In de Nederlandse discussie horen we vaak dat de impact van de IORP II gering is. Wij denken hier anders over.

1. 1
IORP II-richtlijn: wordt de implementatie onderschat?
Prof. dr. mr. H. (Hans) van Meerten & mr. L. (Linda) Geerling
Juni 2018
Inleiding
De Europese pensioenfondsenrichtlijn, de IORP II-richtlijn, is op 13 januari 2017 in
werking getreden en dient uiterlijk 13 januari 2019 te zijn geïmplementeerd door de
lidstaten. De regering stelt dat de bepalingen van de IORP II-richtlijn voor het
overgrote deel al in lijn zijn met het Nederlandse stelsel, waardoor de meeste
bepalingen geen implementatie vereisen. De punten waar implementatie vereist is,
zijn volgens de regering niet van invloed op de Nederlandse praktijk. Hierover kan
anders gedacht worden. In dit artikel zal worden ingegaan op enkele bepalingen en
definities uit de IORP II-richtlijn. Gemeend kan worden dat de regering de
implementatie onderschat.
Instelling voor bedrijfspensioenvoorziening (IORP)
Een IORP is een instelling voor bedrijfspensioenvoorziening die arbeidsgerelateerde
pensioenuitkeringen verstrekt op basis van een overeenkomst die gesloten is met de
werkgever en de (vertegenwoordigers van de) werknemers, of met zelfstandigen.1
Nederlandse pensioenfondsen en premiepensioeninstellingen (PPI’s) kunnen
daarmee worden aangemerkt als een IORP in de zin van de richtlijn. Het doel van de
IORP II-richtlijn is het bevorderen van de verdere ontwikkeling van het tweede pijler
pensioen in de Europese Unie. IORP’s moeten de mogelijkheid hebben om in andere
lidstaten op te treden en dienen daarbij deelnemers aan en pensioengerechtigden
van bedrijfspensioenregelingen een hoog niveau van bescherming en veiligheid te
bieden. De IORP II-richtlijn beoogt goede governance, informatieverstrekking aan
deelnemers en een transparante en veilige bedrijfspensioenvoorziening te
garanderen.
Behoefte aan nadere invulling van begrippen
De IORP II-richtlijn heeft onder andere een impact op de governance van
pensioenfondsen. De richtlijn schrijft voor dat IORP’s over een drietal sleutelfuncties
moeten beschikken: een risicobeheerfunctie, een interne auditfunctie en een
actuariële functie. IORP’s moeten de houders van sleutelfuncties in staat stellen om
hun taken daadwerkelijk op een objectieve, eerlijke en onafhankelijke manier te
vervullen.2
De personen of entiteiten die een sleutelfunctie vervullen dienen bij de
1
Artikel 6 onder 1 IORP II-richtlijn.
2
Artikel 24 lid 1 IORP II-richtlijn.

2. 2
uitvoering van hun taken te voldoen aan het deskundigheidsvereiste en aan het
betrouwbaarheidsvereiste.3
Volgens het wetsvoorstel voor de implementatie van de IORP II worden de
werkzaamheden die verband houden met de sleutelfuncties reeds uitgevoerd bij de
meeste pensioenfondsen. Ter implementatie van de richtlijn worden de functies
expliciet in wet- en regelgeving vastgelegd. Echter, onduidelijk blijft wie deze
personen en entiteiten in Nederland zijn die de sleutelfuncties moeten gaan
vervullen. Zijn dit interne of externe, personen of entiteiten, afdelingen of
commissies?
Op grond van art. 31 van de richtlijn hebben IORP’s namelijk ook de mogelijkheid om
de sleutelfuncties uit te besteden aan dienstverleners die handelen in naam van de
IORP. Op grond van de richtlijn dienen houders van sleutelfuncties hun taken
daadwerkelijk op een objectieve, eerlijke en onafhankelijke manier te vervullen,
maar de vraag is hoe aan dit vereiste kan worden voldaan indien bijvoorbeeld een
intern persoon een sleutelfunctie uitoefent? In hoeverre kan deze persoon als
objectief, eerlijk en onafhankelijk worden aangemerkt? Het Besluit in verband met
implementatie van de herziene IORP-richtlijn biedt geen antwoord op deze vraag. Er
dient derhalve duidelijkheid te komen over de vraag wie deze sleutelfuncties mogen
gaan uitoefenen.
