411 tesi pinneri

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411 tesi pinneri

  1. 1. Università degli Studi di Modena e Reggio Emilia Facoltà di Economia “Marco Biagi” Master Universitario di I Livello “Mercati del lavoro, Intermediazione, Prevenzione e Sicurezza” Anno Accademico 2005/2006 “La responsabilità civile del datore di lavoro in tema di infortuni sul lavoro e malattie professionali” Relatore Prof. Francesco Basenghi Candidata dott.ssa Rosa Pinneri
  2. 2. INDICE Introduzione pag. 3 PARTE I : L’OBBLIGO DI SICUREZZA capitolo 1: Cenni storici pag. 4 capitolo 2: natura giuridica dell’obbligazione di sicurezza pag. 11 2.1 terorie extracontrattualistiche e pubblicistiche pag. 11 2.2 teorie contrattualistiche pag. 13 2.3 carattere bifrontale dell’art. 2087 c.c. pag. 14 Capitolo 3: Il contenuto dell’obbligazione pag. 15 Capitolo 4: I soggetti pag. 19 4.1 Il datore di lavoro pag. 20 4.2 Dirigenti e preposti pag. 23 4.3 Il lavoratore pag. 25 PARTE II RESPONSABILITÀ E RISARCIMENTO Capitolo 1: Lo speciale regime di responsabilità: il principio del parziale esonero 1.1 Il rischio professionale pag. 27 1.2 l’art. 10 del D.P.R. 1124/1965 pag. 31 pag. 34 Capitolo 2: Il danno 2.1 Il danno risarcibile pag. 34 2.2 l’assicurazione obbligatoria: oggetto e prestazioni pag. 42 pag. 48 Capitolo 3: Le azioni di risarcimento 3.1 Le azioni di rivalsa dell’INAIL: regresso e surroga pag. 48 6.2 Le azioni del lavoratore pag. 51 pag. 57 pag. 57 pag. 60 pag. 65 Capitolo 4: Il ruolo dell’assicuratore privato 4.1 il contratto di responsabilità civile 4.2 l’assicurazione della responsabilità civile verso prestatori di lavoro BIBLIOGRAFIA 2
  3. 3. INTRODUZIONE La tematica della responsabilità civile per infortunio sul lavoro si inserisce a pieno titolo nella materia della sicurezza del lavoro che vive, nel nostro Paese, alterne vicende. L’anno appena trascorso si è chiuso con un bilancio assai pesante per il mondo del lavoro, che ha contato oltre un milione di infortuni e più di mille morti. Queste cifre, davvero inquietanti, hanno indotto il Capo dello Stato, nel tradizionale messaggio di fine anno, ad un monito forte, con il quale ha ribadito che “…una società più giusta, libera e aperta può anche essere più sicura, attraverso il richiamo severo, che non deve mancare, al rispetto delle leggi, delle regole, dei doveri…”. E’ un messaggio assai significativo, che induce a sperare che la sicurezza sul lavoro inizi ad essere intesa non solo come costo, ma come valore. In questo senso pare di poter leggere lo schema di disegno di legge presentato il 17/2/2007 recante “Delega al Governo per l’emanazione di un testo unico per il riassetto normativo e la riforma della salute e sicurezza sul lavoro” con il quale il Governo, “in conformità all’art. 117 della Costituzione e garantendo l’uniformità della tutela dei lavoratori sul territorio nazionale..” proceda ad un riordino dell’ intera normativa (penale, civile, amministrativa) della Sicurezza sul lavoro. L’approccio giuridico qui affrontato non ha sicuramente la pretesa di essere esaustivo di un tema multidisciplinare e dalle mille sfaccettature, che coinvolge le diverse forze sociali ed il sistema produttivo nel suo insieme, ma può aiutare, seppure nella sintesi che il lavoro impone, a comprendere i sostanziali mutamenti che il nostro ordinamento ha approntato (spesso con sovrapposizioni normative di dubbia interpretazione) per arginare il fenomeno infortunistico e per riconoscere il ristoro dei pregiudizi subiti dai lavoratori. 3
  4. 4. PARTE I - L’OBBLIGO DI SICUREZZA Capitolo 1. Cenni storici In ossequio al principio della lex aquilia, cardine dell’ordinamento romano, per cui non vi è responsabilità in assenza di colpa, sino alla fine del 1800 il lavoratore che si trovava a subire un infortunio sul lavoro poteva ottenere un indennizzo a titolo di risarcimento solo qualora avesse dimostrato la ricorrenza di due fattori: la responsabilità civile del datore di lavoro e l’esistenza di un danno. 1 Al fine di contenere i rilevanti effetti sociali di tale impianto normativo, si pervenne, da parte della dottrina, all’elaborazione della teoria del c.d. “rischio professionale”2, ritenendo che il datore di lavoro, così come si avvantaggiava del lavoro altrui, dovesse sostenere i costi subiti dal lavoratore nello svolgimento dell’attività lavorativa. Ciò comportò dapprima l’ampliamento delle ipotesi di risarcimento da parte dell’imprenditore e, successivamente, con l’approvazione della legge 17/03/1898 n. 70 - che ha rappresentato nel nostro ordinamento il primo, importante impulso normativo previdenziale l’obbligatorietà dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro. L’ambito di operatività, seppur limitato (venivano corrisposte le sole prestazioni economiche e la tutela previdenziale era subordinata al carattere contrattuale del rapporto assicurativo) rappresentava una significativa innovazione, poiché si estendeva la tutela agli infortuni determinati da caso fortuito, forza maggiore o colpa (non grave) del lavoratore, a differenza di quanto avveniva con il tradizionale schema assicurativo della responsabilità civile per danni. Dopo vari interventi, attuatisi nel corso degli anni ed aventi per oggetto alcuni particolari settori produttivi, l’introduzione nel nostro ordinamento del nuovo codice civile ed in particolare dell’art. 2087, rappresentò una vera e propria svolta, poiché si impose all’imprenditore un comportamento di tipo dinamico, teso ad adeguare la propria attività alle esigenze di tutela della salute dei lavoratori. Si pervenne pertanto all’esplicitazione di un vincolo a carico del datore, di un obbligo generale di sicurezza nei confronti dei propri dipendenti e, conseguentemente, ad 1 2 G. Alibrandi “ Infortuni sul lavoro e malattie professionali” Milano, 2002, p. 32 Dell’argomento si tratterà più diffusamente nel seguito del lavoro 4
  5. 5. organizzare l’attività predisponendo tutti i mezzi e gli accorgimenti idonei ad evitare il verificarsi di eventi nocivi. Il dovere di sicurezza divenne perciò parte integrante dell’oggetto dell’intera prestazione, che doveva potersi svolgere in un ambiente di lavoro sicuro, condizionando e ridimensionando i poteri del datore in ordine all’organizzazione del lavoro. Tuttavia, nonostante l’ampio respiro conferito a questa norma, definita dai più “norma di chiusura dell’intero sistema prevenzionale” 3, nella realtà l’efficacia del disposto normativo si rivelò piuttosto limitata. Va infatti considerato come l’art. 2087 c.c. non abbia espletato il ruolo di norma prevenzionale, ma sia stata per lo più invocata in occasione dell’esercizio di un’azione di risarcimento ad opera del lavoratore 4. La necessità di rendere in concreto più specifiche, applicabili ed esigibili le disposizioni contenute nell’art. 2087 c.c. si tradusse, tra gli anni 50 e 60, nell’approvazione di alcuni decreti tuttora vigenti, che forniscono elementi concreti per l’esplicitazione dell’obbligo di sicurezza. Si ricordano, tra i più importanti: D.P.R. 27/4/1955 n. 547 recante norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro e integrato dal D.P.R. 302/1956, contenente norme integrative per situazioni di elevato grado di pericolosità D.P.R. 19/3/1956 N. 303, recante norme per l’igiene del lavoro D.P.R. 7/1/1956 n. 164, disciplinante la prevenzione infortuni nelle costruzioni Queste disposizioni hanno rappresentato il quadro normativo di riferimento per gli operatori della prevenzione fino all’emanazione del D. Lgs. 19/9/1994 n. 626 ed ancora oggi costituiscono un importante strumento, elaborato avendo quale obiettivo la “tutela integrale” dell’ambiente di lavoro, da realizzarsi attraverso l’imposizione di obblighi e divieti intesi a preservare sia la salute che la sicurezza dei lavoratori dagli effetti dei fattori di nocività presenti negli ambienti di lavoro. 3 In tal senso, anche di recente, la Corte di Cassazione, 27/2/2004 n. 4075. Nella precedente sentenza 22/7/1999 n. 9328 ha affermato che l’art. 2087 cod.civ., pur non contenendo prescrizioni come quelle rinvenibili nelle leggi organiche per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, non si risolve in una mera norma di principio, ma deve considerarsi inserito a pieno titolo nella legislazione antinfortunistica, di cui costituisce norma di chiusura. 4 L. Montuschi “Diritto alla salute e organizzazione del lavoro” Milano, 1989, p. 49 5
  6. 6. Il principio della tutela del lavoro, sino ad allora dal carattere assai generale (l’art. 35 della Costituzione sanciva la tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni e l’art. 2087 c.c. faceva genericamente riferimento ai prestatori di lavoro) subì una ridefinizione, stabilendo l’art. 1 del D.P.R. 27/4/1955 un preciso ambito di operatività delle disposizioni ivi contenute: “tutte le attività alle quali siano addetti lavoratori subordinati o ad essi equiparati, comprese quelle esercitate dallo Stato o dagli Enti pubblici”5. La decretazione si caratterizzò per la puntualizzazione, talvolta estrema, di prescrizioni impartite al datore di lavoro (il D.P.R. 547/1955 si suddivide in 13 titoli e 406 articoli recanti disposizioni generali), attuando una prevenzione di tipo “tecnologico”, determinata dalla volontà di creare un ambiente oggettivamente sicuro. L’analiticità, che rappresentò in effetti uno dei presupposti della decretazione di quegli anni, offriva la possibilità di affidare l’azione prevenzionale a mezzi tecnici, in grado di garantire una tutela anche in ipotesi di imperizia, negligenza o imprudenza degli stessi addetti.6 E, sebbene la puntuale indicazione dei suoi precetti impedisse alla normativa di decretazione di auto-adeguarsi all’evoluzione del processo produttivo, la presenza nel testo normativo di termini quali “per quanto possibile”, “compatibilmente”, ne ha consentito l’applicazione sino ai giorni nostri. Altro importante principio introdotto è identificabile nel concetto di condivisione dell’obbligo di sicurezza, che veniva ripartito attraverso l’applicazione del principio di effettività. E’ a tali decreti che si deve l’introduzione, nel nostro ordinamento, della legislazione penale del lavoro: le norme ivi inserite si componevano per lo più di un precetto e di una sanzione, i cui destinatari erano soggetti identificati in relazione alla funzione rivestita (datore di lavoro, dirigente, preposto, ecc)7. E’ a tali norme che si può far derivare inoltre il principio di condivisione dell’obbligo di sicurezza, da ripartirsi attraverso il criterio di effettività.8 Grazie a queste imposizioni dal carattere tassativo, alcune aziende iniziarono a riorganizzare i propri servizi di medicina aziendale e l’attenzione delle OO.SS. si fece via 5 Smuraglia C. “La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale” Milano, 1974, pag. 52 6 Celestino L “Infortuni sul lavoro: responsabilità civile e penale” Milano, 1989 p. 46 7 Tacconi G. “ Le responsabilità penali in materia di sicurezza sul lavoro” Torino, 2004 8 cass. Pen. Sez IV 14/11/1967 n. 1658, cass. Pen. Sez VI 17/3/1970 n. 681 p. 8 6
