mohn. I denne sammenheng kan også nevnes følgende kommentar fra professor Kai Krüger – som også sitter i KOFA. Han slutter seg langt på vei til nemdsleder Rieber-Mohn og bemerker:   - Den fleksibiliteten som KOFA har hatt, har bortfalt til de grader. Når domstolene får sak om direkte anskaffelse skal den kontrakten settes til side, – og hvilken leverandør vil i det hele tatt ha interesse i å ilegge et søksmål for domstolene. Hva kan man oppnå? Negativ kontraktsinteresse er utelukket fordi det ikke har vært noen konkurranse. Og hva med positiv kontraktsinteresse? Terskelen for å få kontraktstapet erstattet er veldig høy. Den leverandøren som da vil gå til søksmål kan risikere store omkostninger. Dessuten pekte også Krüger på at KOFA tross alt besitter spisskompetanse og har avsagt mange saker og således lagt presedenser: - Om alle tingretter må inn i denne «labyrinten» til KOFA (av saker og vurderinger, journ.anm) vil det bli problemer med ønske om enhet i domspraksis i de ordinære domstolene.
38    4.3. MØTE MED FORNYINGS- ADMINISTRASJONS- OG KIRKEDEPARTEMENTET. Det grunnleggende spørsmålet knytter seg som nevnt til KOFAs nåværende rolle. Aller først må det sterkt presiseres at dette er et både politisk spørsmål om prioritering, og for det andre et juridisk/hensiktsmessighetsspørsmål. Det er det sistnevnte spørsmålet som ble stilt til FAD. Utgangspunkt: Ifølge Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) er terskelen for å bringe inn nye saker overfor domstolene er klart høyere, i det det ikke ser ut til å ha innkommet mange saker som omhandler overtredelsesgebyr. Ifølge sekretær i Sejersted-utvalget og avdelingsdirektør Monica Auberg er det på den annen side vanskelig å få oversikt ettersom regelendringene er såpass nye. Når det gjelder selve effekten av klagegebyret til NOK 1000 og økningen fra GEBYR NOK 860 til 8000 kr, er det riktig at departementet ikke har noen empiri for å anta dette, reglene skal virke preventivt, men vi mener likevel det er grunn til å anta at det nye sanksjonssystemet må antas å ha minst like god preventiv effekt som det tidligere overtredelsesgebyret som kunne ilegges av KOFA. Å få kjent en kontrakt uten virkning er i utgangspunktet en mer inngripende sanksjon enn et overtredelsesgebyr. Det er dessuten ikke et mål i seg selv å ha så mange tvistesaker som mulig, men å forebygge ulovlige direkte anskaffelser og andre ulovligheter i fremtiden. Når det gjelder saksbehandlingstiden og hensikten å få ned saksbehandlingstiden, registrerer de at det nå er omtrent 10 saker som kommer inn til KOFA per måned. Hvorvidt dette er et ”passende” antall saker har vi ikke gjort oss opp noen mening om foreløpig, ifølge Auberg. FAD mener fortsatt at gebyrøkningen fra 860-8000 er et egnet supplement til den direkte bevilgningen til KOFA for å bøte på på KOFAs ressurssituasjon. Gitt den lange saksbehandlingstiden og restansene i Kofa, var det behov for å iverksette tiltak for å få ned saksbehandlingstiden og restansene. Økt klagegebyr var et tiltak for å oppnå dette, samtidig som det økte gebyret etter planen skal bedre Kofas budsjettsituasjon noe. FAD har per i dag ikke empiri som underbygger at det er de uberettigede klagene som bortfaller. - Det var imidlertid et formål med gebyrøkningen å få ned antall saker, slik at saksbehandlingstiden og restansene kan gå ned. Kofa melder at restansene er på god vei nedover, noe som etter hvert også vil slå ut på redusert saksbehandlingstid. Dette er i tråd med formålet med gebyrøkningen, ifølge Auberg. Som konklusjon har ikke FAD per dags dato satt i gang noen storstilt vurdering av effekten, – Først må først vi få se en akseptabel saksbehandlingstid, ifølge Auberg.
39    4.4. AVSLUTNING: HVILKEN EFFEKT HAR OMLEGGING AV KLAGE TIL DOMSTOLEN HATT PÅ TILFANGET AV NYE KLAGER TIL KOFA OG DERES ROLLE. I den sammenheng har jeg innhentet følgende innspill fra følgende fagpersoner: Ifølge advokat Esther Lindalen Rohde-Garder setter hun spørsmålstegn ved det nye håndhevelsesregimet og spør seg om KOFA lenger er et lavterskeltilbud. - Formålet med opprettelsen av KOFA var jo å gi leverandørene en "raskere, rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå" (jfr. KOFAs egne hjemmesider). Hun peker videre på den lange saksbehandlingstiden og fremhever: - Å betegne dette som en rask behandling er etter min mening å overdrive. Spørsmålet er jo selvfølgelig hva man sammenligner med – alt er relativt. Det naturlige er å sammenligne med hvor lang tid en domstolsbehandling tar. En domstolsbehandling er alternativet for leverandøren dersom man velger å ikke klage saken inn for KOFA. Min erfaring er at det tar kortere tid å få behandlet en sak om offentlige anskaffelser i tingretten enn det tar å få behandlet en sak i KOFA. Derfor sett er derfor ikke KOFA raskere enn en domstolsbehandling. Blir en sak anket til lagmannsretten kan behandlingen ta lengre tid, men de færreste av sakene blir det. Etter Lindalens oppfatning oppfyller heller ikke KOFA formålet med en rask behandling av klager fra leverandørene. - Det neste spørsmålet er om KOFA gir en "rimeligere klagemulighet" enn en domstolsbehandling: Å ta en sak inn for domstolen er veldig dyrt. Det koster minimum kr. 4.300 i rettsgebyr. I tillegg kommer utgifter til advokater for begge parter. Vinner leverandøren saken er dessuten hovedregelen at han skal få dekket sine omkostninger fra motparten. I et slikt tilfelle vil det ikke være dyrere for leverandøren å ta en sak til domstolen enn å klage en sak inn for KOFA. Dersom leverandøren taper blir situasjonen en annen – da kan det bli veldig dyrt fordi hovedregelen da er at han både må dekke egne og motpartens omkostninger. Igjen blir spørsmålet hva man sammenligner med – mange bruker jo også advokater i saker for KOFA og i saker for KOFA bærer begge parter egne omkostninger. Selv om det kan tenkes unntak, er det klare utgangspunkt at det vil være rimeligere å klage en sak inn for KOFA enn å ta ut et søksmål for tingretten. At det har vært rimelig å klage til KOFA, har etter min mening vært en av de store fordelene med KOFA. Det har gitt gode muligheter for at også mindre leverandører kan klage inn anskaffelser som ikke har så høy verdi. Det er viktig å huske på at selv anskaffelser med en liten verdi kan være av meget stor betydning for en liten og kanskje lokal leverandør. Ved at KOFA har vært så rimelig, har dette vært et tilbud til alle leverandører – ikke bare til de store og ressurssterke. At Departementet valgte å nidoble gebyret var derfor overraskende.
40    REGELENDRINGENE HAR MEDFØRT AT HÅNDHEVELSEN ER SVEKKET: Ifølge Lindalen svekker dette helt klart formålet med at KOFA skal gi en rimeligere klagemulighet for leverandørene. KOFA er nok fortsatt rimeligere enn en domstolsbehandling, men det begynner å bli dyrt å klage en sak inn for KOFA. Spørsmålet er jo her, påpeker hun, – som på andre områder – hva man får igjen for pengene. Å betale 8000 for en klage som blir behandlet innenfor omtrent 400 dager, vil nok oppfattes som at man får lite igjen for pengene. Det er Lindalens klare mening at KOFA i dag ikke har oppnådd målet med en "raskere, rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå". Det gjenstår å se hva og om noe vil bli gjort for å oppnå formålet - hvis det fortsatt gjelder". Avslutningsvis peker Lindalen på to elementer som i sum har svekket leverandørenes muligheter for å klage på direkte ulovlige anskaffelser: 1. Klagegebyret har klart ført til nedgang i klager - som ellers ville ha kommet opp for KOFA. 2. I og med at KOFA ikke lenger ilegger gebyrer og må ta ut søksmål i stedet: for to dager i retten kan dette fort komme opp i størrelsesorden 300-400 000 kr. Hun stiller også spørsmålstegn ved KOFAs nåværende rolle hvor de nå kun kan avgi rådgivende uttalelser. Det vil jo ikke ha noen virkning - om ikke leverandører da velger å gå til domstolene. Lindalen mener at man vil få en vanskeligere reell situasjon når det gjelder håndhevelse og for å avdekke ulovlige direkte anskaffelser. Formålet med reglene 2012 var jo det motsatte – vi har nå fått den motsatte effekten: leverandørenes stilling reelt sett er blitt svekket betydelig, ifølge Lindalen.
41    EN UHELDIG UTVIKLING. Advokat Marianne H. Dragsten sier det samme: - Jeg mener at det er skjedd en stor svekkelse mht. sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser, når dette nå er flyttet fra KOFA til domstolen. Det viser også tydelig det forhold at det i løpet av ett år ikke har vært noen saker for domstolen, mens det i løpet av ett år er behandlet relativt mange saker hos KOFA. Det er en uheldig utvikling fordi det dessverre skjer alt for mange ulovlige direkte anskaffelser og det er viktig å ha effektive sanksjoner mot dette. Det har vi ikke nå etter de nye reglene som kom 1. juli i fjor. Terskelen for å bringe en sak om ulovlige direkte anskaffelser inn for domstolen er høy siden man risikerer å bli sittende igjen med saksomkostningsansvaret uten at man er sikret å få en kontrakt selv om man vinner frem - kontrakten skal det jo være ny konkurranse om dersom man vinner frem med at den skal kjennes uten virkning. Det skal svært mye til for at en leverandør ser seg tjent med å benytte store ressurser på dette. Kanskje en bransjeorganisasjon vil kunne anlegge sak en gang, men jeg tror ikke noe på at det blir særlig mange saker om ulovlige direkte anskaffelser for domstolen. Det er noen som mener at domstolen er bedre rustet til å behandle saker om ulovlige direkte anskaffelser med de sanksjonene som nå er innført. Dersom myndigheten til å ilegge sanksjoner flyttes til KOFA, må nok KOFA styrkes og det må åpnes for en annen type saksbehandling enn det er for de ordinære rådgivende sakene, men det skulle ikke være noe i veien for å gjøre de nødvendige grepene slik at KOFA blir i stand til å håndtere dette. Her viser jeg for så vidt til mindretallets syn i NOU 2010:2. Det vil styrke kampen mot ulovlige direkte anskaffelser betraktelig dersom man får til en slik endring. Ellers er jeg også skeptisk til at gebyret for vanlige rådgivende saker er høynet så kraftig. Nedgangen i saker for KOFA har vært absolutt merkbar og jeg tror ikke at dette er veien å gå: KOFA har vært en viktig instans for å håndheve reglene om offentlige anskaffelser og det har vært og fortsatt vil være viktig å opprettholde et lavterskel tvisteløsningsorgan. Det ser vi jo også når mange saker ender med at det er begått brudd på regelverket. Det er også viktig å ha med seg at de fleste anskaffelsene som foretas er "små" (men samlet utgjør store verdier) og hvor en leverandør faktisk vil kvie seg med å må ut med klagegebyret slik det er i dag. Jeg har vært borte i flere saker hvor det er begått brudd, men hvor en leverandør ikke har forfulgt dette pga. klagegebyrets størrelse. Dette svekker den totale håndhevelsen av regelverket. Selv om KOFA er rådgivende, har klagenemnda faktisk spilt en viktig rolle som håndhevelsesorgan da mange har innrettet seg etter KOFAs uttalelser. Det at man har et effektivt KOFA vil også faktisk være et ledd i kampen mot korrupsjon - særlig i form av å tildele kontrakter til bekjente også videre – og den siden er også svekket ved at terskelen for å anlegge saker for KOFA har blitt høy. Ifølge Dragsten burde kanskje det ha vært en ordning hvor oppdragsgiver også måtte bidra til å dekke kostnadene ved å behandle en sak for KOFA?
42    Medlem i Sejersted-utvalget, advokat Morten Goller, bemerker kort: - Muligheten for overtredelsesgebyr hos KOFA sammenlignet med "uten virkning" for domstolene: endringen er nok en svekkelse av håndhevelsen knyttet til ulovlige direkte anskaffelser. Terskelen er klart høyere for å gå til domstolene. Samtidig følger det av EU-direktivet at sanksjonen skal være uten virkning, og det er lite aktuelt for KOFA (uten at det bygges om til en domstolsprosess) skal kunne gripe inn i private rettigheter slik. Personlig tror jeg vår tidligere nasjonale løsning var bedre enn den EU har innført, og som nå er implementert. KOFA er etter Gollers syn et like mye lavterskeltilbud som før, selv om det er blitt noe dyrere er det fortsatt etter hans mening en rimelig tvisteløsning – og med fjerning av (svært tidkrevende) gebyrsaker bør saksbehandlingstiden kunne gå ned, da styrkes inntrykket av et reelt lavterskeltilbud, ifølge Golller. - Terskelen er høy, men dette gjelder bare mht håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser. Det blir sikkert færre saker om dette. For andre sanksjoner (typisk erstatning) har man alltid måtte gå til domstolene. Domstolene har muntlig behandling, mulighet for å føre vitner etc – det er ansett som sentrale rettsikkerhetsgarantier. Ifølge medlem av Sejersted-utvalget, Jørgen Aardalsbakke, innser han at lovendringene nok kan oppfattes som en uheldig begrensning av KOFAs rolle, særlig på bakgrunn av at det er tildelt en rekke gebyrer for ulovlige direkte anskaffelser. Håndhevelsesdirektivet fra EU gir imidlertid føringer for en klageregime hvor domstolen synes å være best egnet, særlig når det gjelder beslutning om sanksjonen ”uten virkning” og håndtering av midlertidige forføyninger med automatisk suspensjon av oppdragsgivers mulighet for inngåelse av kontrakt. "KOFAs gebyrfunksjon har på mange måter vært meget vellykket, og har bidratt på effektiv måte til å åpne øynene på en del oppdragsgivere. Dette har gått hardt ut over enkelte oppdragsgivere, særlig en del kommuner, men har hatt en klar allmennpreventiv effekt. Bakgrunnen for at den nye sanksjonen “uten virkning” legges til domstolene, er inngående gjort rede for i Håndhevelsesutvalgets utredning (NOU 2010:2, s. 183 flg.), og de sentrale deler av dette er også gjentatt i regjeringens lovproposisjon (se særlig punkt 7 i Prop 12). Den aktuelle sanksjonen vil utgjøre et alvorlig inngrep i en løpende kontrakt. Et annet sentralt element er at sanksjonen også får betydning for leverandøren, altså en tredjemann i forhold til hva som ellers er aktuelt ved sanksjoner på brudd på anskaffelsesregelverket. Særlig i tilfeller der leverandøren har hatt grunn til å tro at det var tale om en lovlig anskaffelse, selv om denne ikke var kunngjort, kan situasjonen bli nokså spesiell. Denne type sanksjonen burde etter det store flertallet i Håndhevelsesutvalget, legges til domstolene. I domstolene er partene sikret en høy grad av rettssikkerhet gjennom muntlig behandling i retten, god mulighet til bevisføring, herunder avhør av vitner og fremleggelse av skriftlige bevis og sammenhold av muntlige og skriftlige bevis. En domstolsbehandling gir en rettssikkerhet som er nødvendig for alle parter. Det skal også tillegges at saksbehandlingen i saker som vil gjelde ”uten virkning” vil være langt mer omfattende enn dagens gebyrsaker for KOFA". Et ytterligere poeng ifølge Aardalsbakke er at denne type sanksjoner må kunne påankes til en høyere rettsinstans, særlig hensyntatt de vidtrekkende konsekvenser sanksjonen vil ha, både for oppdragsgiver og leverandøren som har fått tildelt den aktuelle kontrakten.
43    Noe som kan oppfattes som en nedside her, er at det nå vil være opp til en leverandør eller andre som kan vise til en rettslig interesse av saken, å ta initiativ og bære byrden med å føre prosessen for domstolene. I KOFAs gebyrsaker har det vært tilstrekkelig at noen klager, og så har KOFA dratt det tyngste lasset. - Det skal her imidlertid påpekes at KOFA i gebyrsakene har hatt litt for mange roller, ved at det tilligger KOFA å etterforske, analysere og utrede, for så eventuelt å idømme sanksjon i form av et gebyr, ifølge Aardalsbakke. En meget heldig konsekvens av lovforslaget, er imidlertid at KOFA får frigjort kapasitet til å håndtere de øvrige klagesakene. KOFA har etter manges oppfatning, hatt en meget viktig funksjon innen håndhevelse av offentlige anskaffelser, siden opprettelsen i 2003. Det hadde vært positivt om KOFA også i den forestående situasjonen ble tilført ytterligere midler, for at KOFA som rådgivende organ kan bli enda mer effektivt, og igjen nærme seg målet om et raskt, enkelt og effektiv klageorgan. Det har dessverre vært en noe uheldig utvikling at KOFAs saksbehandling nå i snitt tar om lag tolv måneder, mens prioriterte saker i snitt tar litt over to måneder. Dersom saksbehandlingstiden kunne vært nedkortet, helst mer enn halvert, ville KOFA vært et attraktivt og nyttig klageorgan også for fremtiden.
44    4.5. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER OG KONKLUSJONER: Avslutningsvis er det nærliggende å påpeke at håndhevelsen er svekket på bakgrunn av følgende: KOFA behandler nå i langt færre grad antall gebyrsaker og ingen saker har hittil kommet opp for domstolene. Det er også tegn til at KOFA reelt og i praksis ikke lenger er et lavterskeltilbudet – om det skal avdekke og sanksjonere direkte ulovlige anskaffelser og være et tilbud for små- mellomstore bedrifter og interesseorganisasjoner som har berettigede klager – noe statistikken også har vist. Basert på statistikken til KOFA og Domstolsadministrasjonen har de nye håndhevelsesregimet ført til en klar svekkelse av håndhevelsen av anskaffelsesreglene – i strid med det opprinnelige formålet. Det synes også å være at terskelen for å bringe inn saker for domstolene – og avdekke ulovlige direkte anskaffelser er blitt altfor høy? Kan det føre til at færre velger å klage inn saker om offentlige anskaffelser? Det kan også stilles spørsmål ved om domstolene – når sakene først kommer opp – har bedre forutsetninger for å behandle saker enn KOFA? Basert på det lave antallet av klager og med det manglende oversikt over klagesaker er det også grunn til om regelendringene er småbedriftsfiendtlige og innebærer at det er vanskeligere for små- og mellomstore bedrifter å klage. Det siste kan antas ut fra tabellen over hvem som har klaget etter gebyrøkningene.
45    KAPITTEL 5: RIKSREVISJONENS ROLLE: HVILKEN ROLLE HAR RIKSREVISJONEN HATT? INNLEDNING: For å svare på dette, er det ifølge underdirektør i Riksrevisjonen, Elke Matheis viktig å se på følgende spørsmål: 1. Hva er årsakene til den manglende etterlevelsen av anskaffelsesregelverket? 2. I hvilken grad sikrer den interne styringen i virksomhetene at anskaffelsesregelverket blir overholdt? 3. I hvilken grad følger departementene opp at regelverket blir overholdt når underliggende etater foretar anskaffelser? 4. Hvordan ivaretar FAD sitt overordnede ansvar for anskaffelsesregelverket? 5.1. Kort oversikt over kommunerevisjonens kontroll: I tillegg stiller jeg spørsmålet hvor god kontrollen med anskaffelser er på kommuneplanet, videre hvor mange tilfeller vi vet at det er Problemstillingen her blir hvor mange tilfeller det er snakk om klage ulovlige direkte anskaffelser – og hvor mange som faller innenfor "gråsonen". Rapporten skal først og fremst belyse Riksrevisjonens nåværende og fremtidige rolle. For oversiktens skyld begynner jeg først med Kommunerevisjonen for å vurdere hvor god kontrollen med ulovlige direkte anskaffelser er på kommunenivå. 5. 2. Kort om NKRFs forvaltningsrevisjonsregister – hva viser det? I den forbindelse har jeg hentet tall og data med hjelp fra Norges Kommunerevisorforbund. Her får vi et visst, men noe brokete bilde av revisjonen i Norge på kommuneplan. For det andre, slik jeg ser det, får vi også et utilstrekkelig bilde over rapportene - i seg selv – som omhandler etterlevelse av anskaffelsesregelverket. Funn: Det som er problematisk er for det første at det er mangelfull og lite kommunal revisjon i enkelte kommuner. For det andre at dagens system legger opp til at den enkelte kontrollutvalg i en kommune selv engasjerer og bestiller rapport fra kontrollrevisor. Slik har det vært siden regelendringer i lovverket fra og med 2004.
46    KILDE: Seniorrådgiver i Norges Kommunerevisorforbund. Bodhild Laastad. Tabellen viser at antall rapporter per år viser relativt stor variasjon. Størst antall rapporter finner vi i 2009, 2010 og 2008. En opptelling viser at to fylkeskommuner og 132 kommuner er totalt fraværende i registeret. Dette kan enten bety at det ikke er blitt utført forvaltningsrevisjon i disse kommunene/fylkeskommunene i perioden 2005-dd., eller så er rapportene ikke sendt inn til registeret (siden høsten 2012). Tabellen viser tydelig at det hyppigst forekommende perspektivet er regelverksetterlevelse. Deretter følger brukertilpassede tjenester og myndighetsutøvelse, styringsinformasjon og virksomhetsstyring. Det er interessant å merke seg at rapporter som belyser produktivitet og kvalitet er relativt sjeldent forekommende. Dette kan synes noe overraskende siden både vurdering av produktivitet og måloppnåelse anses å være selve kjernen i definisjonen av forvaltningsrevisjon.
47    I den forbindelse er også NKRFs rapport om forvaltningsregisteret av 27. november 2012 interessant: Tabell 1 viser hvordan rapportene i registeret fordeler seg per år i perioden 2005-2012, og hvor mange revisjonsenheter og hvor mange av landets kommuner og fylkeskommuner som er representert i registeret per i dag. Det er et forskriftsfestet krav at det årlig skal utføres forvaltningsrevisjon i landets 429 kommuner og 19 fylkeskommuner (inklusiv Oslo). Tabellen kan gi grunn til å stille spørsmål ved om dette kravet blir oppfylt. Rundt 120 kommuner og 2 fylkeskommuner er totalt fraværende i registeret for hele perioden. Dette kan enten bety at det ikke er blitt utført forvaltningsrevisjon i disse kommunene/fylkeskommunene i perioden 2005-dd.i det hele tatt, eller så er rapportene ikke sendt inn til registeret. Figuren viser at det er stor variasjon i antall rapporter fra år til år. Størst antall finner vi i 2009, 2010, 2008 og 2011. Antall registrerte rapporter er mer enn halvert fra 2011 til 2012. NKRF har ikke noen god forklaring på hvorfor det er så stor variasjon mellom årene.
48    - Det vi med sikkerhet kan si, er at registeret ikke er komplett på grunn av manglende innsending av rapporter til NKRF, ifølge Laastad NKRF har anmodet de private revisjonsselskapene om å sende inn rapporter fra utførte forvaltningsrevisjoner i kommuner som har valgt privat revisjon. Så langt har NKRF dessverre ikke fått noen reaksjon på deres henvendelser. Tabell 3 viser tydelig at det hyppigst forekommende vurderingstemaet er regelverksetterlevelse. Andelen rapporter med dette vurderingstemaet varierer mellom 55 og 75 prosent. Styringsinformasjon og virksomhetsstyring er også hyppig forekommende tema. Vurdering av måloppnåelse finner vi i mellom 14 og 28 prosent av rapportene mens vurdering av brukertilpassede tjenester og myndighetsutøvelse forekommer noe hyppigere. Vurdering av produktivitet og kvalitet forekommer i liten grad. Gransking/misligheter hører til sjeldenhetene. Hvorfor regelverksetterlevelse har så sterk dominans i forvaltningsrevisjon, kan kanskje forklares ut fra to forhold. For det første har vi kravet om at det i alle prosjekter skal utledes revisjonskriterier fra autoritative kilder. Hva er vel mer autoritativt enn lover og annet regelverk? Med denne type kriterier er det lett å oppnå aksept og legitimitet for de anvendte kriteriene, ifølge Laastad. For det andre er den kommunale virksomheten i stor grad styrt av lover og regler, og det er derfor ikke vanskelig å finne interessante problemstillinger innenfor de fleste kommunale tjenesteområdene som belyser i hvilken grad kommunen etterlever lover og regler. Dette gjelder ikke minst innenfor de tunge områdene skole, helse og omsorg.
49    5.3. Hvor god er forvaltningens kontroll med ulovlige direkte anskaffelser? Spørsmålet om hvor god kontrollen med ulovlige direkte anskaffelser på kommunenivå må også sees på bakgrunn av endringene i forskriftene fra og med 2004. Systemet er slik at det enkelte kontrollutvalget selv engasjerer kommunerevisor og følger opp eventuelle tilfeller av ulovlige direkte anskaffelser. Satt på spissen er kommunerevisjonen avhengig av henvendelse fra kontrollutvalget selv. Dermed er det ikke gitt av det gås direkte inn og avdekker et stort antall ulovlige direkte anskaffelser. Kontrollutvalget er altså oppdragsgiver og initiativtager. Ifølge kommunerevisjonen i Trondheim kommune, har de store kommunene lagt mer ressurser for å bestille rapporter fra kommunal revisjon og dermed avdekke ulovlige direkte anskaffelser: de store kommunene – Bergen/Oslo/Trondheim som eksempler – kan eksempelvis bestille omtrent ti rapporter hvert år – de små kommunene vil gjerne bestille en rapport i året. Det tas forbehold om at dette er basert på erfaringer og ment for sammenligning. Konklusjon: Konklusjonen blir at med unntak av de enkelte rapportene som nå ligger ute, foreligger det altså ikke noen generell statistikk på kommunenivå. Det er dermed grunn til å tro at det foreligger store mørketall. Avslutningsvis må det særskilt påpekes at NKRF heller ikke er pålagt å føre noen generell statistikk. For generell statistikk og tall på ulovlige direkte anskaffelser henvises det til KOFA. Ettersom klagetilfanget har klart gått ned, er det grunn til at det lille man kjenner til av ulovlige direkte anskaffelser, vet vi kun "toppen av isfjellet". finnes det ikke generell oversikt over ulovlige direkte anskaffelser – de såkalte klassiske og anskaffelser som er i "gråsonen".
50    5.4: RIKSREVISJONENS ROLLE: HVILKEN ROLLE HAR RIKSREVISJONEN HATT. Innledning: Riksrevisjonens ytre rammer og oppgaver. Det første spørsmålet som reises er hvilken oppgave Riksrevisjonen har hatt i løpet av de siste årene. Riksrevisjonen er Stortingets kontrollorgan og reviderer alle statlige virksomheter. Riksrevisjonen skal gjennom revisjon, kontroll og veiledning blant annet bidra til at statens verdier forvaltes på en forsvarlig måte. En kan sondre mellom tre hovedoppgaver eller revisjonstyper: Riksrevisjonen utfører regnskapsrevisjon, forvaltningsrevisjon og selskapskontroll. 5.5. Regnskapsrevisjon: Regnskapsrevisjonens innhold er primært å bekrefte regnskapene. I 2012 ble det behandlet 245 regnskaper. Videre skal regnskapsrevisjonen kontrollere disposisjonene i forhold til gjeldende regelverk, normer og standarder for statlig økonomiforvaltning. Resultatet av revisjonen rapporteres i Riksrevisjonens Dokument 1. Dette kommer jeg nærmere til nedenfor, i sammenheng med Riksrevisjonens fremtidige rolle. Forvaltningsrevisjon består av systematiske undersøkelser av økonomi, produktivitet, måloppnåelse og virkninger ut fra Stortingets vedtak og forutsetninger. Målet med undersøkelsene er å gi Stortinget relevant informasjon om iverksettelse og virkninger av offentlige tiltak. Forvaltningsrevisjoner begrenser seg imidlertid til saker av enten prinsipiell, økonomisk eller stor samfunnsmessig betydning. Forvaltningsrevisjoner legges fram i Dokument 3-serien. I selskapskontrollen kontrolleres forvaltningen av statens interesser i selskaper og om statsråden har ivaretatt sitt ansvar som forvalter av statens interesser i selskapene. All revisjon baseres på risiko og vesentlighet. Riksrevisjonen skal gjennom revisjonen bidra til å forebygge og avdekke misligheter og feil. Riksrevisjonen kan også veilede forvaltningen for å forebygge fremtidige feil og mangler. Denne oppgaven utføres med forsiktighet, ifølge underdirektør i Riksrevisjonen Elke Matheis og seniorrådgiver Tor Erland Langen. Revisjon av anskaffelser Revisjon av anskaffelser kan inngå som en del av den årlige regnskapsrevisjonen og i sjeldne tilfeller kan det være tema for eller en del av en større forvaltningsrevisjon eller en utvidet selskapskontroll. Revisjon av anskaffelser vil typisk omfatte vurdering av konkrete anskaffelser fra planlegging, gjennomføring til oppfølging og avslutning, ifølge Langen. Videre vil det omfatte kontraktsoppfølging, rutiner for utfasing og avhending, rammeavtaler, dokumentasjon og sporbarhet, og til slutt dobbeltroller/inhabilitet. Det er ikke ofte at det blir gjennomført forvaltningsrevisjoner som direkte gjelder anskaffelsesvirksomheten, men det hender. For eksempel ser forvaltningsrevisjonen nærmere på
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen
rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen

