1. aa74
De OM-âanwiizing
inzake noodweer
Is de niet-aangehouden verdachte werkelijk beter af...?
Dian Brouwer en Tom van de Laar"
Politiek hobbyisme werd onvoldoende doordacht in de aanwiizing inzake noodweer omgezet. Want het niet-
aanhouden van een verdachte van een mogelijk zeer ernstig feit vertroebelt zijn positie, stelt hem daardoor
versterkt bloot aan pressie van verhorende ambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten en waarborgen.
I eerder is in het N/B aandacht gevraagd voor de volgens de aanwijzing sprake zijn van een noodweer-
Aanwijzing handelwijze bij beroep op noodweer situatie, bijvoorbeeld in geval van een straatroof.
(hierna: de aanwijzing).' Kort samengevat behelst Als sprake is van een vermoedelijke noodweersitua-
de aanwijzing dat verdachten van misdrijven, waarvan tie, wordt de betrokken burger wél als verdachte aange-
aannemelijk is dat zij gehandeld hebben in een noodweer- merkt. Hij wordt in beginsel slechts niet aangehouden.
situatie ('zich verwerende burgers'), in het opsporings- Aan deze verdachte moet worden uitgelegd waarom hij
onderzoek niet meer onderworpen zullen worden aan als verdachte wordt aangemerkt. Ook de achtergrond,
vrijheidsbenemende dwangmiddelen als aanhouding en namelijk de waarheidsvinding en dus het onderzoeksbe-
inverzekeringstelling. Noch in de aanwijzing zelf, noch in lang van de politie en het mogelijke belang van de ver-
de sindsdien verschenen rechtsgeleerde artikelen wordt dachte zelf, dient de betrokkenen duidelijk te worden
echter stilgestaan bij de consequenties die het ¡riet- gemaakt. Want:'voor de betrokkene zelf kan het van
aanhouden van Zich verwerende burgers'heeft, waar het belang zijn om als verdachte te worden aangemerkt
hun recht op rechtsbijstand en de feitelijke toegang tot omdat dit zijn positie met de daarbij behorende rechten
een advocaat betreft. Worden deze consequenties meege- markeert. Alleen als verdachte heeft hij het recht om te
wogen, dan is ons oordeel dat de 2ich verwerende burger' zwijgen en heeft hij recht op bijstand van een advocaat.'
beter af is met een aanhouding. Zo mogelijk wordt de verdachte ter plekke gehoord,
aldus de aanwijzing. Als dat niet mogelijk is, dan wordt
Nog even kort: achtergrond en inhoud betrokkene uitgenodigd op het politiebureau om aldaar
van de aanwiizing een verklaring af te leggen. Voorts wordt betrokkene
De achtergrond van de aanwijzing is dat het Openbaar gevraagd zijn medewerking te verlenen aan het opspo-
Ministerie ?echt (dient) te doen aan de bijzondere ringsonderzoek. Daarbij moet volgens de aanwijzing aan
omstandigheden waarin een burger zich bevindt, als hij de betrokkene worden meegedeeld dat hij als verdachte
ongevraagd wordt geconfronteerd met een wederrechtelij- tot een dergelijke medewerking niet is verplicht.
ke aanranding, en zich daar tegen te weer heeft moeten Maar, van de betrokkene wordt wél'verwacht, omdat
stellen.'In deze gevallen wordt het door de burger wie het ook hij belang heeft bij de vaststelling van de juiste toe-
overkomt als onrechtvaardig en grievend ervaren dat hij dracht van het feit, dat hij medewerking verleent aan het
als verdachte wordt aangemerkt, terwijl hij feitelijk slacht- opsporingsonderzoek'. Die medewerking houdt volgens de
offer is of zich dat tenminste voelti Daarom bepaalt de aanwijzing onder meer in dat de verdachte op verzoek van
aanwijzing dat het dwangmiddel ãanhouding'niet wordt de politie het eventueel gebruikte wapen moet overhandi-
toegepast in geval een persoon geweld heeft gebruikt ter- gen en mogelijk ander materiaal, zoals kleding, ter
wijl er sprake was van een noodweersituatie en r. de beschikking stelt ten behoeve van een onderzoek. Indien
betrokkene zich op gepaste wijze heeft verdedigd, dan wel er op enig moment in het onderzoek ãanwijzingen zijn
z. de betrokkene als gevolg van de hevige gemoedsbewe- dat de verdachte het opsporingsonderzoek tegenwerkt of
ging door de aanranding veroorzaakt, de grenzen van de
noodzakelijke verdediging heeft overschreden.