  7. 7. via sempre più viva, con un costante impegno alla sensibilizzazione sul tema della salute nei luoghi di lavoro, affrontando anche i problemi legati all’organizzazione aziendale.9 Tale fase culminò con l’approvazione dello Statuto dei Lavoratori in cui, all’art. 9, venne introdotto il diritto per i lavoratori di attivarsi per la proposizione di nuove misure di tutela e sicurezza e di poter controllare, per mezzo di proprie rappresentanze, l’applicazione delle norme poste a prevenzione degli infortuni e delle malattie professionali. Si trattava di un principio innovativo, di un diritto di controllo da esercitarsi collettivamente, avendo attribuito alla rappresentanza (collettiva) dei lavoratori la legittimazione a difendere il contenuto di un diritto la cui titolarità, tuttavia, permaneva in capo al singolo lavoratore. A tale diritto fu collegato l’obbligo, per il datore di lavoro, di assoggettarsi ai controlli richiesti dalle rappresentanze dei lavoratori, rendendoli possibili. Un eventuale inadempimento venne da alcuni autori considerato comportamento antisindacale e pertanto sanzionabile, ai sensi del disposto di cui all’art. 28 della legge 300/1970 10. Nonostante l’art. 9 facesse riferimento a generiche “rappresentanze”, queste furono, anche a seguito di interventi della Suprema Corte, ben presto identificate con le rappresentanze sindacali di cui all’art. 19 della stessa legge 300 e pertanto la possibilità di creare entità autonome, avulse dalla contrattazione e con il compito di gestire in totale autonomia il tema del diritto alla salute e della sua tutela in azienda, non venne coltivata .11 Va poi ancora osservato come, sia per l’opera di mediazione, tipica dell’organizzazione sindacale, quanto per la contingenza politico/sociale che caratterizzava quegli anni, il ricorso ad un’azione giudiziaria volta a garantire, di volta in volta, la soddisfazione di un’attività prevenzionale fu di fatto impedito e l’attività sindacale si indirizzò sul consueto binario della contrattazione, ove il tema della sicurezza nei luoghi di lavoro non rappresentava di norma il fulcro della piattaforma rivendicativa. 9 Di notevole interesse lo studio “avanguardista” della FIOM di Torino risalente al 1964 che suddivideva in quattro macrosettori gli elementi di nocività presenti nell’ambiente di lavoro: 1) fattori presenti anche in ambito extra lavorativo: luce, temperatura, rumore, umidità, ventilazione; 2) fattori tipici dell’ambiente di lavoro: polveri,fumi,gas, vapori; 3) fatica: fisica, mentale; 4) effetti stancanti: monotonia, tempi di lavoro insostenibili, ritmi di lavoro eccessivi, ansia, responsabilità, disagio Riportato in Montuschi “Diritto alla salute….” Cit., pag. 194 10 Treu T. “Atti discriminatori e condotta antisindacale” Milano, 1994, pag. 70 11 Galantino L. in AA.VV. “ La sicurezza del lavoro – commento ai decreti legislativi 19/9/1994 n. 626 e 242/1996”, Milano, 1996, pag. 9 7
  8. 8. Le innovazioni legislative e contrattuali del periodo vennero riprese dalla legge 23/12/1978 n. 833, istitutiva del SSN, i cui principi ispiratori vennero direttamente attinti dalla Carta Costituzionale (l’art. 1 al 1° comma riproduce testualmente il contenuto dell’art. 32 Cost.) L’intero settore subì un mutamento sostanziale: venne introdotta la previsione di sanzioni penali in caso di violazioni; venne prevista la costituzione dell’ISPSEL e la contemporanea soppressione dell’ENPI, istituto spesso contestato dalle rappresentanze dei lavoratori per l’ambiguità del ruolo rivestito; al titolo III vennero disciplinate le funzioni e le sfere di competenza delle USL alle quali, nel rispetto di condizioni e garanzie valide per l’intero territorio nazionali, vennero affidati i compiti di individuazione, accertamento e controllo dei fattori di nocività, pericolosità e deterioramento degli ambienti di lavoro. Anche il controllo sullo stato di salute dei lavori, sino ad allora esercitato dall’Ispettorato del Lavoro, venne affidato alle USL, mentre altre attività, quali gli accertamenti medico legali e le certificazioni, rimasero di competenza dell’INAIL. Al SSN veniva quindi, tra le altre, attribuita la finalità di perseguire la sicurezza del lavoro, con la partecipazione dei lavoratori e delle OO.SS., con la volontà di imprimere un forte impulso all’attività prevenzionale, da gestire non in via generale, ma sulla base delle esigenze in concreto verificate, congiuntamente alle organizzazioni sindacali e datoriali.12 Non pochi furono i problemi di coordinamento tra i diversi organismi preposti ai ruoli di garanzia e controllo, ingenerando per un lungo periodo sovrapposizioni e, talvolta, lacune, alcune delle quali ancora non colmate.13 12 Montuschi L.: “Diritto alla salute…” cit. pag. 221 13 Interessanti spunti al proposito possono trarsi dalla “piattaforma sindacale nazionale unitaria per il rilancio, la qualificazione ed un assetto stabile dell’attività di prevenzione nei luoghi di lavoro”, ove si fa esplicito riferimento alla necessità avvertita di ridefinire ed aggiornare il “mandato” dei servizi di Prevenzione delle ASL, sulla base della nuova, forte domanda, proveniente dagli organi paritetici e RLS e che ha per oggetto oltre all’esecuzione dei compiti istituzionalmente previsti, anche l’esercizio di altre attività, quali la formazione qualificata. 8
  9. 9. Verso la fine degli anni ’70 si assistette ad una sensibilizzazione a livello europeo, sul tema della sicurezza sul lavoro ed alla conseguente emanazione di alcune direttive comunitarie, miranti all’armonizzazione della legislazione dei singoli Stati. Si citano, quale esempio: direttiva 576/1977 sulla segnaletica di sicurezza nei luoghi di lavoro, direttiva quadro 1197/1980 contro i rischi derivanti dall’esposizione ad agenti chimici, fisici e biologici durante il lavoro direttiva 501/1982 sui rischi da incidenti rilevanti connessi a determinate attività industriali. In particolare, la Carta Comunitaria dei diritti sociali, approvata il 9/12/1989, ribadì il diritto dei lavoratori ad operare in un ambiente sicuro e la necessità, per gli Stati membri, di adottare norme adeguate, tali da rendere armonica, tra i diversi paesi, la gestione della sicurezza. Tale armonizzazione si rendeva ancora più necessaria in considerazione del fatto che il differente costo della gestione della sicurezza avrebbe potuto creare un’alterazione degli equilibri tra gli stati membri in tema di concorrenza sul mercato.14 In tema di responsabilità civile va evidenziato che, all’art. 5, venivano previsti due differenti regimi, da recepire, integralmente o in parte, a cura di ogni stato membro: a) una responsabilità assoluta, che non incontrava alcun limite (neanche nell’ipotesi di caso fortuito); b) una responsabilità oggettiva, che prevedeva, quale limite, il verificarsi di alcuni fatti-eventi (con la conseguente esclusione / graduazione della responsabilità civile dei datori di lavoro nell’ipotesi di fatti o circostanze a loro estranee, eccezionali ed imprevedibili).15 Le direttive comunitarie si caratterizzarono per la previsione di elementi generali di tutela, quali la prevenzione soggettiva (il singolo lavoratore incide nel processo produttivo e pertanto deve essere adeguatamente informato e formato) e l’individuazione di procedure (valutazione dei rischi) attraverso le quali, organicamente, intervenire; vennero individuati nuovi ruoli, rivestiti da soggetti che con la loro opera coadiuvavano il datore di lavoro nella gestione della sicurezza. 14 Galantino L., “Commento….” cit., pag. 11 15 Franco M.: “Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro”, Milano, 1995 pag. 85 9
  10. 10. Dopo anni di dibattiti parlamentari venne emanato il D. Lgs. 626/1994, che finalmente, anche nel nostro ordinamento, recepiva le principali otto direttive in materia di sicurezza sul lavoro - ultima delle quali la direttiva quadro 391/1989 - prescrivendo misure per la tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nell’ambito di tutti i settori produttivi. Per riformare i limiti presenti nell’impianto normativo sino ad allora in vigore, vennero introdotte importanti novità, che manifestarono i propri effetti non tanto sul contenuto dell’obbligo di sicurezza – che sembrava aver subito piuttosto specificazioni che non innovazioni – quanto sulle modalità gestionali di tale obbligo.16 L’intento del legislatore di attribuire a questo decreto una portata generale è ravvisabile nelle disposizioni contenute nel titolo I, che consentono di predisporre concretamente le necessarie condizioni di tutela e della sicurezza dei lavoratori e di offrire tanto un valido ausilio interpretativo, quanto un’efficace possibilità di auto-adeguamento al variare della realtà tecnico-produttiva.17 In particolare l’art. 3, con la sua lunga elencazione di misure necessarie ad assicurare la tutela della salute e della sicurezza, può costituire una sorta di direttiva alla quale il datore di lavoro deve conformare la propria azione, sia per quanto riguarda l’adempimento delle prescrizioni contenute nel decreto stesso che per l’adozione delle misure contenute nella legislazione precedente. Si può correttamente parlare di un’organizzazione del sistema sicurezza, che per la sua complessità giustificava la nuova previsione di uno staff, il Servizio di Prevenzione e Protezione, che avrebbe affiancato e coadiuvato il datore di lavoro nella gestione e nella programmazione di tutti quegli interventi ritenuti necessari a garantire la sicurezza dell’ambiente lavorativo. Venivano inoltre previste, in concreto, le modalità, le procedure per mezzo delle quali tale obbligo dovesse realizzarsi, adottando strumenti di assoluta novità per il nostro ordinamento ed il cui fine era quello di garantire efficacia alla programmazione 16 Galantino L. “Commento…” cit., pag. 11 17 Romei P. “Il campo di applicazione del d.lgs. n. 626 del 1994 e i soggetti” in AA.VV. “Ambiente, salute e sicurezza” cit. pag. 60; M. Franco “Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro” Milano, 1995, pag. 69 ss. 10
  11. 11. (valutazione dei rischi e redazione del relativo documento, riunione periodica)18, attraverso una gestione partecipata. Ne conseguiva il coinvolgimento di tutte le risorse umane presenti nell’ambito dell’azienda, compresi gli stessi lavoratori che sono “tenuti a contribuire, insieme al datore di lavoro, ai dirigenti, ai preposti, all’adempimento di tutti gli obblighi previsti “.(art. 5 D. Lgs. 626/1994). Capitolo 2. Natura giuridica dell’obbligazione di sicurezza Il problema della natura, aquiliana o contrattuale, della responsabilità del datore di lavoro, è stato lungamente dibattuto in dottrina ed il fulcro della disamina è stato rappresentato, prevalentemente, dall’art. 2087 c.c., che ha svolto (e svolge) un ruolo di assoluto rilievo nell’ambito del sistema prevenzionale, rappresentandone un punto di inizio – per la qualità intrinseca di norma assolutamente elastica – e di chiusura, supportando la legislazione tecnica esistente in tema di infortuni e malattie sul lavoro e costituendo altresì un costante riferimento giurisprudenziale ai fini della valutazione della responsabilità del datore di lavoro 19. Tale norma, come autorevolmente sostenuto20, è stata oggetto di un fenomeno che ha caratterizzato la definizione di molte altre norme peculiari del diritto del lavoro ad opera della dottrina: il tentativo di “costringere” la disposizione in uno schema privatistico o in uno schema di tipo pubblicistico. 18 A tale proposito Romei “Il campo di applicazione ….” cit., pag. 67 evidenzia come l’impostazione fosse radicalmente mutata rispetto al passato, quando era il legislatore che provvedeva, caso per caso, ad individuare i rischi connessi all’impianto o al tipo di produzione, indicando anche gli adempimenti necessari ad evitarli o a ridurre gli effetti negativi. 19 Così M. Lai “Flessibilità e sicurezza del lavoro” Torino, 2006, pag. 7; P. Romei “Il campo di applicazione del D. Lgs. 626 in AA.VV. “Ambiente, salute e sicurezza” Torino 1997 evidenzia come il D. Lgs. 626, pur esplicitandone e talvolta anche innovandone i contenuti, sembra tuttavia presupporre una norma di carattere generale come l’art. 2087 c.c. , che conserva perciò la funzione di norma di chiusura dell’intero sistema 20 C. Smuraglia “La sicurezza nel lavoro e la sua tutela penale” Torino, 1974 pag. 81 11