Recommended

Choice of law - Norway - JUS course 2018
Choice of law - Norway - JUS course 2018Choice of law - Norway - JUS course 2018
Choice of law - Norway - JUS course 2018
Linn Hoel Ringvoll
 
Konstitusjonaliseringen Av EU
Konstitusjonaliseringen Av EUKonstitusjonaliseringen Av EU
Konstitusjonaliseringen Av EU
Windingstad
 
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
Suzanne Beam
 
Profile
ProfileProfile
Profile
Chibesa Mulumba
 
GRI Europe Summit 2015 - Official program now available
GRI Europe Summit 2015 - Official program now availableGRI Europe Summit 2015 - Official program now available
GRI Europe Summit 2015 - Official program now available
cogri
 
John D Schlaefer Resume 10-5-16
John D Schlaefer Resume 10-5-16John D Schlaefer Resume 10-5-16
John D Schlaefer Resume 10-5-16
John Schlaefer
 
Resume_2015 - NLeone
Resume_2015 - NLeoneResume_2015 - NLeone
Resume_2015 - NLeone
Nancy Leone
 
JUS5060.Kandnr.225
JUS5060.Kandnr.225JUS5060.Kandnr.225
JUS5060.Kandnr.225
Kristoffer Niemi-Olsen
 

Recommended

Choice of law - Norway - JUS course 2018
Choice of law - Norway - JUS course 2018Choice of law - Norway - JUS course 2018
Choice of law - Norway - JUS course 2018
Linn Hoel Ringvoll
 
Konstitusjonaliseringen Av EU
Konstitusjonaliseringen Av EUKonstitusjonaliseringen Av EU
Konstitusjonaliseringen Av EU
Windingstad
 
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
2015Premium Saver Brochure (Standard Life)
Suzanne Beam
 
Profile
ProfileProfile
Profile
Chibesa Mulumba
 
GRI Europe Summit 2015 - Official program now available
GRI Europe Summit 2015 - Official program now availableGRI Europe Summit 2015 - Official program now available
GRI Europe Summit 2015 - Official program now available
cogri
 
John D Schlaefer Resume 10-5-16
John D Schlaefer Resume 10-5-16John D Schlaefer Resume 10-5-16
John D Schlaefer Resume 10-5-16
John Schlaefer
 
Resume_2015 - NLeone
Resume_2015 - NLeoneResume_2015 - NLeone
Resume_2015 - NLeone
Nancy Leone
 
JUS5060.Kandnr.225
JUS5060.Kandnr.225JUS5060.Kandnr.225
JUS5060.Kandnr.225
Kristoffer Niemi-Olsen
 
Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
Ronny Rosenvold
 
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
jenscg
 
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyningIntensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Kjell Steffner
 
Endringer i kontraktsperioden
Endringer i kontraktsperiodenEndringer i kontraktsperioden
Endringer i kontraktsperioden
Kjell Steffner
 
Intensjonskunngjøring
IntensjonskunngjøringIntensjonskunngjøring
Intensjonskunngjøring
Kjell Steffner
 
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverketAdgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
Ronny Rosenvold
 
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptxForholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
Eva Jarbekk
 
Handlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalenHandlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalen
htorkelsen
 

More Related Content

Similar to rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen

Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
jenscg
 
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyningIntensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Kjell Steffner
 
Handlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalenHandlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalen
htorkelsen
 

Similar to rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen (8)

Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
Et skråblikk på det nye anskaffelsesregelverket - erfaringer fra de første se...
 