De houders van een sleutelfunctie moeten eventuele materiële bevindingen en
aanbevelingen, op
het gebied dat onder hun verantwoordelijkheid valt, rapporteren aan het bestuurlijk,
beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan van de IORP, dat besluit welke
maatregelen moeten worden getroffen.4
In de IORP II-richtlijn ontbreekt een
definitie van bestuurlijk, beleidsbepalend of toezichthoudend orgaan. Voor de
invulling van deze organen dient er derhalve naar de nationale wetgeving van de
lidstaten gekeken te worden. Echter, de Pensioenwet bevat geen definitie van
bestuurlijk, beleidsbepalend en toezichthoudend orgaan. De vraag is welke organen
in Nederland hieronder moeten worden verstaan nu een wettelijke definitie
ontbreekt.
Het verantwoordingsorgaan (VO)
Dit brengt de vraag met zich mee welke rol er voor het verantwoordingsorgaan is
weggelegd op grond van de IORP II-richtlijn, nu een wettelijke definitie van
bestuurlijk, beleidsbepalend en toezichthoudend orgaan ontbreekt. Een
pensioenfonds moet op grond van art. 115 lid 1 PW een verantwoordingsorgaan
instellen, indien het een paritair bestuur, een paritair gemengd bestuur of een
omgekeerd gemengd bestuur heeft. Het verantwoordingsorgaan van het
3
Artikel 22 lid 1 IORP II-richtlijn.
4
Artikel 24 lid 4 IORP II-richtlijn.

3. 3
pensioenfonds vertegenwoordigt de deelnemers en pensioengerechtigden. De vraag
is of het verantwoordingsorgaan mogelijk als beleidsbepalend orgaan dan wel als
toezichthoudend orgaan aangemerkt zou kunnen worden in de zin van de IORP II-
richtlijn.
Het VO als toezichthoudend orgaan?
Nu een definitie van het begrip ‘toezichthoudend orgaan’ ook in de Pensioenwet
ontbreekt, kan een aanwijzing voor de invulling van het begrip gevonden worden in
de Memorie van toelichting van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen.5
De
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen is momenteel in behandeling bij de Tweede
Kamer en betreft een wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de
uniformering en verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de
raad van commissarissen van rechtspersonen. Een pensioenfonds is een
rechtspersoon en daarmee gelden ook de verplichtingen van het
rechtspersonenrecht uit het Burgerlijk Wetboek.6
De Memorie van toelichting van de
Wet bestuur en toezicht rechtspersonen stelt dat de term toezichthoudend orgaan
neutraal is. Een toezichthoudend orgaan omvat ‘alle organen die toezicht houden op
het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en
de met hem verbonden organisatie en het bestuur met raad terzijde staan’. Het
verantwoordingsorgaan kan mogelijk aangemerkt worden als toezichthoudend
orgaan in de zin van de IORP II-richtlijn. Het bestuur van het pensioenfonds legt op
grond van art. 115a lid 1 PW aan het verantwoordingsorgaan verantwoording af over
het beleid en de wijze waarop dat is uitgevoerd. Daarnaast stelt het pensioenfonds
het verantwoordingsorgaan in de gelegenheid advies uit te brengen over de in art.
115a lid 3 genoemde zaken. Het verantwoordingsorgaan houdt daarmee toezicht op
het beleid van het bestuur en staat het bestuur met raad terzijde. De vraag is echter
of ieder orgaan met een toezichthoudend karakter kan worden aangemerkt als een
toezichthoudend orgaan is in de zin van de IORP II-richtlijn.
Het VO als (mede)beleidsbepalend orgaan?
