1. Coordenadoria de Processo Civil
INCLUSÃO INDEVIDA DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO
DA EXECUÇÃO FISCAL
PAULO CESAR NEVES MAIA
ADVOGADO PÓS GRADUADO EM
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL
PELA ESA OABSP MEMBRO DA
COMISSÃO DO JOVEM ADVOGADO
COORDENADORIA DE PROCESSO
CIVIL

2. Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram
abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua
cobrança. Os romanos já aplicavam o processo
sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas,
mesmo as oriundas dos contratos.
 A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761,
atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição
exclusiva para processar e decidir as execuções
das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa,
de qualquer natureza


3. O Alvará de 16.12.1774 ordenava proceder
executivamente contra os devedores na conformidade
dos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino,
devendo o juiz mandar passar mandados executivos
pelas dívidas que liquidamente constassem dos
Livros da Alfândega e, depois de feita a penhora,
cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente -
Geral para proceder de forma sumária, verbalmente,
e de plano, mas tão somente aqueles meios que
necessários fossem para o descobrimento da verdade
e defesa das partes, dando apelação e agravo para o
Juízo dos Feitos da Fazenda.

4. A penhora fazia-se administrativamente pela própria
administração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe as
penalidades) e somente depois, na fase recursal, a
competência passava para o Juízo.
A Lei 242, de 29.11,1842, instituiu o Juízo dos Feitos da
Fazenda Nacional em primeira instância e restabelece o
privilégio do foro para as causas da Fazenda Nacional,
abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831.
Instruções e regulamentos foram expedidos, para
facilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral do
Contencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e
10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dos
Feitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores da
Fazenda Nacional (1). Este, advogado e representante da
Fazenda Nacional, nos juízos de primeira instância, devia
proceder no desempenho de seu cargo com toda a
civilidade, decência, boa fé e discrição próprias de um
perfeito advogado (2).

5. O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face da
autorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 (artigo
8º, § 5º), tornou sem efeito toda a legislação anterior acerca
do processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívida
ativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária.
A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de
22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de
17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscal
obedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposições
dos Decretos 737, de 1850, e 9549, de 1886, no que fossem
aplicáveis.

6. O Decreto - lei 960, de 17.12.38, substituiu esse
diploma e perdurou até o advento do Código de
Processo Civil de 1973 (Código Buzaid).
Com este diploma legal, o executivo fiscal passou a
denominar-se execução fiscal ou ação de execução,
alterando fundamente o sistema da execução
forçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscal
foram unificados.

7. Sistema atual
A Lei 6830, de 22.9.80, foi fruto de anteprojeto
elaborado na Procuradoria - Geral da Fazenda
Nacional, com representantes do Instituto da
Administração Financeira da Previdência e Assistência
Social, da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional e
da Procuradoria - Geral da República, ouvindo-se
vários setores da sociedade, nesta fase, com o que se
nutriu de valiosos subsídios e contribuições para a
elaboração final do texto, que viria a converter-se, in
integris, na Lei 6830 citada.
Este diploma legal visou:

8.  Simplificar o processo.
 Dar maior rapidez.
 Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que
se concretiza através da determinação da inscrição, como dívida
ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal,
Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou não, em
registro próprio. Apuração da dívida ativa é exatamente o
procedimento administrativo de controle da legalidade, pelo qual a
autoridade competente (o procurador, isto é, o advogado do órgão
público) examina o processo ou o expediente relativo ao crédito da
Fazenda Pública e, verificada a inexistência de falhas ou
irregularidades formais que possam infirmar a execução judicial,
manda proceder a inscrição.
 Dotar o Estado de instrumental ágil, moderno e enxuto que,
porém, depende de muitas outras providências, para a
simplificação institucional, v.g., desemperramento do Poder
Judiciário, com a criação de órgãos judicias especiais, queima de
etapas, complementando a LEF, a penhora administrativa.


9.  O presente estudo tem por escopo delimitar a
responsabilidade tributária dos sócios em razão do
ilegal mecanismo utilizado pelas Fazendas dos
Municípios, Estados e da União na execução fiscal
objetivando o pagamento dos tributos de suas
respectivas competências.
 Os sócios e ex sócios são surpreendidos com
oficiais de justiça na porta de suas residências
portando mandados de citação penhora e avaliação
expedidos nos autos de Execuções Fiscais, sob o
fundamento de que as empresas administradas por
eles foram encerradas irregularmente.