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
Bruksbegrensning -foredrag_på_forum_telekom_2009
 
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyningIntensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
Intensjonskunngjøring og midlertidigforføyning
 
Endringer i kontraktsperioden
Endringer i kontraktsperiodenEndringer i kontraktsperioden
Endringer i kontraktsperioden
 
Intensjonskunngjøring
IntensjonskunngjøringIntensjonskunngjøring
Intensjonskunngjøring
 
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverketAdgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
Adgangen til å endre kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket
 
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptxForholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
Forholdet offentleglova og personopplysningsloven.pptx
 
Handlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalenHandlingsrom eøs avtalen
Handlingsrom eøs avtalen
 

rapport-om-ulovlige-offentlige-anskaffelser_kristoffer-olsen

  • 1. 1    RAPPORT OM KONTROLL OG EFFEKTEN AV DET NYE HÅNDHEVELSESREGIMET: ULOVLIGE DIREKTEANSKAFFELSER, KOFAS FREMTID OG RIKSREVISJONENS ROLLE. Kristoffer Niemi-Olsen, 23. Stud.jur ved UiO. Kristoffer.n.olsen@gmail.com 905 33 421.
  • 2. 2    INNHOLDSFORTEGNELSE: Kapittel 1: Gebyrinstituttet: innføring av overtredelsesgebyr. s. 4 1.4: Oversikt over endringene i anskaffelsesregelverket: s. 6 1.5: Innføring av overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser fra NOK 500. 000. s. 8. KONKLUSJON: s. 9. Kapittel 2: Regelendringer og domstolsmodellen: Innføring av ny klageordning for offentlige anskaffelser. s. 10 KONKLUSJON: s. 17. Kapittel 3: Omfanget av klager til KOFA om ulovlige direkte anskaffelser fra 2007-2013. s. 18 Oversikt og problemstillinger: s. 20 Hvem har klaget før innføring av klagegebyr, hvem har klaget etter innføring av klagegebyr 24-30 KONKLUSJON: s. 33 Kapittel 4: Hvilken effekt har innføring av klagegebyret/omlegging av klage til domstolen hatt på tilfanget av nye klager til KOFA? s.34. Avsluttende faglige innspill: 38-43 KONKLUSJON: s. 44. Kapittel 5: Riksrevisjonens rolle. s. 45 Problemstillinger og kort om kommunerevisjonen: s. 45 Konklusjoner, kommunerevisjoner s. 49. Hvilken rolle har Riksrevisjonen hatt, delkonklusjoner s. 53. Kapittel 6: Hvilken rolle vil Riksrevisjonen få i tiden fremover? s. 56. KONKLUSJONER: s. 57. KILDER OG REFERANSER: s. 58.
  • 3. 3    INNLEDNING. Det offentlige kjøper i dag varer og tjenester for nesten 400 milliarder NOK i året. I sum skal dette gi samfunnet gode offentlige tjenester og varer. I forholdet mellom oppdragsgiver-leverandører skal det ha skjedd en forutgående konkurranse, reglene skal være fremme et godt konkurransegrunnlag og ulovlige innkjøp skal avdekkes, håndheves og sanksjoneres. Når det gjelder det sistnevnte, avdekking, håndhevelse og sanksjonering vil jeg i rapporten ta for meg KOFAs, domstolenes og til slutt Riksrevisjonens rolle. Det har gått over ett år siden "Håndhevelsesdirektivet" trådte i kraft – 1. juli 2012. Det samme gjaldt det økte gebyret som leverandører nå må betale for rådgivende uttalelser i KOFA. Forut for regelendringene avla Sejersted-utvalget sine i NOU 2010:2. Utvalget, som var representert ved representanter for det offentlige og for næringslivet, avdekket flere uenigheter om hvordan ulovlige direkte anskaffelser skal sanksjoneres og hvordan håndhevelsen skal fungere i tiden fremover (jf. Prop. L 2011-2012). Uansett hvilke interesser som fikk gehør: resultatet etter regelendringene ble først og fremst at Klagenemnda for offentlige anskaffelser – KOFA – gikk tilbake til en rådgivende rolle og ikke lenger kan ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser. Hva som ligger i overtredelsesgebyr og ulovlige direkte anskaffelser vil bli gjennomgått om litt. I tillegg har det kommet på plass flere sanksjonsmuligheter som nå er implementert i lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskriftene (FOA). Dette vil generelt bli omtalt som "regelendringene". Klagenemdas arbeid og prosessuelle klageregler er nærmere regulert gjennom forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser av 15.10. 2002 nr. 1288, «FOA». I kapittel 1 og 2 vil det bli redegjort for regelendringene og gjeldende rett. På slutten av kapittel 2 vil jeg for oversiktens skyld vise kort til hvordan resten av Norden – spesielt Sverige – håndhever reglene mot ulovlige direkte anskaffelser. I kapittel 3 vil jeg først se på omfanget av klager til KOFA, deretter presentere tall og fakta – og i kapittel 4 vil jeg presentere konklusjonen på hvilken effekt regelendringene har hatt. I kapittel 5 og 6 vil jeg se på Riksrevisjonens tidligere og nåværende rolle i forbindelse med nye regelendringer. For oversiktens skyld vil også Kommunerevisjonens rolle nevnes. Fellesnevner er her hvor god den offentlige kontrollen er med ulovlige direkte anskaffelser. Kilder, henvisninger og referanser står underveis, ellers sist i rapporten. Eventuelle feil og uklarheter er det naturligvis jeg som står ansvarlig for. Mvh Kristoffer Niemi-Olsen. Oslo, 28. juni 2013, oppdatert medio september 2013.
  • 4. 4    KAPITTEL 1: INNFØRING AV OVERTREDELSESGEBYR VED ULOVLIGE DIREKTE ANSKAFFELSER. Det grunnleggende hovedspørsmålet som var tema i Sejersted-utvalget (NOU 2010:2) og som vil forfølges er dette: Har regelendringene fra 1.7. 2012 i praksis gjort det vanskeligere å avdekke og sanksjonere ulovlige direkteanskaffelser? 1.1 INNLEDNING, OVERSIKT OG UTGANGSPUNKTER: Bakgrunnen for det nye håndhevelsesregimet må sees i lys av de to hovedproblemstillingene som EU-kommisjonen skisserte i Direktiv 2007/66/EF – det såkalte Håndhevelsesdirektivet: - De rettslige klagemulighetene før kontrakt ble inngått var ikke tilstrekkelig effektivt. - Ulovlige direkte anskaffelser skulle bekjempes med sterkere midler. Det bærende formålet at håndhevelsen av anskaffelsesreglementet måtte bli mer effektivt, blant annet ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før kontrakt inngås. (jf. Innst. 185 L 2011- 12). Direktivet krevde videre såkalte "alternative sanksjoner" ved først og fremst bot (overtredelsesgebyr), i tillegg til avkorting av den enkelte kontraktens løpetid, i stedet for eller i tillegg til at en kontrakt kjennes uten virkning. Nedenfor følger en oversikt over sanksjonene. 1.2. Når foreligger det en ulovlig direkte anskaffelse? For å beskrive overtredelsesgebyret må ulovlige direkte anskaffelser defineres og settes i sammenheng. Utgangspunktet er at ulovlige direkteanskaffelser innebærer brudd på oppdragsgivers kunngjøringsplikt. Uttrykket virker først noe misvisende: En ulovlig direkte anskaffelse er ikke kun forbeholdt tilfeller der oppdragsgiver direkte oppsøker og ber om å få inngå kontrakt med en leverandør – men det er knyttet til alle situasjoner der oppdragsgiver ikke har oppfylt sin kunngjøringsplikt og ikke har publisert denne på TED eller Doffin, den nasjonale portalen for offentlige anskaffelser i Norge. Det foreligger altså ulovlig direkte anskaffelse om det er skapt konkurranse mellom for eksempel tre leverandører – men uten forutgående kunngjøring og hvor konkurransegrunnlaget svikter1. Etter forskriftene om offentlige anskaffelser foreligger det en direkte ulovlig anskaffelse når oppdragsgivere ikke har kunngjort konkurransen etter anskaffelsesregelverket, se forskrift § 4-1 bokstav Q. En ulovlig direkteanskaffelse vill både omfatte en anskaffelse som ikke er kunngjort selv om den skulle ha vært kunngjort og en anskaffelse som er kunngjort nasjonalt i databasen DOFFIN, selv om den skulle ha vært kunngjort også i EUs TED-databasei.                                                              1  Nordby & Bakken: “Offentlige anskaffelser” s. 123.  
  • 5. 5    Mer konkrete eksempler på ulovlig direkte anskaffelse er tildeling av kontrakt direkte til leverandør uten konkurranse, å benytte rammeavtale som oppdragsgiver ikke har vært en del av, ulovlig oppsplitting av en anskaffelse for å komme under nasjonal terskelverdi og utvidelse eller forlengelse av avtaler med opprinnelig leverandør til tross for at det ikke foreligger opsjoner2. Ulovlige direkte anskaffelser vil altså omfatte situasjoner hvor oppdragsgiver velger å ikke kunngjøre en konkurranse, men også i de tilfellende hvor oppdragsgiver misbruker adgangen til å gjøre unntak fra kunngjøringsplikten, for eksempel etter LOA § 2-1 (2) eller FOA § 14-4. Når en anskaffelse har skjedd uten forutgående kunngjøring har det altså ikke skjedd en forutgående konkurranse. Av KOFA-praksis kan nevnes sak 2011/181 og 2011/209. 1.3. Virkeområde: For hvilke typer anskaffelser? Lov om offentlige anskaffelser med forskrifter innebærer at alle offentlige instanser, inkludert kommuner og fylkeskommuner er omfattet av regelverket, uansett verdien på anskaffelsen. Hovedregelen er at alle anskaffelser skal baseres på konkurranse og at alle innkjøp over NOK 500.000 skal kunngjøres. Forskrift om offentlige anskaffelser er delt inn i fire deler som regulerer ulike typer anskaffelser, avhengig av anskaffelsens art og verdi. Del I gir alminnelige bestemmelser som gjelder for alle anskaffelser og som hjemler grunnleggende prinsipper som likebehandling, krav til konkurranse, beregning av terskelverdi mv. I tillegg til reglene i del I, gjelder del II for anskaffelser for anskaffelser mellom NOK 500 000 – den "nasjonale terskelverdi" – og EU/EØS-terskelverdiene, og for kontrakter om uprioriterte tjenester uavhengig av størrelsen på anskaffelsen.                                                              2  Advokat Mona Søyland og Anders Thue.  
  • 6. 6    1.4. Oversikt over endringene i anskaffelsesregelverket De største endringene i regelverket er at domstolene nå kan annullere kontrakter som ikke er kunngjort på korrekt måte, eller når oppdragsgiver har begått andre alvorlige brudd på regelverket. Det innføres nå også nye regler om fastsatt karenstid mellom meddelelse av beslutning om tildeling av kontrakt, samt automatisk suspensjon av muligheten for inngåelse av kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning. Uten virkning Det innføres en helt ny sanksjon, som ny § 13 i LOA, som innebærer at kontrakter skal kjennes uten virkning i følgende tilfeller: - Kontrakter som ikke er kunngjort i henhold til regelverkets krav - Andre brudd på forskrifter gitt i medhold av loven som har påvirket leverandørens mulighet til å få kontrakten, og oppdragsgiver samtidig har brutt bestemmelser om karensperiode eller suspensjon, og dette har fratatt leverandøren mulighet til å iverksette rettslige skritt forut for kontraktsinngåelse. Hva “uten virkning” innebærer, må fastlegges av domstolene. EU har i direktivet bevisst benyttet et uttrykk som må fastlegges i den enkelte nasjonalstat. Dette ble også fulgt opp av Håndhevelsesutvalget, som etter en inngående redegjørelse for hva en slik sanksjon må innebære, falt ned på at det nærmere innholdet må avgjøres av domstolene. Det er imidlertid på det rene at “uten virkning” i mange henseender har likhetstrekk med en ugyldighetssituasjon. Det spesielle her er imidlertid at det som regel ikke vil være en av partene i avtalen som vil begjære avtalen ugyldig, men en tredjepart. Domstolene kan bestemme om kontrakten skal kjennes uten virkning fra avtaletidspunktet (ex tunc), eller for fremtidige ytelser (ex nunc). Domstolene kan også avkorte avtalens løpetid, samt ilegge bot. Oppdragsgiver kan unngå sanksjonene ved å kunngjøre at kontrakt vil bli inngått, med en begrunnelse for hvorfor anskaffelsen ikke er kunngjort og avvente inngåelse av kontrakt, eventuelt kunngjøre at kontrakt er inngått med en etterfølgende søksmålsfrist. Hjemmel for slike frister er gitt i den reviderte lovens § 15. Sanksjonen ”uten virkning” og alternative sanksjoner vil i praksis erstatte dagens KOFA-gebyr for ulovlige direkte anskaffelser.
  • 7. 7    Karenstid Det innføres nå også bestemte frister for karenstid, som er tiden mellom oppdragsgiverens meddelelse til tilbyderne om tildeling av kontrakt, og tidspunktet for når kontrakt kan inngås. Vi har hatt dette Norge i flere år allerede, hvor forskriftens regel har vært at karenstiden skal være ”rimelig tid”. I praksis er dette blitt vurdert til 10 dager, men det har stadig vært klagesaker hvor det er anført at det ut fra anskaffelsens karakter eller omfang måtte gis en lengre klagefrist. - 10 dager karenstid over EØS-terskelverdiene, forutsatt at oppdragsgivers meddelelse om kontraktstildeling sendes elektronisk – ellers gjelder en frist på 15 dager. - Under EØS-terskelverdiene beholdes dagens regel om ”rimelig tid”. Dette må imidlertid sees i lys av at det gjelder en frist på 10 dager over terskelverdi. Et naturlig utgangspunkt for del II, er at det også her gjelder en frist på 10 dager, men at den kan settes kortere. Automatisk suspensjon av kontraktsinngåelse ved klage En annen sentral endring er at begjæring om midlertidig forføyning automatisk skal suspendere oppdragsgivers mulighet til å inngå kontrakt, jf. § 9 i den reviderte loven (flyttet fra dagens § 8). Dette skal imidlertid bare gjelde der begjæringen om midlertidig forføyning kommer til retten før karenstidens utløp. Dette innebærer at leverandørene langt enklere enn i dag kan sikre seg stans i prosessen med kontraktsinngåelse – i alle fall formelt sett. Begrunnelsesplikten3 Etter dagens regelverk skal oppdragsgivers begrunnelse for tildelingen av kontrakt, inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at den enkelte kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier. KOFA har også trukket forståelsen av dette nokså langt, og samtidig også pekt på at klagefristen/karenstiden ikke begynner å løpe før en slik begrunnelse foreligger. Etter lovforslaget, som særlig er ønsket fra en del større oppdragsgivere, skal det nå gis en kort begrunnelse om det valgte tilbudets egenskaper. En nærmere vurdering av regelverket og konklusjoner presenteres for øvrig i kap. 4.                                                              3  Jf. Jørgen Aardalsbakke, medlem i Sejersted‐utvalget.  
  • 8. 8    1.5. Sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser – innføring av overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser fra NOK 500.000. Når det gjelder «Innføring av overtredelsesgebyr» må dette først sees i sammenheng med Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) og med alternative sanksjoner mot ulovlig direkte anskaffelser. Som nevnt er kjennetegnet ved ulovlige direkte anskaffelser at det ikke har vært noen åpen, forutgående konkurranse. Som utgangspunkt skal alle anskaffelser så langt det er mulig skje på grunnlag av konkurranse. Prinsippet begrunnes ut fra både samfunnsøkonomiske og forretningsmessige hensyn, samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger. Fra 1. 1. 2007 har derfor KOFA hatt hjemmel til å ilegge oppdragsgivere overtredelsesgebyr ved ulovlige direkte anskaffelser. Rettslig grunnlag for dette fulgte av nå opphevede § 7 b. Bestemmelsen retter seg bare mot ulovlige direkte anskaffelser – anskaffelser som altså ikke har vært kunngjort på forhånd slik regelverket krever. Videre retter bestemmelsen om overtredelsesgebyr seg således mot alle anskaffelser over den nasjonale terskelverdien på 500.000 kr. Dette er omfattet av anskaffelsesforskriften, mens den i forsyningssektorene retter seg mot alle anskaffelser over EU/EØS-terskelverdiene. Overtredelsesgebyret vil konkret innebære at oppdragsgiver ilegges et gebyr på inntil 15 % av anskaffelsens verdi. Selve størrelsen representerer i seg selv et inngripende tiltak. Ifølge kommentar til loven, Søyland/Thue, vil overtredelsesgebyr særlig være aktuell hvor det er behov for stabilitet rundt kontraktsforholdet, eller der oppdragsgiver i og for seg har valgt rett leverandør, men gjort formelle feil i løpet av prosessen. Fra 1. juli 2012 er det nå bare de ordinære domstolene som kan ilegge denne sanksjonen. Retten skal altså vurdere: - Om sanksjon skal ilegges - Utmålingen - Vektlegge hvor alvorlig bruddet har vært Klagenemnda viser til at bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort (Klagenemndas avgjørelse 22. desember 2010 i sak 2010/71, premiss 30) De nye forskriftsbestemmelsene trådte i kraft 1. juli 2012. De nye håndhevelsesreglene skal bare gjelde for anskaffelser der konkurransen er kunngjort etter 1. juli i år, da trer de vedtatte lov- og forskriftsendringene i kraft. Det betyr at oppdragsgivere fortsatt må forholde seg til det gamle regelverket for anskaffelser hvis konkurransen er kunngjort før denne datoen. For anskaffelser som ikke kunngjøres, skal endringene bare gjelde for anskaffelser der kontrakt er inngått etter ikrafttredelsesdatoen. Dette gjelder både anskaffelser der det ikke er plikt til å kunngjøre en konkurranse (lovlige direkte anskaffelser) og anskaffelser som i strid med regelverket ikke er kunngjort (ulovlige direkte anskaffelser).
