1. 韋伯的法律社會學─形式正義與實質正義的辯證 林峻弘
報告題目：韋伯的法律社會學─形式正義與實質正義的辯證
報告人：林峻弘，社碩一，100254006。
一、法的形式與實質面向
形式的司法裁判賦予利害關係者藉以維護其自身形式上合法利益的最大自
由，而由於經濟力量的分配原本就不平等─此種不平等亦藉由上述形式的裁判而
合法化，所以，此種自由一再產生出破壞宗教倫理、甚至政治理智之實質要求的
結果。(243-244)
基於”辯論主義”(Verhandlungsmaxime)，法官只能靜待當事者的申訴。凡
是當事人所謂申明或提出者，對法官而言，皆不存在；凡是不能以一般規律下(不
管理性的或非理性的)證明手段加以釐清的事實，同樣亦不存在。因此，法官追
求的不過是相對事實─透過當事人的訴訟行動所設定的界限裡，能夠得出的相對
事實。(243)
法創制和法發現可能為理性的或非理性的，整理如表一。(30)
表一，韋伯的法律形式、實質、理性、非理性面相
形式 實質
一般性的事實特徵(雙重性格) 特質別具的規範，諸如：倫理的無
理性 感官或感受性格(決疑論) 上命令、功利的或其他目的取向的
邏輯性的意義解明(體系化) 規則、政治準則等
神諭或類似方式 個案的具體評價：倫理、感情、政
非理性
(例如巫術的形式化) 治、價值判斷
資料來源：本資料經由報告人整理自韋伯著《法律社會學》
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二、影響法的諸層面與因素
二(1)、法的諸層面：法發明、法創制、法發現
新的法律規則是如何形成的？現今，通常是透過制定法(Gesetz)，亦即人為
的法律制定 程序是將某個團體的憲法(無論其為習慣的或為強制的)當作是法律
，
制定的正當形式。(155)
法創制(立法)─”法律規範”的制定，與法發現(司法)─將這些規範”適用”
到各個案例上，兩者間的區別，在一切司法均為”行政”之處(就其隨個案而自
由下決定的情形而言)，並不盡然存在；於此，不僅沒有法律規範，連同要求將
此規範”適用”到個案上的主觀權利亦蕩然無存。(26)
二(2)、影響法的諸因素：政治、經濟、宗教、法學專家、戰爭
二(2-1)：政治、國家與君權
倘若有數個法律體系相互並存，而且彼此皆為同等位格，同時對各自的歸依
者而言皆具宗教的正當性，在任人自由選擇的情況下，各法律體系於競爭鬥爭中
得以勝出的機會乃取決於：其中的一個體系不僅得到宗教拘束力的奧援，而且夠
自由運用國家的法強制─即使國家與經濟生活皆嚴格受制於傳統主義的情形下
亦然。(162)
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一方面，以恭順為基礎的權威，如教權制政治和家產制君主，通常創制出非
形式的法律；另一方面，民主制在某些時候也會產生出形式上相當類似的結果。
原因在於：在所有這些政制下，權力擔綱者，無論是教權制的支配者、專制君主
(尤其是”啟蒙的”專制君主)，或者是(民主制的)群眾煽動家(Demagogue)，除
了那些被他們視為宗教上的絕對神聖、因此絕對具有拘束力的規範之外，全都不
願受到任何形式的限制─即使是他們自己制定的規則─所束縛…因為，法律的形
式主義可以讓法律機制像一種技術合理性的機器那樣運作，並且以此保證各個法
利害關係者在行動自由上 尤其是對本身的目的行動的法律效果與機會加以理性
、
計算這方面，擁有相對最大限度的活動空間。(241)
君主和教權制支配者的支配機器愈是合理性，亦即權力運作愈是透過”官吏”
來進行，那麼在其影響下的司法裁判，無論是內容或形式上，變愈具有這合理的
性格─當然，所謂的合理性的意味各自有所不同。(238)
二(2-2)：政治與經濟