10. A situação vem agravando de forma insuportável uma vez que o
nosso Poder Judiciário possui uma deficiência terrível alarmante
onde a quantidade de juízes é infinitamente menor à quantidade
de execuções fiscais o que acarreta
conseqüentemente num procedimento mecânico de despachos
judiciais que, muitas vezes, divorciados da realidade e sem
analisarem as especificidades de cada caso concreto, autorizam
de forma irregular a inclusão dos sócios no pólo passivo nos
termos e na forma do requerimento da Fazenda.
Para piorar ainda mais a situação, os índices apontam que na
grande parte dos casos os empresários correm para adimplir a
obrigação tributária socorrendo-se muitas vezes de programas
de parcelamentos incentivados e de anistias a fim de não
sofrerem restrições de seus bens particulares que amealharam
durante a vida. Nota-se um instrumento cruel, com o objetivo
de aumentar a arrecadação, distorcendo todo ordenamento
jurídico criando uma abominável insegurança e instabilidade
jurídica.

11.  Este singelo estudo não tem por escopo
afastar de forma indiscriminada a
responsabilidade tributária dos sócios da
prevista nos artigos 135 e 137 Código
Tributário Nacional,tão pouco apoiar o
“calote” tributário, mas buscar fixar
definitivamente o entendimento de que a
regra é que as empresas, por possuírem
personalidade jurídica distinta de seus
representantes legais, respondem por suas
obrigações tributárias sendo que a
responsabilidade dos sócios é a exceção.

12. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PREVISTA NO ART.
135, INCISO III DO CTN
 O Código Tributário Nacional é claro em dispor que
os sócios diretores são responsáveis, por
substituição, pelos créditos correspondentes às
obrigações tributárias decorrentes de atos ou fatos
maculados de excesso de poderes ou infração a lei,
conforme disposto no art. 135, inciso III, do Código
Tributário Nacional.
 Temos então que a regra é de que os diretores e
sócios gerentes não respondam pessoalmente pelos
tributos devidos pelas pessoas jurídicas. E a exceção
é a de que existirá tal responsabilidade em se
tratando de créditos decorrentes de obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com
excesso e poderes ou infração a lei, contrato social
ou estatutos.

13. O direito à substituição da sociedade pelo sócio na
execução fiscal decorre da prática de fato específico,
ou melhor, ato praticado com excesso de poderes ou
em detrimento à lei.
Neste prisma, cabe uma pequena reflexão. Constata-
se que a Fazenda costuma pleitear a responsabilidade
dos sócios administradores, fundamentando seu
pedido no art. 135, inciso III do Código Tributário
Nacional, nos casos onde ela tão-somente presume o
irregular encerramento da empresa em razão da não
localização da sede social.

14.  Nesta situação específica, ao nosso sentir, é que verificada
qualquer irregularidade com relação ao endereço da
executada, antes da inclusão dos sócios no pólo passivo da
execução, deve ser expedido mandado de intimação aos
atuais sócios administradores da sociedade a fim de
informarem o atual paradeiro da empresa.
 Em abono a este pensamento é o entendimento do preclaro
Dr. RENATO LOPES BECHO, em sua obra Sujeição Passiva e
Responsabilidade Tributária, pág. 184, in verbis:

“Quando muito, admitir-se-ia, na hipótese de não localizar a
empresa, a citação do indigitado administrador, em nome da
pessoa jurídica, mas não para pagar o tributo ou oferecer
bens à penhora com seu patrimônio. Seria para fazê-lo com
o patrimônio da empresa, inclusive informando o seu (da
empresa) paradeiro. Nesse caso, o administrador não passou
a compor o pólo passivo da execução fiscal, que se manteve
no contribuinte e devedor originário

15.  Deixando de lado a questão da presunção e inversão do
ônus da prova, o que por si só já caracteriza afronta ao
ordenamento jurídico, da leitura do referido enunciado
previsto no art. 135, inciso III, do CTN, constrói-se a
norma de onde se verifica que o ato deve ser decorrente
da prática de excesso de poderes ou em detrimento à
lei, razão pela qual é imperativo afirmar, em respeito à
lógica, que tal ato deve preceder o inadimplemento da
obrigação tributária, sendo um sem sentido, pugnar
pela responsabilidade dos sócios em razão da empresa
ter sido encerrada de forma irregular em momento
posterior a falta de pagamento de seus tributos.
 Conclui-se ainda, que o ônus da prova não pode ser
invertido, devendo permanecer sob encargo da Fazenda
que, para fazer valer seu direito, deverá trazer aos
autos alegações e provas em relação ao fato
constitutivo de seu direito.

