problematica de fuentes

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Fuentes del Derecho Comercial

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El derecho comercial como categoría histórica
✔ Tres concepciones del derecho comercial
1) La concepción subjetiva del derecho
Comercial;
2) La concecpción objetiva;
3) La nueva concepción subjetiva;
✔ Decimos categoría historica por oposición a una
concepción necesaria de las ramas del derecho

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Concepción subjetiva
1. Es un derecho de los “comerciantes”
2. Un derecho de determinado sujeto
3. Período Edad Media – Rev. Francesa
4. Tipo de economía [dominial – cerrada]
5. Concepción teorica -economica MERCANTILISMO
✔ Institutos
– Contrato de seguro
– Sociedad
– Letra de cambio
– Quiebra

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Concepción objetiva
✔ Un derecho de ACTOS
✔ Período (Rev. Francesa- hasta comienzos
del XX)
✔ En lo economico: Revolución Industrial
✔ Concepción teorica-FISIOCRATAS

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Nueva Concepción Subjetiva: Nueva lex
Mercatoria
✔ El nuevo dcho mercantil surgue como aquel de las
relaciones internacionales y los conflictos de leyes,
✔ busca la institucionalización de órganos de jurisdicción
voluntarios (tribunales arbitrales), a los cuales se invita a decidir
prescindiendo de las reglas de las legislaciones nacionales
para sujetarse a principios de equidad y buena fe.
✔ Se basa en las prácticas, los usos y las costumbres
✔ Con la particularidad que como consecuencia de su
divulgación y aceptación son registrados, recopilados y
publicados; asumen como textos dotados de autoridad por
organismos profesionales y son empleados como referencia por
los órganos jurisdiccionales; y comienzan así a adquirir jerarquía
normativa no promulgada.

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Nueva Concepción Subjetiva: Nueva lex
Mercatoria
✔ Ejemplos "reglas y prácticas uniformes para la aceptación de
créditos documentarios", las definiciones de las cláusulas de compraventa
a distancia o INCOTERMS versión de 1953, y la más reciente de 2000,
efectuada por la Cámara de Comercio Internacional.
✔ La primacia de la autonomia de la voluntad o pacta sunt servanda,
Por vía contractual se desarrollan interesantes modalidades; los
regulatory agreements, convenciones muy detalladas y particularizadas
que persiguen la finalidad de restringir a un mínimo la posibilidad de
aplicación supletoria, integrativa o interpretativa de la legislación nacional
que, en cada caso, puede ser declarada aplicable; los standard forms o
contratos tipo (como los contratos de préstamo y financieros
internacionales, o algunas formas de joint ventures que la práctica
internacional ha vuelto standard), o los contratos de construcción o de
montaje de plantas industriales, que han recorrido un iter similar.

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Nueva Concepción Subjetiva: Nueva lex
Mercatoria
✔ Deben mencionarse también, como otro elemento
característico de este nuevo derecho de los negocios, las
tentativas para promover internacionalmente la uniformidad
legislativa:
– la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado y la
– Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Comercial Internacional (Uncitral),
– al Instituto de Roma para la Unificación del Derecho
Privado (Unidroit)

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FUENTES:
Lex Mercatoria-Concepcion Objetiva y en la
nueva Lex Mercatoria
➜ Entonces mientras que en los albores del nacimento del
derecho mercantil existio una preminencia de los usos y
costumbres
➜ En la etapa de concepción objetiva de la ley
➜ En la nueva lex Mercatoria la fuente principal es el contrato y
la autonomia de la voluntad, por ello es tan importante en esta
nueva etapa del derecho mercantil establecer los Principios
interpretativos

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Problemática de FUENTES
✔ Las fuentes del derecho son los criterios de
objetividad a los que acuden los organos comunitarios
para la decisión de los conflictos o los integrantes del
grupo social en la elección de cursos de conducta que
por su objetividad faciliten el entendimiento colectivo
✔ CUETO RUA

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Problemática de FUENTES:
Criterios de Objetividad
➜ Organos comunitarios decidir conflictos
➜ Individuos elección de cursos de conductas
➜ Siempre decidimos , ya sea los abogados, el legislador, el
juez o un individuo al contratar
➜ Las fuentes nos permiten discenir, nos prestan un criterio
para resolver un caso o para hacer un NEGOCIO, y además esa
decisión se considera valiosa para una pluralidad de integrantes
de un grupo social

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Problemática de FUENTES:
Cual es la decisión correcta en términos jurídicos
1. Plantear el problema
2. Recopilar información ( esto se realiza ya sea mediante un
tramite judicial/proceso o la investigación previa en la ley o ya sea
en el estudio del mercado y de los riesgos en un contrato)
3. En algunos casos las partes son individuos o en otros son
grupos de intereses
4. Se plantean Alternativas
5. Se elige una de las mismas, y en esto debemos recurrir a las
FUENTES

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FUENTES:
Formales y Materiales
➜ Fuentes formales son normas jurídicas generales mediante las
cuales se establecen obligaciones emandas de autoridad competente y en
las que se pueden subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquia
➜ Fuentes Materiales carecen de resplado de autoridad, se basan en
un argumento de razonabilidad
➜ Recurrir a fuentes implica una mirada RETROSPECTIVA
➜ BUT también podemos tener una mirada PROSPECTIVA o
CONSECUENCIALISTA en la toma de decisón
➜ No solo fundada sino eficaz

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Principios?
✔ Aquí quisiera detenerme en precisar que se entiende por Principios
jurídicos para ello seguiremos al Prof Genaro Carrio, y necesariamente
tendremos que hablar de futbol. Veamos:
✔ En el futbol existen dos tipos de reglas, una las que prohiben y
sancionan una conducta especificamente determinada “nadie puede
agarrar la pelota con la mano, salvo el arquero y dentro del area”
✔ Y dos las reglas que prohiben y sancionan una variedad fisicamente
heterogenea de comportamientos que no estan definidos en forma
especifica y previa sino por referencia a una pauta amplia “se sanciona
con un tiro libre indirecto al futbolista que juegan en forma peligrosa”
✔ El priemer tipo de regla es identico a las leyes penales que sancionan el
robo o hurto, las segunda es identico a los standars o leyes que prohiben
causar daño a otro por culpa o negligencia

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Principios?
✔ Pero hay un 3 tipo de reglas en el futbol que difiere de las
anteriores porque no esta destinada a los jugadores y por
ello tiene consecuencias normativas diferentes.
– No debe sancionarse una infracción (foul, off side)
cuando como consecuencia de ello resultaría
beneficiado el bando infractor y perjudicado el bando
victima de la infracción
✔ Ley de la ventaja
✔ Esta regla que según carrio no estaba en el reglamento
original fue incorporada formalmente despues de bastante
tiempo que los arbitros comenzarán a emplearla con
frecuencia o sea fue una creación jurisprudencial

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Principios?
✔ Entonces que caracterizan a los pcipios
1. Regla de segundo grado, versa sobre la aplicación de otras
reglas de juego o sea regla de regla
2. Se dirige a los arbitros, en cuanto impone un deber a estos
de no sancionar ciertas infracciones
3. Introduce excepciones a las Reglas de 1 grado (las que
sancionan un foul)
4. Indeferencia de contenido (porque se puede aplicar a reglas
que prohiben conductas heterogenas)