  12. 12. 2.1 Teorie “extra contrattualistiche” e pubblicistiche I primi commentatori ravvisarono nella norma un carattere pubblicistico, evidenziando come il contenuto della disposizione non faccia esclusivo riferimento all’interesse personale del creditore, ma soddisfi anche interessi ed obiettivi più generali (tutela dell’ambiente di lavoro) . Secondo tale teoria, pertanto, l’art. 2087 cod. civ. non attribuisce al lavoratore un diritto soggettivo, ma una mera “situazione di vantaggio, classificabile come interesse legittimo, in quanto connessa alla tutela di un pubblico e, quindi, di più ampio interesse”21. Anche in seguito all’introduzione nel nostro ordinamento della Carta Costituzionale, tale interpretazione non mutò sostanzialmente e, pur riconoscendo una stretta correlazione tra l’art. 2087 C.C. e l’art. 32 Cost., si giunse alla conclusione che il diritto alla sicurezza altro non è che un’estrinsecazione di un principio generale e pertanto, rientrando il diritto alla salute tra i diritti della personalità, non può essere confinato nel ristretto ambito contrattuale.22 Dal che conseguirebbe, in caso di inadempimento del datore di lavoro, l’applicazione del generale principio del neminem laedere, di cui all’art. 2043 cod. civ. Un’evoluzione della teoria pubblicistica pose poi in evidenza come, coordinando le disposizioni contenute all’art. 2087 cod. civ. e l’art. 40 2° cod. pen. (non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo), il principio generale del neminem laedere assumerebbe, per il datore di lavoro, connotati del tutto particolari, traducendosi non solo in un obbligo negativo (non fare), ma anche in un obbligo positivo (attuazione di una tutela preventiva del bene giuridicamente protetto, coincidente con la salubrità dell’ambiente di lavoro).23 21 D’Eufemia I pag. 14 22 Di opposto parere L. Montuschi “diritto alla salute e organizzazione del lavoro” Milano 1986, pag. 55, il quale reputa la tesi dell’appartenenza del dovere di sicurezza alla sfera del diritto pubblico “politicamente pericolosa e giuridicamente discutibile” 23 Con la sentenza 29/9/2006 n. 32286 la Cass. Penale rimarca tale posizione, affermando che il datore di lavoro è garante dell’incolumità fisica e della personalità morale del prestatore di lavoro dal che deriva che, in caso di inadempimento del suo obbligo di tutela, l’evento lesivo gli viene imputato in forza del meccanismo previsto dall’art. 40 2° comma cod. pen. M. Franco “Diritto alla salute…” cit., pag. 354 sostiene che la salubrità dell’ambiente di lavoro può essere considerata, in linea di principio, un bene giuridicamente rilevante, che ha per oggetto una situazione di vantaggio per la collettività dei lavoratori. 12
  13. 13. Tale tesi, come osservato, è di interesse, poiché “consente di estendere gli obblighi di sicurezza anche nei confronti di soggetti non legati da un vincolo di subordinazione con il datore di lavoro, ma solo temporaneamente inseriti nell’organizzazione produttiva”24. Secondo tale teoria, inoltre, la sola violazione dell’obbligo in astratto considerato - e non già il verificarsi dell’evento lesivo ed il conseguente danno al lavoratore - consentirebbe al lavoratore di poter agire per la tutela del proprio interesse. 2.2 Le tesi contrattualistiche Di contro, la dottrina e la giurisprudenza prevalente hanno attribuito all’art. 2087 c.c. una valenza preminentemente contrattualistica e pertanto un’applicazione pressoché indiscussa nell’ambito del contratto di lavoro subordinato.25 Nell’ambito dell’elaborata teoria “contrattualistica”, le interpretazioni sono tuttavia tutt’altro che univoche. Secondo taluni va ravvisato un obbligo di protezione 26, riconducendo il contenuto dell’art. 2087 c.c. agli obblighi di correttezza e buona fede cui il datore di lavoro è tenuto ex art. 1175 e 1375 cod. civ. Il rapporto di lavoro veniva quindi valutato come struttura complessa, composta da alcuni obblighi principali ed altri, quali quello di sicurezza, meramente accessori, la violazione dei quali non avrebbe pregiudicato l’obbligazione principale. Di diverso avviso altra parte della dottrina, il cui pensiero viene ricondotto nell’ area della cooperazione creditoria: il datore di lavoro deve rendere possibile al proprio dipendente, in totale sicurezza, l’esecuzione della propria prestazione lavorativa . 27 Qualora il datore di lavoro fosse inadempiente, l’obbligazione di lavoro ne rimarrebbe fortemente influenzata, sul presupposto “ che il debito trova la sua misura ed incontra il 24 M. Lai “La sicurezza del lavoro tra legge e contrattazione collettiva” Torino, 2002, pag. 7 25 Cass. 18/11/1976 n. 4318 26 L. Mengoni “Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi” in Riv. Dir. Comm. 1954, I, p. 185 ss. E, per una nota bibliografica accurata si rimanda a M. Lai “La sicurezza…” cit. p. 3 27 M. Franco “Diritto alla salute e responsabilità civile del datore di lavoro” Milano, 1995 pag. 31, secondo il quale la responsabilità contrattuale del datore deriva anzitutto dal legame sussistente tra l’art. 2087 cc. Ed il precetto costituzione, ritenendo che il danno alla salute venga a coincidere con quel danno che l’art. 1218 c.c. fa gravare sul debitore che non esegue la prestazione. 13
  14. 14. suo limite nel rispetto pregiudiziale della persona del debitore stesso”28, con la conseguente giustificazione del rifiuto del lavoratore ad operare in un ambiente di lavoro riconosciuto insalubre o insicuro. Va osservato tuttavia che, qualora si accogliesse senza riserve la tesi sopra esposta, al creditore di sicurezza spetterebbe solo una facoltà di natura non processuale, cioè il diritto di rifiutare sì la prestazione lavorativa senza subire per tale ragione alcuna sfavorevole conseguenza giuridica 29, ma nessun diritto a pretendere il corretto ed esatto adempimento dell’obbligazione sub specie di una modificazione dell’organizzazione del lavoro. 30 Soprattutto a seguito dell’introduzione dello Statuto dei lavoratori, molti interpreti non si limitarono a considerare una predominanza, all’interno del rapporto di lavoro, dell’interesse del datore di lavoro, ma ritennero che l’aver ricondotto l’art. 2087 c.c. nell’ambito delle obbligazioni principali avrebbe consentito di individuare non più un mero onere, ma un dovere di sicurezza a carico del datore di lavoro, cui corrispondeva un diritto soggettivo di credito. 31 Si poteva quindi affermare che il contenuto dell’art. 2087 c.c., penetrando e condizionando il rapporto di lavoro, di fatto modella il sinallagma contrattuale32. 2.3 Carattere bifrontale dell’art. 2087 codice civile Altri interpreti, coniugando alcune delle tesi sopra esposte, hanno riconosciuto all’art. 2087 cod. civ. un carattere “bifrontale”: pur concordando sulla rilevanza civilistica e contrattuale dell’art. 2087 cod. civ., ne hanno evidenziato anche il profilo pubblicistico. Taluni hanno poi evidenziato come sia poco corretto, riduttivo, definire la sicurezza mero obbligo a carico del datore di lavoro, ritenendo assai più appropriato parlare di “dovere”, 28 L. Montuschi “ Diritto alla salute..” cit. p. 71 29 Spagnuolo Vigorita: 30 L. Montuschi “Diritto …” cit., p. 53 pag. 453 M. Franco “Diritto alla salute..” cit., pag. 107 31 M. Lai “ La sicurezza…” cit. , p. 6 , Bianchi D’Urso F. “Profili giuridici della sicurezza nei luoghi di lavoro” Napoli, 1980, pag. 57 , Cass. 18/11/1976 n. 4318 32 L. Montuschi: “Diritto alla salute…” cit. pag. 75 14
  15. 15. facendo derivare da tale accezione un comportamento di obbedienza astratto da un rapporto giuridico identificato e non necessariamente correlato ad un diritto soggettivo .33 Si andrebbe dunque a configurare una situazione nella quale il dovere di sicurezza permane in capo ad un singolo soggetto (datore di lavoro), mentre il corrispettivo credito viene ripartito tra due soggetti: lo Stato (quale titolare di un interesse pubblico collettivo) ed il lavoratore. L’astrazione dal rapporto giuridico individuato – contratto di lavoro dipendente – offrirebbe inoltre la possibilità di garantire l’applicazione delle disposizioni a tutti i casi in cui fosse comunque rilevabile una prestazione lavorativa34. Tale interpretazione, che estende la tutela infortunistica a “tutti gli addetti”, ben si potrebbe coniugare con il contenuto dell’art 7 del D. Lgs. 626/1994, che integra il dettato della norma civilistica. 35 Vanno tuttavia valutati l’importanza e gli effetti che la considerazione dell’obbligo di sicurezza quale bifrontale sortirebbe, ad esempio per quanto concerne l’agibilità dei mezzi reattivi ai quali è possibile ricorrere in caso di inadempimento ( infra, pag 49).36 Capitolo 3. Il contenuto dell’obbligazione L’evoluzione del dibattito sulla natura delle posizioni soggettive ha condotto a considerare indiscusso il contenuto prevenzionistico dell’art. 2087 c.c. e, di conseguenza, a ritenere superate le posizioni volte a circoscriverne la portata in senso esclusivamente risarcitorio37 33 Smuraglia “La sicurezza del lavoro e la sua tutela penale” p. 47 34 Lai “La sicurezza..” cit., p. 9 e M. Franco “L’obbligo di sicurezza del datore di lavoro nell’età corporativa e dopo, i Riv. It. Dir. Lav. 1993, I pag. 114 35 In tal senso Cass. 22/3/2002 n. 4129 che, ritenendo che l’art. 2087 c.c. integri le disposizioni in materia di prevenzione degli infortuni previste da leggi speciali e sia applicabile anche nei confronti del committente, tenuto al dovere di provvedere alle misure di sicurezza dei lavoratori (anche se non suoi dipendenti) ove si assuma i poteri tecnico-organizzativi dell’opera da eseguire. La pronuncia va nel senso di una responsabilità solidale tra committente ed appaltatore (datore di lavoro “titolare”degli infortunati), in base alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. 36 37 Così L. Montuschi “Diritto alla salute…” cit., p. 53 Natullo “La tutela..” cit. pag. 22 15
  16. 16. Come più volte ricordato, l’art. 2087 c.c. rappresenta una norma di chiusura del sistema antinfortunistico nel senso che, anche dove faccia difetto una specifica misura preventiva, la suddetta disposizione impone al datore di lavoro di adottare comunque le misure generiche di prudenza, diligenza e l’osservanza delle norme tecniche e di esperienza.38 L’estrema elasticità della norma determina di fatto un ampio vincolo a carico del datore di lavoro circa le modalità di adempimento del suo obbligo di sicurezza: essendogli affidata l’indagine circa la potenzialità e la probabilità di un danno e, in conseguenza, circa la sussistenza concreta di un pericolo, questi dovrà comportarsi utilizzando una diligenza non comune, bensì qualificata, ex art. 1176 2° c.c. Il datore di lavoro è infatti tenuto ad adottare tutte le misure “necessarie” a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro secondo i parametri della particolarità del lavoro, dell’esperienza e della tecnica.39 Il concetto di particolarità del lavoro è estremamente ampio e comprende tutte le attività, anche quelle definibili come preparatorie o complementari. Secondo alcuni, l’ambito di applicazione non può limitarsi alle attrezzature, ai macchinari o ai servizi, ma va esteso a tutte le condizioni ambientali e cioè a quel complesso di condizioni di pericolo, di disagio e di faticosità che sono insite nelle caratteristiche peculiari di ogni specifica attività lavorativa 40 , andando a coinvolgere l’intera gestione dell’attività nella sua fase dinamica 41. I termini esperienza e tecnica sono pressoché unanimemente considerati dalla dottrina 42 parametri “esterni”, sulla base dei quali individuare le misure di carattere preventivo adeguate alla particolarità del lavoro. Il datore di lavoro dovrà quindi, nel predisporre le misure prevenzionali, riferirsi alle conoscenze messe a disposizione dal progresso tecnico scientifico e, nel fare ciò, non potrà subordinare l’adozione di misure di sicurezza a criteri 38 Cassazione 9/5/1998 n. 4721. Nello stesso senso anche la pronuncia Cass. 29 marzo 1995, n. 3738 secondo cui 'art. 2087 c.c. costituisce norma di chiusura del sistema antinfortunistico, la cui operatività non è esclusa, bensì rafforzata dalla sussistenza di norme speciali che dispongano l'adozione di particolari cautele. 39 40 Lai “La sicurezza..” cit. pag. 15, Bianchi D’Urso “Profili giuridici.. cit., pag. 41 Smuraglia, “La sicurezza…”cit. pag. 85 41 Cass. 20/04/1998 n. 4012 e Cass. 6/9/1988 n. 5048 Per la Corte, che si trovava a giudicare se nel caso di specie (aggressione di dipendenti bancari ad opera di malviventi), si è espressa nel senso che, una volta che un determinato tipo di attività lavorativa venga a trovarsi, nei fatti, esposto a rischi prima inesistenti, il datore di lavoro dovrà adoperarsi affinché, in concreto, per mezzo dell’organizzazione del lavoro, i rischi possano essere prevenuti. 42 V. per tutti, Natullo G. “La tutela dell’ambiente di lavoro” Torino 1995, pag. 25 16
