Het broodje kaas verhaal

Het broodjekaasverhaal Mr. J.J.G. (Jan-Joris) Heling, pagina 1 van 6
Het broodjekaasverhaal
Een franchisegever die een landelijke keten van bakkerswinkels door haar franchisenemers
laat exploiteren wil vanaf week 21 van enig jaar in al haar franchisevestigingen het ‘lekkerste
broodje kaas’ introduceren. Hoe gaat dit in zijn werk? Kan dit gerealiseerd worden en is het
überhaupt mededingingsrechtelijk gezien wel toegestaan?
Vooropgesteld lijkt een dergelijke wens alleen mogelijk in een hardfranchiserelatie. Het
verschil tussen hardfranchise en softfranchise zit hem vooral in de mate van vrijheid die de
franchisenemer heeft bij het implementeren van de franchiseformule. De vrijheid van de
franchisenemer om zelf invulling te geven aan het concept is bij hardfranchise aanmerkelijk
minder. Daartegen over dient dan wel te staan dat de formule duidelijker is dan bij
softfranchise, dat er uniforme reclame wordt gemaakt en dat meer ondersteuning door de
franchisegever wordt geboden. Hardfranchise impliceert dat de formule duidelijk en
gedetailleerd is beschreven in bijvoorbeeld een handboek. Dit handboek maakt integraal
onderdeel uit van de franchiseovereenkomst en bindt partijen.
Het broodje kaas, zoals hieronder nader wordt omschreven, maakt onderdeel uit van de
franchiseformule. Alle consumenten die de Nederlandse en ook de Belgische vestigingen
bezoeken, dienen er van uit te kunnen gaan dat ze bij iedere vestiging van de formule
hetzelfde broodje in dezelfde kwaliteit kunnen nuttigen.
De franchisegever heeft als concept in samenspel met de assortimentscommissie gekozen
voor echte Noord-Hollandse Kaas dat belegd op een Junglebroodje
®
of een Bartje
®
een
kwalitatief lekkerder belegd broodje moet opleveren. De echte Noord-Hollandse kaas, die
voor deze introductie is uitgezocht, kan alleen worden gemaakt door een Noord-Hollandse
kaasmaker. De kaas wordt gemaakt van 100% romige melk afkomstig van koeien die in de
provincie Noord-Holland grazen. De Europese Gemeenschap heeft deze kaas een predicaat
toegekend, de zogenaamde ‘beschermde oorsprongsbenaming’ (BOB). Deze BOB
garandeert dat de kaas uniek is. Met het doel de kwaliteit kenbaar te maken bij de
consument worden de reclame-uitingen voorzien van een rood kwaliteitszegel voor echte
Noord-Hollandse kaas. De kaas wordt door de producent afgeleverd in private
labelverpakking van de franchisegever, voorzien van het logo en de naam van de formule.
De producent van de kaas is benoemd tot contractleverancier en levert de kaas centraal aan
in de distributiecentra van de distributeur van de franchisegever, zodat de broodproducten
tegelijkertijd met het juiste beleg in de winkels arriveren.
Gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst heeft de franchisenemer het recht om
gebruik te maken van de handelsnaam en handelsmerken, de knowhow, de zakelijke en
technische methoden van de franchisegever. De franchiseketen dient te zorgen voor alle
technische knowhow, voor een sterk marketingconcept en ondersteuning op allerlei
gebieden. De technische methode bij de franchisegever in kwestie kan worden betiteld als
‘bake-off’. Alle groot- en kleinbroodproducten, waaronder de broodjes welke belegd moeten
worden met de echte Noord-Hollandse kaas, worden door de franchisegever, die tevens
producent is, geleverd in de vorm van diepvriesdeegstukken. Bij de bake-off productiewijze
wordt het deeg in de deegmakerij gemaakt en worden van dit deeg diverse deegstukken
vervaardigd, welke direct worden ingevroren. Vervolgens worden de diepvriesdeegstukken
geconditioneerd naar de franchisevestigingen getransporteerd en in de daar aanwezige
diepvriescel opgeslagen. In de franchisevestiging worden de diepvriesdeegstukken door de
bakker-franchisenemer volgens dagschema in de remrijscel geplaatst en daarna in de oven
gebakken. Op deze wijze kan de vestiging de gehele dag door over dagverse

