Presentatie subsessie IP-rechten en het ontstaan van een monopolie.

1. Business Ethics & Legal 2018
Enkele ethische aspecten van
IP & Advertising
Robbert Sjoerdsma
21 juni 2018

2. Ethiek & IE?

3. Ethiek en reclame?

4. Programma
• Wat is ethiek?
• De moraal van IE- en reclame(recht)?
• IE casus
• Reclame casus
• Afsluiting

5. Ethiek
• Ethiek is het (kritisch) nadenken over de moraal.
• Moraal is het geheel aan normen en waarden. Je moraal zijn
alle normen en waarden die voor jou belangrijk zijn. Met je
moraal bepaal je of je iets goed of fout vindt. Goed zijn de
dingen die bij jouw normen en waarden passen; fout zijn de
dingen die niet bij jouw normen en waarden passen.

6. De moraal van IE(-recht) en reclame(recht)
Verhouding van recht en moraal?
• Ene uiterste: anarchisme. Overheid en recht zijn uit hun aard immoreel
zijn. Elke staatsmacht vormt een niet te rechtvaardigen onderdrukking
van de menselijke vrijheid.
• Andere uiterste: perfectionisme. De staat heeft een brede, het gehele
menselijke leven omvattende morele taak. Overheid en recht moeten de
burger vervolmaken tot deugdzaam mens.
• Tussenpositie: politiek liberalisme. De staat heeft een beperkte morele
taak. De overheid dient, onder andere door het recht, de voorwaarden te
scheppen voor vreedzaam en rechtvaardig maatschappelijk verkeer. Voor
het overige geen bemoeienis.

7. De moraal van IE- en reclame(recht)
• Bepaalde IE-rechten hebben als functie om innovatie en cultuur te
bevorderen.
– Aan concrete immateriële objecten (een uitvinding, een werk) wordt voor een
bepaalde duur bescherming toegekend. Deze bescherming perkt de vrijheden
van anderen in. Hier ontstaat spanning.
• Bepaalde IE-rechten hebben meer als doel om het maatschappelijk
verkeer te ordenen. Dit geldt ook voor het reclamerecht.
– Het wordt wenselijk geacht dat een consument op de hoogte kan worden
gebracht van nieuwe waren/diensten (reclamerecht). Maar wanneer verwordt
verleiden tot misleiden?
– Verder wordt wenselijk geacht dat die consument een bepaalde waar/dienst
steeds terug kan vinden (merkenrecht). Waar gaat het monopolie van de
merkhouder te ver?

8. Behandeling van casus
• In hoeverre is het recht in overeenstemming met uw
moraal?
• Ethische argumenten gaan over rekening houden met
de rechten, belangen en wensen van alle betrokkenen.

9. IE casus - uitputting
Merkenrechtelijke uitputting
Het merkrecht niet het recht omvat zich te verzetten
tegen gebruik van het merk voor waren, die onder het
merk door de houder of met diens toestemming in de
EER in het verkeer zijn gebracht.

10. Casus
U huurt van Primagaz een grote gastank die u in uw tuin hebt
staan. In de huurovereenkomst met Primagaz is opgenomen
dat u de gastank alleen mag laten hervullen door Primagaz.
Op een gegeven moment is de gastank leeg en u laat hem
hervullen door partij X met gas van partij X.
Primagaz spreekt partij X aan wegens inbreuk op haar Primagaz
merken.
Hoe zit het als u de gastank niet huurde, maar had gekocht?
En wat als partij X een etiket plaats met ‘vulling van partij X’?

