Newsletter n. 4 - Aprile

Studio Triberti Colombo & Associati – Area Legale
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Newsletter n. 4 – aprile 2017 Area legale
IN BREVE
DIRITTO BANCARIO
- Le linee guida della BCE sui crediti deteriorati,
a cura dell’Avv. Vittorio Versace (vai all’articolo…)
- Sottrazione di denaro dal conto corrente on line: alla banca
l’onere della prova,
a cura dell’Avv. Nicola Salvarani (vai all’articolo…)
- La mancanza di forma scritta per il contratto di apertura
del conto corrente comporta la nullità dell’intero rapporto
ai sensi dell’art. 117, commi 1 e 3, T.U.B.,
a cura del Dott. Comm Giuseppe Celestini (vai all’articolo…)
CONTRATTUALISTICA INTERNAZIONALE
per una corretta redazione dei contratti
- Liquidated damages e clausola penale ex art. 1382 codice
civile,
a cura dell’Avv. Stefano Versace (vai all’articolo…)
- Drafting arbitration clauses in accordance with guidelines put
forth by the International Chamber of Commerce’s [ICC]
International Court of Arbitration,
a cura dell’Avv. Federica Ballerini (vai all’articolo…)
DIRITTO SOCIETARIO
- Il fallimento di una s.a.s. è esteso anche al socio
accomandante che violi il divieto di ingerenza,
a cura della Dott.ssa Carlotta Gelera (vai all’articolo…)
IL NOSTRO APPROFONDIMENTO
RESPONSABILITA’ MEDICA
- Legge Gelli-Bianco e la riforma del sistema sanitario,
a cura dell’Avv. Lucia Campora (vai all’approfondimento…)
ULTIME DALLO
STUDIO
Lo Studio Triberti Colombo &
Associati – quale membro del
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presta la propria attività di
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indifferentemente in lingua
italiana e inglese.
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Per ulteriori informazioni
Avv. Federica Ballerini
fballerini@tricol.it
OTTIMO RISCONTRO DI
PARTECIPANTI AL
CONVEGNO DELLO
SCORSO 7 MARZO 2017,
IN MERITO A “IL NUOVO
REGOLAMENTO
EUROPEO SULLA
PRIVACY - LE NOVITA’
PER LE IMPRESE”
(vai alle foto…)

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Più di un centinaio di
adesioni da parte di
professionisti, imprese
individuali, enti e società,
ha ottenuto il convegno
dello scorso 7 marzo 2017,
su “IL NUOVO
REGOLAMENTO
EUROPEO SULLA
PRIVACY - LE NOVITA’
PER LE IMPRESE”,
tenuto dall’Avv. Nicola
Salvarani, dopo il saluto
introduttivo dell’Avv.
Vittorio Versace. Il
Convegno si è svolto nella
storica cornice del Palazzo
Delle Stelline, nel cuore di
Milano, ad un passo dalla
Chiesa di Santa Maria
Delle Grazie e dal
Cenacolo di Leonardo Da
Vinci, in un’atmosfera
ricca di storia e di cultura.
Ricordiamo che chi desiderasse ricevere il materiale del seminario, potrà richiederlo scrivendo a
milano.legali@tricol.it al costo di Euro 100,00 + IVA, indicando le generalità del soggetto a cui
fatturare.
(torna all’indice…)
ULTIME DALLO STUDIO