  • 9. 9    Overføring av myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr fra KOFA til domstolene reiser naturligvis spørsmålet om terskelen for å bringe klager på ulovlige direkte anskaffelser fra KOFA til domstolene. Dette vil bli gjennomgått senere i rapporten. KONKLUSJON: - Reglene medfører altså økt risiko for feil ved anskaffelser, og det kan spørres om denne økte risikoen og omleggingen av gebyrsaker fra KOFA til domstolen vil være uheldig for mange leverandører, spesielt de små- og mellomstore. - For leverandørene er det en uheldig konsekvens at de nå må ta byrden ved å reise søksmål, og følge en sak gjennom rettssystemet, for å få kjent en kontrakt uten virkning. Det kan her være risiko for at domstolene kommer til at kontrakten likevel ikke er inngått på en slik måte at kontrakten skal kjennes uten virkning, med den konsekvens at leverandørene må bære alle saksomkostningene. Dette vil trolig få stor betydning for antallet slike saker for domstolene.
  • 10. 10    KAPITTEL 2: INNFØRING AV NY KLAGEORDNING, BLANT ANNET FOR ULOVLIGE DIREKTE ANSKAFFELSER. Først trengs en nærmere presisering: med "ny klageordning" er det mer riktig å si regelendringene i forbindelse med klageordningen for ulovlige direkte anskaffelser. Det er også mer presist å peke på at KOFA nå går tilbake til sin opprinnelige rolle som rådgivende organ og at de har fått en mer tilbaketrukket rolle enn at det er snakk om en helt ny klageordning. KOFAs oppstart må sees på bakgrunn av næringslivets behov for et lavterskeltilbud for å hindre ulovlige offentlige innkjøp. Fra oppstarten i 2003 hadde KOFA opprinnelig en rådgivende rolle. Fra og med januar 2007 fikk imidlertid KOFA også adgang til å sanksjonere ulovlige direkte anskaffelser, ved å ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 % av kontraktens verdi. Etter gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet fra 1. 7. 2012 er dette igjen endret, og KOFA har ikke lenger kompetanse til å sanksjonere brudd på regelverket. KOFA har altså – med et par forbehold – gått tilbake til sin rådgivende rolle igjen. 2.1. Klageadgang og overtredelsesgebyr: Om en leverandør mener at det foreligger tilfelle av ulovlige direkte anskaffelse(r), kan man klage til klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Leverandøren er derimot ikke forpliktet til å gå til oppdragsgiver først – en kan også gå direkte til KOFA. En sak kan for ordens skyld også klages inn til EFTAs overvåkningsorgan ESA. Denne klageadgangen er gratis men tar svært lang tid å få behandlet. Med "innføring av ny klageordning" for ulovlige direkte anskaffelser mv betyr dette altså de nye reglene om sanksjonene for alvorlige brudd på anskaffelsesreglementet fra og med 1. 7. 2012. Som allerede nevnt, med "sanksjoner" kan retten kjenne en kontrakt uten virkning, avkorte kontraktens løpetid eller idømme oppdragsgiver et overtredelsesgebyr. Hvilke sanksjoner som skal idømmes vil være forskjellig for forskjellige typer av brudd og avhengig av om anskaffelsen er omfattet av forskriftens del II, III eller IV. 2.2. Konsekvensen for KOFAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr. Bakgrunnen - Når det gjelder håndhevelsen har Norge valgt «minimumsløsningen», nemlig å legge håndhevelsen til de ordinære domstolene. Men tidlig ble det på pekt på behovet for å opprette et organ av rådgivende karakter. Oppsummert har det hadde vært få saker og langt færre i de øvrige nordiske land. Domstolene spilte en begrenset rolle – det later ikke til at de øvrige tilgjengelige klagemuligheter, eksempelvis klage til EFTAs overvåkningsorgan, fylte behovet for tvisteløsning. Det er videre på det rene at KOFA besitter spisskompetanse som næringslivet ønsker, sa Rieber-
  • 11. 11    Mohn. - Fra og med 1. juli 2012 ble klagegebyrene i rådgivningssakene (altså ikke saker med ulovlige direkte anskaffelser, de omtales nedenfor) tidoblet. De klagene som realitetsbehandles har økt i de senere år fram til 2012. Toppåret var 2010: hele 400 klager til KOFA. Siden opprettelsen har KOFA behandlet nesten 2700 saker.   Økningen førte til ressursproblemer, og igjen lang saksbehandlingstid. De uprioriterte saker, det vil si hvor oppdragsgiver og leverandør har inngått kontrakt selv om anskaffelsen er klaget inn for nemnda, er saksbehandlingen 1 år. De prioriterte sakene, hvor kontraktsinngåelse utstår til klagen er avgjort, er saksbehandlingen 2 måneder. Den lange saksbehandlingstiden er uholdbar, vedgår Rieber-Mohn. Det høye antall klager som man hadde frem til 2012, viser at KOFA som forutsatt har vært et lavterskeltilbud. – Det er solid grunnlag for å anta at KOFAs avgjørelser nyter respekt og fører til etterlevelse tross kritikk av lang saksbehandlingstid, ifølge nemdslederen. Frem til 2007 var erstatning den eneste formen for sanksjon som kunne rettes mot offentlige oppdragsgivere som hadde brutt anskaffelsesreglene. For ulovlige direkte anskaffelser ble dette i 2007 supplert med adgang til å ilegge gebyr jf. Daværende § 7 b. Overtredelsesgebyret er en såkalt "nasjonal oppfinnelseii" og har blitt ansett av mange for å være et effektivt virkemiddel. Formålet med det nye direktivet er kort sagt å gjøre håndhevelsen av anskaffelsesregelverket mer effektivt. Dette skal blant annet skje ved å sikre leverandører bedre inngrepsmuligheter før kontrakt inngås. I norsk anskaffelsesrett har man tradisjonelt lagt domstolsmodellen til grunn: all formell klagebehandling og sanksjoner har vært lagt til de ordinære domstolene. KOFAS rolle ivaretar imidlertid ikke forpliktelsene som Norge har etter EØS-retten. Dette blir ivaretatt gjennom domstolssystemet. Det er riktig å si at Norge har et toveis-klagesystem, og det er opp til leverandørene å velge om de vil bringe inn en sak for klagenemnda, og eventuelt å klage samme sak inn for domstolen, eller om man vil gå direkte til domstolen. Hovedformålet med regelendringene er først og fremst rettssikkerhetshensynet: Flertallet i Sejersted-utvalget og flertallet av høringsinstansene mente at overtredelsesgebyret – hjemlet i LOA § 7b – ikke burde videreføres som fortsatt sanksjonsform. Mindretallet var representert ved advokat Arnhild D. Gjønnes og fikk for øvrig støtte fra flere høringsinstanser fra leverandørsiden. BETENKELIGHET OG BEMERKNING Fornyingsdepartementet pekte på at det var betenkelig av at oppdragsgiver for samme forhold kunne bli møtt med både ett overtredelsesgebyr fra KOFA, uten virkning og supplert med et overtredelsesgebyr. Departementet mente derfor at denne dobbeltreaksjonen ville være uforholdsmessig og i strid med EMK Protokoll nr. 7 Art. 4 nr. 1. Det siste ble for øvrig bemerket av nemdsleder Rieber-Mohn i et foredrag i august 2012 – vel et år etter regelendringene trådte i kraft: EMKs forbud mot dobbeltsanksjonering jf. Art. 7 kommer ikke til anvendelse der hvor sanksjonene i første rekke rammer – og er ment å ramme – offentlige organer.
  • 12. 12    Departementet var og oppmerksom på at en overgang fra dagens system med administrativt overtredelsesgebyr, til en modell der alle sanksjonene – her gebyr – ilegges av domstolene, kunne føre til at færre saker om ulovlige direkte anskaffelser blir håndhevet. FAD mente at dette isolert sett kan sees som en ulempe ved reformen, men: «Det som skal tillegges vekt først og fremst må være den preventive effekten. Det nye sanksjonssystemet må samlet sett anses å ha en minst like sterk preventiv effekt som dagens overtredelsesgebyr» (min utheving). Departementet vil følge utviklingen over tid for å se om håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser svekkes. Dersom dette viser seg å være tilfelle, ville FAD vurdere å utrede behovet for å gi Konkurransetilsynet mulighet for å bringe saker om brudd på reglene inn for domstolen. Ifølge nemdsleder i KOFA, Georg Fredrik Rieber-Mohn, er også bakgrunnen for at myndigheten flyttes til domstolene er blant annet at det innføres en ny sanksjon, «uten virkning», som innebærer at kontrakter inngått i strid med regelverket kan annulleres. Det er lagt til grunn av lovgiver at denne sanksjonsmyndigheten bør tillegges domstolene, blant annet av rettssikkerhetshensyn, og det er da vurdert som mest hensiktsmessig at også gebyrmyndigheten plasseres samme sted. 2.3. KOFAS KOMPETANSE TIL Å ILEGGE GEBYR. Nærmere om klagenemndas myndighet til å behandle saker om ulovlige direkte anskaffelser Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser. 1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene. De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli eller senere. Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012.
  • 13. 13    Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Dette skal særlig sikre at KOFA forblir et lavterskeltilbud. Siden klagefristen for saker med anførsel om ulovlig direkte anskaffelse er to år, vil altså KOFA kunne behandle slike saker frem til sommeren 2014. Nye bestemmelser om suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning, krever imidlertid visse endringer i domstolenes saksbehandlingssystem som ikke vil være på plass til 1. juli 2012. I motsetning til domstolene, er saksbehandlingen i KOFA skriftlig og bygger ikke på muntlighet og bevisumiddelbarhet. Dette var også en av grunnene til at KOFA fra 1. 7. 2012 ble fratatt kompetansen til å ilegge sanksjoner – gjennom overtredelsesgebyr – ved anskaffelser uten en forutgående kunngjøring. 2.4. SØKSMÅL ETTER AT KONTRAKT ER INNGÅTT: Det er kun de ordinære domstolene som har adgang til å ilegge sanksjoner for brudd på regelverket. En forbigått leverandør eller andre med rettslig interesse som mener at 1. en kontrakt skal kjenne "uten virkning" 2. kontrakt skal avkortes eller 3. oppdragsgiver skal ilegges overtredelsesgebyr, må gå til søksmål for de ordinære domstolene. Prosessen følger tvistelovens bestemmelser, med de særlige regler som gjelder etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser. FORMÅLET Etter gjennomføring av håndhevelsesdirektivet vil brudd på regelverket for offentlige innkjøp kunne føre til sanksjoner som rammer både oppdragsgiver og den valgte leverandør – enten ved økonomiske sanksjoner eller ved at kontrakten må oppheves eller gjøres kortere enn det opprinnelig avtalte. Til forskjell fra tidligere regelverk, der det bare var oppdragsgiver som bar risikoen for sanksjoner ved brudd på regelverket, vil derfor også leverandørene være eksponert for risiko, og har derfor en egen interesse i at regelverkets bestemmelser overholdes.
  • 14. 14    2.5: HÅNDHEVELSEN AV DIREKTE ULOVLIGE ANSKAFFELSER I NORDEN. Avslutningsvis i kapittelet – og for oversiktens skyld – kan det vises til håndhevelsen av ulovlige direkte anskaffelser i Sverige og Norden. Sverige har nettopp sett gjennom terskelverdiene og det har blitt foreslått overfor Riksdagen at det nå settes en fast beløpsgrense. Anskaffelser med verdi over denne terskelen skal dermed kunngjøres. Det betyr at flere virksomheter nå må senke sine beløpsgrenser. Nylig kom utredningen «Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling» (SOU 2013:12). Her tas det til orde for å lansert en fordobling av den nye, foreslåtte fastgrensen for direkteanskaffelser.heve grensene for direkteanskaffelser til SEK 600 000 for varer og tjenester og til 1, 2 million kroner for bygg og anlegg. Det vil etter planen føre til reduserte transaksjonskostnader for både oppdragsgivere og leverandører. I sum vil dette medføre forenklinger og økt fleksibilitet. Det er pekt på et sterkt behov for retningslinjer for bruk av direktekjøp, og en spesiell dokumentasjonsplikt bør innføres, foreslås det i utredningen. Ifølge professor Magnus Arnek, som satt i utvalget, har de lagt stor vekt på at regelendringene skal fremme et bredt konkurransegrunnlag og fremme nettopp kunngjøring og åpenhet. I dag tillater det svenske regelverket at den enkelte offentlige virksomhet selv kan fastsette nedre grense for kunngjøring og bruk av konkurransegrunnlag. Det innebærer at denne grensen varierer fra virksomhet til virksomhet. Regjeringen ønsker en fast beløpsgrense for å skape mer tydelighet. Den enkelte virksomhet kan ifølge dagens svenske regler selv fastsette det som går under betegnelsen «lågt värde», som da blir virksomhetens «tak» for direkteanskaffelser. Også Finland har varierende grenser for direkteanskaffelser, men det går etter produktområder – varer, bygg og anlegge, helse og sosial etc. I Norge er som nevnt tilsvarende grense på NOK 500 000 for alle anskaffelser, et beløp som også Danmark har valgt. Den «Svenske modellen» er altså å fremme økt mulighet for forhandlinger og dialog, heving av den øverste grensen for direktekjøp, bedre statistikk og et forenklet klagesystem. Dette er fire hovedpunkter blant de mange forslagene som svenske Upphandlingsutredningen lanserte i sin endelige utredningsrapport. Nordisk samarbeid om utvikling og oppfølging av kriterier for sosial og miljømessig bærekraftige krav er et annet forslag. Derimot vil man ikke etablere en svensk Doffin-løsning. I Sverige skal det, som i dag, være mange kunngjøringspunkter å velge mellom på nettet. Et annet forslag gjelder kunngjøring. Svenskene har intet sentralt kunngjøringspunkt på nett som f.eks. doffin.no, og konklusjonen i utredningsarbeidet er at ordningen bør bestå. Konkurransen mellom de ulike kunngjøringspunktene fremmer bedre tjenester og service, heter det. Statlig godkjenning skal kreves for den som skal drive et slikt punkt, i følge forslaget. «Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling» (SOU 2013:12) kom som resultat av en utredning som den svenske regjeringen satte i gang i oktober 2010. Upphandlingsutredningen, som den til daglig er blitt kalt, har hatt som formål å se på anskaffelsesregelverket ut fra et
  • 15. 15    økonomisk og samfunnspolitisk perspektiv. I tillegg var mandatet å se nærmere på innsamling av statistikk og hva slags statistikk som skal samles inn. Utredningen inneholder om lag 50 ulike forslag. Av disse er åtte prioritert. Utredningen tar til orde for økt bruk av forhandlinger og en forbedret dialog mellom oppdragsgivere og leverandører. Erfaringer viser, heter det, at oppdragsgivere ikke utnytter de mulighetene som finnes for å forhandle og føre dialog. Terskelverdiene: Utredningen foreslår dessuten å heve grensene for direkteanskaffelser fra SEK 248 000 til 600 000 for varer og tjenester og til 1, 2 million SEK for bygg og anlegg. Det vil føre til reduserte transaksjonskostnader for så vel oppdragsgivere som leverandører, og det medfører forenklinger og økt fleksibilitet. Så kan oppdragsgiverne konsentrere seg om mer komplekse kjøp, fremgår det av rapporten. Retningslinjer for bruk av direktekjøp trengs, og en spesiell dokumentasjonsplikt bør innføres, foreslås det i utredningen. Enklere klagesystem Etter forslaget skal det dessuten rydde opp i det svenske klagesystemet ved å konsentrere behandlingen i tre forvaltningsdomstoler og en kammardomstol. Direktekjøp får benyttes når en anskaffelse er blitt tema for en klageprosess. Regjeringen bør ta initiativ til et utvidet og mer formalisert nordisk samarbeid om utforming og oppfølging av miljøkriterier og sosiale kriterier, heter det, og et europeisk samarbeid bør etterstrebes. På statistikkområdet tar utredningen til orde for å samle inn informasjon fra kunngjøringer, direkteanskaffelser unntatt. For anskaffelse runder terskelverdiene innføres en utvidet kunngjøringsordning. Også kontraktstildelinger skal kunngjøres. De som får ansvar for kunngjøringspunkt skal få plikt til å levere statistikk en gang pr. år. En nasjonal statistikkdatabase skal etableres, og det nye systemet skal ha virkning fra 2015, dvs. innsamlet i 2016. Dessuten foreslår Upphandlingsutredningen at det etableres en ny myndighet, som blir et kompetansesenter for offentlige anskaffelser. Myndigheten skal bidra til det «gode innkjøp». Som ledd i utredningens ulike forslag tildeles den nye samordnede myndigheten en lang rekke oppgaver.