  17. 17. di fattibilità economica o produttiva (massima sicurezza ragionevolmente praticabile), ma dovrà tendere al raggiungimento, in concreto, della massima sicurezza tecnologicamente possibile43. Il concetto di esperienza va anch’esso inteso, secondo un autorevole autore 44 in senso lato, per cui diviene penalmente perseguibile il datore di lavoro che non abbia usato quelle misure e quei rimedi preventivi che in altre lavorazioni dello stesso tipo si siano rivelati idonei a prevenire i sinistri.45 Se da un lato il datore di lavoro è tenuto ad adottare, secondo la giurisprudenza costante, tutte le misure di prevenzione espressamente indicate 46 , si è altresì considerato come, qualora le norme specialistiche siano di fatto obsolete, il datore di lavoro dovrà rapportarsi alle nuove conoscenze acquisite47 . La legislazione italiana, con l’approvazione del D. Lgs. 626/1994, si è di fatto rivelata una tra le più “garantiste” nei confronti del lavoratore48, attuando e talvolta superando i criteri assunti dalla legislazione comunitaria dell’epoca. 49 43 Marino F. “La responsabilità del datore per infortuni e malattie del lavoro” Milano 1990, pag. 71 rileva, a proposito dell’art. 2087 c.c. , come “pur antecedente alla carta costituzionale la norma si appalesa come un vero gioiello di modernità e si pone come strumento attuativo degli articoli 32 e 41, laddove negano che l’attività economica possa svolgersi in contrasto con le esigenze di dignità e sicurezza umana e quindi con il primario diritto alla salute”. Conforme Cass. 29/3/1995 n. 3738. La Cass. Penale con sent. 29/9/2006 n. 32286 ha ribadito come un’eventuale indisponibilità dello strumentario di sicurezza, dipendente da qualsiasi causa, non può assurgere ad esimente, considerando che il diritto alla salute è un diritto fondamentale dell’individuo che non può ammettere eccezioni. 44 Smuraglia, cit. pag. 85 45 La Cassazione civile, con sentenza 29 marzo 1995, n. 3738 ha esteso tale concetto, imponendo al datore di lavoro di adottare non solo le particolari misure tassativamente imposte dalla legge per la specifica attività, ma anche alle altre misure che si rendano necessaria in base alla particolarità dell’attività lavorativa, all’esperienza ed alla tecnica, misure per l’individuazione delle quali può farsi riferimento, ove sussista identità di ratio, anche ad altre norme dettate ad altri fini, ancorché peculiari ad attività diverse da quella dell’imprenditore. 46 Al proposito va ricordata la decisione della corte costituzionale 25/7/1996 n. 312 che, pronunciandosi su una questione di legittimità avente per oggetto la genericità del contenuto dell’art. 41 comme 1° D. Lgs. 277/1991 (riduzione al minimo dei fattori di rischio da rumore “in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, i rischi derivanti dall’esposizione al rumore mediante misure tcniche, organizzative e procedurali, concretamente attuabili, privilegiando gli interventi alla fonte”) rispetto alla previsione dell’art. 25 comma 2° Costituzione (necessaria determinazione delle previsioni della legge penale), ha evidenziato la necessità di ridurre l’ambito dell’interpretazione, valutando volta per volta se il comportamento del datore di lavoro deriva dagli standard i sicurezza acquisiti per le diverse produzioni. 47 48 Cass. Pen. 24/6/2000; Cass. 30/08/2004 n. 17314 Romei “Il campo di applicazione..” cit. pag. 63 49 Il rapporto tra obbligo di sicurezza ed acquisizioni scientifiche è così qualificato dalla Sentenza della Corte di Giustizia Europea 15/11/2001: “i rischi professionali che devono essere oggetto di una valutazione 17
  18. 18. L’art. 3, in particolare, pur non contenendo alcun richiamo al principio di esperienza che nell’art. 2087 c.c. assolve alla funzione di individuare un criterio di normalità tecnica, introduce una “direttiva di ragionevolezza nell’adozione delle misure di sicurezza, verso il raggiungimento di un (difficile) equilibrio tra il principio della massima sicurezza tecnologicamente possibile ed il rispetto della funzionalità dell’organizzazione produttiva”50. Va infatti rammentata la tendenza della giurisprudenza e di parte della dottrina a fornire una interpretazione estensiva del contenuto della norme prevenzionistiche e dell’art. 2087 c.c. in particolare, che si ritiene contenga non solo un dovere di tipo positivo (adozione delle misure di sicurezza necessarie), ma anche un dovere di tipo negativo, individuato all’art. 3 D. Lgs. 626/1994 nel rispetto dei principi ergonomici, nella definizione dei metodi di lavoro e produzione, al fine di attenuare il lavoro monotono e ripetitivo.51 E’ in ogni caso accolto dalla giurisprudenza e dalla dottrina prevalente il concetto secondo il quale dal verificarsi dell’evento lesivo non derivi una responsabilità oggettiva a carico del datore di lavoro. Si ritiene infatti che dal dovere di prevenzione non possa desumersi un obbligo assoluto di rispettare ogni cautela possibile ma che, al fine dell’attribuzione di responsabilità debba accertarsi, oltre che il verificarsi di un danno, anche la colpa del da parte dei datori di lavoro non sono stabiliti una volta per tutte, ma si evolvono costantemente in funzione, in particolare, del progressivo sviluppo delle condizioni di lavoro e delle ricerche scientifiche in materia di rischi professionali”. Ne consegue, per il datore di lavoro un obbligo “di tenersi aggiornato e di tenere conto di quanto risulta da acquisizioni tecniche e scientifiche che abbiano un margine sufficienti di solidità, di sperimentazione e di effettiva possibilità di conoscenza al di là del mondo scientifico strictu sensu considerato” 50 Romei, ibidem pag. 66 51 Natullo “La tutela..” cit. pag. 27 e, in tema di incidenza dell’obbligo di sicurezza sull’organizzazione del lavoro, Smuraglia, “La sicurezza..” cit pag. 87 e segg. osservava ..”e’ chiaro che tra i doveri di sicurezza del datore vi è anche quello di occuparsi dell’intera organizzazione aziendale… ogni cura deve essere posta nella scelta del lavoratori da adibire ai singoli reparti e specialmente a quelli in cui si svolgono lavorazioni pericolose o nocive; da essi devono essere allontanati i prestatori che manifestino predisposizione alle malattie…” . Lai “sicurezza..” cit., pag. 30 evidenzia inoltre come il dovere di sicurezza venga ad incidere anche sul potere di assegnazione o modifica delle mansioni, indicazione prima implicitamente dedotta dal 2087 c.c. ed ora espressamente oggetto di obbligo ai sensi dell’art. 4 comma 5 D.Lgs. 626/94. La S.C. con sentenza sez. lav., 30 agosto 2000, n. 11427 ha comunque negato il diritto del lavoratore, in caso di sopravvenuta inidoneità, ad essere adibito a mansioni del tutto diverse da quelle per le quali è stato assunto, con la necessaria adozione da parte del datore di lavoro di modifiche dell'assetto organizzativo implicanti ampliamenti di organico o innovazioni strutturali. 18
  19. 19. datore di lavoro per violazione di obblighi di comportamento (derivanti sia da leggi che suggeriti dalla tecnica e/o dall’esperienza) concretamente individuati. 52 Capitolo 4. I SOGGETTI Il modello della ripartizione intersoggettiva degli obblighi di sicurezza è adottato dal nostro ordinamento sin dagli anni ’50, quando i D.P.R. 547/1957 e 303/1956 ed il D. Lgs. 277/1991 hanno introdotto la possibilità di una ripartizione degli obblighi in capo a più soggetti - datore di lavoro, dirigenti e preposti - ai quali veniva fatto carico di attuare le misure di sicurezza previste. Veniva quindi legittimata la delega, cioè la traslazione di poteri, responsabilità e funzioni da parte del datore di lavoro, che poteva così sgravarsi di tutti o di alcuni dei suoi obblighi, affidandoli ad un suo sottoposto. Al fine di evitare “la creazione di zone di extraterritorialità penale mediante ripartizioni di funzioni di carattere fraudolento”53, la Giurisprudenza introdusse una serie di limitazioni, avendo come riferimento costante l’organizzazione dell’impresa e la ripartizione delle incombenze effettuata in concreto tra quanti sono chiamati a collaborare con l’imprenditore e ad assumere in sua vece l’onere della tutela delle condizioni di lavoro54. Altri elementi ritenuti di assoluta rilevanza erano riconducibili a: la presenza di un’organizzazione produttiva complessa55, l’esistenza di una autonomia decisionale e di spesa del dirigente delegato56, l’idoneità tecnica del delegato a rivestire l’incarico affidatogli 57, gli specifici contenuti della delega e la sua accettazione.58 52 Cfr. per tutti, P. Rossi in AA.VV. “Il sistema di tutela degli infortuni e delle malattie professionali” a cura di F. Facello pag. 238 . Cass. 10/5/2000 n. 6018 Cass. 23/07/2004 n. 13887 e Cass. 1/6/2004 n. 10510 53 54 Marino “cit “ pag. 139 Cass. Pen sez. IV 24/1/1962 n. 761 55 Contra Cass. Pen. 12/04/2005 n. 26122, che ammette la delega anche all’interno delle strutture non complesse 56 57 Cass. Pen. 23/02/1993 Cass. Pen. 26/10/1985 e, più recentemente, Cass. Pen. 1/04/2004 n. 27857 58 A tale proposito va comunque evidenziato che, qualora dirigenti e preposti siano investiti di responsabilità ex lege, ininfluente sarà l’eventuale delega attribuita (Cass. Pen. 1/4/2004 n. 24055 e Cass. Pen. 31/3/2006 n. 11351) 19
  20. 20. Non può infatti considerarsi legittima una delega di fatto priva dei contenuti o dei poteri necessari alla concreta attuazione degli obblighi gravanti sul delegante.59 Fedele a questo modello che consentiva di raggiungere un obiettivo di sicurezza diffusa 60 il D. Lgs. 626/94 ripropose una suddivisione del carico prevenzionistico tra tutti coloro che, ai vari livelli, sono titolari di poteri di intervento o di influenza sull’ambiente di lavoro61. 4.1 Il datore di lavoro Il datore di lavoro, quale primo garante del debito prevenzionistico, trova la sua formale definizione per la prima volta nel nostro ordinamento all’art. 2 lettera b) del D. Lgs. 626/94 (come modificato dal D. Lgs. 242/1996) ove viene qualificato come “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo dell’organizzazione dell’impresa, ha la responsabilità dell’impresa stessa, ovvero dell’unità produttiva…in quanto titolare dei poteri decisionali e di spesa”. 62 La norma ricomprende pertanto anche i soggetti che, pur non formalmente titolari del rapporto di lavoro, abbiano però la responsabilità dell’impresa o di una sua unità produttiva. Viene quindi a configurarsi, accanto ad un datore di lavoro “formale”, un datore di lavoro “sostanziale”, identificato con colui che, considerate le particolari 59 Cass. 22/6/2000 n. 9343 60 Basenghi F. “La ripartizione intersoggettiva degli obblighi prevenzionistici nel nuovo quadro legale” in AA.VV. “La sicurezza del Lavoro – commento….” cit.pag. 61 61 Ibidem 61 62 Come osservato da F. Basenghi “La ripartizione ...” cit., pag. 66 e seg., la definizione inizialmente contenuta nel d. lgs. 626/94 era stata oggetto di seri problemi interpretativi poiché la trasposizione della direttiva comunitaria qualificava datore di lavoro “qualsiasi persona fisica o giuridica o soggetto pubblico…titolare del rapporto di lavoro … e che abbia la responsabilità dell’impresa o dello stabilimento”. La definizione presentava aspetti di incompatibilità con l’assenza di attribuzione alla persona giuridica, nel nostro ordinamento, di capacità giuridica in ambito penale. Altro elemento di critica veniva dalla considerazione che la necessità – che la norma sembrava richiedere – del cumulo delle due condizioni di titolare del rapporto di lavoro e di responsabile dell’impresa o dello stabilimento – era assai difficilmente riscontrabile nella realtà (cfr. Romei “ Il campo di applicazione.. “ cit, pag. 76) e, paradossalmente, applicando letteralmente la disposizione, “lo status datoriale non avrebbe dovuto invece spettare all’amministratore delegato plenipotenziario che avesse avuto la responsabilità dell’intera impresa costituita in forma societaria. Su tale soggetto, infatti, non si sarebbe imputata la titolarità dei rapporti correnti con i dipendenti dell’impresa gestita” 20
