Seminario TUSPLIEG_ Eupolis_16062016

Ilcontrattodiservizioe
gliobblighidivigilanza
dell'enteaffidante
Avv. Andrea Zoccali
Intervento nel seminario organizzato
da Éupolis Lombardia
Il Testo Unico sui servizi pubblici locali
di interesse economico generale
Giovedì 16 giugno 2016 - ore 14:30
Auditorium 'Giovanni Testori' di Palazzo Lombardia
Piazza Città di Lombardia, 1
Milano

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Ilcontrattodiservizioegliobblighidivigilanza
dell’enteaffidante
INDICE
Pag.
II contratto di servizio: strumento per lo sviluppo omogeneo e per la coesione sociale
Nozione e ratio del contratto di servizio
II contratto di servizio nel sistema delle fonti
I principi della Legge Delega ispiratori della riforma
L'ambito applicativo della nuova disciplina
Il contenuto del contratto di servizio
Il contenuto del contratto di servizio: disciplina dell'affidamento
Il contenuto del contratto di servizio: disciplina del servizio
Il contenuto del contratto di servizio nel trasporto pubblico locale
La regolazione di settore: il caso del servizio idrico integrato
Focus sul contratto: il regime giuridico
Focus sul contratto: il periodo di validità
Focus sul contratto: le compensazioni economiche
Gli strumenti di tutela dell'utente: la carta dei servizi
Sanzioni e penalità: diritti di controllo dell'ente affidante
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Ilcontrattodiservizioegliobblighidivigilanza
dell’enteaffidante
INDICE
Pag.
L'impatto dell'affidamento in house sulla disciplina del contratto di servizio
La vigilanza come obbligo dell'ente affidante
Il programma dei controlli
La separazione tra regolazione e gestione per una vigilanza efficace
Ripartizione delle competenze di regolazione e vigilanza
Gli altri soggetti vigilanti
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23
24
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Servizio
pubblico locale di
interesse
economico
generale
Il contratto è uno strumento di
regolazione, presidio e tutela
Il contratto contiene previsioni
obbligatorie dirette a garantire
Il contratto deve assicurare
Il contratto stabilisce livelli di
diretto a garantire all'utente
l'ACCESSIBILITÀ
fisica ed economica al servizio
la CONTINUITÀ
dell'erogazione del servizio, con
possibilità di interruzione solo a
determinate condizioni
la
NON DISCRIMINAZIONE
dell'utente nella fruizione del
servizio
QUALITÀ e SICUREZZA
nella prestazione dei servizi con
definizione di specifiche modalità
di mantenimento e monitoraggio
llcontrattodiservizioegliobblighidivigilanzadell’enteaffidante
Ilcontrattodiservizio:strumentoperlosviluppoomogeneoeperlacoesionesociale

llcontrattodiservizioegliobblighidivigilanzadell’enteaffidante
Nozioneeratiodelcontrattodiservizio
 Il contratto di servizio è soggetto alla
disciplina dei contratti conclusi dalla P.A.
(evidenza pubblica) che - a seconda della
scelta compiuta dall'ente affidante - può
essere declinato secondo il regime
dell'appalto o della concessione.
 Il contratto di servizio è uno strumento
negoziale bilaterale che crea un rapporto
sinallagmatico tra le parti, con attribuzione
di obblighi di servizio pubblico, nel rispetto
dell’autonomia commerciale delle imprese
affidatarie.
 È lo strumento con il quale l’ente
competente garantisce l’accesso
universale del servizio alla collettività,
mediante affidamento al gestore di
determinati servizi e contestuale
eventuale trasferimento di pubbliche
funzioni e beni pubblici strumentali allo
svolgimento del servizio affidato.
Nozione
 L'interesse pubblico sotteso al contratto di
servizio consiste nel soddisfacimento di
un interesse generale a che una
determinata platea di utenti usufruisca di
un servizio pubblico.
 In tale ottica, gli utenti sono tutelati in
quanto portatori di un interesse comune e,
seppur destinatari, in ultima analisi, delle
prestazioni oggetto del contratto di
servizio, non rivestono la qualifica di parti
contraenti.
 Gli obblighi inerenti al servizio affidato
(quali ad esempio la previsione di livelli
minimi di qualità del servizio) potranno
comunque essere fatti valere dal singolo
utente perché saranno riproposti tra le
disposizioni del contratto di utenza.
Ratio