喜好形式裁判的人當中，必然包括所有那些極端重視法律程序的恆常性與可
計算性的經濟與政治利害關係者在內，因此，特別是那些合理的經濟與政治的永
續經營的擔綱者。尤其是前者(經濟的利害關係者)更是視形式的、理性的裁判為”
自由”的保障。(244)
法律思考本身，起先並不認為單純的債務承諾之類不可見的事實有什麼重要
性，唯有有責行為(Frevel)，亦即對神祇或對身體、生命或可見的占有狀態的侵
害，裁示相關緊要的。所以，契約若要具有法律份量，通常就必須包含對有形財
貨的占有處分，或至少可以做成這樣的解釋。果真如此，則在發展的過程中，契
約即可包容一切極端不同的內容。另一方面，若無法達成上述形式，那麼首先就
只有現金交易方具法律效力，或者，最多不過是收取定金作為部分給付，以防承
諾者改變心意。從這裡可以得出許多法律體系裡的根本法則，亦即：唯有有償目
的的契約才具有永久的約束力。(61)
不過，缺乏經濟上的需求絕不足以說明在過去何以沒有某種法律秩序的出現。
就和工業─技術的方法一樣，在法律保障下的、合理的法律技術模式，首先必須
要被”發明”出來，以便為現實的經濟利益服務。(75-76)
二(2-3)：宗教
可能與世俗的交易法起衝突的 是與以下物品及場所相關的宗教觀範 亦即：
， ，
為宗教目的而奉獻的、基於其他理由而成為神聖的，或(反之)成為宗教巫術性禁
忌的物品與場所。(249)
二(2-4)：法學專家、法教育、公道感
法的這種形式性質到底會朝著哪個方向發展，直接取決於所謂的”法學內部
的”種種情況 亦即端視對於法的形成方式發揮出職業性影響力的那群人有何特
，
質而定 一般的經濟與社會條件不過是間接的決定因素 不過 最重要的還在於：
， 。 ，
法律教育的方式，亦即，法實務家是以何種方式訓練出來的。(198)
法規範的形成有兩個首要的來源。一是某些共識、尤其是某些目的理性的協
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議趨向定型化 目的理性的協議因個人的行為─個人借助於訓練有素的”律師”
：
而相互劃定各自的利害關係領域─而愈來愈被有意識地創造出來；二是”法官”
的”判例”。(167)
以此，無可否認的是，在法律建構時，純粹感情性的因素，亦即所謂的”公
道感”(Billigkeitsgefuehl)，也扮演了一定的角色。不過，經驗顯示，除非內
在或外在的利害狀況的實用主義(pragma)明確指點出軌道來，否則”法感”
(Rechtsgefuehl)的機能實在是非常不穩定的。(167)
此種法教育自然產出一種形式主義的法律處理方式─拘執於判例與類比。律
師的工匠式專門化阻礙了對整體法律素材的系統性盱衡概觀。 法律實務本身也不
志在於理性的體系化，而是唯實務上有用的契約與訴訟的範型是求，只以法利害
關係者典型一再出現的個案需求為其取向。(202)
二(2-5)：戰爭
促使人們對於”何者當如規範般妥當”的思考世俗化，並促使此種思考從受
巫術保障的傳統中解放出來的各種力量中，最為強而有力的是，由戰爭所引起的
變革。(190)
二(3)：法律各種理性、非理性的可能性匯整
表二，韋伯法律社會學中的非理性、實質理性與形式理性之光譜表
非理性(形式或實質) 實質理性 形式理性
宗教─神諭 (宗教法) 政治─君權 政治─民主 經濟
(陪審團) 法官 身分契約 (戰爭) 目的契約
原始巫術 (原始契約) 形式法學
資料來源：本資料經由報告人整理自韋伯著《法律社會學》
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註：括號代表該項的歸類在實際狀況可能偏左或偏右。
三、各區域法律的實質理性化
根據韋伯在法律社會學的第五節，整理如表三。