  • 16. 16    Ett tips hver dag: I Sverige kommer det i gjennomsnitt ett tips om ulovlig direktekjøp hver eneste dag til «Konkurrensverket» - det samme som Konkurransetilsynet i Norge. Den klare forskjellen mellom de to tilsynene er at Konkurrensverket sender saker direkte inn til domstolene. Siden 2010 har Sverige implementert Håndhevelsesdirektivet av 2007. Siden da har de sendt 38 klager til domstolene med krav om bøter – overtredelsesgebyr – etter at de fikk denne myndigheten siden 2010. Blant avgjørelsene som foreligger har de fleste sakene endt med at Konkurrensverket har fått medhold i klagene sine. Dette gjelder enten det er de saklige vurderingene eller nivået på bøyene. Konkurrensverket prioriterer de alvorligste overtredelsene på anskaffelsesregelverket. Det kan for eksempel være de som fortsetter med en avtale med en leverandør fra år etter år uten at det skjer nye kunngjøringer. Dette er for øvrig et problem som har vist seg å gå igjen gang på gang i regnskapene som Riksrevisjonen har sett gjennom, ifølge underdirektør Elke Matheis i Riksrevisjonen og seniorrådgiver Tor Erland Langen. Konkurrensverket prioriterer også oppdragsgiverne som tidligere har gjort ulovlige direktekjøp og som fortsetter med det til tross for at de er felt av domstolene. Videre er avtaler med store summer i større grad prioritert enn de med mindre summer. Det samme gjelder anskaffelser der hva som i utgangspunktet trengs, ikke er helt klart, og der det trengs rettledning både på hvor mange anskaffelser som trengs og i så måte hvor mye. Det samme problemet har nemdsleder i KOFA, Georg Fredrik Rieber-Mohn tidligere påpekt. Ti gebyrsaker i året. I Sverige tar Konkurransverket i 2013 sikte på å fremme de ti første sakene for domstolene som gjelder offentlige oppdragsgivere som ikke har kunngjort eller gjort andre, mer prinsipielle brudd på innkjøpsregelverket. Konkurransverket vil da be domstolen om at disse oppdragsgiverne ilegges overtredelsesgebyr. Ifølge generaldirektøren ønsker de å bruke denne myndigheten aktivt og begrunner dette med oppdragsgivers kunngjøringsplikt: det er en garanti for at innkjøpet skjer etter konkurranse i markedet, ifølge Sjøblom. Hvert år blir det for øvrig kunngjort nærmere 20. 000 offentlige oppdrag i Sverige. Generaldirektøren i Konkurrensverket, Dan Sjöblom, mener at det nå er flere som vektlegger å etterfølge reglene nå enn tidligere.4 Om ikke lenge innfører også Sverige et nytt regelverk som gjelder korrupsjon, og generaldirektør Sjöblom ser fram til et system med regler for det som er lov eller ikke, er de samme for alle. Med det                                                              4  www.nyheter.doffin.no/index.php?path=2&resource_id=4597 (27/6/2013).  
  • 17. 17    sikter han til erfaring med at ulike bransjer selv lager sine egne regler for det som kan være tillatt eller ikke i bransjevirksomhetene. Dessuten gleder han seg faktisk over varslerne: - De som avdekker feil i forbindelse med korrupsjon og lignende i forbindelse med innkjøp, ved riggede tilbud og andre brudd på konkurranse- og innkjøpsreglene, fyller en viktig funksjon. Varslerne som går til media eller til styresmaktene som driver rettsvern fortjener all mulig heder. FAD selv peker på at i Sverige trådte reglene i kraft fra og med juli 2010 og i tillegg har en lagt mer offensiv linje i kampen mot ulovlige direkte anskaffelser. Det kan også vises til praksis i Danmark – hvor Klagenævnet for Udbuds avgjørelser er bindende. Konklusjonen blir at Sverige – i forhold til Norge – har en langt mer aktiv håndhevelse av regelverket som later til å være langt mer preventiv.
  • 18. 18    KAPITTEL 3: KLAGESAKER TIL KOFA. KLAGEOMFANGET TIL KOFA: FØR OG ETTER INNFØRING AV KLAGEGEBYR. For å vurdere KOFAs rolle og håndhevelsen av ulovlige direktekjøp er det grunn til å ta utgangspunkt i OECDs anbefaling, i "Recommencation of the Council on Enhancing Integrity in Public Procurement" fra 2008: "Member countries should handle complaints from potential suppliers in a fair and timely manner" – og videre – "Governments should ensure that potential suppliers have effective and timely access to review systems of procurement decisions and that these complaints are promptly resolved". Evalueringen av KOFA i 2006 av Resource-Partner AS (på oppdrag fra FAD) viste at flertallet av leverandørene mente at klagegebyret lå på et akseptabelt nivå. Flertallet på oppdragsgiversiden mente derimot at det var for lavt. Mens 76 % av leverandørene mente at klagegebyret burde være lavere enn 3000 kr, mente 55 % av oppdragsgiversiden at gebyret burde være større enn 3000 kr. Ved innføring av overtredelsesgebyret i 2007 foreslo departementet at det ikke skulle betales klagegebyr ved klager på ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen var at det var ønskelig med en vid krets av klageberettigede. Derfor ble det også besluttet at kravet om saklig interesse ikke skulle gjelde for klager på ulovlige direkte anskaffelser. Hensikten var å avdekke flere ulovlige anskaffelser. 3.1. BAKGRUNNEN OG BEGRUNNELSEN FOR ØKT KLAGEGEBYR: Det må presiseres følgende: Klagegebyret for rådgivende saker har lenge vært på NOK 860, mens det fra 2007 og fram til 1. juli 2012 har vært gratis å klage på saker som omhandler ulovlige direkte anskaffelser. Bakgrunnen for det økte klagegebyret og innføring av klagegebyr for ulovlige direktekjøp på NOK 1000 fremgår av høringsnotatet fra FAD i mars 2012. Der peker departementet på to utviklingslinjer: for det første har antall nye saker økt vesentlig. For det andre har sakene blitt mer komplekse. Dette har medført at KOFA nå er i en presset situasjon: "Antall nye saker hvert år til KOFA har de siste årene økt vesentlig. Videre har også sakene blitt mer komplekse. Dette har medført at KOFA i dag er i en vanskelig situasjon både med hensyn til saksbehandlingstid, restanser og økonomi. KOFA mottar også hvert år et stadig økende antall saker som ikke egner seg for behandling i nemnda. Disse sakene krever mye ressurser. Det er derfor et klart behov for tiltak. Departementet mener at det både er fornuftig og nødvendig å finne løsninger som sikrer at KOFA kan ivareta brukernes behov for raske og grundige avgjørelser.
  • 19. 19    Dette innebærer tiltak som sørger for at saksmengden ikke vokser fra år til år og at saksbehandlingstiden ikke blir stadig lengre» Over tid har saksmengden til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) økt vesentlig, samtidig som sakene har blitt mer komplekse. Ifølge tidligere KOFA-medlem Jørgen Myhre er KOFA velegnet når det gjelder saker av små og mellomstor størrelse, men at det byr på vanskeligheter når det særlig gjelder store og omfattende gebyrsaker som krever stort omfang av skriftlig materiale og som gjelder store kontrakter. Ifølge Myhre er dette problematisk for KOFA - gitt deres nåværende ressurssituasjon og størrelse. I dag er dessuten bemanningen altfor lite5, mener nemndleder Georg Fredrik Rieber-Mohn: – De trange budsjettrammene skaper uforutsigbare arbeidsforhold, som igjen bidrar til at for mange slutter etter kort tid. Ifølge Anneline Vingsgård, direktør i KOFA, har de siste årene årlig sluttet to til tre jurister i organisasjoner. Hun mener tallet er for høyt skal de lykkes med å skape et godt arbeidsmiljø. – Mange slutter for tidlig. Det er et problem å holde på kontinuiteten, sier Vingsgård. 3.2. FADs egne bemerkninger om effekten av omlegging av klage til domstolen og KOFAs reduserte rolle. FAD skisserte en del bemerkninger om effekten av omlegging av klage til domstolene og KOFAs nåværende rolle i Innst. 185 L: For KOFA ville fjerningen av gebyrsakene kunne føre til en viss nedgang i saksmengden, og størstedelen av KOFAs oppgaver ville videreføres uforandret. «Etter FADs oppfatning ville det uansett skje en viss nedgang i KOFAs samlede ressursbehov, ettersom KOFA i dag bruker relativt mer tid på gebyrsakene enn på ordinære saker. For domstolsapparatet innebærer endringene at domstolene må innføre og forholde seg til enkelte nye rutiner og mulige sanksjoner på området for offentlige anskaffelser. Endringene vil kreve noe ekstra ressurser i innføringsfasen. For oppdragsgivere og leverandører vil forslaget ikke føre til endringer med unntak av håndhevelsen av de ulovlige direkte anskaffelsene. De var som nevnt også klar over at terskelen for å bringe saken inn for prøving til domstolene ville være høyere, og at det både for oppdragsgivere/leverandører vil være høyere kostnader med å føre sin sak for en domstol enn for KOFA». FAD var klar på at en domstolsmodell ville føre til en høyere terskel for å bringe inn saker for håndhevelsesorganet – til en viss grad mente de at dette ville være ønskelig. (Se for øvrig kommentarene fra møtet med Monica Auberg og FAD). Når Håndhevelsesdirektivet innfører mer inngripende sanksjoner, bør det tilsvarende være en noe høyere terskel for å klage inn en sak. Videre er det grunn til å tro at de strengere sanksjonene i seg selv vil virke preventive mot regelbrudd og dermed veie opp virkningen av at terskelen for å gå i gang med en klageprosess blir noe høyere. (Innst. 185 L s. 20)                                                              5  http://www.nho.no/getfile.php/bilder/RootNY/filer_og_vedlegg1/bt_kofa.pdf 
  • 20. 20    3.3. GENERELL OVERSIKT OVER KOFAS NÅVÆRENDE SITUASJON: TRE HOVEDPROBLEMSTILLINGER. Ifølge nemdsleder Georg Fredrik Rieber-Mohn, er det særlig to forhold som er verdt å nevne når det gjelder KOFAs situasjon: For det første er budsjettsituasjonen et tilbakevendende problem. For det andre er det naturligvis forskriftsendringene som trådte i kraft 1. 7. 2012. Som jeg redegjør nærmere for nedenfor, må en generelt skille mellom følgende tre utfordringer: 1. KOFAs saksbehandlingstid, 2. KOFAs utfordringer knyttet til restanser, 3. Og spesielt utfordringer knyttet til KOFAs ressurser og kapasitet. RESTANSER: KOFAs budsjett har lenge ligget på vel 5 millioner NOK. Ifølge Rieber-Mohn har de bevilgende myndighetene vært fullt klar over at dette er for lite til å dekke de reelle utgiftene, - faktisk godt under halvparten av behovet. Derfor har det blitt gitt belastningsfullmakter til Konkurransetilsynet, som har fylt opp bevilgningen i flere omganger. Ifølge nemdslederen har dette vært egnet til å skape usikkerhet for KOFAs restansesituasjon. Når det gjelder utviklingen de siste tre årene, fikk KOFA først i 2011 den ordinære rammen på NOK 5.54 millioner. Denne nedgangen er ifølge Rieber-Mohn urovekkende, spesielt når det tas i betraktning at restansene er høye og må nedarbeides. For 2013 er KOFA bevilget NOK 9 961 000 - uten noe løfte om tilleggsbevilgning. Ifølge Rieber-Mohn er det grunn til skepsis: Departementet hevet gebyret i ordinære klagesaker fra NOK 860 til 8000 – og det stikk i strid med KOFAs råd. I tilsvaret fra KOFA våren 2012 uttalte Rieber-Mohn følgende: - Det må være i samfunnets interesse at det ikke er noen terskel av betydning for enhver til å klage direkteanskaffelser inn for Kofa. Den enkelte har vanligvis ikke en personlig interesse i sakens utfall, men opptrer i egenskap av klager på fellesskapets — samfunnets — vegne når så alvorlige brudd på anskaffelsesreglene bringes inn for behandling i Kofa. Klagenemnda frarådet derfor at det ble innført klagegebyr (på NOK 1000) i gebyrsakene. Meningen var som nevnt over at inntektene fra gebyrene skulle brukes til å dekke KOFAs utgifter og slik sett være et "supplement" til den direkte bevilgningen.
  • 21. 21    3.4: NEDGANGEN I ANTALL SAKER – ET SKRITT I RIKTIG RETNING? På spørsmålet om denne nedgangen er positiv – fordi det er de uberettigede klagene som faller bort, svarer Rieber-Mohn følgende i KOFAs årsrapport fra 2012: "Det har man ingen empiri for å anta. Hvis det er kverulantklager man mener å stanse, er det min erfaring fra mange år i rettspleien at de sjelden lar se stoppe av gebyrer. Her er det jo for øvrig tale om kverulanter med «saklig klageinteresse». Dersom resultatet av gebyrøkningen blir at en rekke berettigede klager ikke inngis, har samfunnet tapt på denne endringen". 3.5: SAKSBEHANDLINGSTID OG RESTANSER. Den forventede generelle saksbehandlingstiden som er angitt på kofa.no er den gjennomsnittlige tiden det har tatt å behandle de saker som KOFA har behandlet de siste 6 månedene, og er regnet fra det tidspunktet disse sakene er kommet inn til klagenemnda og til datoen de er endelig avgjort ved nemndsavgjørelse, endelig avvisningsbeslutning eller dato for når klagen ble trukket. Saksbehandlingstiden gir imidlertid ikke noe bilde på hvor lang tid det faktisk tar fra sekretariatet begynner behandlingen av en sak til den er avgjort. Sakenes omfang og kompleksitet varierer sterkt, men det antas at gjennomsnittlig tiden brukt på hver sak når behandlingen av saken er påbegynt, ligger på omtrent 1-2 uker. Ifølge statistikken i KOFAs årsrapport for 2012 var Restansene ved årets utgang (2012) var på 281 saker, altså en nedgang på ca. 15 saker siden utgangen av 2011. I juli 2012 var restansene på 325 saker. Dette innebærer at restansene er nedarbeidet med 44 saker siden juli/august 2012.
  • 22. 22    3.6. UTSIKTER FOR KOFA FRA 2013 OG UTOVER: Saksbehandlingstiden Gebyrsaker utgjorde ca. 21 prosent av alle innkomne klager i 2012. Dette er en nedgang fra 2011 på to prosent. Klagenemnda behandlet 60 gebyrsaker i 2012. Av disse ledet 19 saker frem til gebyr for ulovlig direkte anskaffelse. Dette kan ansees som en uholdbar situasjon for KOFA, som tradisjonelt har ment å være et effektivt lavterskelalternativ for leverandører - sammenlignet med domstolene. Saksbehandlingstiden skyldes dels stor klagetilstrømning og kompliserte saker og dels manglende ressurser til bemanning i sekretariatet. Saksbehandlingstiden er som nevnt noe av bakgrunnen for at klagegebyrene økes. – I prioriterte saker, hvor oppdragsgiver vil avvente kontraktsinngåelse, har klagenemnda vesentlig korte saksbehandlingstid, gjennomsnittlig 59 dager. Spesielt i disse sakene representerer KOFA en nyttig tvisteløsningsmekanisme for offentlige oppdragsgivere og leverandører. – Gebyrsaker tar gjennomsnittlig 262 dager. Disse sakene er ikke sjelden store og uoversiktlige, og innebærer ofte at store mengder dokumentasjon må innhentes fra partene. Saksstatistikken viser også at antall saker som avvises øker. Dette er saker som ikke egner seg til behandling i nemnda. Det brukes likevel mye ressurser på disse sakene, og det er derfor behov for tiltak som kan bidra til å redusere antallet slike klagesaker i KOFA. Saksbehandlingstiden i KOFA blir ventelig lang også i 2013 og utover. I fjor økte saksbehandlingstiden i klagenemnda kraftig, f.eks. var saksbehandlingstiden 396 dager for gebyrsakene, i 2011 lå den på rundt 160 dager, dvs. en økning på nærmere 150 prosent. Det forelå heller ikke i 2012 konkret krav til saksbehandlingstid. - Fra og med 1. juli 2012 ble klagegebyrene i rådgivningssakene (altså ikke saker med ulovlige direkte anskaffelser, de omtales nedenfor) tidoblet. De klagene som realitetsbehandles har økt i de senere år fram til 2012. Toppåret var 2010: hele 400 klager til KOFA. Siden opprettelsen har KOFA behandlet nesten 2700 saker.   Økningen førte til ressursproblemer, og igjen lang saksbehandlingstid. De uprioriterte saker, det vil si hvor oppdragsgiver og leverandør har inngått kontrakt selv om anskaffelsen er klaget inn for nemnda, er saksbehandlingen 1 år. De prioriterte sakene, hvor kontraktsinngåelse utstår til klagen er avgjort, er saksbehandlingen 2 måneder. Den lange saksbehandlingstiden er uholdbar, vedgår Rieber-Mohn. Det høye antall klager som man hadde frem til 2012, viser at KOFA som forutsatt har vært et lavterskeltilbud. – Det er solid grunnlag for å anta at KOFAs avgjørelser nyter respekt og fører til etterlevelse tross kritikk av lang saksbehandlingstid. Slik kritikk tas alvorlig. Nettopp derfor