De meest duidelijke gevallen van vermoedelijke Auteu.s Noten
noodweersituaties doen zich volgens de aanwijzing voor 1. Dr m[ D.VA. Brouwer en m[ T.A.H.M. 2. J.M. ten Voorde, 'Waakzame burgers
indien het incident zich heeft afgespeeld in de eigen van de Laar zün beiden straftechtadvocaat beter beschermd?', Nl B 2011 /344, all.1 ,
woning of in het bedrijf waar de betrokkene werkt (bijv. te Utrecht p. 418 e,u De OM-aanwijzing'handelwijze
winkels en bedrijfsruimten), het bí¡'behorende erf daar- bi.¡ beroep op noodweer (20'104030)'is
onder begrepen. Maar ook in de openbare ruimte kan sinds 1 januari 201 1 van kracht.
NEDERLANDs JURTsTENBLAD - 10-06'2011 T- ¡rt. zs 1 497

2. Praktiik
@ Alamy.
de waarheidsvinding belemmert', kan alsnog tot aanhou- Het regime van de aanwijzing maakt het opsporings-
ding worden overgegaan. onderzoek minder effectief, alleen al omdat een in vrij-
heid verkerende verdachte de gelegenheid heeft tot
Pressie om geen gebruik te maken afstemming van verklaringen met anderen en om sporen
van verdedigingsrechten? te manipuleren of te wissen. In de aanwijzing wordt
Een dader van een strafbaar feit is straffeloos als hij zich geprobeerd dit risico van een minder grondig onderzoek
op proportionele (en subsidiaire) wijze heeft verdedigd te ondervangen door van de verdachte te verlangen dat hij
tegen een (onmiddellijk dreigende) aanval, en in het geval medewerking verleent aan het onderzoek. Als er aanwij-
waarin (iets) te lang of te hard wordt (door)verdedigd zingen zijn dat de verdachte het onderzoek belemmert of
tegen zon (onmiddellijk dreigende) aanval. Was er geen tegenwerkt, dan kan hij alsnog worden aangehouden.
noodzaak tot zelfuerdediging, of heeft de dader veel harder Anderzijds zal de verdachte worden voorgehouden dat hij
of veel langer geweld gebruikt dan redelijkerwijze noodza- het recht heeft om te zwijgen en dat hij niet tot bepaalde
keiijk om zich tegen de aanranding te verdedigen, dan is medewerking verplicht is.