11. Kool / Primagaz
• Sprake van merkinbreuk.
• HR: het “staat vast dat gastank eigendom is gebleven van Primagaz en
[…] geen zelfstandige economische waarde vertegenwoordigen […]
slechts […] verpakking (opslagtank) van de waar (gas).”
• “Daarbij is wat betreft de herkomstaanduidingsfunctie van belang dat
[…] Kool de gastank niet heeft voorzien van een etiket waaruit blijkt dat
het gas waarmee zij de tank heeft gevuld afkomstig is van haarzelf en
niet van Primagaz […]. Aldus kan het publiek denken dat het in de tank
aanwezige gas afkomstig is van Primagaz.”
HR 5 januari 2018, ECCL:NLHR:2018:10 (Kool/Primagaz)
HvJ EU 14 juli 2011, ECLI:EU:C:2011:485 (Viking/Kosan)

12. Auteursrechtelijke uitputting
Indien een exemplaar van een werk door of met
toestemming van de maker voor de eerste maal in de
EER in het verkeer is gebracht door
eigendomsoverdracht, dan vormt het anderszins in het
verkeer brengen van dat exemplaar, met uitzondering
van verhuur en uitlening, geen inbreuk op het
auteursrecht.

13. Casus
Partij X koopt posters in van auteursrechthebbenden,
welke zij doorverkoopt. Klanten van partij X kunnen
kiezen uit een poster, een ingelijste poster, een poster
op hout of een afbeelding op canvas.
In dit laatste geval wordt op een papieren poster met de
afbeelding van het gewenste werk eerst een kunststof
laag (het laminaat) aangebracht. Vervolgens wordt de
afbeelding op de poster door gebruikmaking van een
chemisch procedé van het papier overgezet op een
canvasdoek. Tot slot wordt dat canvasdoek op een
houten frame gespannen.

14. Art & Allposters / Pictoright - Canvastransfer
De uitputtingsregel moet aldus worden uitgelegd dat de
regel van uitputting van het distributierecht niet van
toepassing is wanneer een reproductie van een
beschermd werk die met toestemming van de
auteursrechthebbende in de EU in de handel is
gebracht, nadien een vervanging van de drager ervan
heeft ondergaan zoals de overbrenging van die op een
papieren poster aangebrachte reproductie op een
canvasdoek, en in die nieuwe vorm opnieuw in het
verkeer wordt gebracht.
HvJ EU 22 januari 2015, ECLI:EU:C:2015:27 (Art & Allposters tegen Stichting Pictoright)

15. Casus
Mag partij A tweedehands boeken (welke boeken
oorspronkelijk door of met toestemming van de maker
voor de eerste maal in de EER in het verkeer zijn
gebracht) verkopen?
Hoe zit dat met e-books?

16. NUV / Tom Kabinet
In zijn baanbrekende UsedSoft uitspraak heeft het HvJEU
geoordeeld dat gedownloade software mag worden doorverkocht
en dat kopers van tweedehands software een wettelijk
gebruiksrecht hebben.
De eerste koper moet dan wel een licentie hebben gekocht die
onbeperkt is in de tijd en tevens een redelijke vergoeding hebben
betaald die in overeenstemming is met de economische waarde
van de software. Bij verkoop moet de eerste koper zijn kopie van
de software, en eventuele backups, wissen.
Ook van toepassing op e-books? Prejudiciële vragen aan HvJEU.
Rb Den Haag 28 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:3455 (NUV tegen Tom Kabinet)

17. Reclame casus
• Ethische bekommernissen bij reclame
– Misleidend, weglaten van essentiële informatie
– Beledigend, onfatsoenlijk, slechte smaak, controversieel
– Stereotypering: mannen, vrouwen, ouderen, etnische groepen.
– Verborgen reclame
» Stealth advertising (sluikreclame)
» Product/brand placement (merkplaatsing)
» Buzz marketing
– Kwetsbare doelgroepen: kinderen, ouderen.