La prima nozione di
contratto di servizio
si rinviene nella
disciplina
comunitaria in
materia di trasporto,
come contratto
contenente la
disciplina degli
obblighi di servizio
pubblico nel settore
dei trasporti per
ferrovia, su strada e
per via navigabile.
Il primo regolamento è
stato modificato dal Reg.
(CEE) n. 1893/1991 e
successivamente abrogato
dal più recente Reg.
(CEE) 1370/2007 che,
sempre in materia di
trasporti, qualifica il
contratto come atto
regolatorio concluso tra le
Autorità nazionali
competenti ed un’impresa
(di trasporto) per garantire
alla collettività la fornitura
delle prestazioni di
interesse generale che le
imprese non
garantirebbero in
condizioni di mercato.
Anche nell'art. 14
del T.F.U.E. si può
cogliere un
riferimento implicito
al contratto di
servizio, laddove è
richiesto all'Unione
europea e agli Stati
membri di
impegnarsi per
garantire il
funzionamento dei
S.I.E.G. “in base a
principi e condizioni,
in particolare
economiche e
finanziarie, che
consentano loro di
assolvere i propri
compiti”.
Il Reg. (CEE) n.
1191/1969
Il Reg. (CEE) n.
1370/2007
T.F.U.E.
Carta dei diritti
fondamentali
UE
L'art. 36 stabilisce
che "al fine di
promuovere la
coesione sociale e
territoriale
dell'Unione, questa
riconosce e
rispetta l'accesso
ai servizi
d'interesse
economico
generale quale
previsto dalle
legislazioni e
prassi nazionali,
conformemente al
trattato che
istituisce la
Comunità
europea".
Ilcontrattodiservizioegliobblighidivigilanzadell’enteaffidante
IIcontrattodiservizionelsistemadellefonti

La tendenza
comunitaria di
disciplinare il
contratto di servizio
nell'ambito di una
normativa settoriale
è confermata anche
dal legislatore
italiano: primi
riferimenti nella
Legge Galli (L.
36/1994, S.I.I.), nel
Decreto Burlando
(D. Lgs. 422/1997,
T.P.L.) e nel Decreto
Letta (D. Lgs.
164/2000, Gas).
L'art. 35 della L.
488/2001, riformando
gli articoli 113 e 113-
bis del D. Lgs.
267/2000 (T.U.E.L.) ha
introdotto l'obbligo del
contratto di servizio per
la regolazione dei
rapporti tra P.A. e
soggetto gestore,
prevedendo che il
contratto vada allegato
al bando di gara
relativo alla selezione
del soggetto gestore.
Alla data odierna,
l’art. 113 del T.U.E.L.
(abrogato dal T.U.) si
limita a prevedere
che:
“i rapporti degli enti
locali con le società di
erogazione del
servizio e con i gestori
delle reti e degli
impianti sono regolati
da contratti di servizio,
allegati ai capitolati di
gara, che dovranno
prevedere i livelli dei
servizi da garantire e
adeguati strumenti di
verifica del rispetto dei
livelli previsti”.
Legislazione
italiana
T.U.E.L.
Art. 113 -
vigente…ancora
per poco
Verso il
Testo Unico
L'esigenza di conferire
centralità al contratto
di servizio nel settore
della gestione dei
servizi pubblici locali di
interesse economico
generale è presente
anche nella Legge
Delega (L. 124/2015)
che prevede i principi
per dare una disciplina
organica al contratto
quale strumento di
armonizzazione della
gestione dei servizi.
IIcontrattodiservizionelsistemadellefonti(segue)

 La Legge 7 agosto 2015, n. 124, “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle
amministrazioni pubbliche” stabilisce, all’art. 19, i principi cardine per il riordino della
disciplina nazionale dei servizi pubblici locali di interesse economico generale, alcuni dei
quali ispiratori dell'azione legislativa delegata, che attribuisce centralità alla figura del
contratto di servizio:
 netta distinzione tra le funzioni di regolazione e controllo e le funzioni di gestione dei
servizi (art. 19, comma 1, lett. l);
 individuazione e allocazione dei poteri di regolazione e controllo tra i diversi livelli di
governo e le autorità indipendenti, al fine di assicurare la trasparenza nella gestione e
nell'erogazione dei servizi, di garantire l'eliminazione degli sprechi, di tendere al
continuo contenimento dei costi aumentando nel contempo gli standard qualitativi dei
servizi (art. 19, comma 1, lett. n);
 definizione del regime delle sanzioni e degli interventi sostitutivi, in caso di violazione
della disciplina in materia (art. 19, comma 1, lett. s);
 definizione di strumenti per la trasparenza e la pubblicizzazione dei contratti di servizio,
anche attraverso la definizione di contratti di servizio tipo per ciascun servizio pubblico
locale di interesse economico generale (art. 19, comma 1, lett. u).
IprincipidellaLeggeDelegaispiratoridellariforma