de verdachte niet straffeloos. Toch zal ook in die laatste Het is de vraag hoe deze twee tegenstrijdige signalen
gevallen de dader zich niet zelden op zelfuerdediging in de praktijk met elkaar worden verzoend. De verdachte,
beroepen. Een doel van het opsporingsonderzoek is dan die op het politiebureau wordt verhoord en die op een de
ook om voldoende feiten en omstandigheden te verzame- politie onwelgevallig moment besluit naar huis te Saan
len om een onderbouwd onderscheid te kunnen maken (hetgeen hem als niet-aangehouden burger rechtens vrij
tussen beide situaties. Dat kan er toe leiden dat een per- staat), zal wel worden aangehouden. Niet uitgesloten is
soon die aanvankelijk werd gezien als een 2ich verwerende dat de verdachte die zich op zijn zwijgrecht beroept, of die
burger' uiteindelijk strafrechtelijk wordt vervolgd wegens niet wenst mee te werken aan bepaalde onderzoekshande-
een ernstig delict, mogelijk zelfs een levensdelict. lingen, ook als tegenwerkende'verdachte wordt aange-
merkt, en dus vervolgens ook wordt aangehouden
Nog minder denkbeeldig is de vrees aan de zijde van
de verdachte, dat alles minder dan volledige medewerking
Naar geldend recht heeft de en volledige openheid bij het verhoor door politie als
'tegenwerking'van het onderzoek zal worden gekwalifl-
niet-aangehouden verdachte geen ceerd, en dus tot aanhouding zal leiden. En nog minder
denkbeeldig is dat de verhorende ambtenaren zullen
recht op rechtsbiistand voorafgaand inspelen op deze vrees en daaraan voeding zullen geven,
om een meewerkende en vrij verklarende houding van
aan of tiidens ziin politieverhoor de verdachte te bewerkstelligen.3 Zo geeftluist het niet-
1 498 rurornLnr'¡Ds ;URTsTENBLAD - 1o -06-2011 - AFL.23

3. aanhouden van de verdachte een extra pressiemiddel in houden verdachte de gelegenheid moet worden geboden
handen van de verhorende ambtenaren. een advocaat te raadplegen voorafgaand aan het eerste
Hier tegen zou ingebracht kunnen worden dat de wel politieverhoor.'o
aangehouden verdachte onder vergelijkbare druk staat, De conclusie is dat naar geldend recht de niet-aange-
omdat deze niet weet wanneer hij weer in vrijheid zal houden verdachte geen recht op rechtsbijstand heeft
worden gesteld. Deze onzekerheid biedt immers ook een voorafgaand aan of tijdens zijn politieverhoor. De Aanwij-
drukpunt'voor de verbalisanten.a Naar ons oordeel ligt zing handelwijze bij beroep op noodweer verwijst met de
het verschil echter hierin, dat met de aanhouding - zoals hiervóór al geciteerde passage ('alleen als verdachte heeft
wij hierna uiteenzetten - ook de rechtsbijstand wordt hij (...) recht op bijstand van een advocaat') kortom naar
gewaarborgd. En in de consultatie met zijn raadsman, zal een niet bestaand recht. Dat recht komt immers niet de
de aangehouden verdachte objectief kunnen worden verdachte toe, maar slechts de aangehouden verdachte,
geTnformeerd over het verband tussen enerzijds al of niet Belangrijker is dat dit gebrek in de aanwijzing niet wordt
verklaren (of het afleggen van een verklaring met een gerepareerd, omdat in de aanwijzing niet wordt bepaald
bepaalde inhoud), anderzijds het voortduren van de vrij- dat de niet-aangehouden 2ich verwerende burger'niet
heidsbeneming. En vergelijk die situatie met de situatie eerder mag worden gehoord dan nadat deze een raads-
van een niet-aangehouden burger, die te horen kan krij- man heeft kunnen consulteren.
gen dat zijn verzoek om te wachten met het eerste ver-
hoor totdat hij met een advocaat heeft gesproken,toch
van een weinig meewerkende houding getuigt...s
De aanwiizing inzake noodweer
Geen alduz-bescherming
S
bii niet-aangehouden verdachten kan worden gekwalificeerd als
Mogelijk heeft de vorige volzin bij sommige lezers de
wenkbrauwen doen fronsen. Die lezers gaan er wellicht goedbedoeld gepruts met zeer
van uit dat het verhoor van een verdachte van ernstige
feiten (want mogelijk zwaar lichamelijk letsel of de dood kwaliike onbedoelde neveneffecten
ten gevolge hebbend) eerst kan beginnen als de verdachte
consultatie ('Salduz') bijstand heeft gehad voorafgaand
aan het eerste politieverhoor.