Het begrip ‘beleidsbepalend orgaan’ brengt de vraag met zich mee of hieronder ook
een medebeleidsbepalend orgaan kan worden aangemerkt. Dan is het ook de vraag
welk orgaan als medebeleidsbepalend orgaan kan worden aangemerkt, aangezien
ook van dit begrip een definitie in de Pensioenwet ontbreekt. Volgens de
Handreiking geschikt pensioenfondsbestuur 2017 wordt een instantie of persoon
aangemerkt als medebeleidsbepaler door het hebben van een goedkeuringsrecht op
bepaalde bestuursbesluiten of door het hebben van grote invloed bij de
totstandkoming van bestuursbesluiten. Zo wordt de raad van toezicht en het
belanghebbendenorgaan als medebeleidsbepaler aangemerkt. Het
verantwoordingsorgaan wordt daarentegen niet aangemerkt als
5
Kamerstukken II 2015/16, 34491 nr. 3.
6
Zie http://www.toezicht.dnb.nl/2/50-201968.jsp

4. 4
medebeleidsbepaler, aangezien het goedkeuringsrecht op bepaalde
bestuursbesluiten ontbreekt. De IORP II-richtlijn bevat daarentegen aanwijzingen die
het verantwoordingsorgaan wel een goedkeuringsrecht toekent. Daarmee zou het
verantwoordingsorgaan mogelijk als medebeleidsbepaler en dus ook als
beleidsbepalend orgaan in de zin van de IORP II-richtlijn aangemerkt kunnen
worden. De vraag is hoe ruim het begrip ‘beleidsbepalend orgaan’ daadwerkelijk is
en of ook een medebeleidsbepalend orgaan hieronder zou kunnen vallen.
Collectieve grensoverschrijdende waardeoverdracht
Een aanwijzing om het verantwoordingsorgaan mogelijk aan te merken als
medebeleidsbepaler kan worden gevonden in art. 12 van de IORP II-richtlijn. In art.
12 van de IORP II-richtlijn is een regeling voor een grensoverschrijdende collectieve
waardeoverdracht neergelegd. Een grensoverschrijdende overdracht betreft de
situatie waarin een IORP passiva of technische voorzieningen van een
pensioenregeling, andere verplichtingen en rechten, en de overeenkomstige activa
of de geldwaarde daarvan, geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een IORP in een
andere lidstaat.
Volgens het wetsvoorstel voor de implementatie van de IORP II is de belangrijkste
meerwaarde van de richtlijn voor Nederland dat de positie van (gewezen)
deelnemers en pensioengerechtigden bij een grensoverschrijdende collectieve
waardeoverdracht wordt versterkt door goedkeuring door hun vertegenwoordigers
noodzakelijk te maken. Op grond van art. 12 lid 3 van de richtlijn moet de
grensoverschrijdende overdracht namelijk van tevoren worden goedgekeurd door
‘een meerderheid van de betrokken deelnemers en een meerderheid van de
betrokken pensioengerechtigden of, in voorkomend geval, door een meerderheid
van hun vertegenwoordigers’. De regering stelt voor om bij pensioenfondsen hierbij
uit te gaan van goedkeuring door een meerderheid van het verantwoordingsorgaan
of belanghebbendenorgaan, exclusief de vertegenwoordiging van de werkgever.7
Dit
betekent dat het verantwoordingsorgaan en belanghebbendenorgaan op grond van
art. 12 lid 3 van de IORP II-richtlijn een goedkeuringsrecht heeft gekregen ten
aanzien van grensoverschrijdende overdrachten.8
Dit goedkeuringsrecht is voor het
belanghebbendenorgaan terug te vinden in art. 115c lid 9 onder a PW.
Daarbij verdient aandacht dat de implementatie van art. 12 lid 3 van de IORP II-
richtlijn voor het verantwoordingsorgaan niet wordt verwezenlijkt door het van
toepassing verklaren van het adviesrecht als bedoeld in art. 115a lid 3 sub f PW. Het
recht om goedkeuring te geven is namelijk sterker dan het recht om advies te geven.
Voor de implementatie van art. 12 lid 3 moet aan het verantwoordingsorgaan een
7
Kamerstukken II 2016/17, 33931, nr. 20.