broodproducten beschikken, welke de consument tot laat in de middag vers kan meenemen
voor thuis of ter plaatse kan nuttigen. Veel van de broodproducten worden door de
franchisegever onder bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE)
geregistreerde merknamen zoals Bartje
®
en Junglebroodje
®
verkocht. Het beleg en de
salades voor deze broodjes wordt door de franchisegever grotendeels onder private label
geleverd. Zo kent men onder andere Bart’s ham, Bart’s filet, Bart’s eiersalade en Bart’s
Noord-Hollandse kaas.
De introductie wordt begeleid met een uitgebreide landelijke reclamecampagne. Er wordt
een thema-actie uitgevoerd waarmee alle winkels van de franchiseorganisatie worden
voorzien van promotiemateriaal van de Noord-Hollandse kaas. Om de kwaliteit kenbaar te
maken bij de consument wordt het broodje kaas met het rode kwaliteitszegel op posters in
de winkel gepresenteerd. Met deze kwaliteit kaas belegd op een broodje uit het huis van de
franchisegever is een hogere adviesverkoopprijs gerechtvaardigd. De consument -zo blijkt uit
een door de franchisegever gehouden consumentenonderzoek- is bereid deze hogere
verkoopprijs te betalen. Bovendien levert dit broodje kaas een hogere winstbijdrage voor de
franchisenemer op, doordat een stijging van de verkopen is geprognosticeerd en de
producten zoals gezegd in prijs kunnen worden verhoogd.
Op welke wijze is deze bovenstaande praktijkcase juridisch te realiseren?
Onderdeel van de Bakker Bart hardfranchiseformule is een in de franchiseovereenkomst
opgenomen exclusieve afnameclausule (100% afnameverplichting), alsmede een verbod tot
het voeren van concurrerende- of branchevreemde producten. De verplichte afname heeft
betrekking op een afname bij de franchisegever of diens contractleveranciers. Het
assortiment is onderverdeeld in een kern- en een keuzeassortiment en bestaat voor het
merendeel uit private labelproducten. Het kernassortiment dient door iedere vestiging
verplicht te worden gevoerd. Dit kernassortiment bepaalt in feite het gezicht van de winkel.
Bij artikelen uit het keuzeassortiment heeft de franchisenemer letterlijk een keuze tussen het
wel of niet voeren. Het gehele assortiment (kern- en keuze) dient echter te worden ingekocht
bij de franchisegever of diens contractleveranciers. Het kernassortiment omvat onder meer
de private labelproducten Bartje
®
, Junglebroodje
®
, Woudbrood
®
, Bartkorn
®
en diverse
belegproducten, zoals de kaas en de salades.
De desbetreffende bepaling in de franchiseovereenkomst luidt als volgt: ‘Een franchisenemer
is verplicht het totale door Bart’s Retail B.V. samengestelde kernassortiment te voeren en in
voorraad te hebben’. In lid 2 van het artikel is bepaald dat de franchisenemer geen producten
of diensten mag verkopen dan die behorend tot het door Bart’s Retail vastgestelde
assortiment. Vervolgens is in het derde lid bepaald dat de franchisenemer verplicht is het
assortiment uitsluitend bij de franchisegever, dan wel de door haar aangewezen
contractleveranciers af te nemen. Als laatste is een verbod opgenomen concurrerende
producten of branchevreemde producten te verkopen of diensten te gebruiken.
De franchisenemer zou zich kunnen afvragen of een 100% afnameverplichting kan worden
voorgeschreven en of de franchisegever hem kan verbieden bij een andere leverancier in te
kopen. Bepalingen zoals hierboven beschreven, zijn onder bepaalde omstandigheden niet
als mededingingsbeperkend aan te merken en zijn dus toegestaan.
Het verbod van afspraken die de mededinging beperken (het kartelverbod), is neergelegd in
artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet (MW), alsmede in het bijna vergelijkbare artikel 101

lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), vroeger artikel
81 lid 1 van het EG-verdrag.
Om te onderzoeken of er sprake is van een beperking van de mededinging door
franchisenemers verplicht de broodjes en de kaas te laten afnemen bij de franchisegever of
diens contractleveranciers, kunnen wij een soort van drietrapsraket hanteren.
1. Merkbare beperking.
De betreffende leverancier/franchisegever die het hierboven beschreven broodje kaas
verplicht wil laten afnemen, kan stellen dat de afnameverplichting wegens het ontbreken van
merkbaarheid is toegestaan. Niet alle beperkingen van de mededing zijn onder het
mededingingsrecht verboden. Slechts de merkbare beperkingen zijn verboden. Dit
zogenaamde merkbaarheidsvereiste is niet opgenomen in de tekst van artikel 6 van de
Mededingingswet. Echter uit de parlementaire geschiedenis blijkt, dat het
merkbaarheidsvereiste een voorwaarde is voor de toepasselijkheid van het verbod van
artikel 6 lid 1 van de Mededingingswet.
De franchisegever van het broodje kaas is van mening dat er geen sprake is van merkbare
beperking en baseert zich daarbij op de zogenoemde de minimis-bekendmaking van de
Europese Commissie (Bekendmaking van 22 december 2001, PB C 368/13). Deze
bekendmaking gaat ervan uit dat er bij een verticale overeenkomst (zoals de
franchiseovereenkomst) geen sprake is van mededingingsbeperking, indien het
marktaandeel op de relevante markt van elk van de aan de afspraak deelnemende
ondernemingen, indien zij niet met elkaar concurreren, niet meer is dan 15%. Een verticale
overeenkomst is een overeenkomst die gesloten wordt tussen twee of meer ondernemingen
die met betrekking tot de contractsgoederen in verschillende fasen van dezelfde productie- of
distributieketen actief zijn.
2. Pronuptia-arrest
Voor zover er wel sprake van merkbaarheid zou zijn, geldt dat de bepaling op grond van het
Pronuptia-arrest (d.d. 28 januari 1986, nummer 161/84) niet als mededingingsbeperkend is
aan te merken. Het Europese Hof van Justitie heeft in dit arrest bepaald dat clausules die de
mededinging beperken toegestaan zijn, mits zij a. beslist noodzakelijk zijn om de overdracht
van de knowhow en andere bedrijfsgeheimen of financiële ondersteuning aan concurrenten
te voorkomen of b. noodzakelijk zijn om de identiteit van de organisatie te bewaren en te
bewaken. Dergelijke bepalingen vallen niet onder artikel 81 lid 1 van het EG-verdrag, thans
hernummerd tot artikel 101 lid 1 VWEU.
Het Europese Hof heeft meer in het bijzonder bepaald dat een bepaling die de
franchisenemer verplicht slechts producten van de franchisegever of van de door de
franchisegever erkende contractleveranciers te verkopen, in bepaalde gevallen noodzakelijk
wordt geacht voor de bescherming van de reputatie van de franchisegever.
De franchisegever in casu is van mening dat de 100% afnameverplichting noodzakelijk is
voor de bescherming van haar Bakker Bart franchiseorganisatie. Meer in het bijzonder is de
exclusieve afname noodzakelijk ter bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van
de formule en de hier aan ten grondslag liggende systemen alsmede ten behoeve van het in
standhouden van de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenet.
Consumenten in heel Nederland moeten er vanuit kunnen gaan dat de door de

franchisenemers verkochte producten altijd van dezelfde goede kwaliteit zijn. Het
vorenstaande geldt voor de broodproducten die de franchisegever zelf produceert, maar ook
voor het aanvullende assortiment van belegproducten. Deze belegproducten worden
geleverd door contractleveranciers. Indien derde leveranciers lokaal aan de franchisenemers
zouden leveren, bestaat de niet ondenkbare mogelijkheid dat deze producten niet voldoen
aan de daaraan te stellen eisen. In geval kaas van een inferieure kwaliteit zou worden
verkocht in een vestiging van de franchiseorganisatie, kan dit vergaande gevolgen hebben
voor de gehele franchiseorganisatie.
De afnameverplichting van de franchisegever ziet op het gehele kernassortiment (waartoe
behorend de private labelproducten) en draagt bij tot de verbetering van de productie en de
bevordering van de economische en technische vooruitgang. Aangezien alle
franchisenemers dezelfde door de franchisegever vastgestelde producten verkopen kan door
de franchiseorganisatie een zeer goede kwaliteit van de producten in heel Nederland worden
gegarandeerd. Daarboven is de franchisegever door de exclusieve afname van haar
franchisenemers in staat haar producten en productiemethoden steeds verder te verbeteren
en te innoveren. Met regelmaat worden door de franchisegever nieuwe producten op de
markt gebracht; hetgeen alleen gerealiseerd kan worden indien op grote schaal wordt
geproduceerd. Daartoe beschikt de franchisegever een grote productielocatie. Vanuit de
distributiecentra worden de afnemers meerdere keren per week beleverd. Zonder de
afnamebepaling zou een dergelijk vooruitgang nimmer gerealiseerd kunnen worden.
Daarnaast biedt de afnameverplichting ook voor de consument voordelen; een billijk deel van
de voordelen komt aan de gebruikers toe. De consument heeft allereerst -ongeacht de
bezochte franchisevestiging- de zekerheid dat alle producten van de zelfde hoge kwaliteit
zijn. In het geval zou worden toegestaan dat ook producten van andere leveranciers
ingekocht en verkocht zouden mogen worden, is daaromtrent geen zekerheid te verstrekken,
Het een en ander kan dan negatieve gevolgen hebben voor de voedselveiligheid en de
gezondheid. Omdat er verder op grote schaal kan worden geproduceerd is er bij de (private
label)producten altijd sprake van de juiste kwaliteit tegen de juiste prijs. In het algemeen zal
dit leiden tot een lagere prijsstelling dan bij de ambachtelijke bakker of lunchroom. Door het
bake-off procedé kan de gehele dag vers worden gebakken en is er dus gedurende de
gehele dag beschikbaarheid van kwalitatief hoogstaande broodproducten.
3. Europese groepsvrijstellingen
Naast de verdragsbepalingen zijn ook de Europese groepsvrijstellingen van belang. De
Europese Commissie heeft, net als de Nederlandse overheid, de bevoegdheid om
groepsvrijstellingen vast te stellen.
De Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (vervat in Verordening
(EG) nr. 2790/99 van 22 december 1999), is van toepassing geweest tot eind mei 2010.
Deze groepsvrijstellingsverordening bepaalde dat verticale overeenkomsten die aan de
bepalingen van de verordening voldoen, worden vrijgesteld van het verbod van het EG-
Verdrag op mededingingsbeperkende afspraken (artikel 81, lid 1 EG, thans artikel 101
VWEU). De groepsvrijstellingsverordening werkt tevens door voor wat betreft het verbod van
artikel 6 lid 1 MW.
Verordening (EG) nr. 2790/99 van 22 december 1999) bepaalt, kort gezegd, dat alle
franchise-, distributie- of leveringsovereenkomsten die geen zogenaamde

