Contratos especiales sesion iii semana 2

CONTRATOS
ESPECIALES II
SESION III SEMANA 2
TEORÍA GENERAL DE LA
CONTRATACIÓN

• Los contratos son ley para las partes y deberán
cumplirse siempre y cuando no se alteren o
modifiquen las condiciones en las que se contrató.
• La teoría de la imprevisión es una teoría especial
consagrada en el artículo 868 del Código de
Comercio.
• Solo aplica en los contratos de tracto sucesivo, no en
los contratos aleatorios ni de ejecución instantánea
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

• Es un concepto diferente a la fuerza mayor y al caso
fortuito ya que con la teoría de la imprevisión no se
hace imposible el cumplimiento de un contrato,
sino que se hace mas oneroso o mas gravoso para
una de las partes, lo cual genera rompimiento del
equilibrio contractual.
• La teoría de la imprevisión se base en los principios
del abuso del derecho, la buena fe y el
enriquecimiento sin causa.
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

• El problema práctico de la teoría de la imprevisión
es que únicamente está consagrada en el artículo
868 del C. de Co., el cual no faculta a ninguna de
las partes a suspender el cumplimiento del
contrato, ni consagra un procedimiento especial
para hacer valer la imprevisión, teniendo que
acudirse al procedimiento ordinario para tal fin.
• Se sugiere pactar clausula compromisoria en los
contratos.
LA TEORIA DE LA
IMPREVISION

• La promesa de contrato como su nombre lo
indica, es un acuerdo que realizan las partes
de celebrar un contrato en el futuro.
• según lo establecido en el artículo 1611 del
código civil, subrogado por la ley 153 de
1887 en su artículo 89, la promesa de
compraventa no es obligatoria, pero como
en toda regla general existen excepciones.
LA PROMESA DE CONTRATO

•La promesa de contrato produce efectos en los
siguientes casos:
1. Que la promesa conste por escrito. Es un contrato
solemne porque requiere para su validez el
cumplimiento de esta formalidad, aunque basta
que sea un escrito privado, así el contrato
prometido deba constar por escritura pública.
2. Los contratantes deben ser plenamente capaces,
consentimiento exento de vicios, objeto y causa
lícitos.

3. Que contenga un plazo o condición que fije la
época en que ha de celebrarse el contrato. A
promesa puede sujetar el otorgamiento del
contrato a un hecho futuro y cierto determinado
o determinable (plazo) o a uno futuro e incierto
(condición).
4. La especificación del contrato prometido, Que se
determine de tal suerte el contrato prometido
que para perfeccionarlo solo falte la tradición o
las formalidades legales.

• El contrato de promesa genera
fundamentalmente una obligación de HACER, es
decir, otorgar el contrato prometido.
• Las obligaciones accesorias a este contrato, como
el anticipo de precio, el saneamiento del bien y
demás aspectos que interesan al contrato
prometido, constituyen prestaciones propias del
contrato proyectado que se anticipan en el
tiempo.
EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA

• Dichas prestaciones solo tienen su razón de
ser en la medida que se otorgue el contrato
prometido y en caso contrario, generarían
un proceso ordinario por incumplimiento
contractual de la promesa y no del contrato
que se prometió (ej. Compraventa) porque
ésta no se llegó a perfeccionar.
EFECTOS DEL CONTRATO DE
PROMESA

• El contrato de promesa de compraventa comercial
se encuentra regulado en el artículo 861 del Código
de Comercio de manera escueta.
• En derecho civil la promesa de contrato para que
sea obligatoria además de constar por escrito debe
contener los requisitos para la validez de los actos y
contratos, también se debe determinar de tal
manera el contrato que para el perfeccionamiento
solo falte la tradición de la cosa o las formalidades,
según lo establecido en el artículo 1611 del código
civil.
MERCANTIL

MERCANTIL
• El código de comercio define la promesa por
sus efectos, antes que intentar una
conceptualización de la figura, al afirmar, que
la promesa de celebrar un negocio jurídico
producirá obligación de hacer.
• La celebración del contrato prometido se
someterá a las reglas y formalidades del caso.

MERCANTIL
La Corte Suprema de Justicia sala de casación
civil en sentencia de septiembre 12 de 2000,
expediente 5397, sobre la promesa señalo:
1.Que la promesa de negocio jurídico al igual que
la promesa de contrato establecida en el
código civil requiere cumplir con los requisitos
de existencia y validez de los actos y contratos.