  • 23. 23    understreket han viktigheten med dialog og møter med NHO og representanter fra næringslivet og det offentlige.   Det har imidlertid vært en betydelig økning i saksbehandlingstiden for rådgivende saker i 2012 sammenlignet med 2011. For rådgivende saker som ikke er prioriterte, var det en saksbehandlingstid på 405 dager. I 2011 var saksbehandlingstiden for slike saker 287 dager. For gebyrsakene var saksbehandlingstiden 396 dager, noe som er en kraftig økning fra 2011, da saksbehandlingstiden var rundt 160 dager. For prioriterte rådgivende saker var saksbehandlingstiden i 2012 69 dager, og dette er omtrent det samme nivået som i 2011, da saksbehandlingstiden var 72 dager. 
  • 24. 24    3.7: TABELLER OG STATISTIKK: TABELL 1: HVOR STORT HAR OMFANGET AV KLAGER TIL KOFA VÆRT? Oversikt over gebyrsaker fra 2007-2013 som er avgjort: Oversikten er ikke fullstendig men tjener som oversikt over de aller fleste gebyrsakene er som er avgjort. Fra 2007 og juni 2012 har det vært avgjort 281 gebyrsaker. Oversikten er hentet fra KOFAs oversikt over gebyrsaker på www.kofa.no. Med "gebyrsaker" menes klager der det har vært påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Ulovlig direkte anskaffelse og ileggelse av gebyr (avgjort av nemnda) 60 = 21 % av de 281 gebyrsakene Ulovlig direkte anskaffelse uten ileggelse av gebyr (avgjort av nemnda) 29 = 10 % av de 281 gebyrsakene Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 48 = 17 % av de 281 gebyrsakene Gebyrsaker avvist av nemnda 6 = 2 % av de 281 gebyrsakene Gebyrsaker avvist av sekretariatet 30 = 10 % av de 281 gebyrsakene Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 33 = 11 % av de 281 gebyrsakene Trukket av klager 75 = 26 % av de 281 gebyrsakene Oversikten viser altså at i de fleste tilfellene har klager selv trukket sakene, i de nest fleste at det har blitt avdekket ulovlige direkte anskaffelser og ilagt gebyr i 21 % av sakene – 60 av totalt 281. De fleste sakene i KOFA blir avvist generelt fordi sekretariatet er kommet til, etter en vurdering av faktum og jus, at saken er uhensiktsmessig for behandling i nemnda fordi klagen klart ikke kan føre frem.
  • 25. 25    TABELL 2: OVERSIKT OVER AVGJORTE KLAGESAKER i 2012: Tabellen viser saksutviklingen fra januar 2012 fram til juli 2012. 1.1. 2012-1.7.2012: Prioriterte gebyrsaker 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 0 Avvist av nemnda 0 Avvist av sekretariatet 0 Avvisning fra sekretariatet overprøvd av nemndsleder 0 Trukket av klager 1 Gebyrsaker 31 Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr (avgjort av nemnda) 13 Ulovlig direkte anskaffelse uten gebyr (avgjort av nemnda) 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 5 Avvist av nemnda 2 Avvist av sekretariatet 5 Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 0 Trukket av klager 5 I hvilket tidsrom har en del av klagene kommet inn: Funn: Før 1. juli 2012 mottok KOFA i snitt 28 klager i måneden. Etter klagegebyrøkningen har klagenemnda i snitt 11 klager i måneden. Antall innkomne klager er m.a.o. redusert med ca. 60 prosent. Første halvår 2012, frem til det nye klagegebyret trådte i kraft 1. juli, kom det inn 38 klager på ulovlig direkte anskaffelser, mens det i siste halvår bare kom inn tre slike klager. I årsrapporten heter det at reduksjonen i antall klager på ulovlige direkte anskaffelser nok i første rekke har sammenheng med at KOFA ikke lenger har myndighet til å sanksjonere ulovlige kontrakter som er inngått etter 1. juli 2012, selv om det nye klagegebyret også antas å ha betydning.
  • 26. 26    Tabell 3: OVERSIKT OVER AVGJORTE GEBYRSAKER ETTER 1. JULI 2012 fram til juni 2013: Prioriterte gebyrsaker 0 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 0 Avvist av nemnda 0 Avvist av sekretariatet 0 Avvisning fra sekretariatet overprøvd av nemndsleder 0 Trukket av klager 0 Gebyrsaker 52 Ulovlig direkte anskaffelse og gebyr (avgjort av nemnda) 10 Ulovlig direkte anskaffelse uten gebyr (avgjort av nemnda) 1 Ikke ulovlig direkte anskaffelse (avgjort av nemnda) 18 Avvist av nemnda 1 Avvist av sekretariatet 3 Avvisning fra sekretariatet og opprettholdt av nemndsleder 18 Trukket av klager 2 I tabell 3 må det imidlertid gjøres oppmerksom på følgende når det gjelder saksåret 2012: Det ble ilagt 19 gebyrer i 2012. Klagenemnda valgte å forene til behandling Kristiansands Havn-sakene, som utgjorde 6 av de oppgitte sakene hvor det ble ilagt gebyr. Fordi seks saker ble forent til behandling i én sak, fremstår det som at det er gitt seks gebyr. Det ble imidlertid bare gitt ett gebyr, for én ulovlig direkte anskaffelse. Dette var på 450 000 kroner. Dette innebærer at klagenemnda gav 14 gebyr i 2012, og at det ble ilagt like mange gebyr i 2012 som i 2011. Nemndsleder Rieber-Mohn hadde følgende å bemerke i et seminar om KOFAs fremtid, august 2013: - Det at KOFA har en betydelig innflytelse bekreftes der saker går til domstolene: KOFAS avgjørelser blir fulgt og deres resonnementer som regel lagt til grunn. Det er ikke sikkert at KOFA vil være et lavterskeltilbud i tiden som kommer. Når det gjelder det tidoblede gebyret var KOFA imot dette og engstelige for en tilbakegang i antall saker. Dette har vist seg berettiget, med en nedgang fra 28 ordinære rådgivningssaker i snitt pr. måned før 1. juli 2012 til til 12 saker etterpå. Departementets formål var å redusere saksbehandlingstiden og nedarbeide restansene. – Jeg kan ikke unnlate å nevne at dette var perspektivløst: det underliggende problemet er at KOFA har et budsjett som ikke
  • 27. 27    dekker behovet og sakstilfanget, fremholdt Rieber-Mohn. Resultatet av gebyrøkningen er at håndhevelsen svekkes mer enn i tilfellene med lang saksbehandlingstid. Tabell 4: Innkomne saker: Antall saker under behandling: 237 Prioriterte rådgivende saker: (7), Rådgivende saker: (184), Prioriterte gebyrsaker: (0), Gebyrsaker: (46) 36 av 46 gebyrsaker med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble klaget inn/registrert inn før 1. 7. 2012. Det er ventet at KOFA vil behandle gebyrsaker fram til sommeren 2014 og at saksbehandlingstiden som nevnt vil være lang i tiden fremover – om FAD ikke gjør noe med deres pressede ressurssituasjon. Enkeltpersoner: 12 = 17 % av de 46 gebyrsaker Interesseorganisasjoner: 6 = 30 % av de 46 gebyrsakene Politiske partier: 10 = 8 % av de 46 gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 14 = 39 % av de 46 gebyrsakene Større bedrifter: 4 = 4,3 % av de 46 gebyrsakene NB: Dette er kun en foreløpig liste basert på innkomne saker pr. juni 2013. Dette anslaget er derfor usikkert: Det er grunn til å tro at en del saker også vil avvises eller trekkes av klager i tiden fremover.
  • 28. 28    Tabell 5: HVEM HAR INNKLAGET FØR INNFØRING AV KLAGEGEBYR? Totalt: 228 gebyrsaker Med "gebyrsaker" menes det saker der en leverandør har nedlagt påstand om direkte ulovlig anskaffelse. Periode: 1. 1. 2007 – 1.7. 2012. Enkeltpersoner: 41 = 17 % av de 228 gebyrsaker Interesseorganisasjoner: 70 = 30 % av de 228 gebyrsakene Politiske partier: 19 = 8 % av de 228 gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 88 = 39 % av de 228 gebyrsakene Større bedrifter: 10 = 4,3 % av de 228 gebyrsakene NB: Små og mellomstore bedrifter (SMB) regnes som bedrifter med færre enn 100 ansatte. Statistikken viser altså at små- og mellomstore bedrifter har stått for nesten 40 % av gebyrsakene. Gruppen "små og mellomstore bedrifter" dekker imidlertid over et bredt spekter av forskjellige bedrifter og foretak. Større bedrifter har vært bedrifter med over 100 ansatte, store konserner mv.
  • 29. 29    3.8:Funn: Hva er grunnene for å klage inn til KOFA: For øvrig må det særskilt kommenteres når det gjelder gruppen "interesseorganisasjoner" i tabell 4, 5 og 6: Her er det viktig å skille mellom interesseorganisasjoner/bransjeorganisasjoner på den ene siden og på den annen side ideelle organisasjoner som har klaget inn saker for KOFA. De fleste klagene fra næringslivet har kommet fra henholdsvis NHO og Norsk Industri. Etter mitt skjønn følger disse gjerne bedrifters interesse og hensyn relatert til håndhevelsen, bedrifter som finner en anbudspraksis som er uheldig med videre. På den annen side finner en for eksempel Miljøvernforbundet, små politiske lister og lokalpartier som Demokratene og Lenviklista. Grunnen til at disse klager er noe mer vanskelig å sette fingeren på men jeg har kommet frem til følgende: felles for dem er at de ofte relateres til personer og grupper som selv ikke har tilknytning eller muligens interesse av regelverket som sådan, men som vil avdekke eller sanksjonere enkelte oppdragsgivere. Til slutt bemerker jeg: I de to sistnevnte lokale organisasjonene som har stått for et stort antall klager på enkelte kommuner, har også dette ført til avdekking av flere ulovlige direkte anskaffelser med etterfølgende overtredelsesgebyr.
  • 30. 30    Tabell 6: HVEM HAR KLAGET ETTER INNFØRING AV KLAGEGEBYR? Periode: 1. 7. 2012 – dags dato (juni 2013). Antall avgjorte gebyrsaker: 52. Enkeltpersoner: 2 = 3,8 % av gebyrsakene Interesseorganisasjoner: 21 = 40 % av gebyrsakene Politiske partier/organisasjoner: 2 = 3,8 % av gebyrsakene Små og mellomstore bedrifter: 8 = 15 % av gebyrsakene Større bedrifter: 19 = 36 % av gebyrsakene Funn: - Det umiddelbare funnet er at antall gebyrsaker har stupt sammenlignet med gebyrsakene som kom inn fra 2007-2012 med hele 60 %. Det har altså vært en nedgang fra 28 ordinære rådgivningssaker i snitt pr. måned før 1. juli 2012 til til 12 saker etterpå. - Av klagere etter innføring av klagegebyr er det stort sett de samme interesseorganisasjonene, mens det er færre små og mellomstore bedrifter, i tillegg til enkeltpersoner. - Av bedrifter som har klaget inn har det vært tilfeller der de har klaget på ulovlige direkte anskaffelser sammen og ikke enkeltvis. - Ifølge KOFAs sekretariat er at andelen klager som avvises under henvisning til at de klart ikke kan føre frem, er konstant. Dette er ca 30 % av klagene. Det er dette som spissformulert også kalles «kverulantklager» (journ.anm).
  • 31. 31    3.9. SAKSBEHANDLINGSTID SAMMENLIGNET MED DE ORDINÆRE DOMSTOLENE: Etter mitt skjønn bør det sondres mellom to elementer: Det ene er saksbehandlingstiden i klageinstansene – KOFA og domstolene. Det andre er hensiktsmessigheten av å behandle gebyrsaker i KOFA nå i forhold til domstolene. Sistnevnte behandles i faglige innspill ss. 37-42. Ifølge Domstolsadministrasjonens Årsmelding for 2012, vil gjennomsnittlig saksbehandlingstid for sivile tvistesaker være på rundt 5 måneder. Målsetningen er på 6 måneder. Saksbehandlingstiden er også en utfordring for domstolene og har vært det en god stund. Tingrettene. Saksbehandlingstiden for tvistesaker har vært stabil rundt 5 måneder de siste årene. Den var på 5,1 måneder i 2012. Tingrettene samlet er fortsatt innenfor målsettingene når det gjelder saksbehandlingstid. Antallet førsteinstansdomstoler innenfor målsettingen var likevel lavere i 2012 enn i 2011. Ifølge KOFAs statistikk er det for alle måneder 2013: Faktisk saksbehandlingstid for alle måneder i 2013: Prioriterte rådgivende saker: 56 dager Prioriterte gebyrsaker: 0 Rådgivende saker: 514 dager Gebyrsaker: 350 dager Det kan derfor være et ytterligere hinder for om den enkelte klager at dersom en leverandør så velger å klage til domstolen vil det fortsatt ta lang tid.
  • 32. 32    Som påpekt av Rieber-Mohn kan det også stilles spørsmål om en leverandør i det hele tatt vil være tjent med å gå til domstolene om en sammenligner med spisskompetansen som KOFA sitter med. Her vises som nevnt til faglige innspill og konklusjoner senere i kapittelet. Halvårsstatistikken for 2013 viser også på tydelige tegn til at det kan ta lengre tid å behandle saker framover: Saker som kommer inn til tingrettene behandles fortsatt raskt, men 1. juli var det betydelig flere saker som ikke var avgjort enn på samme tid i fjor. Det er forventet at dette vil føre til lengre saksbehandlingstider i tiden som kommer. Det viser halvårsstatistikken 2013 for tingretter og lagmannsretter. Antallet saker inn til tingrettene øker og tingrettene klarer ikke å ta unna like mange saker som kommer inn. Statistikken viser at antall ikke avgjorte saker (beholdningen) i tingrettene vokser raskt. Bare fra 1. juli 2012 til 1. juli 2013 har de økt for tvistesaker med 7 prosent, for meddomsrettssaker med 10 prosent og for enedommersaker med 14 prosent. GENERELT OM FUNN OG SAKSUTVIKLINGEN 2012-2013: - Saksutviklingen for 2012 og videre for 2013 har klart vært preget av økningen av klagegebyret med virkning fra 1. 7. 2012. - Det kom totalt sett færre saker i 2012 enn i 2011 (Årsrapport 2012). I 2012 kom det inn 234 klager – til sammenligning 331 saker i 2011. Det gir en differanse på omtrent 100 saker. Når det gjelder det økte klagegebyret, fra NOK 860 til 8000 for en rådgivende klagesak: fra 1. 7. 2012 mottok KOFA i snitt 28 saker i måneden. Etter gebyrøkningen har KOFA mottatt i gjennomsnitt 11 klager i måneden. Antall innkomne klager er altså redusert med omtrent 60 %. Første halvår 2012, frem til det nye klagegebyret trådte i kraft 1. juli, kom det inn 38 klager på ulovlig direkte anskaffelser, mens det i siste halvår bare kom inn tre slike klager. Reduksjonen i antall klager på ulovlige direkte anskaffelser har i første rekke sammenheng med at KOFA ikke lenger har myndighet til å sanksjonere ulovlige kontrakter som er inngått etter 1. juli 2012, og det nye klagegebyret antas å ha en klar betydning. Klagenemnda avgjorde 249 saker i 2012, mens tallet var 292 saker i 2011. Dette tallet omfatter saker som er løst under saksforberedelsen og avviste saker. I 2011 ble 65 saker løst under saksforberedelsen, mot 37 saker i 2012. 124 saker ble nemndsbehandlet i 2012, mot 146 i 2011. Klagenemndas sekretariat hadde mindre personalressurser i 2012 enn i 2011, og dette forklarer hvorfor det ble avgjort noe færre klager i 2012, enn i 2011.
  • 33. 33    I 2012 innkom det flest klager på kommuner (108). 18 klager var rettet mot fylkeskommuner, og 16 klager gjaldt ulike helseinstitusjoner. Andre innklagede oppdragsgivere utgjorde 120. Av disse var 16 ulike departementer og direktorater. Det ble konstatert brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i 82 saker, og i 42 saker ble det ikke brudd. Det er større andel av brudd i 2012 enn i 2011 sammenlignet med antall nemndsbehandlede saker de to foregående årene. Det ble konstatert brudd i 86 av 145 nemndsbehandlede saker i 2011, mens de tilsvarende tall for 2012 som nevnt var 82 saker med brudd av i alt 124 saker. ANDRE GENERELLE FUNN: Siden ordningen med overtredelsesgebyr ble innført i 2007, har KOFA ilagt 50 gebyrer for et samlet beløp på nesten NOK 75 millioner. I 2012 ble det ilagt gebyrer på NOK 10,2 millioner. Totalt sett er det siden 2007 blitt ilagt 50 gebyrer for et samlet beløp på 74 190 000 kroner. I 2012 ble det ilagt gebyr på 10 295 000 kroner. KONKLUSJON, GEBYRØKNINGEN: Avgjørelsen om å innføre klagegebyr på NOK 1000 og heve rettsgebyret fra 860 til 8000 kan sies å bygge på en noe overfladisk begrunnelse og grunnlag: i og med at KOFA har vært i en presset situasjon når det gjelder ressursene og budsjettene lenge er det grunn til å tro at dette ikke er prioritert og at gebyrene derfor var en enkel måte å betale for klagetilfanget til KOFA. Det er også grunn til å stille spørsmål ved hvorfor den enkelte leverandør må betale såpass høye gebyrer gitt at KOFA nå kun kan avgi rådgivende uttalelser og at terskelen for å gå til domstolene er høy. Med tanke på at hver gebyrsak ifølge KOFA koster om lag NOK 40 000 å behandle, er det også grunn til å tro at gebyrøkningen ikke vil avhjelpe på KOFAs ressurssituasjon og saksbehandlingstid i en god tid fremover.
  • 34. 34    KAPITTEL 4. HVILKEN EFFEKT HAR INNFØRING AV KLAGEGEBYRET OG OMLEGGING AV KLAGE TIL DOMSTOLEN HATT PÅ TILFANGET AV NYE KLAGER TIL KOFA? Spørsmålet er her hvilken "effekt" den nye klageordningen har hatt på sakstilfanget til de ordinære domstolene. Med "effekt" viser jeg til problemstillingen som jeg presentere innledningsvis i rapporten: Har det nye håndhevelsesregimet i praksis gjort det vanskeligere å håndheve og – avdekke ulovlige direkte anskaffelser? Først har jeg sett på antall saker og spesifikt hvilke saker som har kommet inn til domstolene fra 1. juli 2012 og til nå, september 2013. TABELL 6: Innkomne sivile saker hvor lovreferanse "lov om offentlige anskaffelser" er registrert 2010 2011 2012 Alminnelig tvistesaker 17 16 18 Etterfølgende muntlig forhandling av midlertidig forføyning 1 Midlertidig forføyning 12 4 13 KILDE: Domstoladministrasjonen. Takk til Baard Marstrand, Tage Borøchstein og Jostein Møller- Strømmen.