hardekernbeperkingen bevatten (absoluut verboden restricties, zoals de verplichting voor
een franchisenemer om een bepaalde minimumprijs te respecteren) mededingingsrechtelijk
aanvaardbaar zijn, zolang het marktaandeel van de leverancier niet meer dan 30% bedraagt.
De franchiseformule waarvan de franchisegever minder dan 30% marktaandeel op de
relevante markt heeft kan worden vrijgesteld van bepaalde mededingingsrechtelijke regels.
Op deze wijze is het mogelijk om bepaalde afspraken te maken, die strikt genomen de
concurrentie zouden kunnen beperken, toch te maken. Wij kunnen hier denken aan
afspraken om maximum adviesverkoopprijzen te voeren, een exclusief contractgebied af te
spreken en de verplichting om alle goederen en/of diensten af te nemen van de
franchisegever.
De betrokken franchisegever die de in dit artikel bedoelde broodjes kaas verplicht wil laten
afnemen, voldoet aan de gestelde criteria, zodat haar niet-concurrentiebeding (de aan de
franchisenemer opgelegde verplichting om geen goederen te maken, te kopen of te
verkopen die concurreren met de contractsgoederen) in de franchiseovereenkomst geldig is.
Het niet-concurrentiebeding, opgelegd met betrekking tot de door de franchisenemer
gekochte goederen is niet in strijd met het kartelverbod (artikel 6 lid 1 MW), omdat dit beding
noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit en de reputatie van het franchisenet in
stand te houden.
Ook al is de groepsvrijstelling van toepassing op een bepaalde overeenkomst, dan kunnen
bepaalde clausules slechts onder bepaalde voorwaarden van de vrijstelling profiteren. Een
non-concurrentiebeding kan alleen van de vrijstelling genieten indien overeengekomen voor
een duur van maximaal vijf jaar. Een franchiseovereenkomst die stilzwijgend verlengbaar is,
wordt verondersteld te zijn overeengekomen voor onbepaalde duur, zodat er niet is voldaan
aan de voorwaarde voor vrijstelling. Echter de beperking van de duur van vijf jaar is weer niet
van toepassing indien er sprake is van een (onder)huurrelatie tussen de franchisegever en
franchisenemer. Bij de bakker-franchiseorganisatie is sprake van een (onder)huurrelatie
zodat het niet-concurrentiebeding voor een langere termijn dan vijf jaar overeengekomen kan
worden.
Het is de bedoeling dat per 1 juni 2010 een herziene Groepsvrijstellingsverordening van
kracht wordt, die zal lopen tot 31 mei 2020. Deze herziene verordening brengt geen grote
wijziging in de toepassing van het mededingingsrecht op distributie, franchise en andere
verticale overeenkomsten te weeg. De voorgaande regelgeving had immers in de praktijk
haar diensten al bewezen. De Europese Commissie is van mening dat de verordening (EG)
nr. 2790/99 in het algemeen goed werkt, doch heeft toch aanleiding gezien om in de
herziene verordening een aantal belangrijke bijsturingen en verduidelijkingen op te nemen.
Toevoeging dubbele drempelwaarde
De belangrijkste wijzigingen vloeien voort uit huidige marktontwikkelingen, zoals de
toegenomen marktmacht van grote retailers en de grote vlucht die internetverkopen hebben
gemaakt. Binnen de context van dit artikel zijn er geen wijzigingen ten aanzien van de in de
voorgaande verordening gestelde criteria. Wat wel bij de nieuwe verordening in het oog
springt, is de beoordeling van het marktaandeel voor de toelaatbaarheid van vrijstellingen.
Waar onder de oude verordening de franchiseformule kan worden vrijgesteld waarvan de
franchisegever op de relevante markt minder dan 30% marktaandeel heeft, dient nu ook te
worden gekeken naar het marktaandeel van de franchisenemer. Er moet gekeken worden
naar het marktaandeel van elk van de ondernemingen die partij zijn bij de franchiseformule.
Door de toevoeging van deze dubbele drempelwaarde zal ook het marktaandeel van de
franchisenemer minder dan 30% moeten zijn voor een geslaagd beroep op de vrijstelling.