  21. 21. modalità organizzative dell’intera impresa o di un suo ramo appare provvisto dei relativi poteri operativi e gestionali.63 Si determina dunque un effetto diffusivo del debito, con la possibilità di identificare più datori di lavoro (e come tali anche i dirigenti che abbiano la responsabilità dell’impresa o di una unità produttiva) ai fini della sicurezza in un’impresa articolata in più unità produttive,64 ove per unità produttiva va intesa un’articolazione dell’azienda, dotata di autonomia tecnico funzionale, cioè una struttura dotata di una propria identità da un punto di vista produttivo, spaziale e organizzativo65 Mentre nelle aziende meno strutturate il datore di lavoro sostanziale potrà essere agevolmente identificato nella persona fisica che concretamente risulti titolare dei più ampi poteri di gestione e amministrazione dell’azienda, nelle strutture più complesse, normalmente società, il ruolo va attribuito solitamente agli amministratori, previa tuttavia una verifica circa l’entità dei poteri e delle prerogative ad essi attribuite.66 Per tale verifica non si potrà prescindere dal canone della c.d. “effettività”, unanimemente accolto in dottrina ed in giurisprudenza, che individua nella concreta e reale assegnazione di compiti e poterei a ciascun soggetto nell’ambito dell’organizzazione aziendale il criterio che consente di scomporre il debito prevenzionistico.67 Per quanto attiene la Pubblica Amministrazione, per l’individuazione del datore di lavoro viene fatto riferimento al “dirigente al quale spettano i poteri di gestione, ovvero il funzionario non avente qualifica dirigenziale, nei soli casi in cui quest’ultimo sia preposto ad un ufficio avente autonomia gestionale”. Tale individuazione è, ai fini formali piuttosto agevole, poichè pressoché tutte le amministrazioni hanno proceduto all’individuazione, al 63 Franco, “La responsabilità…”cit. pag. 257 64 Montuschi “Diritto…” cit. pag. 45, Ferraro in “Il datore di lavoro e l’obbligazione di sicurezza: attribuzione di compiti e delegabilità di funzioni nel complessivo quadro dei nuovi adempimenti” in AA.VV. “Ambiente, lavoro…” cit. pag. 112 65 Romei “Il campo di applicazione…” cit. pag. 78 . Conforme Cass. 5892/1999 66 Basenghi “ La ripartizione…” cit. pag. 64 In tema di operatività della delega di funzioni in azienda, la recente sentenza Cass. Pen. Sez. III 4/4/2006 ha stabilito che rientra tra i compiti dell’amministratore della società l’organizzazione dell’impresa e la vigilanza sull’intero andamento aziendale all’interno di una struttura semplice, atteso che in tali ipotesi non sussiste la necessità di decentrare, in funzione partecipativa, l’esercizio dei poteri di direzione e controllo dell’attività produttiva. 67 Montuschi “Diritto…” cit. pag. 102 Per riferimenti alla indispensabile valutazione di merito sui criteri endoaziendali di ripartizione dei compiti si rimanda alla trattazione di Basenghi, cit. pag. 57 e segg. 21
  22. 22. loro interno, dei soggetti da qualificare quali datori di lavoro, in applicazione al disposto di cui all’art. 30 D. Lgs. 242/1996. L’autonomia gestionale cui si è fatto riferimento, soprattutto a seguito delle ripetute riforme del settore pubblico, si ritiene non possa limitarsi ad un mero potere di indirizzo, ma debba coniugarsi ad una capacità gestionale di natura patrimoniale.68 In ogni caso, la responsabilità dell’organo di vertice o di governo non può essere totalmente esclusa, poiché questi debbono, tra l’altro, formulare obiettivi e programmi anche in tema di sicurezza, predisponendo nel bilancio le necessarie risorse e vigilando sulla corretta attuazione delle misure prestabilite. Si può parlare quindi di una contrapposizione tra una responsabilità derivante da carenze strutturali, addebitabile ai vertici dell’ente e una responsabilità derivante da deficienze nell’ordinario funzionamento, cui rispondono, secondo il consolidato principio dell’effettività, i soggetti istituzionalmente preposti 69 Una particolare fattispecie di responsabilità del datore di lavoro in tema di sicurezza si realizza nell’ipotesi dell’appalto. Secondo la definizione fornita dall’art. 1655 c.c., tale tipologia contrattuale si caratterizza per l’autonomia gestionale ed organizzativa che l’appaltatore utilizza per il compimento di un’opera o di un servizio. Il committente, pertanto, dovrebbe essere considerato terzo rispetto alla tutela del personale dell’appaltatore, al quale dovrebbero invece far capo tutti gli obblighi prevenzionali. Tuttavia, qualora tale autonomia non fosse di fatto compiutamente realizzata, si potrebbe incorrere in una co-responsabilità del committente. Ciò si verifica quando quest’ultimo attui un’ingerenza nell’attività dell’appaltatore attraverso modalità di tipo funzionale-direttivo (andando oltre il normale e legittimo potere di controllo) o di tipo tecnico-operativo (quando l’appaltatore utilizzi mezzi e strumenti messi a sua disposizione dal committente - che, ai sensi dell’art. 6 D.Lgs. 626/1994 dovranno essere del tutto conformi alle riposizioni sulla sicurezza). In caso di infortunio la responsabilità penale dell’imprenditore ai fini della sicurezza non esclude l’esistenza di una colpa concorrente (talvolta anche esclusiva) dell’interposto, a seconda del ruolo rivestito di fatto nei confronti dell’imprenditore e del personale da lui reclutato 70 68 69 70 Guariniello “Obblighi e responsabilità” pag. 550 . Conforme Cass. Pen. 28/7/2000 e Cass. Pen 15/1/2001 Lai “ La sicurezza…” cit. pag. 128 e seguenti Marando “Responsabilità, danno e rivalsa per gli infortuni sul lavoro” Milano, 2003 pag. 154 22
  23. 23. L’art. 7 D.Lgs. 626/1994 prevede infatti una serie di oneri (verifica dell’idoneità tecnicoprofessionale delle imprese appaltatrici o dei lavoratori autonomi, formazione, informazione, cooperazione e coordinamento con l’appaltatore) che gravano sul datore di lavoro committente in relazione ai lavoratori autonomi ed ai dipendenti degli appaltatori che eseguono lavori all’interno dell’azienda. Situazione più gravosa si aveva per l’appalto di manodopera, sino al 2003 vietato dal nostro ordinamento. Ove si fosse verificato tale illecito, i prestatori di lavoro, occupati in violazione, erano a tutti gli effetti considerati alle dipendenze dell’imprenditore-utilizzatore (art. 1 legge 1369/1960), pure tenuto a tutti gli obblighi connessi al rapporto assicurativoprevidenziale (art. 9 T.U. 1124). La legge 30/2003 ha fortemente rinnovato tale settore, derogando il divieto di appalto di manodopera con il riconoscimento della possibilità di collocamento della stessa a società di intermediazione autorizzate. L’art. 29 del D.Lgs. 276/2003 individua nell’assunzione del rischio di impresa e nell’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore la distinzione tra appalto (anche d’opera) e somministrazione. Per quanto attiene la sicurezza, gli obblighi di prevenzione di cui al D.Lgs. 626/1994 gravano sull’utilizzatore, il quale deve tutelare i lavoratori a lui affidati alla stregua di propri dipendenti.71 Il contratto di somministrazione può inoltre prevedere che alla formazione, informazione e addestramento all’uso delle attrezzature debba provvedere l’utilizzatore anzichè l’agenzia fornitrice e, in tal caso, l’atto dovrà contenere anche l’indicazione della presenza di eventuali rischi per la salute e l’integrità dei lavoratori addetti, nonché delle misure di sicurezza adottate. 4.2 Dirigenti e preposti Mentre sino agli anni ’90 gli obblighi di sicurezza potevano, in presenza di valida delega72, competere indifferentemente al datore di lavoro, ai dirigenti o ai preposti, il D. 71 Marando “Il sistema vigente della sicurezza del lavoro” Milano, 2006 pag. 142 72 Per la cui sussistenza dovevano coesistere alcune caratteristiche, così riassunte da Basenghi in “ La ripartizione… “ cit. pag. 91 e segg. : a) l’assenza di ingerenza del delegante sull’operato del delegato, b) l’insussistenza di una integrale attribuzione dell’obbligo di sicurezza, permanendo in ogni caso a carico del lavoro l’obbligo di vigilanza e di programmazione, c) l’idoneità tecnico-professionale del delegato 23
  24. 24. Lgs. 626 introduce una limitazione, escludendo espressamente la possibilità di delegare una serie di adempimenti, previsti all’art. 4 commi 1– 2- 4a) e all’art. 11 (valutazione del rischio, elaborazione del relativo documento, designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, autocertificazione per le imprese familiari o sino a 10 addetti, dell’avvenuta valutazione del rischio e degli obblighi relativi). Alcuni autori hanno posto in rilievo la non assoluta coincidenza tra gli obblighi sopra indicati ed il contenuto, più ampio, dell’art. 89, ove vengono previste sanzioni a carico del solo datore di lavoro qualora vi sia un inadempimento di alcune altre disposizioni. Da ciò si è considerato derivare l’impossibilità, per tutte le fattispecie ivi indicate, di delegare ad altri l’adempimento73 o, al più, la facoltà di delegarne la mera esecuzione materiale.74 Individuato il dirigente come il soggetto cui spetta il compito di dirigere il lavoro altrui con una notevole discrezionalità e con ampio margine di autonomia e che, nell’ambito della sicurezza deve non solo predisporre le misure specifiche nell’ambito delle direttive generali ricevute, ma anche individuare e adottare, di volta in volta, quelle misure che l’esecuzione della lavorazione venga via via rivelando come necessarie75, va tuttavia rilevato che, facendo la normativa riferimento alla qualifica sostanziale e non formale, il dirigente, come già accennato, potrebbe essere qualificato come datore di lavoro ai fini della sicurezza. Anche per la figura del dirigente, come già evidenziato per quella del datore di lavoro, si potrebbe realizzare una dissociazione tra la figura elaborata ai fini prevenzionistici e quella individuata all’art. 2095 c.c. per cui, a prescindere dalla formale attribuzione, il dirigente che ai fini della sicurezza diviene l’alter ego del datore di lavoro, sarà responsabile di una cospicua parte degli obblighi a quest’ultimo attribuiti; d’altro canto un’investitura solo formale da parte del datore di lavoro, senza il conferimento di autonomi poteri decisionali e di spesa, non sarà sufficiente a determinare un’eventuale responsabilità del dirigente.76 Anche in questo caso, la guida alla corretta identificazione 73 Lai “La sicurezza…” cit., pag. 9 74 Franco “Diritto alla salute..” cit., pag. 276. Il Ferraro in “Il datore di lavoro…” cit. pag.126 ritiene invece che alcuni adempimenti, specie di natura tecnica, quali la valutazione del rischio, possano essere dal datore di lavoro delegati a persone di fiducia e qualificate, pur permanendo la responsabilità penale in capo al primo. 75 Smuraglia “La sicurezza..” cit. pag. 112 76 Lai “ La sicurezza …” cit., pag.132 Cass. Pen. Sez. IV 9/1/1963 n 678 in cui si evidenzia come la individuazione del soggetto penalmente responsabile per la mancata attuazione deve essere effettuata, più che attraverso la qualificazione giuridica 24