In de zaak Zaichenko/Rusland6 oordeelde het EHRM Het gevolg hiervan is dat de politie met het verhoor
dat, hoewel Zaichenko niet vrij was om te gaan nadat hij kan beginnen op een moment dat de verdachte nog geen
bij een ?oad check'was staande gehouden, er geen sprake raadsman heeft gesproken, en op ve¡zoeken van de ver-
was van een sígnificant curtailment of the applicantb free- dachte om een advocaat te spreken kan antwoorden:
dom ofaction De klacht van Zaichenko dat hij vooraf- 'meneer, u heeft geen recht om een raadsman te spreken
gaand ofbij zijn verhoor ten onrechte geen bijstand van - zelfs al staat een (gekozen) raadsman al in de hal van
een raadsman had genoten, werd daarom door het EHRM het politiebureau te wachten." Een tweede gevolg is dat
verworpen. Ook in de rechtspraak van het US Supreme eventuele belastende verklaringen van de niet-aangehou-
Court is de vraag of de verdachte van zijn vrijheid is den verdachte naar geldend recht dus þewoon voor het
beroofd, bepalend voor de vraag of de verdachte een recht bewijs gebruikt kunnen worden, ook als de verdachte vóór
op rechtsbijstand toekomt.z of tijdens zijn verhoor geen bijstand van een advocaat
Voor de Nederlandse situatie kan allereerst gewezen heeft kunnen krijgen.
worden op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor.s Juist door de verdachte niet aan te houden, wordt
Deze aanwijzing (met zijn bekende onderverdeling van hem kortom het recht op rechtsbijstand voorafgaand het
zaken in A-, B- en C- categorie) is uitsluitend van toepas- politieverhoor onthouden, en wordt hem de aan de schen-
sing op aangehouden verdachten.g Daarnaast heeft de ding van die regel verbonden bescherming, bestaande in
Hoge Raad geoordeeld dat niet zonder meer uit de recht- uitsluiting voor het bewijs van de afgelegde verklaringen,
spraak van het EHRM voortvloeit dat ook een niet-aange- ontnomen.
3. Zie voor het gebru¡k van geoorloofde en rechtsbijstandverleners in de eerste fðe van 9. lllustratief is de allereerste volzin van de een aangehouden verdachte geformu¡eerde
ongeoorloofde pressìe door pol¡tieambtena- het opsporingsondeuoek, en daarom sub- Aanwijzing rechtsb¡jstand polìtieverhoorl regel zonder meer ook geldt als het gaat
ren tijdens het verhoor van de verdachte jectief - dat de vrees om van de vr¡jheid 'ln deze aanwiz¡ng worden in de ee¡ste om een niet-aangehouden verdachte.
.ecent L. Stevens & WJ. Verhoeven, 'Wat is beroofd te worden, bij de ñeeste burgers plaats regels gegeven voor de veMezenl¡j- Die opvatting ¡s onjuist.'
er m¡s met een goed gesprek? Een explora- groter is dan de vrees om nog niet vrù te king van het recht van de aangehouden 11. Wij wüzen er nog maar even op dat art.
tief onderzoek naar press¡e tijdens de polit¡- komen als men al aangehouden ¡s. verdachte om voorafgaand aan het verhoor 50 5v ('De raadsman heeft vrjjen toegang
ele verdachtenverhoren en r¡sico's op valse 6, EHRM 18 februari 2O1O, ní39660/02 door de polit¡e een raadsman te raadplegen. tot den verdachte die rechtens van zijn
bekenten¡ssen', DD 2011/9, p. 114 e.v. 7, T.A.H.M. van de Laar & R.L. de Craaft (curs. aut.)' vrijheid is beroofd..,') op deze situatie niet
4. Vgl. Stevens & Verhoeven, a.w, p. 122 en 'Salduz en Miranda. Wijst het U.S. Supreme 10. HR 9 november 2010, LIN 8N7727 en van toepass¡n8 is, nu een niet-aangehou-
123: de verhoortechn¡ek 'het benadrukken Couft de we9', DD 2O1O/71, p. 't141 e..., RvdW 2O1O/136Ot'Het middel berust op den verdachte immers n¡et (al dan niet
van de consequenties van niet verklaren'. met name p. I 153 en 1154. de opvatt¡ng dat uit de rechtspraak van het rechtens) van z¡jn vrijheid ¡s beroofd...
