民主與法理學
- 2. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 一、序論 自20世紀開始，民主便成為當代政治體制最重要的理念要素與組織原則。民主卻從來不被認為（或很少被認為）是「法律」概念的要素。法治概念或制度，似乎仍然沒有跟民主有什麼必然的關連。至少經驗上看起來，民主與法治仍是兩個相互獨立的概念。 本文的要旨在討論民主與法治以及法律概念之間的關係，本文認為，在一個合理多元主義條件已經浮現的現代社會當中，民主、法治與法律概念三者，有必然的概念連結。 本文採用的論述方案，是由Kelsen的民主理論著手，運用他自己在有關民主理論著作中的二元（理念與現實）方法，來討論民主理念與法治理念以及法治現實的關係。
- 3. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 的 多元合理的現代社會 組織化的強制力／道德上的可證立性／規範性問題 ？ 絕對價值並不存在 法秩序 ？ 國家 （人民國家機關化／獲得法律上的形式／效力問題） ？ 人民自我統治 不受他人支配 無人高人一等 民主制度 平等 平等基本權利 自由 自由公民 代議、合議與決議 多數尊重少數 的多數決原則 集體自由公民 參與規範創設 人民 價值相對 主義 絕對價值無法認識 理念 現實 Kelsen的民主理論 主觀的指導性作用 限制性作用 基本規範 （意識型態） 限制性作用 客觀的指導性作用 實然 應然
- 10. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 的 四、Kelsen的民主理論｜兩個層面的關係 多元合理的現代社會 組織化的強制力 瞭解民主，一定要由理念與現實兩個層面同時著手。Kelsen認為這種二元論是所有社會科學研究對象本身的性質，因此進行社會科學研究時，必須同時兼顧這兩個層面。 Kelsen使用了幾個不同的方式，來建構兩個層面之間的關係。 觀念的轉換：公民的自由、基本權利的平等、參與與代議的民主、多數少數原則 體制化：將人民虛擬為國家機關、普遍的機關化（本質要素）、權力分立、建立層級化的規範訂定體制（專業分工）、領導者的擇取。 （人民國家機關化） 法秩序 國家 ？ 代議、合議與決議 多數尊重少數 的多數決原則 集體自由公民 參與規範創設 民主制度 平等基本權利 自由公民
- 11. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 的 五、理念與現實二元論方法的啟示 理念的指導與現實的限制 是否可適用於對「法」的研究？ Kelsen採否定說 民主是一種特殊價值觀，法是一種普遍的社會制度 法仍有其理念與現實的二元特色 可質疑之處，以及可能的調整 民主理論的方法是詮釋與評價的 民主理論是其國法學著作的一環 法學論述方法是詮釋與評價的？ 解套：區分「法」與「個別法規範」 實然 應然 特定具體法秩序 理念 現實 理念 價值相對 主義 基本 規範
- 12. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 的 六、法與民主的可分離或不可分離命題 由法的規範性談起 法與道德的分離命題辯論已經走向落幕 「法與民主」，或「法治與民主」的分離或不可分離命題 歷史起點不同 （法與道德）對稱性與（法與民主）非對稱性 法的規範性 動態原則與效力 規範性卻只能在個別、具體的法體系中實現 實際上以某種方式與程度接受了這些道德內容與價值 動態與靜態原則的結合：規範性是「教區性」的(parochial) 民主賦予規範性：這個規範性至少有兩層。第一層是實證法內容的規範性，來自於議會當中的妥協；第二層是實證法創設「過程」的規範性，來自於民主理念與民主現實體制的結合。 專制可以賦予規範性嗎？初步看來，民主可以賦予規範性，但是專制，卻會碰到不少困難。人民對這種規則體系，就有很大的可能是以「策略性」(strategic)或「明智」(prudential)的理由來加以面對。
- 13. 序論 理念 現實 兩者間關係 方法的啟示 法的規範性 結論 的 七、結論 Kelsen的民主理論，即使到今日，對於剛剛完成民主化，或持續進行民主化過程的國家人民，都仍然具有很高的可參考性。對於法理學的研究思考者而言，他的民主理論也與法理論有密切的關係，提供了我們思考法律、法治與民主之間關係的重要依據。 我個人認為，在一個已然多元化的現代社會處境下，民主理念與制度，是使得法規範可以取得規範性的最佳，甚至是唯一方案。而法治理念的最起碼要求，就是法律具備規範性，而不是僅類似於自然事實般壓制著人們。 社會上充滿了多元分歧與衝突的中國，非常類似於當年奧匈帝國，除了一定要以某種「法治」秩序作為社會秩序的骨幹外，更需要考慮是否要走回傳統中國的「禮治」與「德治」的模式，還是要走向以追求自由平等為中心價值的民主。