L'ambitoapplicativodellanuovadisciplina
 L'art. 21, comma 1 del T.U. stabilisce che i rapporti tra gli enti affidanti e gli enti affidatari del
servizio nonché le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
patrimoniali essenziali, sono disciplinati da un contratto di servizio.
 La predetta disposizione e, con essa, l'intera disciplina del contratto di servizio, deve essere
coordinata con l'ambito di applicazione del provvedimento, secondo quanto previsto dall'art.
3 che, al comma 1, recita "le disposizioni del presente decreto si applicano a tutti i servizi
pubblici locali di interesse economico generale".
 Tuttavia, i commi 2 e 3 dell'art. 3 escludono l'applicazione del T.U. al servizio di distribuzione
del gas naturale ed al servizio di distribuzione dell’energia elettrica, mentre per il servizio
idrico integrato, per il servizio di gestione integrata dei rifiuti, per il trasporto pubblico locale e
per il servizio farmaceutico prevalgono le rispettive normative di settore e le disposizioni del
T.U. si applicherebbero solo in materia di affidamento del servizio (si veda il parere reso dal
Consiglio di Stato in data 3 maggio 2016).
 Il T.U. prevede l’inserimento dello schema di contratto nella documentazione di gara - a
garanzia dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione - nonché
la conclusione del contratto medesimo contestualmente all'atto di affidamento.
 "Il contratto di servizio assicura la completa corrispondenza tra oneri per servizi e risorse
disponibili, tenuto conto degli eventuali proventi tariffari" e contiene previsioni dirette alla
regolazione del servizio e del rapporto tra ente affidante e soggetto erogatore del servizio
(art. 21. comma 2 del T.U.).

Ilcontenutodelcontrattodiservizio
Il contenuto del contratto di servizio, previsto dall’art. 21
del T.U., si riferisce a due segmenti della filiera
contrattuale:
rapporto tra gestore del
servizio ed utenti
(disciplina dell'erogazione
del servizio)
rapporto tra ente affidante
da una parte e gestore del
servizio e/o gestore delle
reti dall'altra
(disciplina dell'affidamento)

Ilcontenutodelcontrattodiservizio:disciplinadell'affidamento
 Con riguardo al rapporto tra ente affidante e gestore, il contratto di servizio - ai sensi
dell'art. 21, comma 3 del T.U. - deve disciplinare almeno i seguenti aspetti:
a) regime giuridico prescelto per la gestione del servizio;
b) periodo di validità del contratto;
c) obiettivi di sviluppo dei servizi, programma investimenti e piano economico-finanziario;
d) obbligo del raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario della gestione;
e) modalità di remunerazione del capitale investito;
f) compensazioni per gli obblighi di servizio pubblico;
g) strumenti di rilevazione della qualità erogata attraverso monitoraggi dei risultati
conseguiti e dell'adempimento delle altre obbligazioni contrattuali;
h) sanzioni e penalità in caso di mancata osservanza del contratto;
i) ipotesi di risoluzione del contratto;
j) idonee garanzie finanziarie e assicurative, garanzia di continuità del servizio;
k) modalità di risoluzione delle controversie con gli utenti;
l) obblighi di informazione e di rendicontazione nei confronti dell'ente affidante e delle altre
Autorità, con riferimento ai risultati economici e gestionali e al raggiungimento degli
standard qualitativi e quantitativi;
m) disciplina delle conseguenze derivanti dall'eventuale cessazione anticipata
dell’affidamento e criteri per la valutazione dell’indennizzo spettante al gestore.

Ilcontenutodelcontrattodiservizio:disciplinadelservizio
 Con riguardo alla disciplina del servizio pubblico erogato, il contratto di servizio - ai sensi
dell'art. 21, comma 4 del T.U. - deve disciplinare almeno i seguenti aspetti:
a) programma di esercizio e dimensione di offerta dei servizi;
b) struttura, livelli e modalità di aggiornamento di tariffe e prezzi a carico dell’utenza, per i
servizi a domanda individuale;
c) standard qualitativi, ambientali e quantitativi delle prestazioni da erogare, inclusi i servizi
di accessibilità commerciale, definiti in termini di livelli specifici e di livelli generali e i
relativi obiettivi di miglioramento;
d) indicazione delle modalità per proporre reclamo nei confronti dei gestori e tempi di
comunicazione degli esiti agli utenti;
e) modalità di ristoro dell’utenza in caso di violazione degli standard qualitativi di servizio e
delle condizioni generali di contratto;
f) obbligo di verifica periodica della qualità e quantità dei servizi offerti, con previsione di
eventuali sanzioni o penalità;
g) obbligo del gestore, di rendere pubblica e di aggiornare periodicamente la carta dei
servizi;
h) previsione di una verifica periodica dell’adeguatezza dei parametri quantitativi e
qualitativi del servizio alle esigenze dell’utenza;
i) sistema di monitoraggio permanente del rispetto dei parametri fissati nel contratto di
servizio e di quanto stabilito nella carta di servizi.