表三，韋伯法律社會學中，各法律實質理性化的發展表
法律 內容 理性發展 非理性發展 政治─社會組織概況
各個職業團體擁有制定 欠缺理性
印度法 巫術性 神權政治─家父長制
自身法律的權利 化
沒有負責解答法律問題 毫無法律 巫術、儀式
中國法 官僚制─家產制
的專家階級存在 教育 性
可蘭經包含許多純粹實 神聖規範 法曹法、伊 世俗裁判與宗教裁判
回教法
體法上的規定 要求 吉瑪 的二元主義
什葉派裡，神聖法的非理 非受神聖 非理性神聖 司法裁判的實質的公
波司法
性更上一層樓 法規範 法 道
與回教法類似，但是神聖 學術性的
猶太法 神聖精緻化 賤民民族與學者組織
法擔綱者為賤民 決疑論
資料來源：本資料經由報告人整理自韋伯著《法律社會學》
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四、形式正義與實質正義的辯證
四(1)、韋伯的「法律正義」
在一個理性的、實定的法秩序裡，”法律的正義”(Recht des Rechtes)的
觀念只有在下面的情況裡，方才成為社會學上的問題，亦即，當這些問題的解決
方式足以對法創制者、法實務者和法利害關係的行為態度產生實際後果時。…這
些法律上的金科玉律，人們卻經常稱之為”自然法”。(329)
自然法是獨立於並且超越一切實定法的那些規範的總體；這些自然法的規範
並不是由人為的法律制定來授予權威，而是相反的；人為的法令是因為自然法才
被正當化。換言之，自然法的規範之所以是正當的，並不是由於其乃源自於正當
的立法者，而是由於其內在固有的性質；因此，自然法是當宗教啟示或傳統及其
擔綱者的權威神聖性失去運作力時，仍然留存下來、法正當性的特殊且唯一首尾
一貫的形式。(329-330)
頭一種純粹的類型是，十七與十八世紀時在上述影響下才成立的自然法：特
別是以”契約理論”之姿出現，尤其是以此一理論的個人主義的形態出現。…第
一，實際上，源自於自由的個人的真正原始契約，此一原始契約亦將規律將來制
定新法的方式；或者就是意謂著，第二，理念上，唯有這樣的法才是正當的，亦
即其內容不會背離透過自由同意所定立的理性秩序的概念。(332)
另一方面，就自然法而言，甚麼是正當的？評斷的實質基準是”自然”與”
理性”(Vernunft)。…根據人類”理性”所作的認識，與”事物之自然”(Natur
der Sache)─用現在流行的說法為”事情的邏輯”(Logik der Dinge)─彼此一
致；應該被視同為實然─事實上普遍均衡的存在；諸概念，法的概念或倫理的概
念，經邏輯加工後所得出的”規範”，就像”自然法則”(Naturgesetze)一樣，
皆屬具有普遍拘束力的規則，此種規則「即使是上帝也無法改變」 ，並且法秩序
亦不得試圖加以違抗。(333)
走向實質的自然法的關鍵轉折 主要是與這樣的社會主義理論相關聯 亦即：
， ，
唯有藉著一己的勞動所獲取的東西，才具有正當性。(335)
四(2)、 「正義之辯」的啟發
故事的一開始是，William 和 Elizabeth Stern 這對夫婦想要孩子，但他們
自己卻沒辦法生育，至少無法不冒著醫學上的風險讓 Stern 太太懷孕，於是他們
去不孕症中心求診，遇到了 Mary Beth Whitehead，她是二十九歲的清潔工之妻，
有兩個孩子，她回應的是 Standard 一家人貼出來尋求代理孕母的廣告，他們達
成了協議，他們簽署了一個合約，William Stern 同意付給 Mary Beth Whitehead
一萬美金的費用，包含所有的花費，Mary Beth Whitehead 則是同意用人工方式，
以 William Stern 的精子受精來代理懷孕，然後將嬰兒交給 Stern 家。諸位大概