  25. 25. del debitore in prevenzione verrà fornita dal criterio di effettività che, valutando la concreta determinazione dei poteri gestionali - anche di ordine economico - a questi riferibili e suscettibili di condurre a tale identificazione sostanziale. Per quanto attiene il preposto, in assenza di una definizione codicistica, questi veniva identificato, sino alla fine degli anni ’50, con il soggetto che aveva funzioni sia di supervisione del lavoro, sia di controllo diretto sulle modalità di esecuzione della prestazione, attraverso una relazione diretta con i suoi sottoposti 77 . La sua attività di vigilanza è stata definita come sussidiaria, riferendosi esclusivamente agli sviluppi esecutivi dell’opera ed essendo la sua autonomia costituita dallo stesso grado di cognizioni tecniche in suo possesso, nonché dal ruolo assunto all’interno dell’organizzazione dell’impresa.78 Con il D. lgs. 626/94 le responsabilità attribuite al preposto divengono agevolmente desumibili dalle sanzioni poste a suo carico dall’art. 90 qualora non ottemperi ai compiti definiti dall’art. 4 (quali ad esempio l’obbligo di aggiornamento delle misure di prevenzione in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi che abbiano rilevanza ai fini della sicurezza o la fornitura ai lavoratori dei necessari ed idonei DPI) ma, anche in questo caso, così come avviene per gli altri soggetti debitori della sicurezza, andrà verificata, in concreto, la reale autonomia decisionale necessaria ad adempiere agli obblighi di cui è destinatario 79 e la qualificazione soggettiva80. dei rapporti esistenti tra i diversi soggetti che si inseriscono nel ciclo produttivo, tenendo conto delle mansioni reali di ciascuno di essi, disimpegnate per incarico ricevuto o anche di propria iniziativa. Cass. 23/2/1994 n. 1806 e Cass. 9/9/2003 n. 13191, ove il dirigente viene identificato come colui che, pur in presenza di direttive programmatiche del datore di lavoro è preposto a dirigere l’intera organizzazione aziendale o un settore della stessa. 77 Lai “La sicurezza…”, cit. pag. 133, Marino “La responsabilità del datore…” cit., pag. 143 78 Smuraglia “La sicurezza..” cit. pag. 121 79 Cfr., quale esempio, la sentenza Cass. Pen. 29/10/2003 n. 49492, nella quale si afferma il principio secondo il quale il preposto è responsabile per la vigilanza ed il controllo nei confronti dei lavoratori. Di recente la Cass. Pen., sez. III con la sentenza 15/4/2005 n. 14017 ha individuato, quale specifica competenza prevenzionale del preposto “quella di controllare la ortodossia antinfortunistica della esecuzione delle prestazioni lavorative, cioè di assolvere agli obblighi specificamente indicati nell’art. 4 comma 5…..” Tra questi obblighi rientra quello di aggiornare le misure prevenzionali in relazione ai mutamenti organizzativi e produttivi, “ma sempre nell’ambito delle sue limitate attribuzioni., che attengono alla organizzazione delle modalità lavorative e non alla scelta dei dispositivi di sicurezza o dei macchinari conformi alle norme antinfortunistiche…” 80 Ai fini della validità della delega, il preposto dovrà essere persona tecnicamente capace e dotata dei necessari poteri (Cass. Pen., sez. III, 20/12/2002 ) 25
  26. 26. 4.3 Il lavoratore Successivamente agli anni ’50 la giurisprudenza prevalente ha ritenuto che le norme di prevenzione contro gli infortuni non avessero come unici soggetti debitori il datore di lavoro, i dirigenti ed i preposti, ma che, seppure in misura contenuta, anche al lavoratore, dovesse essere richiesta una partecipazione attiva alla gestione del sistema. Con il D. Lgs. 626 il ruolo del lavoratore ha sicuramente subito consistenti modificazioni, trasformandosi da titolare del credito di sicurezza o, al più, destinatario passivo di precetti da eseguire, a soggetto attivo e responsabile della sicurezza propria e altrui nell’ambito dell’ambiente lavorativo.81 La decretazione prevedeva infatti solo alcuni doveri a carico dei lavoratori, in contrapposizione ad obblighi previsti invece per il datore di lavoro, i dirigenti ed i preposti82, mentre secondo l’attuale ordinamento anche il lavoratore è destinatario di obblighi, la cui violazione è sanzionata penalmente. L’avvenuta riqualificazione della sua posizione obbligatoria non va tuttavia attribuita automaticamente, non potendo prescindere dalla congiunta verifica dell’applicazione, in concreto, delle nuove prerogative (informazione e formazione) delle quali il lavoratore è investito e che rappresentano uno strumento non solo per la realizzazione dell’interesse del lavoratore stesso (tutela della sua salute), ma anche per il corretto adempimento degli obblighi posti a suo carico.83 La bivalente responsabilità attribuita determina il superamento della visione individuale dell’attività lavorativa, collocandola all’interno di una determinata organizzazione produttiva84. Ne deriva che il comportamento del lavoratore che non ottemperi alle previsioni dell’art. 5, assume un valore ancora più rilevante e pertanto potrà essere non solo sanzionato penalmente nelle fattispecie espressamente indicate, ma potrà condurre, 81 Lai “Flessibilità e sicurezza”.. cit pag. 87 82 Alcuni autori, tra i quali V. Marino “ “ cit. pag. 145 hanno considerato che l’inclusione del lavoratore tra i co-obbligati della sicurezza, avvenuta con il DPR 303/1956 trovava la sua ragion d’essere nel riconoscimento dell’onere di cooperazione che grava sul lavoratore. Valorizzando la natura pubblicistica della tutela, si è quindi ritenuto che la violazione delle norme poteva indurre a conseguenze sia in ambito disciplinare che in ordine alla ripartizione della responsabilità, qualora un evento dannoso si fosse realizzato. In ogni caso la responsabilità del lavoratore sarebbe stata completamente esclusa qualora il datore di lavoro non avesse per primo adempiuto al proprio obbligo di sicurezza. 83 R. Del Punta “Diritti e obblighi del lavoratore: informazione e formazione” in AA. VV. “Ambiente….” Cit. pag. 158 84 Lai “ Flessibilità..” cit. pag. 89 26
  27. 27. in caso di insuccesso di tutti gli altri percorsi (informazione, formazione, richiami) a sanzioni disciplinari, sino al licenziamento, ovviamente da proporzionarsi all’entità della violazione.85 85 Cass. 26/1/1994 n. 774 e Cass. 27/2/2004 n. 4050 27
  28. 28. PARTE II – RESPONSABILITA’ E RISARCIMENTO Capitolo 1. Lo speciale regime di responsabilità: il principio del parziale esonero 1.1 Il rischio professionale Verso la fine del 1800 il grande sviluppo del settore industriale produsse, accanto ad un forte sviluppo economico, un consistente aumento del fenomeno infortunistico, con conseguenze sociali di altissimo rilievo. La situazione, di grande drammaticità, costrinse l’intera collettività a confrontarsi con il problema inerente il risarcimento dovuto agli infortunati o ai loro superstiti, acquisendo la consapevolezza che si rendeva necessaria una particolare protezione verso i soggetti colpiti (all’epoca chi subiva un infortunio sul lavoro veniva aiutato, alla stregua di tutti gli altri indigenti, dagli istituti di assistenza e beneficenza). La dottrina e la giurisprudenza, in applicazione alle disposizioni comuni previste agli artt. 1151 e seguenti del vigente codice civile del 1865, ricondussero inizialmente il fondamento dell’indennizzabilità degli infortuni ad una responsabilità extra contrattuale. L’infortunio sul lavoro era considerato un illecito comune, sottoposto pertanto alle generali regole in ordine all’onere della prova: il soggetto leso era tenuto a dimostrare la colpevolezza del datore di lavoro (o di terzi) nel determinismo dell’evento e rimaneva privo di qualsiasi riparazione tutte le volte in cui l’evento dannoso fosse imputabile al soggetto stesso o a forza maggiore.86 Come intuibile, l’inadeguatezza della tutela offerta al lavoratore - derivante essenzialmente dalle esigue possibilità di accertare la responsabilità datoriale (anche in assenza di norme specifiche per la prevenzione degli infortuni), dai lunghi tempi processuali e dalle forti implicazioni psicologiche della lite si palesò rapidamente - e, con il costante sviluppo del settore industriale, parte della dottrina si avviò verso un’interpretazione di segno opposto, individuando nella responsabilità contrattuale il fondamento del risarcimento al prestatore d’opera, con una totale inversione dell’onere della prova, stavolta a carico del datore di 86 Per un’approfondita analisi del fenomeno v., tra gli altri, Marando G. “Responsabilità, danno e rivalsa per gli infortuni sul lavoro” Milano 2003, pag. 104 e segg. 28
  29. 29. lavoro87. Nonostante l’attribuzione di questa responsabilità “aggravata”, va osservato che, qualora il datore di lavoro avesse dimostrato l’utilizzo dell’ordinaria diligenza al fine di evitare il danno, sarebbe stato considerato non responsabile dell’evento lesivo, con conseguente inefficacia dell’azione promossa dal lavoratore. Ci si rese tuttavia conto che anche quest’interpretazione, peraltro non condivisa da molte parti, - soprattutto in virtù del fatto che, nel completo silenzio della legge non potesse desumersi a carico del datore di lavoro un’obbligazione di protezione e sicurezza - non era di per sé sufficiente a tutelare l’alto numero di soggetti infortunatisi in occasione di lavoro. Si fece strada la convinzione che gli infortuni, se considerati nel loro complesso, apparivano non più imprevedibili, ma come accessori inevitabili e ricorrenti,88 individuando un vero e proprio rischio professionale. Nell’ambito della dottrina venne pertanto sempre maggiormente in considerazione l’idea che “l’imprenditore, il quale spera di ricavare lucro dall’azione combinata di tutti gli strumenti necessari per la produzione, debba anche sopportare i rischi per i danni che fortuitamente, in causa o occasione dell’industria, possa colpire quegli elementi”89. Si aprì dunque un importante dibattito che portò all’emanazione della legge 17/03/1898 n. 80, che tradusse il principio del rischio professionale in una forma transattiva, costituendo la prima legge di tipo “sociale” del nostro ordinamento, non solo per i suoi contenuti, ma anche per la sua forma. Il contenuto del compromesso elaborato in dottrina venne dunque tradotto in legge, divenendo applicabile nei confronti di alcuni soggetti (la tutela non si estese a tutti gli operai, ma solo a coloro che erano addetti ad attività industriali ritenute particolarmente pericolose sia per la loro natura intrinseca che per l’utilizzo di macchine “mosse da agenti inanimati o da animali”), che venivano finalmente indennizzati anche per gli infortuni che fossero derivati da forza maggiore, caso fortuito o dalla stessa colpa del lavoratore, fattispecie sino ad allora completamente escluse dalla tutela (tale indennizzo era tuttavia 87 Nonostante l’attribuzione di questa responsabilità “aggravata”, va osservato che, qualora il datore di lavoro avesse dimostrato l’utilizzo dell’ordinaria diligenza al fine di evitare il danno, sarebbe stato considerato non responsabile dell’evento lesivo, con conseguente inefficacia dell’azione promossa dal lavoratore. Tra gli altri, Di Cerbo “L’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali nella giurisprudenza” Milano, 1998 p. 124 88 G. Marando “Responsabilità, danno …” cit., pag. 113 89 Fusinato “Gli infortuni sul lavoro e il Diritto civile” in Riv. It. Scienze giur. 1887 III p. 209, riportato in De Matteis-Giubboni “Infortuni sul lavoro e malattie professionali” Milano, p.38 29
  30. 30. determinato in forma prestabilita, normalmente inferiore al risarcimento che sarebbe 90 spettato secondo i comuni criteri civilistici) . Dal canto suo il datore di lavoro traeva un indubbio vantaggio poiché, accollandosi il pagamento del premio assicurativo, si liberava di qualsiasi responsabilità nei confronti dell’operaio. L’attuazione del principio del rischio professionale presentava un carattere di forte originalità, disciplinando la tutela infortunistica in modo del tutto differente da quanto avvenisse per le altre assicurazioni sociali, poichè teneva in considerazione soprattutto il nesso eziologico al lavoro ed il suo complesso e peculiare determinismo91. Si era dunque, seppur con una soluzione compromissoria, riusciti a coniugare l’esigenza di garantire la tutela infortunistica (evitando il rigoroso sistema probatorio prima in capo al prestatore d’opera) e l’esonero, seppur entro determinati limiti, del datore di lavoro dalla responsabilità civile. Rimanevano a questo punto privi di tutela gli infortunati nel solo caso in cui, in mancanza di regolare copertura assicurativa, il datore di lavoro risultasse insolvibile. Tale lacuna venne sanata dal Regio Decreto 17/8/1935 n. 1765, con l’affidamento delle funzioni assicurative ad un ente di diritto pubblico e con l’introduzione dell’automatismo assicurativo, grazie al quale anche qualora la procedura amministrativa non fosse stata regolarmente avviata, il lavoratore avrebbe comunque potuto fruire, in tutta la loro portata, delle prestazioni previste per legge.92 Al regime di eccezione che, rispetto al diritto comune, era disposto in favore del datore di lavoro, vennero apportate critiche dopo l’emanazione del codice civile del 1942 ed una parte della dottrina ritenne che l’art. 2087 C.C., con il suo ampio respiro, avesse abrogato l’art. 4 del R.D. 1765/19635, posizione che venne respinta dalla giurisprudenza e dalla dottrina dominante. 90 De Matteis Giubboni, cit. p.48 91 Alibrandi “Infortuni sul lavoro e malattie professionali” Milano 2002, p. 163 92 De Strobel D. “L’assicurazione di responsabilità civile” Milano, 2004, pag. 585 30