16. Nesse sentido, vale trazer à balha a decisão proferida em sede de Recurso Especial nº
513555/PR, de 06/10/2003, de relatoria do Ilustre Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, que
assim decidiu:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.
1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectiva
petição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras da
responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que a
efetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor o
objeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo o
indeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir uma
situação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de
bens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidade
limitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidade
subsidiária dos sócios 3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nos
termos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto da
execução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administrador
de requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).
4. Recurso Especial improvido.
Por outro lado, também não se pode admitir que o não pagamento de tributos configure a
infração capaz de ensejar tal responsabilidade, pois isso certamente levaria a prevalência da
exceção e não da regra. O mero inadimplemento de obrigações tributárias não é suficiente
para configurar a responsabilidade do artigo 135 do CTN.

17.  Corroborando o entendimento acima, leciona Eduardo
Domingos Bottallo em sua obra Direito Tributário e o Novo
Código Civil, 2004, p.192/3:
“O que pode constituir infração, o que pode levar o diretor,
gerente ou administrador, a tornarem-se responsáveis, é a
causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito,
tomado isoladamente. Então, é preciso que se investigue as
causas dessa inadimplência para verifica se, entre elas,
estariam fatos capazes de serem enquadrados como “excesso
de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao
estatuto”(...). Em outras palavras, somente quando
demonstrada pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da
sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei
civil (artigo 50 do Código Civil) é que o art. 135, III, do
Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado.”

18.  4. CONCLUSÕES
 De forma alguma vamos esgotar o tema enfrentado neste modesto estudo, entretanto,
buscamos aclamar a comunidade jurídica, para que preste atenção no fato de que
existem diversas Execuções Fiscais em todo País, sendo indevidamente redirecionadas
aos sócios administradores e muitas vezes até sócios meros cotistas, que fizeram parte
em algum momento da sociedade ou que ainda pertencem aos quadros da mesma
cujos débitos tributários foram inscritos em dívida ativa.
 A questão enfrentada neste singelo estudo não quer de forma alguma fechar posição
sobre o tema, contudo, apenas chamar a atenção dos nobres Procuradores das Fazendas
Municipal, Estadual e Federal, bem como dos Ínclitos Julgadores para que procedam
uma análise criteriosa, levando-se em consideração as especificidades de cada caso
concreto, onde além das hipóteses mencionadas também entram em relevo a
necessidade da conduta dolosa, o prazo decadencial para constituição do crédito
tributário, o prazo prescricional para ajuizamento da ação de Execução Fiscal, os casos
de prescrição intercorrente, como também o prévio e indispensável nome dos sócios na
Certidão de Dívida Ativa.
 Por fim, que os Poderes Executivo e Judiciário busquem medidas efetivas para a
abertura de concursos públicos, para o provimento de cargos de juízes e servidores,
como também a criação de Varas Especializadas o que já amenizaria sobremaneira,
despachos mecânicos, sem análise do caso concreto em razão da sobrecarga de
trabalho desumana a qual está submetida os magistrados e servidores.
 Concluindo, é imprescindível que a fazenda demonstre nos autos que os sócios agiram
com excessos de poderes, violação a lei, estatutos sociais da empresa de forma dolosa,
afastando a inclusão dos sócios da sociedade limitada no pólo passivo da execução
fiscal, sob o frágil fundamento de dissolução irregular da empresa ou o mero
inadimplemento da obrigação tributária.

19.  SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execução Fiscal: o
contencioso administrativo e a penhora administrativa. Jus
Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1320>.
Acesso em: 16 abr. 2012.
 Philippe André Rocha Gail. Especialista em Direito
Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização,
Aperfeiçoamento e Extensão - COGEAE - PUC/SP,
Mestrando em Direito Tributário pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, Professor do
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET,Advogado
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1320/a-lei-de-
execucao-fiscal-o-contencioso-administrativo-e-a-
penhora-administrativa/4#ixzz1sFErQo8g

20. Obrigado pela atenção!
PAULO CESAR NEVES MAIA
dr.paulomaia@adv.oabsp.org.br