  • 35. 35    TABELL 7: KILDE: Domstoladministrasjonen. KONKLUSJONER: Tabellen viser antall innkomne sivile saker som er kommet inn for de ordinære domstolene rundt om i Norge. Siden 1. 7. 2012 er det ikke innkommet noen saker for tingrettene som omhandler gebyrsaker, altså overtredelsesgebyr. Etter lovendringen og jf. statistikken har eventuelle forbigåtte leverandører reist krav om erstatning eller midlertidig forføyning, jf. Henholdsvis §§ 10 og 8. Innkomne sivile saker med registrert lovanvendelse "Lov om offentlig anskaffelse" fordelt på sakstype, måned og år Sakstype / måned (1= januar osv.) 2009 2010 2011 2012 2013 Alminnelig tvistesak 16 17 16 18 9 1 3 2 3 2 5 4 3 2 2 1 3 2 4 1 2 1 3 5 1 3 1 2 6 1 3 7 4 1 8 1 9 3 1 1 10 2 3 2 11 2 1 3 12 3 1 3 Etterfølgende muntlig forhandling av midlertidig forføyning 1 12 1 Midlertidig forføyning 10 12 4 13 5 1 2 2 2 1 3 1 1 4 4 1 2 2 5 3 1 3 6 1 1 1 7 3 1 1 8 1 1 9 1 1 1 11 2 2 12 2 2 Totalsum 26 29 21 31 14
  • 36. 36    Dette er for øvrig ikke noe nytt: krav om erstatning etter regelverket har vært reist i flere år, og midlertidig forføyning er også mye brukt i domstolene, så dette bør ikke sees på som noen nyhet etter lovendringene etter 1. 7. 2012. Det samme gjelder midlertidige forføyninger. Til tross for gjentatte henvendelser til Domstolsadministrasjonen har det ikke vært mulig å finne noen spesifikk gebyrsak som har innkommet til domstolene. Det er for øvrig en klar vesensforskjell på gebyrsaker – klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse – og saker med krav om erstatning og midlertidig forføyning. I tillegg til at det ikke har vært noen saker som har kommet inn for domstolene, er det heller ingen gebyrsaker som verserer i tingrettene eller lagmannsrettene. Det har ikke vært mulig å finne noen saker i Nord-Troms, Trondheim, Stavanger og Bergen Tingrett. Det har heller ikke innkommet noen gebyrsaker til Oslo Tingrett. Ifølge Jostein Müller-Strømmen i Domstoladministrasjonen hadde de forventet at det ville innkommet saker spesielt for Oslo Tingrett, og fremholder videre: "Vi har antatt at saksmengden og sakstilfanget ville være liten, og at det heller ikke har vært behov for større ressurser til domstolene for å håndtere sakstilfanget om offentlige anskaffelser". 4.2. FUNNENE ER SOM FORVENTET: Statistikken er for øvrig helt på linje med det som nemndleder Rieber-Mohn og sekretariatet i KOFA selv hadde forventet da regelendringene trådte i kraft i fjor: - Som nevnt er det grunn til å tro at antall saker for domstolene vil bli betraktelig lavere, som følge av store prosesskostnader og risiko for å måtte bære saksomkostninger. Det er sannsynlig at klagere vil vegre seg for å bruke store ressurser på en sak hvor resultatet ikke er av direkte betydning for klager, som ofte er tilfellet i saker om ulovlig direkte anskaffelse. At en kontrakt kjennes uten virkning, kan imidlertid ha betydning for potensielle leverandører, som kan føre til at disse velger å ta saken til domstolene. Siden dette er en ny sanksjon i Norge, er dette imidlertid usikkert. Det er derfor vanskelig å anslå hvor mange saker om ulovlig direkte anskaffelse domstolene vil få til behandling, utover at det vil bli vesentlig færre enn antall klager som ble mottatt av KOFA6. Det neste spørsmålet som melder seg er videre hvilke konsekvenser det vil få når domstolene – som er generalister – skal behandle gebyrsaker sammenlignet med spisskompetansen som KOFA besitter og har bygget seg opp: – Anskaffelsesretten er et komplisert rettsområde, som er svært aktuelt både nasjonalt og internasjonalt. Det norske regelverket bygger på regler innenfor EU og GPA-avtalen innenfor WTO, og rettsutviklingen særlig i EU er sentral, også ved anvendelsen av de norske reglene. Erfaringer fra KOFA-praksis tilsier at det ofte finnes relevante nyanser i avgjørelser fra EU-domstolen som partene ofte ikke har oversikt over. I tillegg er som nevnt                                                              6  Intervju i Juristkontakt, 2012.  
  • 37. 37    reaksjonen «uten virkning», hvor domstolen kan annullere kontrakter som strider mot regelverket, en nyskapning i norsk rett som etter omstendighetene vil være av svært inngripende karakter. Når dertil de nye bestemmelsene om suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt, ved begjæring om midlertidig forføyning, trer i kraft, vil også dette innebære stor en utfordring for domstolene, ifølge Rieber-Mohn. I denne sammenheng kan også nevnes følgende kommentar fra professor Kai Krüger – som også sitter i KOFA. Han slutter seg langt på vei til nemdsleder Rieber-Mohn og bemerker:   - Den fleksibiliteten som KOFA har hatt, har bortfalt til de grader. Når domstolene får sak om direkte anskaffelse skal den kontrakten settes til side, – og hvilken leverandør vil i det hele tatt ha interesse i å ilegge et søksmål for domstolene. Hva kan man oppnå? Negativ kontraktsinteresse er utelukket fordi det ikke har vært noen konkurranse. Og hva med positiv kontraktsinteresse? Terskelen for å få kontraktstapet erstattet er veldig høy. Den leverandøren som da vil gå til søksmål kan risikere store omkostninger. Dessuten pekte også Krüger på at KOFA tross alt besitter spisskompetanse og har avsagt mange saker og således lagt presedenser: - Om alle tingretter må inn i denne «labyrinten» til KOFA (av saker og vurderinger, journ.anm) vil det bli problemer med ønske om enhet i domspraksis i de ordinære domstolene.
  • 38. 38    4.3. MØTE MED FORNYINGS- ADMINISTRASJONS- OG KIRKEDEPARTEMENTET. Det grunnleggende spørsmålet knytter seg som nevnt til KOFAs nåværende rolle. Aller først må det sterkt presiseres at dette er et både politisk spørsmål om prioritering, og for det andre et juridisk/hensiktsmessighetsspørsmål. Det er det sistnevnte spørsmålet som ble stilt til FAD. Utgangspunkt: Ifølge Fornyings- administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) er terskelen for å bringe inn nye saker overfor domstolene er klart høyere, i det det ikke ser ut til å ha innkommet mange saker som omhandler overtredelsesgebyr. Ifølge sekretær i Sejersted-utvalget og avdelingsdirektør Monica Auberg er det på den annen side vanskelig å få oversikt ettersom regelendringene er såpass nye. Når det gjelder selve effekten av klagegebyret til NOK 1000 og økningen fra GEBYR NOK 860 til 8000 kr, er det riktig at departementet ikke har noen empiri for å anta dette, reglene skal virke preventivt, men vi mener likevel det er grunn til å anta at det nye sanksjonssystemet må antas å ha minst like god preventiv effekt som det tidligere overtredelsesgebyret som kunne ilegges av KOFA. Å få kjent en kontrakt uten virkning er i utgangspunktet en mer inngripende sanksjon enn et overtredelsesgebyr. Det er dessuten ikke et mål i seg selv å ha så mange tvistesaker som mulig, men å forebygge ulovlige direkte anskaffelser og andre ulovligheter i fremtiden. Når det gjelder saksbehandlingstiden og hensikten å få ned saksbehandlingstiden, registrerer de at det nå er omtrent 10 saker som kommer inn til KOFA per måned. Hvorvidt dette er et ”passende” antall saker har vi ikke gjort oss opp noen mening om foreløpig, ifølge Auberg. FAD mener fortsatt at gebyrøkningen fra 860-8000 er et egnet supplement til den direkte bevilgningen til KOFA for å bøte på på KOFAs ressurssituasjon. Gitt den lange saksbehandlingstiden og restansene i Kofa, var det behov for å iverksette tiltak for å få ned saksbehandlingstiden og restansene. Økt klagegebyr var et tiltak for å oppnå dette, samtidig som det økte gebyret etter planen skal bedre Kofas budsjettsituasjon noe. FAD har per i dag ikke empiri som underbygger at det er de uberettigede klagene som bortfaller. - Det var imidlertid et formål med gebyrøkningen å få ned antall saker, slik at saksbehandlingstiden og restansene kan gå ned. Kofa melder at restansene er på god vei nedover, noe som etter hvert også vil slå ut på redusert saksbehandlingstid. Dette er i tråd med formålet med gebyrøkningen, ifølge Auberg. Som konklusjon har ikke FAD per dags dato satt i gang noen storstilt vurdering av effekten, – Først må først vi få se en akseptabel saksbehandlingstid, ifølge Auberg.
  • 39. 39    4.4. AVSLUTNING: HVILKEN EFFEKT HAR OMLEGGING AV KLAGE TIL DOMSTOLEN HATT PÅ TILFANGET AV NYE KLAGER TIL KOFA OG DERES ROLLE. I den sammenheng har jeg innhentet følgende innspill fra følgende fagpersoner: Ifølge advokat Esther Lindalen Rohde-Garder setter hun spørsmålstegn ved det nye håndhevelsesregimet og spør seg om KOFA lenger er et lavterskeltilbud. - Formålet med opprettelsen av KOFA var jo å gi leverandørene en "raskere, rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå" (jfr. KOFAs egne hjemmesider). Hun peker videre på den lange saksbehandlingstiden og fremhever: - Å betegne dette som en rask behandling er etter min mening å overdrive. Spørsmålet er jo selvfølgelig hva man sammenligner med – alt er relativt. Det naturlige er å sammenligne med hvor lang tid en domstolsbehandling tar. En domstolsbehandling er alternativet for leverandøren dersom man velger å ikke klage saken inn for KOFA. Min erfaring er at det tar kortere tid å få behandlet en sak om offentlige anskaffelser i tingretten enn det tar å få behandlet en sak i KOFA. Derfor sett er derfor ikke KOFA raskere enn en domstolsbehandling. Blir en sak anket til lagmannsretten kan behandlingen ta lengre tid, men de færreste av sakene blir det. Etter Lindalens oppfatning oppfyller heller ikke KOFA formålet med en rask behandling av klager fra leverandørene. - Det neste spørsmålet er om KOFA gir en "rimeligere klagemulighet" enn en domstolsbehandling: Å ta en sak inn for domstolen er veldig dyrt. Det koster minimum kr. 4.300 i rettsgebyr. I tillegg kommer utgifter til advokater for begge parter. Vinner leverandøren saken er dessuten hovedregelen at han skal få dekket sine omkostninger fra motparten. I et slikt tilfelle vil det ikke være dyrere for leverandøren å ta en sak til domstolen enn å klage en sak inn for KOFA. Dersom leverandøren taper blir situasjonen en annen – da kan det bli veldig dyrt fordi hovedregelen da er at han både må dekke egne og motpartens omkostninger. Igjen blir spørsmålet hva man sammenligner med – mange bruker jo også advokater i saker for KOFA og i saker for KOFA bærer begge parter egne omkostninger. Selv om det kan tenkes unntak, er det klare utgangspunkt at det vil være rimeligere å klage en sak inn for KOFA enn å ta ut et søksmål for tingretten. At det har vært rimelig å klage til KOFA, har etter min mening vært en av de store fordelene med KOFA. Det har gitt gode muligheter for at også mindre leverandører kan klage inn anskaffelser som ikke har så høy verdi. Det er viktig å huske på at selv anskaffelser med en liten verdi kan være av meget stor betydning for en liten og kanskje lokal leverandør. Ved at KOFA har vært så rimelig, har dette vært et tilbud til alle leverandører – ikke bare til de store og ressurssterke. At Departementet valgte å nidoble gebyret var derfor overraskende.
  • 40. 40    REGELENDRINGENE HAR MEDFØRT AT HÅNDHEVELSEN ER SVEKKET: Ifølge Lindalen svekker dette helt klart formålet med at KOFA skal gi en rimeligere klagemulighet for leverandørene. KOFA er nok fortsatt rimeligere enn en domstolsbehandling, men det begynner å bli dyrt å klage en sak inn for KOFA. Spørsmålet er jo her, påpeker hun, – som på andre områder – hva man får igjen for pengene. Å betale 8000 for en klage som blir behandlet innenfor omtrent 400 dager, vil nok oppfattes som at man får lite igjen for pengene. Det er Lindalens klare mening at KOFA i dag ikke har oppnådd målet med en "raskere, rimeligere klagemulighet for leverandørene på et lavere konfliktnivå". Det gjenstår å se hva og om noe vil bli gjort for å oppnå formålet - hvis det fortsatt gjelder". Avslutningsvis peker Lindalen på to elementer som i sum har svekket leverandørenes muligheter for å klage på direkte ulovlige anskaffelser: 1. Klagegebyret har klart ført til nedgang i klager - som ellers ville ha kommet opp for KOFA. 2. I og med at KOFA ikke lenger ilegger gebyrer og må ta ut søksmål i stedet: for to dager i retten kan dette fort komme opp i størrelsesorden 300-400 000 kr. Hun stiller også spørsmålstegn ved KOFAs nåværende rolle hvor de nå kun kan avgi rådgivende uttalelser. Det vil jo ikke ha noen virkning - om ikke leverandører da velger å gå til domstolene. Lindalen mener at man vil få en vanskeligere reell situasjon når det gjelder håndhevelse og for å avdekke ulovlige direkte anskaffelser. Formålet med reglene 2012 var jo det motsatte – vi har nå fått den motsatte effekten: leverandørenes stilling reelt sett er blitt svekket betydelig, ifølge Lindalen.
  • 41. 41    EN UHELDIG UTVIKLING. Advokat Marianne H. Dragsten sier det samme: - Jeg mener at det er skjedd en stor svekkelse mht. sanksjoner mot ulovlige direkte anskaffelser, når dette nå er flyttet fra KOFA til domstolen. Det viser også tydelig det forhold at det i løpet av ett år ikke har vært noen saker for domstolen, mens det i løpet av ett år er behandlet relativt mange saker hos KOFA. Det er en uheldig utvikling fordi det dessverre skjer alt for mange ulovlige direkte anskaffelser og det er viktig å ha effektive sanksjoner mot dette. Det har vi ikke nå etter de nye reglene som kom 1. juli i fjor. Terskelen for å bringe en sak om ulovlige direkte anskaffelser inn for domstolen er høy siden man risikerer å bli sittende igjen med saksomkostningsansvaret uten at man er sikret å få en kontrakt selv om man vinner frem - kontrakten skal det jo være ny konkurranse om dersom man vinner frem med at den skal kjennes uten virkning. Det skal svært mye til for at en leverandør ser seg tjent med å benytte store ressurser på dette. Kanskje en bransjeorganisasjon vil kunne anlegge sak en gang, men jeg tror ikke noe på at det blir særlig mange saker om ulovlige direkte anskaffelser for domstolen. Det er noen som mener at domstolen er bedre rustet til å behandle saker om ulovlige direkte anskaffelser med de sanksjonene som nå er innført. Dersom myndigheten til å ilegge sanksjoner flyttes til KOFA, må nok KOFA styrkes og det må åpnes for en annen type saksbehandling enn det er for de ordinære rådgivende sakene, men det skulle ikke være noe i veien for å gjøre de nødvendige grepene slik at KOFA blir i stand til å håndtere dette. Her viser jeg for så vidt til mindretallets syn i NOU 2010:2. Det vil styrke kampen mot ulovlige direkte anskaffelser betraktelig dersom man får til en slik endring. Ellers er jeg også skeptisk til at gebyret for vanlige rådgivende saker er høynet så kraftig. Nedgangen i saker for KOFA har vært absolutt merkbar og jeg tror ikke at dette er veien å gå: KOFA har vært en viktig instans for å håndheve reglene om offentlige anskaffelser og det har vært og fortsatt vil være viktig å opprettholde et lavterskel tvisteløsningsorgan. Det ser vi jo også når mange saker ender med at det er begått brudd på regelverket. Det er også viktig å ha med seg at de fleste anskaffelsene som foretas er "små" (men samlet utgjør store verdier) og hvor en leverandør faktisk vil kvie seg med å må ut med klagegebyret slik det er i dag. Jeg har vært borte i flere saker hvor det er begått brudd, men hvor en leverandør ikke har forfulgt dette pga. klagegebyrets størrelse. Dette svekker den totale håndhevelsen av regelverket. Selv om KOFA er rådgivende, har klagenemnda faktisk spilt en viktig rolle som håndhevelsesorgan da mange har innrettet seg etter KOFAs uttalelser. Det at man har et effektivt KOFA vil også faktisk være et ledd i kampen mot korrupsjon - særlig i form av å tildele kontrakter til bekjente også videre – og den siden er også svekket ved at terskelen for å anlegge saker for KOFA har blitt høy. Ifølge Dragsten burde kanskje det ha vært en ordning hvor oppdragsgiver også måtte bidra til å dekke kostnadene ved å behandle en sak for KOFA?