MERCANTIL
2. Que en la promesa de negocio jurídico, si es
indispensable establecer el plazo o la
condición que debe darse para que el negocio
jurídico futuro se celebre.
3. El negocio jurídico debe determinarse de tal
manera que no falte para su
perfeccionamiento sino la tradición o las
formalidades, según el tipo de negocio jurídico
que se trate.

MERCANTIL
• Hay que destacar que el requisito de ser por
escrito que tiene la promesa de contrato en el
derecho civil, no es requisito en la promesa de
negocio jurídico, según lo establecido por la
Corte Suprema de Justicia.
• La jurisprudencia a establecido que la promesa
de negocio jurídico es de carácter consensual,
es decir, que se perfecciona con el solo
consentimiento de las partes, ya que lo que se
busca en las relaciones comerciales es que
estas se den de manera rápida y eficaz.

No se trata de una cláusula regulada de manera
específica y autónoma por el código de comercio, pero
se alude a ella en el contrato de suministro y en el de
agencia comercial.
Se trata de una cláusula de importantes efectos en la
contratación mercantil contemporánea, en especial en
aquellos contratos que involucran algún tipo de
distribución mercantil, en virtud de los cuales la
exclusividad, más que un beneficio, se constituye en el
mecanismo que posibilita estos contratos, porque da al
distribuidor, un período razonable para el retorno de la
inversión que realiza, generalmente cuantiosa.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

Este tipo de cláusulas pueden pactarse en
beneficio de cualquiera de las partes e
impone a quien se obliga por ella, a respetar
la exclusividad.
La cláusula representa un incremento del
patrimonio del beneficiario al adquirir éste
una posición de monopolio en el sentido que
sólo él tiene derecho a obtener contratos y
prestaciones que de no mediar la
exclusividad también otros podrían obtener.
EL PACTO DE EXCLUSIVIDAD

No puede afirmarse como regla absoluta que la
cláusula o pacto de exclusividad vulnere la libre
competencia y tienda a restringir el acceso al
mercado de los demás competidores.
No puede afirmarse que el pacto de exclusividad
esté absolutamente radicado en la esfera de la
autonomía particular, sin más límites que la
voluntad de las partes contratantes.
LIMITE DE LA EXCLUSIVIDAD

Según Garrigues, la cláusula de exclusividad será
válida en la medida que establezca ciertos límites
espaciales y temporales, por manera que no se
traduzca en un abuso del derecho o en un
monopolio.
El peligro de abuso se presentará cuando un
suministrador imponga a un suministrado,
precios o condiciones que imposibiliten o
dificulten la adquisición de las mercancías y no
podrá adquirirlas de otra empresa porque la
cláusula o pacto se lo impedirá.

También puede presentarse abuso cuando el
suministrado no adquiera los productos prometidos
en cuyo caso, el suministrador se verá perjudicado
pues no podrá vendérselos a otro cliente, atendiendo
la misma cláusula.
El artículo 975 del Código de Comercio establecía que
este tipo de exclusividades operaba para los contratos
de suministro y el artículo 976 ídem establecía una
temporalidad de diez (10) años para la exclusiva en el
contrato de suministro, al tiempo que se presentaba
un vacío para los demás contratos mercantiles.

Con posterioridad, la ley 256 de 1996, sobre
competencia desleal, a través del artículo 33, derogó
expresamente el contenido de las citadas normas, y
estableció en su artículo 19:
•
“Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal
pactar en los contratos de suministro cláusulas de
exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto
o como efecto, restringir el acceso de los competidores al
mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas
sean de propiedad de los entes territoriales".

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-535 de
Octubre de 1997, señaló:
•"La interdicción no se predica de todos los pactos de
exclusividad que se convengan en los contratos de
suministro. Sólo se aplica la prohibición a las cláusulas
que tengan como efecto "restringir el acceso de los
competidores al mercado o monopolizar la distribución
de productos o servicios".
Tales pactos son válidos siempre y cuando
establezcan ciertos límites en el factor de lugar y
tiempo, para evitar que configure un abuso
censurable. LIMITE DE LA

Esta figura, también conocida como “pacto de
prelación”, tiene su principal aplicación en el
derecho mercantil.
El artículo 862 de nuestro estatuto mercantil
contempla esta figura, consistente en el
compromiso que una parte adquiere para con
otra, de preferirla en la celebración de un contrato
futuro.
Se trata de un convenio contractual que puede ser
autónomo o incorporarse como cláusula de un
contrato.
PACTO DE PREFERENCIA

Se trata de una cláusula o pacto accidental pero
algunas normas la incorporan como de la
naturaleza, como es el caso del artículo 363 del
C.Co.
Es un mecanismo para asegurar otro contrato que
no se celebraría si no fuera por dicha opción, como
quien invierte costosas mejoras en un inmueble
arrendado, que no efectuaría sino se le concediese
una opción o preferencia de compra.
Tiene gran aplicación en el “leasing financiero”.