8
H. Van Meerten, ‘Het Verantwoordingsorgaan: Een Serieuze Zaak’, Pensioenmagazine 2017, afl. 8/9.

5. 5
goedkeuringsrecht ten aanzien van grensoverschrijdende overdracht worden
toegekend, vergelijkbaar met art. 115c lid 9 onder a voor het
belanghebbendenorgaan. Het goedkeuringsrecht van het verantwoordingsorgaan op
grond van art. 12 lid 3 van de IORP II-richtlijn vormt daarmee een sterke aanwijzing
om het verantwoordingsorgaan aan te merken als medebeleidsbepaler.
Met de IORP II-richtlijn worden de vereisten voor grensoverschrijdende
waardeoverdracht op Europees niveau geregeld. Echter, met het huidige
implementatieplan dreigt er onderscheid te worden gemaakt tussen de
grensoverschrijdende en de nationale waardeoverdracht.9
Dit onderscheid kan op
grond van EU-recht worden aangemerkt als een onderscheid op grond van
nationaliteit. Op grond van art. 21 lid 2 Handvest van de grondrechten van de
Europese Unie is ieder onderscheid op grond van nationaliteit verboden, tenzij dit
kan worden gerechtvaardigd. De bepalingen omtrent nationale en
grensoverschrijdende waardeoverdrachten zouden gelijk moeten worden getrokken,
om een mogelijke schending van het EU-recht te voorkomen.
De regering stelt in de implementatiewet het volgende:
‘’Voor de volledigheid wordt opgemerkt dat het binnen de kaders van het Verdrag
inzake de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) mogelijk is om onderscheid
te maken tussen een grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht en een
collectieve waardeoverdracht binnen Nederland. In het VWEU zijn onder andere het
vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU) en het vrij verkeer van kapitaal (art. 63
VWEU) neergelegd. Om onder deze vrijheden te vallen, dient er sprake te zijn van een
grensoverschrijdend element. Zogeheten interne situaties, oftewel situaties waarin
alle aspecten zich in één lidstaat afspelen, worden niet door de vrijheden geraakt. Als
een Nederlandse pensioenuitvoerder de waarde van een pensioenregeling
overdraagt aan een andere Nederlandse pensioenuitvoerder is sprake van zo’n
interne situatie. Derhalve hoeven de (aanvullende) regels die op grond van de richtlijn
moeten gelden voor een grensoverschrijdende collectieve waardeoverdracht niet te
worden geïmplementeerd voor een collectieve waardeoverdracht binnen
Nederland.’’
Dit is echter niet in lijn met recente jurisprudentie van het EU-hof. In de zaak C-
360/1510
werd overwogen in overweging 110:
9
H. Van Meerten & M. Van Slagmaat, ‘Implementatie IORP II roept vragen op’, Pensioen & Praktijk
2017, afl. 2.
10
C-360/15. Te raadplegen via:
http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=198844&pageIndex=0&doclang=
NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=544106

6. 6
‘’Gelet op het voorgaande moet op de vierde vraag worden geantwoord dat de
bepalingen van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123, betreffende de vrijheid van
vestiging van dienstverrichters, aldus moeten worden uitgelegd dat zij mede van
toepassing zijn op een situatie waarvan alle relevante aspecten zich binnen één
lidstaat afspelen.’’
Conclusie
De bepalingen van de IORP II-richtlijn zouden voor het overgrote deel al in lijn zijn
met het Nederlandse stelsel en de bepalingen die implementatie behoeven, zouden
niet van invloed zijn op de Nederlandse praktijk. Uit het voorafgaande blijkt dat de
genoemde bepalingen en definities uit de IORP II-richtlijn vragen met zich brengt
voor de Nederlandse praktijk. Deze vragen zouden in lagere regelgeving nader
uitgewerkt worden. Helaas geeft het Besluit in verband met implementatie van de
herziene IORP-richtlijn hierover nog geen duidelijkheid.11
De bepalingen en definities
dienen met de implementatie van de IORP II-richtlijn nader uitgewerkt te worden in
de Nederlandse wet- en regelgeving om zo voor meer duidelijkheid te zorgen en
mogelijke schendingen van EU-recht te voorkomen.
11
Besluit in verband met implementatie van de herziene IORP-richtlijn, te raadplegen via:
https://www.internetconsultatie.nl/implementatie_herziene_iorprichtlijn