Naar mijn mening is deze drempel theoretisch en onwerkbaar. Voor de berekening van het
marktaandeel van een onderneming moet worden bepaald wat de relevante markt is waarop
de onderneming de contractproducten verkoopt. Hiertoe moeten de relevante productmarkt
en de relevante geografische markt worden bepaald. Geografische markten worden op
nationaal niveau vaak eng afgebakend. Een franchisenemer-bakker zal niet zo snel een te
hoog marktaandeel bezitten, echter een afnemer-supermarkt zal door de enge afbakening
snel een (zeer) hoog marktaandeel bezitten op de relevante geografische markt. Voor het
bepalen van het marktaandeel zullen deze individuele afnemers disproportioneel hoge
(juridisch)advieskosten moeten maken. Daarnaast valt het niet te verklaren waarom in plaats
A een franchisenemer met een marktaandeel van 15% wel mag profiteren van de voordelen
van de franchiserelatie en in plaats B een franchisenemer met een marktaandeel van 35%
niet. Dit terwijl de afnemers op de Europese concurrentiestructuur nauwelijks of geen invloed
zullen hebben.
Mogelijke actie bij niet naleving
Nu het allemaal zo mooi geregeld is met de verplichte afname van het broodje Noord-
Hollandse kaas, speelt de vraag welke actie ondernomen kan worden tegen de
franchisenemer die niet in het broodjekaasverhaal gelooft of wil geloven.
Vooropgesteld moge duidelijk zijn dat een dergelijke franchisenemer zich mag afvragen of hij
wel franchisenemer bij de formule wil blijven. Hij snijdt zich zelf in de vingers door de extra
omzet en de extra bijdrage te laten liggen. Bovendien doet hij de consument en zijn collega-
franchisenemers te kort. Conform de overeenkomst zou een contractuele boete opgelegd
kunnen worden. Samen met diverse andere tekortkomingen van de franchisenemer in de
nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen gesloten
franchiseovereenkomst, kan de franchisenemer worden gesommeerd om binnen dertig
dagen aan zijn verplichtingen te voldoen. De franchisenemer krijgt dan dertig dagen de
gelegenheid om de exploitatie weer in overeenstemming met de franchiseovereenkomst te
brengen en aldus te voldoen aan de afnameverplichting. Ziet de franchisenemer dan nog niet
in dat hij er beter aan doet om te voldoen aan de afnameverplichting, dan resteert de
mogelijkheid om de overeenkomst (buiten)gerechtelijk te ontbinden. Verwezen kan worden
naar een procedure die bij de Voorzieningenrechter Rechtbank Maastricht heeft gediend in
de zaak van een franchisenemer tegen B.B.Q Franchise B.V. (Rechtbank Maastricht, d.d.
14-02-2006, 106962 / KG ZA 05-470).
Mr. J.J.G. (Jan-Joris) Heling
Manager juridische zaken Bart’s Retail B.V.
m. 06-23013098

Het broodje kaas verhaal

Recommended

Recommended

More Related Content

Featured

Featured (20)

Het broodje kaas verhaal