知道故事後來怎麼樣了，Mary Beth 生下小孩之後改變主意，她決定她想要把孩
子留下來，最後這案子上了紐澤西州的法院。我們先跳過所有的法律問題，用道
德議題的角度來探討這個案例。有多少人認為在嬰兒 M 的案子中，正確的作法是
遵照合約，強迫執行？另外，有多少人認為正確的作法是不要執行這個合約？
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他們說不能夠強制執行這合約，但他們把監護權判給 Stern 先生為嬰兒的父
親，因為他們認為這將對孩子最好，但他們還是把 Mary Beth Whitehead 的親權
恢復，並且讓下級法院決定探視權如何規範。他們依照 Andrew 的看法提出兩種
不同的方案，首先，法院認為這共識的資訊不足，“在合約中，生母簽署合約時，
是在她知道自己和孩子之間感情牽絆前 她並非在資訊充足的狀況下自願簽訂合
，
約，由於這是在嬰兒出生前，所以資訊的確不足。”這是法院的看法。然後法院
同時也採用了第二個論點，反對這樣的商業案例。“這是販賣嬰兒”法院表示：
“至少也可以說是販賣母親對兒女的權利。不管雙方動機如何高尚，利益的動機
還是成為前提，最終成為整個行為的主導關鍵。”所以，不管法院怎麼說，不管
這共識是否不完整，或是資訊不足，法院認為在文明社會中還是有事物是不可販
賣的，因此判決這個合約無效。這兩種立論和反對市場力量延伸到傳宗接代有什
麼關係呢？這多有說服力呢？的確，這是雙方同意的自願行為，這是由 William
Stern 和 Mary Beth Whitehead 簽署的合約，但至少有兩種論點認為這共識並非
完全自由。首先，如果人們受到壓力，或是被強迫同意。第二，他們的共識建立
在資訊不夠透明的狀況下，在代理孕母的案例中，法院認為，即使是已經生兒育
女的母親，也無法事先瞭解生出這孩子是何狀況，因此不能用金錢交換。
在這個議題上，我們閱讀過的一位哲學家 Elizabeth Anderson，試著把
Andrew 提到的困擾帶來一些哲學立論，她說：“要求代理孕母壓抑自己的親情，
這樣的代理孕母合約，等同於將女性的懷胎轉換成可被切割的勞務，代理孕母的
懷孕被切割的原因，是因為她最後必需要結束懷孕所代表的社會意義，也就是和
那個孩子的情感牽絆。”所以 Anderson 的意思是，某些事物不該被利用或是拿
來獲利，某些事物雖有價值，但不能夠被使用。還有什麼其它的價值和事物不能
夠被利用？Anderson 說有很多類似的事物：尊敬、感激、愛、榮譽、敬畏、尊
嚴，有很多種的價值觀不能夠被利用，而有很多事物，如果只被視作可使用的貨
物，就減損了它的價值。
四(3)、形式正義與實質正義的現實狀況
倘若法實務的這種二元性─以形式的裁判來處置自己階層內部的紛爭，對於
經濟弱勢者則以恣意或實際上的裁判拒絕相待─未能實現時，資本主義的利害關
係者自然是基於辯論主義的 嚴格形式的裁判全面實施的情況下 最為如魚得水
、 ， 。
由於名家裁判在法實務方面本質上無論如何總是經驗性的，加上訴訟手段的體系
又複雜，費用又高，所以很可能大為妨礙資本主義利害關係者的利益。(246)
對於資本主義而言，其中兩個方向是相關的，並且發揮了促進的作用。其一，
法的形成主要是掌握在律師的手中，而法官就從他們中來遞補；換言之，法的形
成是掌握在一個階層手中，而這個階層不只積極地為富裕的、特別是資本主義的
私人利害關係者效勞，並且在物質關係上直接靠他們而活。進一步，其二，與此
相關聯的，審判被集中在倫敦的中央法庭，而且訴訟費用極高，事實上，這母寧
近乎意味著對無產者的裁判拒絕。(368)
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