Ilcontenutodelcontrattodiservizioneltrasportopubblicolocale
 L’art. 22 del T.U. disciplina in particolare gli "obblighi contrattuali e disposizioni per
l'innovazione del trasporto pubblico locale" prevedendo, tra l'altro:
 il divieto di circolazione di veicoli a motore adibiti a traporto pubblico locale e regionale
appartenenti a determinate categorie inquinanti;
 il rinnovamento tecnologico del parco mezzi in modo da consentire che i veicoli siano
dotati di sistemi elettronici per il conteggio dei passeggeri nonchè di sistemi satellitari
per il monitoraggio del servizio;
 l'obbligo di rinnovare il parco automobilistico destinato ai servizi di trasporto pubblico
locale per (i) migliorare le caratteristiche di sicurezza e ambientali dei veicoli; (ii)
migliorare la qualità del servizio; (iii) ridurre i costi di manutenzione, con previsione di un
piano economico finanziario che dimostri un impiego di risorse per il rinnovo del
materiale rotabile - mediante nuovi acquisti o locazioni anche finanziarie - e investimenti
per nuove tecnologie in misura non inferiore al 10% del corrispettivo contrattuale.
 E' altresì previsto dall'art. 22, comma 6 del T.U. l'utilizzo dei costi standard (ex art. 1, comma
84 della L. 147/2013) in sede di gara, quale elemento di riferimento per la quantificazione dei
corrispettivi da porre a base d'asta. In tale contesto il costo standard, con i relativi indicatori di
efficienza ed economicità, è assunto quale strumento di definizione dei costi di prestazione
del servizio in un determinato contesto a prescindere dall'operatore che svolgerà il servizio.
 Il Consiglio di Stato ha sottolineato che gli articoli dedicati al trasporto pubblico locale (artt.
22, 23, 26, 27 e 35) sono incompatibili con il riordino sistematico della disciplina dei servizi
pubblici locali di rilevanza economica, previsto dalla delega legislativa, richiedendone
l’espunzione dal T.U.

Il provvedimento dell'AEEGSI ha ad oggetto
la "Convenzione tipo per la regolazione dei
rapporti tra enti affidanti e gestori del servizio
idrico integrato". Tra le "Disposizioni sui
contenuti minimi essenziali", il provvedimento
prevede che i contratti di servizio in materia di
S.I.I. debbano stabilire:
 specifiche norme su approvazione e
aggiornamento del Piano d'Ambito, della
Ricognizione delle Infrastrutture e del
Programma degli Interventi;
 procedura di riequilibrio economico-
finanziario;
 disciplina di ulteriori servizi affidati per
favorire il raggiungimento dell'equilibrio
economico-finanziario della gestione;
 specifiche disposizioni in materia di
subentro e cessazione delle gestioni.
Delibera 23 dicembre 2015 n. 656, 2015/R/id
Il provvedimento dell'AEEGSI ha ad oggetto la
"Regolazione della qualità contrattuale del
servizio idrico integrato ovvero di ciascuno dei
servizi che lo compongono" (RQSII) e
definisce livelli specifici e generali di qualità
contrattuale del S.I.I., individuando indicatori,
modalità e condizioni per avvio, gestione e
cessazione del rapporto con gli utenti.
 Il RQSII stabilisce standard minimi di qualità
del servizio, omogenei sul territorio
nazionale ed identifica le modalità di
registrazione delle prestazioni fornite,
prevedendo obblighi di comunicazione e
verifica dei dati.
 In caso di mancato rispetto degli standard di
qualità contrattuale del S.I.I., si prevedono
indennizzi automatici a favore degli utenti e
meccanismi di penalità.
Delibera 23 dicembre 2015 n. 655, 2015/R/id
Laregolazionedisettore:ilcasodelservizioidricointegrato
 I contratti tipo vengono predisposti, ex art. 15 del T.U., dalle Autorità di settore o, in
mancanza, dall’Autorità Nazionale Anticorruzione. A titolo esemplificativo, si indicano i
provvedimenti regolatori dell'AEEGSI in materia contrattuale per il Servizio Idrico Integrato.