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NEWSLETTER N. 4 – APRILE 2017 AREA LEGALE
DIRITTO BANCARIO
- Le linee guida della BCE sui crediti deteriorati.
La Banca Centrale Europea (BCE) ha pubblicato il 20 marzo 2017 il testo definitivo delle sue linee
guida in materia di crediti deteriorati (Non-Performing Loans, NPL). Il documento definisce le
misure, i processi e le migliori prassi che vanno adottati nel trattamento degli NPL da parte delle
banche.
La BCE non prescrive obiettivi quantitativi per la riduzione degli NPL, ma richiede alle banche di
elaborare una strategia complessiva costituita da politiche di recupero, servicing e vendita di
portafogli. Le linee guida confluiranno ora nel dialogo continuo di vigilanza con le singole banche.
Alla fine del terzo trimestre 2016 i crediti deteriorati delle banche significative dell’area euro
ammontavano a 921 miliardi di euro. La presenza di NPL elevati inibisce alle banche di erogare
credito all’economia e assorbe tempo ed energie preziose a livello di management.
Le fasi rilevanti del ciclo di vita dei crediti deteriorati individuate dalla BCE sono le seguenti:
1) Posizioni che presentano lievi ritardi nei pagamenti (fino a 90 giorni di arretrato)
2) Posizioni scadute con maggiori anzianità/ristrutturate/oggetto di concessioni
3) Liquidazioni/recupero crediti/procedimenti giudiziari/ escussioni di garanzie
4) Gestione delle garanzie escusse o degli asset derivanti dagli NPL
Le linee guida complete sono reperibili, anche in Italiano, sul sito della BCE – Vigilanza bancaria.
Avv. Vittorio Versace – vversace@tricol.it (torna all’indice…)

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DIRITTO BANCARIO
- Sottrazione di denaro dal conto corrente on line: alla banca l’onere della
prova.
La Corte di Cassazione, con la sentenza del 3 febbraio 2017, n. 2950 interviene nuovamente su un
tema ancora dibattuto in Giurisprudenza in ordine alla responsabilità della Banca nel caso di denaro
“sottratto” da conti correnti on line: molte sono ormai le sentenze contrastanti sul tema, sia nei giudizi
di merito che in quelli di legittimità. La citata sentenza degli ermellini dimostra tale difformità di
giudizi, ribaltando l’esito del giudizio di primo e secondo grado che diedero torto al correntista. Nel
caso di specie un correntista agiva in giudizio nei confronti della propria banca lamentando la
sottrazione di denaro dal proprio conto attraverso due bonifici eseguiti nonostante l’assenza di sue
disposizioni. Ritenuta la banca responsabile dell’accaduto il correntista chiedeva in giudizio la
condanna della stessa al risarcimento del danno patrimoniale da lui subito. Tuttavia, come anticipato
i giudici di merito in primo e secondo grado respingevano la domanda attorea. Il correntista ricorreva
in Cassazione. La Prima Sezione della Suprema Corte ha accolto invece la domanda del ricorrente,
cassando, pertanto, l’impugnata sentenza della Corte di Appello e rinviando la causa ai giudici
territoriali in diversa composizione. La Cassazione ha ritenuto errate le decisioni del Tribunale e
della Corte d’appello di escludere un risarcimento a carico della banca, sul presupposto che le due
operazioni di giroconto e di bonifico sarebbero state comunque da addebitare ad un presuntivo
incauto comportamento del cliente, la cui condotta sarebbe stata tale da consentire il furto delle
credenziali. Secondo la Suprema Corte, infatti, una corretta ripartizione dell’onere della prova induce
inevitabilmente a ritenere che sia la banca ad essere obbligata a dimostrare che il proprio sistema
informatico è sicuro: dinanzi all’eccezione di inadempimento del creditore, dunque, è il debitore che
deve dimostrare la propria diligenza.
Avv. Nicola Salvarani – nsalvarani@tricol.it (torna all’indice…)

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NEWSLETTER N. 4 - APRILE 2017 AREA LEGALE
DIRITTO BANCARIO
- La mancanza di forma scritta per il contratto di apertura del conto
corrente comporta la nullità dell’intero rapporto ai sensi dell’art. 117,
commi 1 e 3, T.U.B..
Con la sentenza del 07 marzo 2017, n.5609, la Cass. Civile, Sez. 3, ha ribadito che affinché una
convenzione relativa agli interessi ultra legali sia validamente stipulata, deve avere forma scritta e
contenere l'indicazione della percentuale del tasso di interesse in ragione di un periodo
predeterminato, ai sensi dell'art. 1284 c.c., comma 3, che è norma imperativa. Tale condizione - che,
nel regime anteriore all'entrata in vigore della L. 17 febbraio 1992, n. 154, poteva ritenersi soddisfatta
anche per relationem, attraverso il richiamo a criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, purché
obbiettivamente individuabili, funzionali alla concreta determinazione del saggio di interesse, oggi
può dirsi soddisfatta solo quando il tasso di interesse è desumibile dal contratto, senza alcun margine
di incertezza o di discrezionalità (Sez. 3, Sentenza n. 2072 del 29/01/2013, Rv. 624955; Sez. 3,
Sentenza n. 12276 del 19/05/2010, Rv. 613116).
Pertanto la mancanza di forma scritta del contratto di apertura di conto corrente dovrebbe comportare
la nullità dell’intero rapporto ai sensi dell’art. 117, commi 1 e 3 , T.U.B., con conseguenti obblighi
restitutori di tutti gli interessi percepiti dall’istituto di credito.
Dott. Comm. Giuseppe Celestini – gcelestini@tricol.it (torna all’indice…)