18. Casus

19. Casus

20. RCC / Suit Supply – borsten als glijbaan
“7. De klacht ziet niet op het feit dat in enige mate de borsten van de vrouw zijn te zien, maar betreft de
compositie […] dat de mannen de vrouw als glijbaan zouden gebruiken, waarbij de vrouw wordt afgebeeld
als een ondergeschikt seksueel object.
8. […] duidelijk sprake is van een fotomontage met een absurd te achten resultaat […]. Niet duidelijk is
hoe de mannen zijn beland in de positie waarin zij zijn afgebeeld, respectievelijk met welk doel zij zich
daar bevinden en hoe zij hun situatie ervaren. […] Van een herkenbare seksuele context is geen sprake
ondanks dat de mannen op de blote borsten van de vrouw zijn afgebeeld. […]
9. […] Voor zover men de uiting desondanks zo zou opvatten dat de mannen wel plezier beleven aan de
situatie waarin zij zich bevinden, acht het College dit onvoldoende om de bestreden reclame-uiting […] in
strijd met artikel 2 NRC te achten. Het absurdistische karakter van de uiting staat in dit geval in de weg
aan de gevolgtrekking dat sprake is van een reële situatie van misbruik van een vrouw(enlichaam).
Evenmin kan worden gezegd dat de uiting een beeld verkondigt over (de positie van) de vrouw met een
dusdanig negatieve strekking, dat dit voldoende rechtvaardiging kan bieden om Suit Supply aan te
bevelen niet meer op de onderhavige wijze reclame te maken.”
College van Beroep 18 mei 2016, Dossiernr: 2016/00193/A

21. RCC / Suit Supply – slaan op de billen
“12. […] De compositie wijkt af van de andere uitingen doordat de man in uiting C actief en doelgericht contact met
de vrouw lijkt te (gaan) maken. Suit Supply heeft niet weersproken dat dit contact inhoudt dat de man de vrouw een
klap op haar linker bil gaat geven. […] bepaalt die interactie in belangrijke mate de totaalindruk van de reclame-
uiting.
13. Het College oordeelt dat […] sprake is van een vorm van interactie die een seksuele component heeft door de
prominente afbeelding van de deels ontblote billen van de vrouw, die relatief zeer groot en opvallend in beeld
komen, en de evidente suggestie dat de man deze aanraakt en daarop een klap zal gaan geven (‘spanking’). […]
14. […] moet het ervoor worden gehouden dat sprake is van een situatie dat de man ongevraagd en op eigen
initiatief de linker bil van de vrouw aanraakt en daarop bovendien een klap zal geven. Alsdan is sprake van
ongewenst seksueel getint contact. Door de nadruk die op dit contact valt, zou de uiting aldus kunnen worden
opgevat dat dergelijk gedrag als ‘normaal’ kan worden beschouwd. Naar het oordeel van het College komt hierdoor
in uiting C een beeld naar voren dat niet in overeenstemming kan worden geacht met de goede smaak en het
fatsoen. […] Dat uiting C een absurdistische component heeft doordat de man veel kleiner is afgebeeld dan de
vrouw, leidt niet tot een ander oordeel. Dit maakt het getoonde gedrag en dientengevolge de (beeldvorming die kan
uitgaan van de) uiting immers niet minder ongewenst.”
College van Beroep 18 mei 2016, Dossiernr: 2016/00193/E

22. Casus
Filmpje Picnic

23. Verstappen / Picnic
• Max Verstappen wil conservatoir verhaalsbeslag leggen. Met het portret van
Max wordt commercieel voordeel getrokken uit zijn wereldwijde bekendheid.
Hij meent recht te hebben op een schadevergoeding en wil ter zekerheid
conservatoir beslag op een aantal bankrekeningen.
• Rechtbank weigert verzoek: “[…] dat de reclame-uiting van gerekwestreerde
overduidelijk een humoristisch bedoelde parodie is op de eerdere reclame-
uiting van Jumbo.”
• Zo ook het Hof: “[…] dat de commercial duidelijk is bedoeld als een parodie op
de eerdere reclamecampagne van Jumbo.”
Rb. Amsterdam 13 oktober 2016, ECLI:RBAMS:2016:9747 en hof Amsterdam 2 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1722