El promitente no se obliga a celebrar ningún
contrato como tampoco el beneficiario de la
misma está obligado a hacer uso de ella.
Deben determinarse los elementos esenciales del
contrato sobre el que se concederá la preferencia,
pero puede delegarse en un tercero la
determinación de estos elementos.

El plazo máximo de este tipo de preferencias no
podrá exceder de un (1) año. Cualquier término que
lo exceda será reducido a un año.
En los contratos de tracto sucesivo en los cuales se
realiza una explotación económica, este plazo
comenzará a contarse a partir de la expiración del
término de dicho contrato.

Se trata de un tipo de garantía prendaria que
regula el Código de Comercio en la parte general
de los contratación mercantil, por lo cual se
entiende que pueden ser pactadas para cualquier
tipo de contrato.
Son un tipo de garantía prendaria en virtud del
cual alguna de las partes entrega dinero o
cualquier otro tipo de bien mueble, para asegurar
la celebración o debida ejecución de un contrato.
LAS ARRAS MERCANTILES

 Mientras las arras son una prestación antelada al
cumplimiento de las obligaciones contractuales, la cláusula
penal es una promesa de dar, en el evento de un
incumplimiento.
 Las arras penitenciales o de retracto implican el derecho a
retractarse o arrepentirse del contrato, sin más consecuencia
que perder lo que se dio en arras o que deban pagarse
dobladas si se habían recibido.
 La cláusula penal es una prestación que se debe por el
incumplido, con independencia de las acciones que se
pueden iniciar para el cumplimiento o resolución del
contrato.
DIFERENCIA CON LA CLÁUSULA
PENAL

•ARRAS CORRIENTES O PENITENCIALES.
 Son las que se entregan en garantía de cumplimiento de una
obligación. Si se incumple se pierde para quien las entregó y
se deben restituir dobladas para el que las recibió.
 Como las partes podrían convertir el retracto en una
peligrosa forma de volver inestable los contratos, el artículo
1860 del Código Civil, establece una limitación en tal sentido
cuando afirma que si las partes no fijan plazo dentro del cual
retractarse, sólo podrán hacerlo dentro de los 2 meses
siguientes a la convención o el otorgamiento de la escritura
o de la entrega.
CLASES DE ARRAS

•ARRAS CONFIRMATORIAS:
Son un medio de prueba de la
celebración del contrato. Deben pactarse
de manera expresa como tales y no
tendrán el carácter de pena, por ello no
darán lugar a retractación.
CLASES DE ARRAS

 El artículo 866 del Código de Comercio regula las arras,
en materia general de contratación, sin limitarlo a la
compraventa como parece hacerlo el Código Civil.
 Regula las arras penitenciales solamente; sin embargo,
aplicando el 822 del Código de Comercio que remite a
las normas civiles, no se ve porque no puedan pactarse
arras confirmatorias o un abono en cuenta que se
considere como señal de convenir un negocio.
 Como son penitenciales, las partes pueden retractarse en
los mismos términos del derecho civil.
ARRAS EN EL C. DE CO.

El Código de Comercio no señala plazo a la
facultad de retractación. Tratadistas como
Arrubla Paucar y Narváez García coinciden en
que el término del Código Civil no es aplicable,
por la misma naturaleza de los negocios
mercantiles y que, en éstos, la norma es clara,
simplemente una vez celebrado el contrato o
ejecutada la prestación objeto del mismo, el
mismo se torna irrevocable.
•
ARRAS EN EL C. DE CO.

 Es una estipulación contractual por medio de la cual se
establece una obligación accesoria de dar o hacer, que la parte
incumplida debe pagar a la otra, a título de indemnización o
pena.
 El artículo 867 de nuestro estatuto mercantil no define la
cláusula penal, pues señala sus efectos más no su naturaleza.
 El artículo 1592 del Código Civil señala una mejor definición
cuando indica:
•
“La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación
principal”.
LA CLÁUSULA PENAL

Es una cláusula accesoria, en la medida que no puede
existir con independencia del contrato.
Es una cláusula accidental. Porque requiere
incorporación expresa, no se presume.
Se predeterminan las consecuencias del
incumplimiento.
Es fuente de obligaciones accesorias: pagar los
perjuicios sufridos o una pena en caso de
incumplimiento. Puede cumplir una o ambas
finalidades.
CARACTERÍSTICAS DE LA
CLÁUSULA PENAL