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NEWSLETTER N. 4 - APRILE 2017 AREA LEGALE
- Liquidated damages e clausola penale ex art. 1382 codice civile.
L’inserimento di una clausola penale, da parte di un avvocato italiano, in un contratto, ha come scopo
quello di costringere la controparte ad adempiere al contratto.
La penale, infatti, che nell’ordinamento italiano è dovuta indipendentemente dalla prova del danno
(vedi art. 1382 c.c.), è spesso inserita nei contratti come deterrente volto ad evitare l’inadempimento
di controparte e, come tale, si configura come una “sanzione privata” per l’altrui inadempimento,
non correlata ai danni conseguenti all'avvenuto inadempimento.
Una simile clausola, mentre nell'ordinamento italiano può essere diminuita se manifestamente
eccessiva, nei Sistemi di Common Law è nulla e not enforceable.
Diversa dalla penale, come sopra intesa, sono i liquidated damages, intesi come una stima anticipata
dei danni che potrebbero derivare dall'inadempimento. Una clausola di liquidated damages, valida
nei Sistemi di Common Law (vedi Uniform Commercial Code, § 2–718) rappresenta il tentativo di
stimare in anticipo i danni che potrebbero derivare dall'inadempimento di una qualche pattuizione
contrattuale. Ne consegue che, se i danni che potrebbero derivare da un determinato inadempimento
non sono ragionevolmente stimabili dall’imprenditore, il ricorso alla clausola di liquidated damages
sarà impedito nel caso concreto.
Si aggiunge, infine, che nei Sistemi di Common Law vige la presunzione (fatta salva la prova
contraria) di trovarsi di fronte ad una penalty (nulla nei Sistemi di Common Law), qualora nel
contratto sia stato concordato il pagamento di un unico importo, seppur destinato a sanzionare una
molteplicità di inadempimenti di diversa importanza.
Avv. Stefano Versace – sversace@tricol.it (torna all’indice…)

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- Drafting arbitration clauses in accordance with guidelines put forth by the
International Chamber of Commerce’s [ICC] International Court of
Arbitration.
The International Chamber of Commerce (ICC) is the most important arbitral institution in the world.
When considering an institution to administer an arbitration proceeding, parties will often feel more
confortable to negotiate an arbitration clause if the ICC is selected, because of its brand name and
benefits, such as its critically inspection of party-appointed arbitrators and awards.
The typical arbitration clause suggested by the ICC in international contracts is the follow: “All
disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the
Rules of Arbitration of the ICC by one or more arbitrators appointed in accordance with the said
Rules”. Within these terms, the party autonomy plays a key role in international commercial
arbitration. In other words, the arbitration clause (as well as the other international clauses) can be
tailored and detailed, depending on the exigencies and the needs of the parties.
However, in drafting a detailed arbitration clause, the parties should take into consideration whether
they can modify the rules stated by ICC.
Some of the ICC rules explicitly allow the parties to agree otherwise, but other ICC rules have to be
considered fundamental and the parties are not allowed to modify them. There have been some cases
when the ICC has refused to administer an arbitration because the parties’ agreement had altered
particular rules considered fundamental by the ICC. In these cases, the ICC has refused to set in
motion arbitration proceedings when the parties have stated that the ICC Court could not confirm
arbitrators, handle challenges to arbitrators, replace arbitrators, determine arbitrators’ fees or
scrutinize the draft award.
Finally, in an arbitration proceeding administered by ICC rules, if the party wishes to alter them, it
should consider including a clause providing that any alteration of the ICC rules may be disgregarded
if the ICC otherwise refuses to administer the arbitration.
Avv. Federica Ballerini – fballerini@tricol.it (torna all’indice…)