Focussulcontratto:ilregimegiuridico
 L’art. 2, lett. c) del T.U. specifica che l'affidamento del servizio può avvenire con “contratto a
titolo oneroso di appalto o concessione, [...] in virtù del quale gli enti pubblici competenti ai
sensi del presente decreto affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione
dei servizi”di interesse economico generale. Un primo importante elemento differenziale tra i
contratti di servizio è costituito dal regime giuridico dell'affidamento, che inciderà
sensibilmente sulla struttura contrattuale e sul rapporto tra ente affidante e gestore affidatario.
 L'appalto diverge dalla concessione perché nel primo si prevede un corrispettivo che è
pagato direttamente dall'amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella
concessione il rischio di impresa è assunto totalmente dal concessionario, i cui corrispettivi
coincidono interamente (o prevalentemente, in caso di prezzo a carico del concedente) con i
ricavi di gestione rivenienti dalla tariffa e quindi dalla vendita dei servizi al mercato (Consiglio
di Stato, Ad. Plen. 13/2013; si veda anche l'art. 165, comma 1, del D. Lgs. 50/2016).
 Come rilevato sia dal Consiglio di Stato con il parere del 3 maggio 2016 (cfr. lettura critica
degli agli articoli 21 e 33), sia dalla Conferenza delle Regioni sia dall'ANCI, il T.U. appare
sbilanciato verso la conformazione dei contratti di servizio secondo il regime giuridico della
concessione (si vedano ad esempio i numerosi riferimenti al “concessionario” quale
controparte dell’ente “concedente” nonché la centralità riservata all’elemento tariffario nel
contenuto minimo del contratto di servizio ex art. 21, comma 3 T.U.).
 Il regime di concessione è correttamente immaginabile ed implementabile per alcuni servizi
(ad es. trasporto pubblico locale, servizio farmaceutico e servizio idrico integrato) ma ad oggi
è solo auspicabile per altri (ad es. il servizio di spazzamento e raccolta dei rifiuti urbani, fino a
quando esso non diventerà effettivamente parte di un più complesso servizio a rete).

Focussulcontratto:ilperiododivalidità
 La durata degli affidamenti è prevista nei documenti di gara ed è regolata nel contratto di
servizio, il cui periodo di validità riflette, di norma, la durata dell'affidamento sotteso.
 L’art. 8 del T.U. stabilisce che l'ente affidante determina la durata dell'affidamento tenendo
conto:
 della prestazione richiesta,
 dell’entità e della durata degli investimenti.
 La durata dell'affidamento non può eccedere il periodo necessario ad ammortizzare gli
investimenti previsti in sede di affidamento ed indicati nel contratto di servizio.
 Nel caso di servizi pubblici locali di interesse economico generale, diversi da quelli a rete,
affidati con il metodo in house la durata non può invece eccedere i 5 anni.
 Proroghe e rinnovi sono esclusi e possono ricorrere solo in casi eccezionali ove sia precluso
il tempestivo ricorso al mercato (o ad un nuovo affidamento in house).
tale ultima previsione è stata aspramente criticata dalla Conferenza delle
Regioni e delle Province Autonome, per l’eccessiva penalizzazione che
ne deriverebbe per gli affidamenti in house.

Focussulcontratto:lecompensazionieconomiche
 Tra gli elementi essenziali del rapporto tra ente e affidatario vi sono le compensazioni alle
quali il gestore ha diritto per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico.
 Le compensazioni hanno dunque l'obiettivo di consentire la gestione dei servizi da parte di
imprese secondo metodo economico, ma senza effetti distorsivi della concorrenza.
 L’art. 4, comma 6 del T.U. statuisce che “gli oneri aggiuntivi derivanti dagli obblighi di servizio
pubblico sono compensati nella misura strettamente necessaria a consentire il
perseguimento da parte del prestatore del servizio della specifica missione a esso affidata e
nel rispetto della disciplina europea sugli aiuti di stato”.
 Le compensazioni economiche sono legittime solo se rispettano le quattro condizioni della
sentenza Altmark della Corte di Giustizia CE del 24 luglio 2003 (causa C 280/00 Altmark
Trans Gmbh):
 l’impresa beneficiaria deve essere effettivamente incaricata dell’adempimento di
obblighi di servizio pubblico, definiti in modo chiaro;
 i parametri di calcolo della compensazione devono essere definiti ex ante in modo
obiettivo e trasparente;
 la compensazione non può eccedere l’importo necessario per coprire i costi sopportati
dal gestore per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, tenendo conto degli
introiti conseguiti e di un margine di utile ragionevole;
 se il gestore non è scelto mediante procedura ad evidenza pubblica, il livello della
compensazione deve essere determinato considerando i costi che sarebbero stati
sostenuti da un’impresa media per adempiere agli obblighi di servizio pubblico.