  • 42. 42    Medlem i Sejersted-utvalget, advokat Morten Goller, bemerker kort: - Muligheten for overtredelsesgebyr hos KOFA sammenlignet med "uten virkning" for domstolene: endringen er nok en svekkelse av håndhevelsen knyttet til ulovlige direkte anskaffelser. Terskelen er klart høyere for å gå til domstolene. Samtidig følger det av EU-direktivet at sanksjonen skal være uten virkning, og det er lite aktuelt for KOFA (uten at det bygges om til en domstolsprosess) skal kunne gripe inn i private rettigheter slik. Personlig tror jeg vår tidligere nasjonale løsning var bedre enn den EU har innført, og som nå er implementert. KOFA er etter Gollers syn et like mye lavterskeltilbud som før, selv om det er blitt noe dyrere er det fortsatt etter hans mening en rimelig tvisteløsning – og med fjerning av (svært tidkrevende) gebyrsaker bør saksbehandlingstiden kunne gå ned, da styrkes inntrykket av et reelt lavterskeltilbud, ifølge Golller. - Terskelen er høy, men dette gjelder bare mht håndhevelse av ulovlige direkte anskaffelser. Det blir sikkert færre saker om dette. For andre sanksjoner (typisk erstatning) har man alltid måtte gå til domstolene. Domstolene har muntlig behandling, mulighet for å føre vitner etc – det er ansett som sentrale rettsikkerhetsgarantier. Ifølge medlem av Sejersted-utvalget, Jørgen Aardalsbakke, innser han at lovendringene nok kan oppfattes som en uheldig begrensning av KOFAs rolle, særlig på bakgrunn av at det er tildelt en rekke gebyrer for ulovlige direkte anskaffelser. Håndhevelsesdirektivet fra EU gir imidlertid føringer for en klageregime hvor domstolen synes å være best egnet, særlig når det gjelder beslutning om sanksjonen ”uten virkning” og håndtering av midlertidige forføyninger med automatisk suspensjon av oppdragsgivers mulighet for inngåelse av kontrakt. "KOFAs gebyrfunksjon har på mange måter vært meget vellykket, og har bidratt på effektiv måte til å åpne øynene på en del oppdragsgivere. Dette har gått hardt ut over enkelte oppdragsgivere, særlig en del kommuner, men har hatt en klar allmennpreventiv effekt. Bakgrunnen for at den nye sanksjonen “uten virkning” legges til domstolene, er inngående gjort rede for i Håndhevelsesutvalgets utredning (NOU 2010:2, s. 183 flg.), og de sentrale deler av dette er også gjentatt i regjeringens lovproposisjon (se særlig punkt 7 i Prop 12). Den aktuelle sanksjonen vil utgjøre et alvorlig inngrep i en løpende kontrakt. Et annet sentralt element er at sanksjonen også får betydning for leverandøren, altså en tredjemann i forhold til hva som ellers er aktuelt ved sanksjoner på brudd på anskaffelsesregelverket. Særlig i tilfeller der leverandøren har hatt grunn til å tro at det var tale om en lovlig anskaffelse, selv om denne ikke var kunngjort, kan situasjonen bli nokså spesiell. Denne type sanksjonen burde etter det store flertallet i Håndhevelsesutvalget, legges til domstolene. I domstolene er partene sikret en høy grad av rettssikkerhet gjennom muntlig behandling i retten, god mulighet til bevisføring, herunder avhør av vitner og fremleggelse av skriftlige bevis og sammenhold av muntlige og skriftlige bevis. En domstolsbehandling gir en rettssikkerhet som er nødvendig for alle parter. Det skal også tillegges at saksbehandlingen i saker som vil gjelde ”uten virkning” vil være langt mer omfattende enn dagens gebyrsaker for KOFA". Et ytterligere poeng ifølge Aardalsbakke er at denne type sanksjoner må kunne påankes til en høyere rettsinstans, særlig hensyntatt de vidtrekkende konsekvenser sanksjonen vil ha, både for oppdragsgiver og leverandøren som har fått tildelt den aktuelle kontrakten.
  • 43. 43    Noe som kan oppfattes som en nedside her, er at det nå vil være opp til en leverandør eller andre som kan vise til en rettslig interesse av saken, å ta initiativ og bære byrden med å føre prosessen for domstolene. I KOFAs gebyrsaker har det vært tilstrekkelig at noen klager, og så har KOFA dratt det tyngste lasset. - Det skal her imidlertid påpekes at KOFA i gebyrsakene har hatt litt for mange roller, ved at det tilligger KOFA å etterforske, analysere og utrede, for så eventuelt å idømme sanksjon i form av et gebyr, ifølge Aardalsbakke. En meget heldig konsekvens av lovforslaget, er imidlertid at KOFA får frigjort kapasitet til å håndtere de øvrige klagesakene. KOFA har etter manges oppfatning, hatt en meget viktig funksjon innen håndhevelse av offentlige anskaffelser, siden opprettelsen i 2003. Det hadde vært positivt om KOFA også i den forestående situasjonen ble tilført ytterligere midler, for at KOFA som rådgivende organ kan bli enda mer effektivt, og igjen nærme seg målet om et raskt, enkelt og effektiv klageorgan. Det har dessverre vært en noe uheldig utvikling at KOFAs saksbehandling nå i snitt tar om lag tolv måneder, mens prioriterte saker i snitt tar litt over to måneder. Dersom saksbehandlingstiden kunne vært nedkortet, helst mer enn halvert, ville KOFA vært et attraktivt og nyttig klageorgan også for fremtiden.
  • 44. 44    4.5. AVSLUTTENDE BEMERKNINGER OG KONKLUSJONER: Avslutningsvis er det nærliggende å påpeke at håndhevelsen er svekket på bakgrunn av følgende: KOFA behandler nå i langt færre grad antall gebyrsaker og ingen saker har hittil kommet opp for domstolene. Det er også tegn til at KOFA reelt og i praksis ikke lenger er et lavterskeltilbudet – om det skal avdekke og sanksjonere direkte ulovlige anskaffelser og være et tilbud for små- mellomstore bedrifter og interesseorganisasjoner som har berettigede klager – noe statistikken også har vist. Basert på statistikken til KOFA og Domstolsadministrasjonen har de nye håndhevelsesregimet ført til en klar svekkelse av håndhevelsen av anskaffelsesreglene – i strid med det opprinnelige formålet. Det synes også å være at terskelen for å bringe inn saker for domstolene – og avdekke ulovlige direkte anskaffelser er blitt altfor høy? Kan det føre til at færre velger å klage inn saker om offentlige anskaffelser? Det kan også stilles spørsmål ved om domstolene – når sakene først kommer opp – har bedre forutsetninger for å behandle saker enn KOFA? Basert på det lave antallet av klager og med det manglende oversikt over klagesaker er det også grunn til om regelendringene er småbedriftsfiendtlige og innebærer at det er vanskeligere for små- og mellomstore bedrifter å klage. Det siste kan antas ut fra tabellen over hvem som har klaget etter gebyrøkningene.
  • 45. 45    KAPITTEL 5: RIKSREVISJONENS ROLLE: HVILKEN ROLLE HAR RIKSREVISJONEN HATT? INNLEDNING: For å svare på dette, er det ifølge underdirektør i Riksrevisjonen, Elke Matheis viktig å se på følgende spørsmål: 1. Hva er årsakene til den manglende etterlevelsen av anskaffelsesregelverket? 2. I hvilken grad sikrer den interne styringen i virksomhetene at anskaffelsesregelverket blir overholdt? 3. I hvilken grad følger departementene opp at regelverket blir overholdt når underliggende etater foretar anskaffelser? 4. Hvordan ivaretar FAD sitt overordnede ansvar for anskaffelsesregelverket? 5.1. Kort oversikt over kommunerevisjonens kontroll: I tillegg stiller jeg spørsmålet hvor god kontrollen med anskaffelser er på kommuneplanet, videre hvor mange tilfeller vi vet at det er Problemstillingen her blir hvor mange tilfeller det er snakk om klage ulovlige direkte anskaffelser – og hvor mange som faller innenfor "gråsonen". Rapporten skal først og fremst belyse Riksrevisjonens nåværende og fremtidige rolle. For oversiktens skyld begynner jeg først med Kommunerevisjonen for å vurdere hvor god kontrollen med ulovlige direkte anskaffelser er på kommunenivå. 5. 2. Kort om NKRFs forvaltningsrevisjonsregister – hva viser det? I den forbindelse har jeg hentet tall og data med hjelp fra Norges Kommunerevisorforbund. Her får vi et visst, men noe brokete bilde av revisjonen i Norge på kommuneplan. For det andre, slik jeg ser det, får vi også et utilstrekkelig bilde over rapportene - i seg selv – som omhandler etterlevelse av anskaffelsesregelverket. Funn: Det som er problematisk er for det første at det er mangelfull og lite kommunal revisjon i enkelte kommuner. For det andre at dagens system legger opp til at den enkelte kontrollutvalg i en kommune selv engasjerer og bestiller rapport fra kontrollrevisor. Slik har det vært siden regelendringer i lovverket fra og med 2004.
  • 46. 46    KILDE: Seniorrådgiver i Norges Kommunerevisorforbund. Bodhild Laastad. Tabellen viser at antall rapporter per år viser relativt stor variasjon. Størst antall rapporter finner vi i 2009, 2010 og 2008. En opptelling viser at to fylkeskommuner og 132 kommuner er totalt fraværende i registeret. Dette kan enten bety at det ikke er blitt utført forvaltningsrevisjon i disse kommunene/fylkeskommunene i perioden 2005-dd., eller så er rapportene ikke sendt inn til registeret (siden høsten 2012). Tabellen viser tydelig at det hyppigst forekommende perspektivet er regelverksetterlevelse. Deretter følger brukertilpassede tjenester og myndighetsutøvelse, styringsinformasjon og virksomhetsstyring. Det er interessant å merke seg at rapporter som belyser produktivitet og kvalitet er relativt sjeldent forekommende. Dette kan synes noe overraskende siden både vurdering av produktivitet og måloppnåelse anses å være selve kjernen i definisjonen av forvaltningsrevisjon.
  • 47. 47    I den forbindelse er også NKRFs rapport om forvaltningsregisteret av 27. november 2012 interessant: Tabell 1 viser hvordan rapportene i registeret fordeler seg per år i perioden 2005-2012, og hvor mange revisjonsenheter og hvor mange av landets kommuner og fylkeskommuner som er representert i registeret per i dag. Det er et forskriftsfestet krav at det årlig skal utføres forvaltningsrevisjon i landets 429 kommuner og 19 fylkeskommuner (inklusiv Oslo). Tabellen kan gi grunn til å stille spørsmål ved om dette kravet blir oppfylt. Rundt 120 kommuner og 2 fylkeskommuner er totalt fraværende i registeret for hele perioden. Dette kan enten bety at det ikke er blitt utført forvaltningsrevisjon i disse kommunene/fylkeskommunene i perioden 2005-dd.i det hele tatt, eller så er rapportene ikke sendt inn til registeret. Figuren viser at det er stor variasjon i antall rapporter fra år til år. Størst antall finner vi i 2009, 2010, 2008 og 2011. Antall registrerte rapporter er mer enn halvert fra 2011 til 2012. NKRF har ikke noen god forklaring på hvorfor det er så stor variasjon mellom årene.
  • 48. 48    - Det vi med sikkerhet kan si, er at registeret ikke er komplett på grunn av manglende innsending av rapporter til NKRF, ifølge Laastad NKRF har anmodet de private revisjonsselskapene om å sende inn rapporter fra utførte forvaltningsrevisjoner i kommuner som har valgt privat revisjon. Så langt har NKRF dessverre ikke fått noen reaksjon på deres henvendelser. Tabell 3 viser tydelig at det hyppigst forekommende vurderingstemaet er regelverksetterlevelse. Andelen rapporter med dette vurderingstemaet varierer mellom 55 og 75 prosent. Styringsinformasjon og virksomhetsstyring er også hyppig forekommende tema. Vurdering av måloppnåelse finner vi i mellom 14 og 28 prosent av rapportene mens vurdering av brukertilpassede tjenester og myndighetsutøvelse forekommer noe hyppigere. Vurdering av produktivitet og kvalitet forekommer i liten grad. Gransking/misligheter hører til sjeldenhetene. Hvorfor regelverksetterlevelse har så sterk dominans i forvaltningsrevisjon, kan kanskje forklares ut fra to forhold. For det første har vi kravet om at det i alle prosjekter skal utledes revisjonskriterier fra autoritative kilder. Hva er vel mer autoritativt enn lover og annet regelverk? Med denne type kriterier er det lett å oppnå aksept og legitimitet for de anvendte kriteriene, ifølge Laastad. For det andre er den kommunale virksomheten i stor grad styrt av lover og regler, og det er derfor ikke vanskelig å finne interessante problemstillinger innenfor de fleste kommunale tjenesteområdene som belyser i hvilken grad kommunen etterlever lover og regler. Dette gjelder ikke minst innenfor de tunge områdene skole, helse og omsorg.
  • 49. 49    5.3. Hvor god er forvaltningens kontroll med ulovlige direkte anskaffelser? Spørsmålet om hvor god kontrollen med ulovlige direkte anskaffelser på kommunenivå må også sees på bakgrunn av endringene i forskriftene fra og med 2004. Systemet er slik at det enkelte kontrollutvalget selv engasjerer kommunerevisor og følger opp eventuelle tilfeller av ulovlige direkte anskaffelser. Satt på spissen er kommunerevisjonen avhengig av henvendelse fra kontrollutvalget selv. Dermed er det ikke gitt av det gås direkte inn og avdekker et stort antall ulovlige direkte anskaffelser. Kontrollutvalget er altså oppdragsgiver og initiativtager. Ifølge kommunerevisjonen i Trondheim kommune, har de store kommunene lagt mer ressurser for å bestille rapporter fra kommunal revisjon og dermed avdekke ulovlige direkte anskaffelser: de store kommunene – Bergen/Oslo/Trondheim som eksempler – kan eksempelvis bestille omtrent ti rapporter hvert år – de små kommunene vil gjerne bestille en rapport i året. Det tas forbehold om at dette er basert på erfaringer og ment for sammenligning. Konklusjon: Konklusjonen blir at med unntak av de enkelte rapportene som nå ligger ute, foreligger det altså ikke noen generell statistikk på kommunenivå. Det er dermed grunn til å tro at det foreligger store mørketall. Avslutningsvis må det særskilt påpekes at NKRF heller ikke er pålagt å føre noen generell statistikk. For generell statistikk og tall på ulovlige direkte anskaffelser henvises det til KOFA. Ettersom klagetilfanget har klart gått ned, er det grunn til at det lille man kjenner til av ulovlige direkte anskaffelser, vet vi kun "toppen av isfjellet". finnes det ikke generell oversikt over ulovlige direkte anskaffelser – de såkalte klassiske og anskaffelser som er i "gråsonen".
  • 50. 50    5.4: RIKSREVISJONENS ROLLE: HVILKEN ROLLE HAR RIKSREVISJONEN HATT. Innledning: Riksrevisjonens ytre rammer og oppgaver. Det første spørsmålet som reises er hvilken oppgave Riksrevisjonen har hatt i løpet av de siste årene. Riksrevisjonen er Stortingets kontrollorgan og reviderer alle statlige virksomheter. Riksrevisjonen skal gjennom revisjon, kontroll og veiledning blant annet bidra til at statens verdier forvaltes på en forsvarlig måte. En kan sondre mellom tre hovedoppgaver eller revisjonstyper: Riksrevisjonen utfører regnskapsrevisjon, forvaltningsrevisjon og selskapskontroll. 5.5. Regnskapsrevisjon: Regnskapsrevisjonens innhold er primært å bekrefte regnskapene. I 2012 ble det behandlet 245 regnskaper. Videre skal regnskapsrevisjonen kontrollere disposisjonene i forhold til gjeldende regelverk, normer og standarder for statlig økonomiforvaltning. Resultatet av revisjonen rapporteres i Riksrevisjonens Dokument 1. Dette kommer jeg nærmere til nedenfor, i sammenheng med Riksrevisjonens fremtidige rolle. Forvaltningsrevisjon består av systematiske undersøkelser av økonomi, produktivitet, måloppnåelse og virkninger ut fra Stortingets vedtak og forutsetninger. Målet med undersøkelsene er å gi Stortinget relevant informasjon om iverksettelse og virkninger av offentlige tiltak. Forvaltningsrevisjoner begrenser seg imidlertid til saker av enten prinsipiell, økonomisk eller stor samfunnsmessig betydning. Forvaltningsrevisjoner legges fram i Dokument 3-serien. I selskapskontrollen kontrolleres forvaltningen av statens interesser i selskaper og om statsråden har ivaretatt sitt ansvar som forvalter av statens interesser i selskapene. All revisjon baseres på risiko og vesentlighet. Riksrevisjonen skal gjennom revisjonen bidra til å forebygge og avdekke misligheter og feil. Riksrevisjonen kan også veilede forvaltningen for å forebygge fremtidige feil og mangler. Denne oppgaven utføres med forsiktighet, ifølge underdirektør i Riksrevisjonen Elke Matheis og seniorrådgiver Tor Erland Langen. Revisjon av anskaffelser Revisjon av anskaffelser kan inngå som en del av den årlige regnskapsrevisjonen og i sjeldne tilfeller kan det være tema for eller en del av en større forvaltningsrevisjon eller en utvidet selskapskontroll. Revisjon av anskaffelser vil typisk omfatte vurdering av konkrete anskaffelser fra planlegging, gjennomføring til oppfølging og avslutning, ifølge Langen. Videre vil det omfatte kontraktsoppfølging, rutiner for utfasing og avhending, rammeavtaler, dokumentasjon og sporbarhet, og til slutt dobbeltroller/inhabilitet. Det er ikke ofte at det blir gjennomført forvaltningsrevisjoner som direkte gjelder anskaffelsesvirksomheten, men det hender. For eksempel ser forvaltningsrevisjonen nærmere på