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DIRITTO SOCIETARIO
- Il fallimento di una s.a.s. è esteso anche al socio accomandante che violi il
divieto di ingerenza.
La Suprema Corte, con la sentenza n. 5069 del 28 febbraio 2017, è intervenuta sulla questione
relativa alla estensione del fallimento di una s.a.s. al socio accomandante ai sensi dell’art. 147 l.f.
nell’ipotesi in cui quest’ultimo, agendo in forza di una procura institoria eccessivamente ampia e
generalizzata, si sia ingerito nella gestione societaria in violazione del divieto di cui all’art. 2320, co.
1 c.c.. In primo luogo, i Giudici di legittimità, richiamando la ratio sottesa all’art. 147 l.f. che associa
il fallimento in estensione alla responsabilità gestoria del socio illimitatamente responsabile, hanno
affermato expressis verbis l’operatività di tale norma anche nei confronti del socio accomandante
che abbia, nei fatti, un’ampia ingerenza nella gestione della società tale da assumere uno stato
equiparabile a quello dell’accomandatario occulto. Sebbene la legge non vieti il conferimento di una
procura institoria a favore del socio accomandante, l’interpretazione delle norme in materia di s.a.s.
impone di circoscrivere l’ingerenza del medesimo socio a limitate e specifiche attività. Ne consegue
che un eccesso di delega a favore dell’accomandante - costituendo una palese violazione del divieto
di cui all’art. 2320 c.c. - determina ipso iure la perdita del beneficio della responsabilità limitata e la
conseguente estensione del fallimento, a condizione che venga data la prova della effettiva ingerenza
del socio nella attività di amministrazione della società. Infine, la Suprema Corte ha precisato che il
termine annuale per l’estensione del fallimento al socio di cui all’art. 147 l.f. decorre dalla data in
cui il socio sia divenuto illimitatamente responsabile, e tale circostanza sia stata resa opponibile ai
terzi, e non dalla data di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento che non scioglie il
vincolo tra i soci.
Dott.ssa Carlotta Gelera – cgelera@tricol.it (torna all’indice…)

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IL NOSTRO APPROFONDIMENTO
RESPONSABILITA’ MEDICA
- Legge Gelli-Bianco e la riforma del sistema sanitario.
In data 1 aprile 2017 è entrata in vigore la Legge n. 24 del 17.3.2017 (vai alla legge…) la quale, con
l’intento di ricreare equilibrio tra paziente (sempre più diffidente) e medico (ricorrente spesso alla c.d.
“medicina difensiva”), detta disposizioni sia “in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita”
sia “in materia di responsabilità professionale degli esercenti e le professioni sanitarie”.
Quanto alle prime, al fine di creare un sistema efficace di prevenzione/gestione del rischio che permetta di
intercettare i potenziali errori ed evitare che si trasformino in un danno irreparabile per i pazienti, viene
introdotto l’obbligo per le strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private di dotarsi di una politica
di risk management (ART. 1) nonché l’istituzione, a livello regionale, di Centri per la gestione del rischio
sanitario e la sicurezza del paziente (ART 2) ed, a livello nazionale, di un Osservatorio delle buone pratiche
sulla sicurezza nella sanità (ART 3). Sempre nell’ottica della sicurezza delle cure, viene altresì sancito
l’obbligo di trasparenza in capo alle strutture pubbliche e private (ART. 4) che prevede, tra l’altro, la messa
a disposizione (preferibilmente in formato elettronico) della documentazione sanitaria del paziente entro 7
giorni dalla richiesta (con possibilità di eventuali integrazioni entro 30 giorni dalla presentazione della
domanda).
Quanto alle disposizioni “in materia di responsabilità professionale degli esercenti e le professioni
sanitarie”, qui di seguito un breve “excursus” delle principali novità. Sotto il profilo della responsabilità
penale (ART. 6), viene introdotto l’art. 590 sexies c.p. il quale prevede l’applicazione delle pene previste
dagli articoli 589 (omicidio colposo) e 590 (lesioni personali colpose) c.p. al sanitario che si sia reso
responsabile colposamente della morte/lesioni personali del paziente. Tale punibilità viene esclusa in caso
di evento dovuto ad imperizia, qualora siano state rispettate le raccomandazioni (purché adeguate alla
specificità del caso concreto) previste dalle linee guida o in mancanza, dalle buone pratiche clinico
assistenziali.
Dette linee guida (a cui ora per legge gli esercenti le professioni sanitarie sono tenuti ad attenersi salvo
verificare l’adattabilità delle medesime alla singola fattispecie), saranno elaborate da enti/istituzioni
pubbliche e private e da società scientifiche ed associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie
iscritte in apposito elenco e, previo accreditamento da parte dell’Istituto Superiore di Sanità, diventeranno
parte integrante di un Sistema Nazionale per le Linee Guida (SNLG) (ART 5).