Glistrumentidituteladell'utente:lacartadeiservizi
 Il fondamento giuridico della carta dei servizi nell’ordinamento nazionale è rinvenibile nell’art.
101 del Codice del Consumo (D. Lgs. 206/2005), che prevede l’obbligo per determinati enti
erogatori di servizi pubblici di adottare apposite carte dei servizi, aventi natura obbligatoria.
 Quanto alla natura giuridica della carta dei servizi, si è ipotizzato che essa rappresenti
un'obbligazione unilaterale, ex art. 1987 del Codice civile, assunta dall'erogatore del
servizio a garanzia del corretto svolgimento dello stesso. Più precisamente, la carta dei
servizi si potrebbe qualificare come "promessa al pubblico" ex art. 1989 del Codice civile,
vincolante per l'erogatore-promittente ed efficace nei confronti dei suoi destinatari nel
momento in cui è resa pubblica.
 L'art. 24 del T.U. prevede l’obbligo per il gestore, di rendere pubblica, anche a mezzo del
proprio sito internet e di altri strumenti telematici disponibili, una versione aggiornata della
carta dei servizi, con la quale il gestore medesimo assume unilateralmente una serie di
obbligazioni volte a garantire determinati livelli di qualità.
 Oltre a quanto già previsto nel contratto di servizio, la carta dei servizi deve contenere:
 le informazioni che consentono all’utente di conoscere le principali voci di costo coperte
dalla tariffa, con distinta indicazione delle componenti di costo dipendenti dalle capacità
gestionali dell’erogatore e di quelle influenzate da fattori esogeni;
 l’indicazione specifica dei diritti, anche di natura risarcitoria, che gli utenti possono far
valere nei confronti dei gestori del servizio.

Sanzioniepenalità:dirittidicontrollodell'enteaffidante
 Come visto, tra i contenuti minimi del contratto di servizio vi sono anche le sanzioni, le
penalità connesse all'inadempimento del gestore e la disciplina della risoluzione del contratto
medesimo in caso di inadempimento grave.
 La fase patologica del contratto, presidiata da strumenti sanzionatori, conduce verso i diritti di
controllo del contraente pubblico.
 Il T.U. dedica due articoli alle sanzioni, aventi ad oggetto inadempimenti di natura informativa
in relazione:
 agli obblighi di comunicazione e messa a disposizione delle informazioni richieste per
poter procedere all'avvio delle procedure di gara per il nuovo affidamento del servizio
(art. 9, comma 8);
 ai più generali obblighi di trasmissione di qualsivoglia informazione e documentazione
richiesta dall'ente affidante nell'esercizio dei propri poteri di vigilanza (art. 29, comma e
e art. 30, comma 1, lett. b).
 Per tutti i predetti inadempimenti sono previste, indistintamente, sanzioni amministrative
pecuniarie non inferiori nel minimo a Euro 5.000,00 e non superiori nel massimo ad Euro
500.000,00 (art. 9, comma 8 e art. 31).
 Il Consiglio di Stato ha criticato l'indeterminatezza delle sanzioni e la sproporzione tra minimo
e massimo edittale, suggerendo un richiamo all’art. 10, comma 2, della L. 689/1981 (massimo
della sanzione amministrativa pecuniaria, per ciascuna violazione, pari al decuplo del
minimo).

 Il T.U. non contiene una disciplina differenziata del contratto di servizio in ragione della forma
giuridica della società di gestione e del suo regime proprietario.
 Nel caso di un gestore selezionato mediante procedura ad evidenza pubblica (anche nel caso
di affidamento a società mista), le relazioni tra soggetto affidante e gestore presentano natura
negoziale, secondo il contenuto minimo stabilito dall'art. 21 del T.U.
 Nel caso di affidamenti diretti in house, invece, per effetto del controllo analogo dell'ente
locale, il sistema regolatorio sarà unilaterale e configurerà un rapporto di dipendenza della
società dall’ente proprietario. Non sussistono i presupposti di parità negoziale.
 Peraltro, in presenza di un soggetto terzo e del tutto autonomo (nelle ipotesi di gara), l’ente
locale non si interessa delle questioni relative all’efficienza interna del gestore e alla sua
economicità (ad esempio il bilancio del gestore), in quanto assumono rilevanza
esclusivamente gli standard di qualità e di prestazione, le tariffe per l’utenza e gli eventuali
trasferimenti compensativi.
 In caso di affidamento in house, la coincidenza tra proprietà, regolazione e vigilanza potrebbe
sminuire l'efficacia della vigilanza sugli standard qualitativi e sugli obiettivi di efficienza e di
economicità del gestore. Per favorire una gestione virtuosa ed evitare che le sanzioni irrogate
al gestore provochino un doppio danno per l'interesse pubblico (qualità del servizio e perdite
di bilancio per l'ente locale controllante), l’incentivo deve essere rivolto non direttamente alla
società, ma al suo management e ai suoi dipendenti, con meccanismi di premialità capaci di
assolvere anche alla funzione sanzionatoria (ad es. aumento della componente variabile della
retribuzione). Possibili anche clausole di decadenza dell'organo amministrativo in caso di
mancato raggiungimento degli obiettivi di performance attesi dalla società di gestione.
L'impattodell'affidamentoinhousesulladisciplinadelcontrattodiservizio