  31. 31. 1.2 L’ART. 10 DEL D.P.R. 30/06/1965 n. 1124 Il D.P.R. 1124 del 30/06/1965 (TU delle disposizioni per l’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni e le malattie professionali) accolse tutti questi principi e sviluppò ulteriormente l’automatismo assicurativo, garantendo al lavoratore infortunato un indennizzo da parte dell’ente pubblico sul presupposto oggettivo di un rapporto di lavoro, indipendentemente dall’avvenuto adempimento da parte del datore di lavoro. Anche dopo l’approvazione di tale legge, vennero ribaditi alcuni dubbi sulla costituzionalità di tale automatismo, rilevando un’ipotesi di illegittimità costituzionale del sistema indennitario ove, non sottoponendo il datore di lavoro alle comuni disposizioni in materia di responsabilità civile, si sarebbe sottratto al lavoratore infortunato il diritto al risarcimento del danno. La Corte Costituzionale, con la sentenza 9/3/1967 n. 22 ritenne non fondata la questione in riferimento agli invocati artt. 3, 35 e 38 della Costituzione, argomentando che la peculiarità del sistema assicurativo garantisce al lavoratore infortunato una tutela “più ampia di quella consentita dal diritto comune, indennizzandolo per il danno professionale subito anche nelle ipotesi di caso fortuito o colpa”. La Corte ritenne invece costituzionalmente illegittimi: 1. l’art. 4 3° comma dell’art. 4 RD 1765/1935, nella parte in cui limitava la responsabilità datoriale al solo fatto commesso dai dirigenti e dai preposti e non anche dagli altri dipendenti del cui fatto dovesse rispondere, ai sensi dell’art. 2049 Cod. Civ. 2. l’art. 4 comma 5° nella parte in cui consentiva al giudice civile di accertare che il fatto che aveva cagionato l’infortunio costituiva reato soltanto nelle ipotesi di estinzione dell’azione penale per morte dell’imputato o per amnistia, senza considerare quella di prescrizione del reato (che opera con la stessa efficacia delle altre ipotesi invece espressamente considerate) 3. l’art. 10 T.U. 1124/1965, comma 3° e 5°, poiché riproducevano integralmente le due ipotesi sopra indicate. La Giurisprudenza costante, uniformandosi a tale criterio, ha pertanto ridisegnato la sfera di applicazione della regola del parziale esonero, per cui si è in presenza di una responsabilità civile del datore di lavoro non solo quando sussista, in ordine al fatto che ha dato luogo all’infortunio, “la responsabilità penale di lui o di persona che egli abbia 31
  32. 32. incaricato della direzione o della sorveglianza del lavoro, ma anche quando una responsabilità penale venga accertata a carico di un altro suo dipendente, del cui fatto egli debba rispondere secondo le norme del Codice civile (artt. 2043 e seguenti c.c.)”93. Tale ampliamento comporta, in sé, una corrispondente estensione del diritto di regresso dell’istituto assicuratore, del quale la responsabilità civile costituisce un presupposto.94 Il citato articolo 10 è stato oggetto di altre due importanti pronunce della Corte Costituzionale, la quale con sentenza 102 del 29/4/1981 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma 5° della disposizione nella parte in cui non consente che l’accertamento del fatto-reato possa essere svolto dal giudice civile anche nei casi in cui il procedimento penale si sia concluso con proscioglimento in sede istruttoria o vi sia procedimento di archiviazione (la pronuncia aveva per oggetto l’esercizio del diritto di regresso dell’INAIL, che era stato precluso)95 con sentenza 118 del 24/4/1986, riaffermando il contenuto della sentenza 102, ha stabilito che l’accertamento della responsabilità civile in seguito ad infortunio sul lavoro deve seguire gli stessi criteri, tanto per l’INAIL, quanto per l’infortunato stesso. L’accertamento del fatto-reato può essere oggetto di giudizio civile anche nei casi in cui, non essendo stata promossa l’azione penale nei confronti del datore di lavoro o di un suo dipendente, vi sia procedimento di archiviazione e quando il procedimento penale nei confronti del datore o di un suo dipendente si sia concluso con proscioglimento in sede istruttoria. L’intero quadro di questi rapporti è stato modificato dalla Corte Costituzionale e riadattato dal c.p.p., che ha superato il principio della pregiudizialità penale, accentuando la 93 F. de Compandri/ P. Gualtierotti “L’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali” Milano, 2002, pag. 808. V. in tal senso, la pronuncia della S.C. Cass. 24/1/1990 n. 906, 94 Alibrandi “Infortuni sul lavoro…2 cit. pag. 736 95 Fino al 1981 - in applicazione della disciplina dei rapporti tra giudicato penale e procedimento civile dettata dalle norme del previdente c.p.p. - qualora la responsabilità civile dovesse risultare da un giudicato penale di condanna, un’ eventuale pronuncia di assoluzione avrebbe precluso l’azione civile. Ne deriva che se il datore di lavoro fosse stato prosciolto in fase istruttoria o avesse ottenuto un’assoluzione dibattimentale, si sarebbe affermato il suo totale esonero da responsabilità e alcuna azione in sede civile (di rivalsa da parte dell’Ente o da parte del lavoratore) sarebbe stata proponibile. 32
  33. 33. differenza tra i due procedimenti.96 Secondo il 5° comma dell’art. 10 TU, è dunque il giudice civile, su domanda proposta a pena di decadenza 97 dagli interessati entro tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza penale, a decidere se, per il fatto che avrebbe costituito reato, sussiste responsabilità civile a carico del datore di lavoro. Il giudice civile dovrà pertanto accertare: se il fatto da cui è derivato l’infortunio costituisca un reato perseguibile d’ufficio, se per tale reato si sarebbe dovuta emettere sentenza penale di condanna ove non fossero intervenute le ipotesi di amnistia, morte dell’imputato. Nell’effettuare tale accertamento il giudice dovrà attenersi al principio della causalità materiale (art. 40 c.p. e 41 c.p. nell’ipotesi di concause) disciplinato nel codice penale.98 Passando ora ad esaminare, in relazione all’indennizzo spettante al lavoratore, i comportamenti del datore di lavoro (o di un terzo) che abbiano avuto un’efficacia causale rispetto all’infortunio, va osservato come, più volte evidenziato, che l’art. 10 del TU riafferma il principio del parziale esonero del datore di lavoro dalla responsabilità civile conseguente agli infortuni dei propri dipendenti. Si tratta di una norma speciale ed in quanto tale non suscettibile di estensione analogica. Non è dunque applicabile nei confronti di un terzo responsabile ed è invocabile dal datore di lavoro (compresa la Pubblica Amministrazione), per il sopra espresso automatismo, anche qualora questi non abbia provveduto a regolare il premio assicurativo 99 Va in ultimo rilevato che il parziale esonero dalla responsabilità civile opera erga omnes e non soltanto nei rapporti tra lavoratore e datore di lavoro. Ne consegue “che il terzo corresponsabile dell’infortunio non può agire in rivalsa contro il datore di lavoro per la 96 Sino ad allora, gli articoli 25, 27 e 28 c.p. stabilivano la preminenza della giurisdizione penale su quella civile, attribuendo validità erga omnes al giudicato penale. Il giudizio civile rimaneva fortemente condizionato da un eventuale giudizio penale, non potendosi infatti modificare la fase di accertamento già avvenuta in tale sede. Tuttavia tale principio era stato ripetutamente oggetto di pronuncia da parte della Corte Costituzionale, che con le sentenze 22/3/1971 n. 55, 27/6/1973 n. 99 e 26/6/1975 n. 165, aveva stabilito l’illegittimità del vincolo posto dall’accertamento penale nei confronti di soggetti non presenti nel precedente giudizio o per impossibilità giuridica (assenza di legittimazione, come ad esempio nel caso dell’ente mutualistico che, non essendo né direttamente né indirettamente qualificabile come “persona” offesa dal reato, non può partecipare al giudizio penale) o perché non posti in condizione di partecipare (mancanza di cognizione legale del processo). 97 trattandosi di azione a tutela degli interessi individuali, la decadenza è rinunciabile, l’eccezione non può essere rilevata d’ufficio né essere eccepita per la prima volta nel giudizio di cassazione 98 Alibrandi “Infortuni sul lavoro…” cit., pag. 732 99 Cassazione 21/10/1961 n. 2324) 33
  34. 34. quota di responsabilità di questi; al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 10 T.U. manca, infatti, il titolo della responsabilità civile del datore di lavoro e quindi anche della sua corresponsabilità ex art. 2055 c.c.”.100 Si può quindi concludere, come autorevolmente affermato, che il meccanismo presuntivo derivante dal combinato disposto degli artt. 2087 e 1218 c.c. (giusta il quale incombe al datore di lavoro l’onere di provare di aver adottato tutte le misure necessarie, secondo l’esperienza e la tecnica, ad evitare l’evento dannoso) può, dunque, operare solo al di fuori dell’ambito di applicazione della garanzia assicurativo sociale e, quindi, della regola di cui all’art. 10 TU la quale subordina, appunto, il riconoscimento della responsabilità civile del datore all’accertamento - in sede penale o, eventualmente, di una colpa in ogni caso effettiva. 101 Capitolo 2. Il danno Nell’ambito di applicazione dell’art. 10 del TU, perchè possa darsi luogo ad un risarcimento, è necessario che il giudice adito riconosca che l’entità del danno subito dal lavoratore, a causa di infortunio sul lavoro o malattia professionale, corrisponda ad un importo superiore a quanto già indennizzato dall’INAIL. Al fine dunque di determinare in cosa consiste questo danno “differenziale”, è opportuno identificare, seppure in estrema sintesi - come imposto dalla trattazione in questa sede la composizione del danno il cui ristoro compete al lavoratore infortunato e quali siano le prestazioni erogate dall’INAIL. 2.1 Danno risarcibile Il codice civile aveva racchiuso il concetto di danno risarcibile nella dicotomia disciplinata agli articoli 2043 e 2059 c.c., le cui previsioni individuavano rispettivamente il danno 100 Alibrandi “infortuni.. cit pag. 734 101 S. Giubboni “La responsabilità civile del datore di lavoro” in AA. VV. “ Dottrina e giurisprudenza sistematica di diritto della previdenza sociale” (a cura di M. Cinelli) Torino 1995, pag. 688 34