Es la prestación u objeto de la cláusula penal
Puede consistir en dar o hacer alguna cosa.
Cuando se trata de dinero (la más común), se ha
denominado CLAUSULA PENAL PECUNIARIA.
Generalmente es compensatoria (perjuicios) pero
por manifestación expresa puede tornarse en
acumulativa, compensatoria o moratoria.
CARACTERÍSTICAS DE LA PENA

•Efecto evaluativo.
Constituye una anticipación del monto del perjuicio
que ocasionará el incumplimiento del contrato.
Este monto tiene un límite legislativo (artículo 867,
inciso segundo), consistente en que la pena no puede
exceder el monto de la obligación principal, inclusive
en aquellos casos en que no sea claro este monto, en
el cual el juez puede determinar dicho límite, habida
cuenta del interés del acreedor en el cumplimiento de
la obligación (inc. 3º).
EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL

•Efecto Persuasivo.
Cuando se pacta una cláusula penal que
no libera al contratante incumplido de sus
obligaciones contractuales principales,
sino que lo sujeta a dicho pago y aún al
cumplimiento del contrato, se constituye
en un disuasivo del incumplimiento.
EFECTOS DE LA CLÁUSULA
PENAL

 La cláusula solo se debe desde el momento en que uno de
los contratantes incumple su deber positivo de ejecutar las
obligaciones contraídas por él o las cumpla de manera
parcial o imperfecta.
 Los artículos 1596 del Código Civil y el 867 inciso final del
Código de Comercio, establecen que el cumplimiento
parcial de la obligación da lugar a una reducción
proporcional de la pena.
 El artículo 1599 del C.C. establece que el deudor no podrá
probar que el incumplimiento no le ha causado perjuicios al
contratante cumplido o que por el contrario le ha causado
beneficio.
REQUISITOS PARA DEBER LA
CLÁUSULA PENAL

 El artículo 867 contempla la posibilidad que la cláusula penal
anticipe los perjuicios que las partes sufren por el
incumplimiento del contrato pero sujeta la figura, como es
apenas lógico, a determinados límites.
 En efecto, el inciso segundo señala que el monto de ésta no
puede ser superior al de la obligación principal, si éste es
determinado o determinable;
 en los demás casos autoriza al juez para limitar este monto,
teniendo en cuenta el interés del acreedor en el
cumplimiento o reducirla proporcionalmente si existe
cumplimiento parcial.
CLÁUSULA PENAL ENORME

El derecho mercantil evoluciona la
teoría de la representación para
estudiarla en forma independiente
de aquellos negocios jurídicos a los
cuales suele
acompañar, distinguiendo
claramente entre el contrato como
relación interna y el apoderamiento
como relación externa.
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

Como acto jurídico que es la representación, es
unilateral. El representado emite su voluntad
concediendo a una persona determinada la
facultad de realizar en su nombre uno o varios
actos jurídicos.
Precisamente por la representación se está
concediendo una facultad de actuar al
representante, no una obligación, la cual bien
puede surgir o no del contrato al cual se anexe la
representación.
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

Por el acto de apoderamiento no se
inhibe el representado para actuar en forma directa,
precisamente por no estar obligado el
representante a actuar, sino meramente facultado
para ello.
Como un acto jurídico
unilateral, puede acompañar al mandato o a otros
negocios jurídicos y se regulan las facultades del
representante para que pueda actuar a nombre del
representado (artículo 832 del C. de Comercio).
LA REPRESENTACIÓN
VOLUNTARIA

En la representación voluntaria el representante
tendrá las facultades enmarcadas en el mismo acto
de procura, pero si las partes han guardado silencio
al respecto, el procurador estará facultado para
ejecutar los actos comprendidos dentro del giro
ordinario de los negocios cuya gestión se ha
encomendado.
En la doctrina no se acepta el poder general
irrevocable, por considerarlo contrario a las buenas
costumbres.
FACULTADES DEL
REPRESENTANTE

La representación que se otorga para realizar un
determinado negocio jurídico, en principio,
requiere los mismos requisitos que se exigen
para el acto que faculta realizar.
Si el acto es consensual, la representación podrá
otorgarse verbalmente. Si es solemne, la
representación tendrá que ser solemne.
El artículo 836 del Código de Comercio
colombiano, permite que la representación para un
negocio solemne, cuya formalidad consista en
escritura pública, pueda otorgarse por simple
escrito privado debidamente autenticado.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN

Aunque es factible representaciones verbales, no
son las más recomendables por el aspecto
probatorio.
El artículo 837 de la citada codificación
colombiana advierte que el tercero que contrate
con el representante podrá, en todo caso, exigir
que el apoderado justifique sus poderes y si la
representación proviene de un acto escrito, tendrá
derecho a que se le entregue una copia auténtica
del mismo.
FORMAS DE REPRESENTACIÓN

De conformidad con el artículo 833 del Código de
Comercio colombiano, los negocios jurídicos
propuestos o concluidos por el representante en
nombre del representado, dentro de los límites de
sus poderes, producirán directamente efectos en
relación con dicho poderdante.
La actuación del representante por fuera
de los límites de sus poderes, no afecta al
representado, no radica los efectos del negocio
jurídico en su cabeza, o en términos generales,
le es inoponible.
EFECTOS DE LA
REPRESENTACIÓN

• En Colombia, advierte el artículo 838 del Código de
Comercio lo siguiente:
"El negocio jurídico concluido por el representante
en manifiesta contraposición con los intereses del
representado, podrá ser rescindido a petición de
éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser
conocida por el tercero con mediana
diligencia y cuidado".
EXTRALIMITACIÓN DE LA
REPRESENTACIÓN

Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o
contraria a ellas, el negocio cumplido carece de
su consentimiento y en la medida que lo afecta, la
omisión de este requisito dará lugar a la sanción
pertinente.
En materia mercantil sería la señalada en
el artículo 898 párrafo segundo. En materia civil,
podría ser la nulidad; habrá que examinar
cada caso concreto para establecer la
sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y
máxima garantía del derecho privado
sancionatorio que no pueden existir nulidades sin
texto que las consagre.
REPRESENTACIÓN

 Por lo pronto, si el representante actúa sin facultad o
contraria a ellas, el negocio cumplido carece de
su consentimiento y en la medida que lo afecta, la omisión
de este requisito dará lugar a la sanción pertinente.
 En materia mercantil sería la señalada en el artículo 898
párrafo segundo. En materia civil, podría ser la nulidad;
habrá que examinar cada caso concreto para establecer la
sanción adecuada, bajo la premisa indiscutible y máxima
garantía del derecho privado sancionatorio que no
pueden existir nulidades sin texto que las consagre.
REPRESENTACIÓN

Más que una cesión de contratos es
técnicamente una cesión de la posición
contractual
Se cede la posición que una persona tiene
dentro de un contrato y el cesionario entra a
ocupar el lugar del cedente con sus mismos
derechos y obligaciones.
La cesión de la posición contractual es un modo
que antecede un título que puede ser venta,
donación y permuta.
LA CESIÓN CONTRACTUAL

La sustitución podrá hacerse por escrito o
verbalmente, según que el contrato conste o no
por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión
podrá hacerse por escrito privado, pero no
producirá efectos respecto de terceros mientras no
sea inscrita en el correspondiente registro.
Según el Art. 887 es de la naturaleza de los
contratos mercantiles que estos se puedan ceder
sin autorización del otro contratante.

Los contratos de tracto sucesivo y los de ejecución
instantánea en los que no se hayan cumplido las
prestaciones podrán cederse sin autorización de la
contraparte salvo que se haya pactado la clausula
accidental de no cesión del contrato.
En los contratos intuito personae siempre deberá
pedirse la autorización del otro contratante para
poderse ceder.
En materia de contratos público la teoría de la cesión
se invierte dado que el contrato no se podrá ceder
sin autorización de la entidad pública contratante.

El que cede un contrato se obliga a responder de la
existencia y validez del mismo y de sus garantías,
pero, salvo estipulación expresa en contrario, no
responderá de su cumplimiento por parte del otro
contratante y de los garantes.
Cuando el cedente se obliga a responder del
cumplimiento del contrato por parte del contratante
cedido, el cesionario deberá darle aviso dentro de los
diez días siguientes a la mora o al incumplimiento, so
pena de ser exonerado el cedente de la obligación de
la garantía contraída con el cesionario.

El contratante cedido no podrá cumplir
válidamente en favor del cedente las
prestaciones derivadas del contrato cedido, una
vez notificada o aceptada la cesión o conocido
el endoso.
Si el cedente recibe o acepta tales prestaciones
sin dar al contratante cedido aviso de la cesión
o endoso del contrato, incurrirá en las
sanciones previstas en el Código Penal para el
delito de estafa.

Si el contratante cedido hace la reserva de no
liberar al cedente, al autorizar o aceptar la
cesión o al serle notificada, en el caso de que no
la haya consentido previamente, podrá exigir del
cedente el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato cuando el cesionario no
las cumpla, pero deberá poner el
incumplimiento en conocimiento del cedente
dentro de los diez días siguientes a la mora del
deudor

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