Lavigilanzacomeobbligodell'enteaffidante
 Le parti contraenti del contratto di servizio sono il soggetto affidatario e l'Amministrazione
pubblica competente. A tale proposito, la competenza del soggetto affidante spetta:
 in generale, ai sensi dell'art. 12 del T.U., ai Comuni ed alle Città Metropolitane;
 per i servizi a rete, secondo quanto previsto dall'art. 13 del T.U., agli Enti di governo
degli ambiti o bacini territoriali ottimali, fermo restando che le relative funzioni sono
affidate alla Città Metropolitana o all’ente di area vasta se il perimetro dell’ambito o
bacino territoriale ottimale coincide con il relativo territorio.
 L'ente affidante è responsabile, tra l'altro, della vigilanza e del controllo sul servizio affidato,
fatte salve le competenze delle Autorità di settore.
 L'art. 4, comma 7 del T.U. annovera la vigilanza tra i principi generali della riforma, quale
fondamentale strumento di verifica della qualità del servizio e di tutela degli utenti, a presidio
dei livelli essenziali delle prestazioni di servizio pubblico, secondo quanto richiesto dall'art.
117, comma 2, lett. m) della Costituzione.
 L'ente affidante ha l'obbligo di vigilare sulla gestione del servizio pubblico affidato, al fine di
assicurare il rispetto dell'accessibilità, della non discriminazione, della continuità, della
qualità e della sicurezza del servizio da parte di tutti gli utenti.
 Nei contratti aventi ad oggetto la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni
patrimoniali, l'ente vigilante è tenuto a vigilare anche sul rispetto del relativo vincolo all'uso
pubblico.
 La vigilanza non è un diritto di controllo finalizzato alla tutela dei diritti del contrente pubblico
nel rapporto bilaterale con il gestore, ma un obbligo da adempiere nell'interesse degli utenti.

Ilprogrammadeicontrolli
 Il programma dei controlli previsto dall'art. 30 del T.U. è lo strumento principale di cui
dispone l’ente affidante per adempiere ai propri obblighi di vigilanza.
 Il programma dei controlli è adottato con delibera dell'ente affidante, è pubblicato sul suo sito
internet e comunicato all’affidatario.
 L'efficace implementazione del programma dei controlli ha l'obiettivo di:
 realizzare la ricognizione dei servizi affidati e verificare il corretto svolgimento degli
stessi;
 prevedere che ciascun affidatario fornisca all’ente, periodicamente, tutti i dati, i
documenti e le informazioni utili per l’esercizio della vigilanza e del controllo sulla
corretta esecuzione del servizio.
 L’ente affidante, inoltre, determina i criteri e le modalità attraverso le quali procedere alla
verifica del rispetto del contratto di servizio, tenendo conto:
 della tipologia di attività;
 dell’estensione territoriale di riferimento;
 dell’utenza cui è destinato.
 L’ente affidante vigila sulla gestione del servizio in ragione dei predetti criteri e modalità.