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Quanto al profilo della responsabilità civile, si distingue, da un lato, la responsabilità della struttura di
tipo contrattuale ex art 1218 e 1228 c.c. (e ciò anche laddove si sia avvalsa di medici “scelti dal paziente e
ancorché non dipendenti dalla struttura stessa”), dall’altra parte la responsabilità di tipo extracontrattuale
ex art. 2043 c.c. dei sanitari operanti, a qualsiasi titolo anche libero professionale, all’interno di strutture
sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private (salvo che gli stessi non abbiano agito nell’adempimento di
un’obbligazione contrattuale assunta con il paziente). Si appalesano, pertanto differenti oneri probatori
gravanti sulle parti e differenti termini di prescrizione (azione contrattuale 10 anni azione extracontrattuale
5 anni) a seconda del soggetto (struttura o medico) nei cui confronti verrà svolta l’azione risarcitoria. In
merito al promovimento di quest’ultima (ora possibile anche direttamente nei confronti dell’impresa di
assicurazione ART. 12) occorrerà, quale condizione di procedibilità, promuovere la consulenza tecnica
preventiva ex art. 696 bis c.p.c. (ART. 8) o, in via alternativa, la mediazione già prevista per legge (D.lgs
28/2010 modificato da D.lgs 69/2013).Quanto all’azione di rivalsa (ART. 9) la medesima potrà essere
esercitata solo in caso di dolo o colpa grave, in quest’ultima ipotesi, la misura della rivalsa non potrà
superare il triplo della retribuzione lorda annua dell’esercente la professione Detta azione potrà essere
esperita o nello stesso giudizio, qualora il medico sia parte del procedimento o, in caso contrario, entro un
anno dal pagamento occorso in forza del titolo giudiziale o stragiudiziale. Né la decisione pronunciata in
un giudizio in cui il medico non fosse parte, né la transazione sono opponibili all’esercente la professione
sanitaria nel giudizio di rivalsa.
Sotto il profilo assicurativo la Legge Gelli-Bianco introduce plurime novità tra queste si rileva: - l’obbligo
per le strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private di dotarsi di una copertura assicurativa o di
“altre analoghe misure per la responsabilità civile verso terzi” causati dal personale operante. In
quest’ultimo caso, pertanto, le strutture opteranno per un sistema di “autoassicurazione” con la “previsione
nel bilancio… di un fondo rischi e di un fondo costituito dalla messa a riserva per competenza dei
risarcimenti relativi ai sinistri denunciati” (ART. 10); - l’obbligo per le compagnie assicurative di
prevedere un’estensione della copertura assicurativa anche a fatti accaduti nei dieci anni antecedenti la
stipula della polizza, purché denunciati all’assicurazione durante la vigenza della polizza; nonché, nel caso
di cessazione definitiva dell’attività professionale, estensione della garanzia assicurativa alle richieste di
risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti occorsi nel periodo
di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività (ART. 11); - e infine, l’istituzione di un Fondo
di Garanzia che risarcirà i danni cagionati da responsabilità sanitaria nei soli casi però previsti
espressamente dalla Legge (ART. 14).
Avv. Lucia Campora – lcampora@tricol.it (torna all’indice…)

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