5. Ten slotte menen wij - maar dat oordeel 8. OM-aanwijzing 20104007, S¿c¡f. 20'10, Europese Hof voor de Rechten van de Mens
is slechts gebaseerd op onze ervaring als 4003, inwerkingtreding I apr¡l 20'10. voortvloeit dat de h¡eryoor ten aanzien van
NIDTRLANDs,uRIs-TENBTAD - 10-06-201 1 t ert. ¿z 1 499

4. Praktiik
Geen toegang tot gefinancierde rechts- Conclusie
Kort en goed: het niet-aanhouden van een verdachte van
biistand îooi nielaangehouden verdachte
Maar komaan, niet te somber' Laten we uitgaan van wel-
."n -og"lilk zeer ernstig feit (zwaar tichamelijk letsel of
zelfs een levensdelict) vertroebelt ziin positie, steh hem
willende Offlcieren van ]ustitie en correct optredende
daardoor versterkt bloot aan pressie van verhorende
opsporingsambtenaren. Laten we ervan uitgaan dat de
ambtenaren en ontneemt hem essentiële rechten en
ni"i-aungehouden'zich verwerende burger' voorafgaand
waarborgen. Juist door hem niet aan te houden, ontneemt
aan zíineerste verhoor alie gelegenheid krijgt zich met
men de'zich verwerende burger'het recht op rechts-
een advocaat te verstaan' Dan wordt de vraag: met welke
bijstand, de waarborg dat zonder rechtsbiistand afgelegde
advocaat?
verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebruikt
en de toegang tot de geflnancierde rechtsbijstand in de
eerste fase van het strafProces.
De 'zich verwerende burger' is zéér De aanwijzing zoals die nu van kracht is geworden'
kan op die gronden alleen maar worden gekwalificeerd als
veel beter af, als hii gewoon wordt goed bedoeld gepruts met zeer kwalijke onbedoelde
neveneffecten. Het verlenen van de status vangetuige aan
de'zich verwerende burger"'verdient die kwaliflcatie nog
aangehouden veel meer. Dat krijg je ervan, als je politiek hobbyisme
onvoldoende doordacht in wetgeving of richtlijnen om
gaat zetten,
Wil men vasthouden aan een uitzonderingspositie
Oorspronkelijk werd slechts aan in verzekering
voor de verdachte die beweert in zelfuerdediging te
gestelde verdachten een piketadvocaat beschikbaar
gebaseerd op de hebben gehandeld, dan dient de aanwijzing uitdrukkelijk
!.rtuta. De (herziene) piketregeling is te bepalen dat de niet-aangehouden verdachte slechts
ãoo, d" EHRM en Hoge Raad voorgeschreven rechtsbij-
mag worden gehoord nadat hij heeft kunnen consuìteren
stand in de eerste fase na de aanhouding' De piketcentra- kan
le meldt verzoeken van aangehouden verdachten om SaË -"i ""n raadsman, dat de verdachte géén afstand
doen van dat recht, dat verklaringen die zijn afgelegd
duz-bljsland uit aan de piketadvocaat van dienst' Nu
vóórdat de verdachte een raadsman heeft geconsulteerd
niet-aangehouden verdachten Seen beroep op Salduz-bij'
to¿komt, wordt voor de niet-aangehouden'zich ver-
niet aan het bewijs mogen meewerken, en dient de piket-
stand
De bur- regeling te worden uitgebreid tot dit soort niet-aangehou-
werende burger'geen piketadvocaat opgeroepen
den verdachten. Tot het moment dat de Aanwijzing han-
ger zal zelf op zoek moeten gaan naar een advocaat' en
delwijze bij beroep op noodweer in deze zin is aangepast'
zal die advocaat ook zelf moeten betalen' Want ook voor izich verwerende burger' zéér veel beter af, als hij
is de
een toevoeging op verzoek is het nog te vroeg'
gewoon wordt aangehouden ¡
Dus, in het beste geval, brengt de aanwiizing de
onvermogende Zich verwerende burger'in de positie' dat
hij wellicht bij de gratie van de opsporingsautoriteiten
nog de gelegenheid krijgt om een advocaat te raadplegen'
maa. ¿ãt hij zoh advocaat vervolgens niet heeft' omdat
12. Vgl. Ten Voorde, a.w
hij die niet kan betalen'
1 500 ¡reo¡nr¡.tDs JURIsTENBLAD - 1o'06-2011 - AÍL 23