  35. 35. patrimoniale ed il danno morale. Danno patrimoniale E’ identificabile in un pregiudizio di carattere meramente economico, che può distinguersi, a seconda della relazione, diretta o indiretta con l’evento, in danno emergente (perdita di reddito ed esborso di somme) e lucro cessante (perdita di un futuro vantaggio). Mentre il danno emergente deve essere liquidato secondo l’equo apprezzamento del giudice, ex art. 2056, il lucro cessante è da quantificarsi ex art. 1223 c.c. secondo le circostanze del caso. Per lungo tempo il risarcimento del danno alla persona veniva in considerazione per la sola patrimonialità delle conseguenze e pertanto valutato secondo il concetto astratto di “capacità lavorativa generica”, cioè in relazione alla perdita, causata dalla lesione subita, di una generica capacità di produrre reddito. Venivano così risarciti tutti quei pregiudizi che diminuivano il valore della persona senza tuttavia intaccarne il reddito e, proprio per tale motivo, ne erano destinatari tutti i soggetti, indipendentemente dallo svolgimento di un’attività lavorativa in senso proprio (studenti, casalinghe, ecc.) Per la liquidazione di tale danno il giudice poteva procedere all’assegnazione di una somma, alla determinazione di una rendita o ad una capitalizzazione del mancato guadagno in relazione alla presunta durata della vita lavorativa. La prassi che andò tuttavia consolidandosi utilizzava il metodo della capitalizzazione anticipata. Ipotizzando che la percentuale di invalidità accertata si ripercuotesse in egual misura sulla generica capacità lavorativa si procedeva alla valutazione del futuro pregiudizio attraverso un calcolo che teneva in considerazione il guadagno, la percentuale di menomazione e l’età. Tale quantificazione non poteva tuttavia ipotizzarsi come equa, risarcendo allo stesso modo anche soggetti che, in concreto, non avevano subito lo stesso pregiudizio. Danno morale L’art. 2059 c.c. venne considerato, dalla sua introduzione, come norma legittimante il riconoscimento del solo danno morale soggettivo, cioè di quel patema d’animo e quella sofferenza di origine psichico che il leso è costretto a sopportare in conseguenza dell’illecito. Il risarcimento veniva infatti qualificato come pretium doloris e veniva 35
  36. 36. inscindibilmente collegato all’art. 185 c.p., limitandone quindi il riconoscimento alle sole ipotesi di fatto-reato indipendentemente dalla componente volontaria dell’azione e dall’esistenza di una condanna penale. La previsione di una condanna al pagamento di una somma era riconducibile, nelle intenzioni del legislatore, alla volontà di rafforzare la sanzione principale. Titolari del diritto al risarcimento del danno morale sono il danneggiato stesso ed i suoi familiari, iure proprio , mentre i legittimati passivi sono, in solido, l’autore dell’illecito ed il responsabile civile (nel caso di sinistro stradale, ad esempio, il conducente, il proprietario del veicolo e l’assicuratore). Il danneggiato non è tenuto a quantificare il pregiudizio arrecatogli ma gli sarà sufficiente, ai fini risarcitori, dare prova del fatto che ha prodotto le lesioni.102 A seguito di alcune importanti sentenze della Corte di Cassazione risalenti al 2003103, al danneggiato è stato inoltre riconosciuto il diritto al riconoscimento del danno morale anche qualora si fosse in presenza di una mera presunzione di colpa (es. art. 2054 2° comma). Tale orientamento è stato avallato dalla Corte Costituzionale che con la sentenza 11.7.2003 n. 233, ha ricompreso “la fattispecie corrispondente nella sua oggettività all’astratta previsione di una figura di reato, con la conseguente possibilità che, ai fini civili, la responsabilità sia ritenuta per effetto di una presunzione di legge” Il giudice civile può autonomamente procedere al riconoscimento ed alla successiva liquidazione del danno morale, ma l’accertamento del fatto è imprescindibile e va attuato secondo i criteri che governano il procedimento penale. La liquidazione del danno morale compete al giudice e viene affidata alla sua concreta valutazione; potrà, ai fini della quantificazione, utilizzare criteri “tabellati” (normalmente ancorati ad una frazione del danno biologico – da ¼ ad ½ a seconda della gravità del caso), ma dovrà apportare i correttivi necessari a valorizzare la specificità del caso.104 102 La Corte di cassazione con la sent. 10/1/2007 n. 238 conferma, in tema di risarcibilità del danno non patrimoniale, che in presenza di una fattispecie contrattuale, quale il contratto di lavoro, non può sussistere alcuna incompatibilità tra responsabilità contrattuale e risarcimento del danno morale, atteso che la fattispecie astratta di reato è configurabile anche nei casi in cui la colpa sia addebitata al datore di lavoro per non aver fornito la prova liberatoria richiesta dall'art. 1218 cod. civ. 103 104 N. 7281-7282 – 7283 del 12/5/2003 Cass. 12/5/2006 n. 11039 36
  37. 37. Diverso dal danno morale è il danno psichico, vera e propria malattia (ed in quanto tale componente autonoma del danno alla salute) che consiste nella rinuncia ad attività esistenziali ed è accertabile solo attraverso un giudizio medico legale. Danno biologico In antitesi al vecchio sistema risarcitorio previsto dal nostro codice, la giurisprudenza di merito avvertì l’esigenza di valutare il soggetto leso nella totalità della sua persona e non solo per la sua capacità economica e, in conseguenza, vennero in considerazione altri elementi che connotavano il danno realmente subito. A partire dal 1974 si individuò un tertium genus, che traeva la sua origine dall’art. 32 Cost. ed è identificabile con l’integrità psico-fisica di per sé considerata, la cui lesione è comune ad ogni soggetto e va indennizzata in modo equanime, rapportando l’entità del danno ad un parametro uniforme.105 L’ipotesi del c.d. tertium genus venne presto abbandonata e l’obbligo del risarcimento del danno biologico venne ricondotto al vasto contenuto dell’art. 2043 c.c., che contempla l’obbligo generale di risarcimento del danno ingiusto, cioè della lesione di un interesse giuridicamente tutelato. La rinnovata interpretazione si fondava sull’immediata precettività dei diritti primari ed assoluti – quali il diritto alla salute – nell’ambito dei rapporti intersoggettivi, così come confermato dalla stessa Corte Costituzionale.106 Parte della magistratura riteneva tuttavia che sussistesse comunque un dubbio di costituzionalità, ex art. 2059 c.c., considerando come tale norma potesse comunque limitare la già affermata posizione soggettiva direttamente tutelata dalla Costituzione. La corte Costituzionale, con la sentenza 14/7/1986 n. 184, dichiarò infondata la questione, riconducendo la risarcibilità del danno biologico al combinato disposto degli artt. 32 Cost. e 2043 c.c.. La motivazione della sentenza era assai articolata e, in sintesi, si affermava che l’art. 2059 c.c. è da riferirsi al solo danno morale soggettivo, mentre l’art. 2043 c.c. è da considerarsi come rappresentazione di una sanzione per chi provoca ad altri un danno ingiusto, ma giacchè non indica espressamente le ipotesi in cui ciò si verifica, affinché queste possano esplicitarsi, dovrà essere fatto riferimento ai diritti soggettivi inviolabili che la Carta 105 Le prime sentenze in tal senso furono emanate dal Tribunale di Genova, sent. 25/5/1974 e 20/10/1975 106 Che con la sentenza 26/7/1979 n. 88 ha incluso, tra gli interessi meritevoli di tutela, ex art. 2043 c.c., anche quelli protetti dalla Costituzione. 37
  38. 38. Costituzionale individua. Veniva quindi effettuata un’importante distinzione tra il “danno evento”, identificato nel danno biologico, in quanto indipendente dagli arrecati pregiudizi patrimoniali e morali, questi ultimi identificati invece come “danni conseguenze”, dal carattere eventuale ed esterni al fatto illecito. Dopo tale pronuncia la Corte Costituzionale continuò a valorizzare la sussistenza e l’importanza del danno biologico, seppure con modalità non del tutto lineari, così riassumibili: “ con la sentenza del 1979 la fonte di tutela della salute è ravvisata nell’art. 2059 c.c., nel 1986, per evitare l’abbattimento di tale norma, il risarcimento del danno biologico è affidato all’art. 2043 c.c. combinato con l’art. 32 Cost.; infine nel 1994 e 1996 si adotta un sistema misto, con riferimento all’ipotesi di danno biologico per il decesso del congiunto”.107 Tali pronunce in realtà non fecero che confermare la tendenza espressa dalla S.C., ormai orientata verso la risarcibilità del danno biologico come componente del “danno ingiusto”di cui all’art. 2043 c.c. In un primo momento, sull’esempio della scuola genovese, il danno biologico veniva calcolato utilizzando quale parametro il triplo della pensione sociale, ma ben presto si ritenne questo metodo incongruo poiché, come evidenziato dalla S. C. 108 , esso assumeva comunque come parametro un reddito, impedendo una personalizzazione del risarcimento. L’evoluzione di tale orientamento portò all’elaborazione delle tabelle di Pisa e quindi di quelle di Milano che adottarono il criterio del cosiddetto “punto variabile”. La liquidazione del danno assumeva quale base la media del valore risarcito nei procedimenti giudiziari del distretto, rettificato secondo criteri stabiliti non solo in base al sesso ed all’età, ma anche in relazione all’accertato grado di invalidità permanente residuato. Il valore del punto si modifica, dunque, in misura più che proporzionale all’aggravarsi della lesione, mentre diminuisce in misura proporzionale all’età del soggetto. L’importo ottenuto poteva poi essere dal giudice equitativamente aumentato, in considerazione della specificità del caso. 107 G. Marando “Responsabilità…” cit. pag. 375. Con la sentenza 372/1994 la Consulta si pronunciò in merito al diritto al risarcimento del danno biologico ai familiari anche nell’ipotesi di lesioni non mortali del congiunto (danno conseguenza); con l’ordinanza 22/7/1996 n. 293 precisò il contenuto della sentenza appena richiamata, chiarendo che il danno morale non è considerabile lesione della salute psico-fisica (oggetto era una particolare ipotesi di somatizzazione in capo ai congiunti della vittima) e pertanto si era proceduto a parificare il trattamento delle due figura ex art. 2059 c.c. 108 Sentenza 13/1/1993 n. 357 38
  39. 39. Conformandosi pienamente alle indicazioni della Consulta109, il metodo del punto variabile venne adottato in modo pressoché uniforme dalla magistratura. Va tuttavia rilevato che il principio innovatore di un’autonoma categoria di danno, che andava a risarcire il pregiudizio indipendentemente dalla condizione sociale o dalla capacità produttiva del singolo, si scontrò con la sua concreta applicazione, a causa degli innumerevoli criteri valutativi che i vari tribunali elaborarono e che, ben presto, produssero risultati di assoluta disuguaglianza.110 Sebbene la necessità di fornire regole comuni alla determinazione del danno biologico sia assai sentita, il legislatore non ha ancora provveduto ad una disciplina organica sul danno biologico, realizzando solo alcuni interventi in settori specifici. L’art. 13 del D. Lgs. 38/2000, di cui si parlerà più diffusamente nel seguito, fornisce la prima definizione del danno biologico: “In attesa della definizione di carattere generale di danno biologico e dei criteri per la determinazione del relativo risarcimento, il presente articolo definisce, in via sperimentale, ai fini della tutela dell'assicurazione obbligatoria conto gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali il danno biologico come la lesione all'integrità psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona. Le prestazioni per il ristoro del danno biologico sono determinate in misura indipendente dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato”, mentre il D.L. 28/3/2000 n. 70 (disposizioni urgenti per il contenimento delle spinte inflazionistiche) non convertito in legge e con la successiva legge 5/3/2001 n. 57 che riprende buona parte del suo contenuto, fornisce, all’art. 5, una definizione assai simile: “.. lesione dell’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico legale, il danno biologico è risarcibile indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacità di produzione di reddito del danneggiato”. (unica differenza è ravvisabile nella valutazione, piuttosto che nell’accertamento medico legale). Al fine di raggiungere l’auspicata valorizzazione soggettiva, viene introdotta la possibilità per il giudice di deliberare un aumento non superiore ad un quinto, “con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato”. 109 Che con la sentenza 184/1986 raccomandava di adeguare la liquidazione alla peculiarità del caso concreto, evitando il pericolo di una liquidazione che tendesse ad un eccessivo livellamento o che di fatto duplicasse il risarcimento. 110 Basti pensare, ai diversi criteri elaborati dai Tribunali, limitrofi, di Reggio Emilia, Modena (che applicava le tabelle Milanesi) e Bologna dove la medesima lesione riceveva risarcimenti assai diversi 39

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