Laseparazionetraregolazioneegestioneperunavigilanzaefficace
 L'art. 18 del T.U. stabilisce che "Le funzioni di regolazione, di indirizzo e di controllo e quelle
di gestione dei servizi pubblici locali di interesse economico generale sono distinte e si
esercitano separatamente". Le norme che disciplinano le incompatibilità sono uno strumento
di segregazione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi.
 L'art. 19 del T.U. disciplina l'inconferibilità degli incarichi, vietando il conferimento di incarichi
professionali, di amministrazione o controllo ed inerenti alla gestione del servizio in favore di
soggetti (con estensione al coniuge, ai parenti e agli affini entro il quarto grado) che nel
biennio precedente l'affidamento del servizio siano stati:
 membri di organi di indirizzo politico dell’ente competente all'organizzazione,
regolazione, vigilanza o controllo del servizio, nonché dirigenti o responsabili degli uffici
o servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;
 membri di organi di indirizzo politico di altri organismi che espletino funzioni di stazione
appaltante, di regolazione, di indirizzo, o di controllo del servizio, nonché dirigenti o
responsabili degli uffici o servizi direttamente preposti all’esercizio di tali funzioni;
 consulenti per l’organizzazione o regolazione del servizio.
 In caso di violazione dei divieti si applicano le sanzioni previste dagli artt. 17 e 18 del D. Lgs.
n. 39/2013: nullità degli incarichi conferiti contra legem e sanzioni a carico del soggetto
conferente.
 L'art. 20 del T.U. stabilisce che i componenti della commissione di gara per l’affidamento
della gestione di servizio non possono svolgere altre funzioni e/o incarichi di natura tecnica
ed amministrativa relativi alla gestione del servizio.

Ripartizionedellecompetenzediregolazioneevigilanza
 Nel Libro Verde sui servizi di interesse economico generale del 21 maggio 2003, la
Commissione europea ha affermato che l'affidamento in toto delle funzioni di regolazione ad
organi o enti di governo non garantisce l'indipendenza se gli stessi enti o organi hanno anche
la proprietà o il controllo delle imprese operanti nel settore.
 Vi è dunque una ripartizione di competenza tra gli enti territoriali, con attribuzione dei poteri di
regolazione dei servizi pubblici locali ad un livello di governo diverso da quello individuato
come ottimale per la gestione del servizio stesso (poiché quest'ultimo può anche divenire
ente di controllo dell'organizzazione in house).
 Tale rischio è mitigato nel T.U. dall'art. 32, il quale stabilisce che nei casi di affidamento del
servizio in house e nei casi in cui il capitale sociale del gestore è partecipato dall'ente
affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio, i suoi aggiornamenti o le modifiche
sono sottoposti alla vigilanza dell’Organo di Revisione di cui agli articoli 234 e seguenti del
T.U.E.L.
 La definizione degli obiettivi politici generali è di competenza degli organi di governo che
stabiliscono il programma di servizio pubblico vigilando sul relativo rispetto.
 Oltre alle funzioni di regolazione e vigilanza degli enti di governo, vi sono le funzioni di
regolazione e vigilanza delle Autorità di settore e dell'Autorità garante della concorrenza e del
mercato.
 In particolare, l'art. 15 del T.U. demanda alle Autorità di regolazione settoriale la
predisposizione di schemi di bandi di gara e contratti tipo, l'individuazione di costi standard
dei diversi servizi nonché i livelli minimi di qualità degli stessi. In assenza di Autorità di
settore, tali compiti vengono svolti dall'ANAC.

Glialtrisoggettivigilanti
 La vigilanza, a livello istituzionale, si esplica su tre livelli:
Autorità di regolazione
di settore
(AEEGSI/ARERA)
Autorità antitrust
(AGCM)
Enti affidanti
(Comuni, Città
Metropolitane, EGA)
stabiliscono, a livello nazionale, i parametri ai quali gli enti
affidanti devono uniformare le proprie attività di regolazione e
vigilanza;
sono gli enti territoriali titolari del servizio quale propria
funzione istituzionale; essi esercitano le funzioni di
organizzazione dei servizi pubblici locali di interesse
economico generale e devono vigilare sulla gestione del
servizio; prevede che le funzioni di
tutela il consumatore-utente nelle dinamiche di mercato,
intervenendo ex post, con misure sanzionatorie, in caso di
condotte anticoncorrenziali.
 La regolazione dei servizi pubblici, a differenza di quella antitrust non ha ad oggetto la
protezione della struttura concorrenziale del mercato, pur ritenuta essenziale per la tutela
dei consumatori-utenti, ma la garanzia della qualità e della correttezza nell'erogazione delle
prestazioni di servizio pubblico, anche in considerazione delle connesse esternalità sociali e
ambientali. Le funzioni e le decisioni antitrust applicano il diritto generale sulla concorrenza
ad un settore specifico mediante provvedimenti ex post, repressivi di comportamenti
anticoncorrenziali, sanzionando l'abuso verificato; invece l'Autorità di regolazione del settore
interviene ex ante, applicando la disciplina atta a prevenire il rischio ed evitare l'intervento
antitrust.

Grazie
Contatti:
Avv. Andrea Zoccali
Studio Associato - Consulenza legale e tributaria (KPMG)
Via Vittor Pisani, 27
20124 - Milano
T: +39 02 6764 4903
Fax: +39 02 6764 4756
E: azoccali@kpmg.it

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