24. Verstappen / Picnic
• In bodemprocedure claimt Max dat de openbaarmaking van zijn portret
onrechtmatig is.
• Rb. oordeelt dat gebruik van lookalike openbaarmaking van het portret van Max
oplevert. Zij weegt vervolgens de commerciële belangen van art. 8 EVRM tegen
recht op vrije meningsuiting van art. 10 EVRM. Picnic komt “een zekere vrijheid toe
om zich op humoristische wijze te uiten” maar zwaar weegt dat “de commercial van
Picnic een reclame-uiting betreft en een commercieel karakter kent”.
• Conclusie: openbaarmaking onrechtmatig en schadevergoeding van €150k. Hierbij
is rekening gehouden met (i) de wijze waarop de publicatie op het internet heeft
plaatsgevonden, (ii) de timing daarvan, en (iii) de beperkte duur van de publicatie
op internet.
Rb. Amsterdam 25 april 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2648 (Mavic tegen Picnic)

25. Casus

26. Casus
“Als het erom gaat kokend heet water voor hete dranken of
gekoeld water voor een verfrissing klaar te zetten, is het nieuwe
ZIP HydroTap® Drinkwatersysteem de perfecte oplossing. Het
levert zowel kokend heet als ook gekoeld drinkwater middels een
toets.”

27. Peteri / AB Powerselling
• Peteri (Quooker) / AB Powerselling (Zip Hydro Tap).
• Gaat om aanprijzingen "kokend", "kokend heet" en "boiling"
al dan niet i.c.m. aanduiding product (zijnde "water").
• Water kookt slechts bij 100ºC. Niet het geval bij de Zip Hydro
Tap, aldus Peteri, dit i.t.t. de door hem aangeboden Quooker.

28. Peteri / AB Powerselling
• Hof: gaat om verwachtingspatroon consument vanuit zijn ervaring
met traditionele middelen (fluitketel, waterkoker, pan) om water te
verkrijgen dat geschikt is voor het maken van thee, koffie, instant
soep, babyvoeding, pasta, etc. en het “uitkoken” van bv. babyflessen.
• Water borrelt al (hevig) bij 97ºC.
• Het fluiten van een fluitketel begint bij 98,75ºC en water bereikt pas
ruim 19 seconden later 100ºC.
• Hof oordeelt dat gewraakte uitlating niet misleidend zijn.

29. Casus
• Afb. van frambozen en vanillebloesem en “vruchtenthee met
natuurlijke aroma’s – vanille-frambozensmaak”
• blijkens de lijst van ingrediënten bevat de thee geen natuurlijke
ingrediënten afkomstig van vanille of framboos en evenmin daaruit
verkregen aroma’s

30. HvJ 4 juni 2015, C-195/14 (Teekanne)
• Oude Etiketteringsrichtlijn (2000/13), thans de
Productinformatieverordening (1169/2011)
• Artikel 2, lid 1, onder a), i), Etiketteringsrichtlijn:
“De etikettering en de wijze waarop deze is uitgevoerd:
a) mogen de koper niet kunnen misleiden, onder meer:
[…]
i) ten aanzien van de kenmerken van het levensmiddel en met
name van de aard, identiteit, hoedanigheden, samenstelling,
hoeveelheid, houdbaarheid, oorsprong of herkomst, wijze
van vervaardiging of verkrijging.”

31. HvJ 4 juni 2015, C-195/14 (Teekanne)
• Consument leest de lijst van ingrediënten (HvJ 4 april 2000,
C-465/98, Darbo)
• Gaat om totaalindruk
• De lijst van ingrediënten kan in bepaalde situaties, ook al is die
lijst juist en volledig, ongeschikt zijn om de verkeerde of
dubbelzinnige indruk van de consument over de kenmerken van
een levensmiddel, die voortvloeit uit de andere elementen
waaruit de etikettering van dat levensmiddel is samengesteld,
genoegzaam te corrigeren

32. Afsluiting
• En… stemt het recht overeen met uw moraal?
• We hebben ons daar zojuist kritisch op bezonnen en dus
ethiek bedreven.
• Als u uw het gedrag van uw organisatie kunt uitleggen met
ethische argumenten dan bent u (ook juridisch gezien) al een
heel eind.

33. Dank voor uw actieve deelname!
Robbert Sjoerdsma
E r.sjoerdsma@holla.nl
T +31 88 440 24 85
M +31 6 5153 5582