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Coordenadoria de Processo CivilINCLUSÃO INDEVIDA DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO             DA EXECUÇÃO FISCAL                ...
Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram    abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua    cobrança. Os romano...
O Alvará de 16.12.1774 ordenava procederexecutivamente contra os devedores na conformidadedos Regimentos da Fazenda e da L...
A penhora fazia-se administrativamente pela própriaadministração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe aspenalidades) e so...
O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face daautorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 (artigo8º, § 5º), torn...
O Decreto - lei 960, de 17.12.38, substituiu essediploma e perdurou até o advento do Código deProcesso Civil de 1973 (Códi...
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   Simplificar o processo.   Dar maior rapidez.   Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que   ...
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A situação vem agravando de forma insuportável uma vez que onosso Poder Judiciário possui uma deficiência terrível alarman...
 Este singelo estudo não tem por escopo      afastar de forma indiscriminada a responsabilidade tributária dos sócios da ...
A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PREVISTA NO ART.  135, INCISO III DO CTN     O Código Tributário Nacional é claro em dispor...
O direito à substituição da sociedade pelo sócio naexecução fiscal decorre da prática de fato específico,ou melhor, ato pr...
   Nesta situação específica, ao nosso sentir, é que verificada    qualquer irregularidade com relação ao endereço da    ...
   Deixando de lado a questão da presunção e inversão do    ônus da prova, o que por si só já caracteriza afronta ao    o...
Nesse sentido, vale trazer à balha a decisão proferida em sede de Recurso Especial nº513555/PR, de 06/10/2003, de relatori...
   Corroborando o entendimento acima, leciona Eduardo    Domingos Bottallo em sua obra Direito Tributário e o Novo    Cód...
       4.   CONCLUSÕES        De forma alguma vamos esgotar o tema enfrentado neste modesto estudo, entretanto,         ...
   SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execução Fiscal: o    contencioso administrativo e a penhora administrativa. Jus   ...
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Inclusao indevida do socio na execucao fiscal

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Inclusao indevida do socio na execucao fiscal

  1. 1. Coordenadoria de Processo CivilINCLUSÃO INDEVIDA DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL PAULO CESAR NEVES MAIA ADVOGADO PÓS GRADUADO EM DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL PELA ESA OABSP MEMBRO DA COMISSÃO DO JOVEM ADVOGADO COORDENADORIA DE PROCESSO CIVIL
  2. 2. Nas Ordenações, todos os créditos fiscais eram abrangidos, prestigiando a ação executiva, na sua cobrança. Os romanos já aplicavam o processo sumaríssimo à cobrança de todas as dívidas, mesmo as oriundas dos contratos. A Carta de Lei, de 22 de dezembro de 1761, atribuía ao Conselho da Fazenda a jurisdição exclusiva para processar e decidir as execuções das rendas e de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza
  3. 3. O Alvará de 16.12.1774 ordenava procederexecutivamente contra os devedores na conformidadedos Regimentos da Fazenda e da Lei do Reino,devendo o juiz mandar passar mandados executivospelas dívidas que liquidamente constassem dosLivros da Alfândega e, depois de feita a penhora,cabia-lhe remeter os autos ao Superintendente -Geral para proceder de forma sumária, verbalmente,e de plano, mas tão somente aqueles meios quenecessários fossem para o descobrimento da verdadee defesa das partes, dando apelação e agravo para oJuízo dos Feitos da Fazenda.
  4. 4. A penhora fazia-se administrativamente pela própriaadministração ativa (a que fiscaliza, autua e impõe aspenalidades) e somente depois, na fase recursal, acompetência passava para o Juízo.A Lei 242, de 29.11,1842, instituiu o Juízo dos Feitos daFazenda Nacional em primeira instância e restabelece oprivilégio do foro para as causas da Fazenda Nacional,abolido que fora pela Lei de 4 de outubro de 1831.Instruções e regulamentos foram expedidos, parafacilitar a execução dessa lei e, da Diretoria Geral doContencioso, provieram as Instruções de 31 de janeiro e10 de abril de 1851, para uso dos Procuradores dosFeitos da Fazenda, ancestral dos Procuradores daFazenda Nacional (1). Este, advogado e representante daFazenda Nacional, nos juízos de primeira instância, deviaproceder no desempenho de seu cargo com toda acivilidade, decência, boa fé e discrição próprias de umperfeito advogado (2).
  5. 5. O Decreto 9885, de 29.2.1888, expedido em face daautorização concedida pela Lei 3348, de 20.10.1887 (artigo8º, § 5º), tornou sem efeito toda a legislação anterior acercado processo executivo e visava acelerar a cobrança da dívidaativa, que abrangia a dívida tributária e não tributária.A legislação revogada fundava-se basicamente na Lei de22.12.1761, no Decreto 736, de 20.11.1850, na Lei 628, de17.9.1851, e na Instrução de 31.1.1851. A execução fiscalobedeceria, desde então, ao citado decreto e às disposiçõesdos Decretos 737, de 1850, e 9549, de 1886, no que fossemaplicáveis.
  6. 6. O Decreto - lei 960, de 17.12.38, substituiu essediploma e perdurou até o advento do Código deProcesso Civil de 1973 (Código Buzaid).Com este diploma legal, o executivo fiscal passou adenominar-se execução fiscal ou ação de execução,alterando fundamente o sistema da execuçãoforçada fiscal, visto que o processo comum e o fiscalforam unificados.
  7. 7. Sistema atualA Lei 6830, de 22.9.80, foi fruto de anteprojetoelaborado na Procuradoria - Geral da FazendaNacional, com representantes do Instituto daAdministração Financeira da Previdência e AssistênciaSocial, da Procuradoria - Geral da Fazenda Nacional eda Procuradoria - Geral da República, ouvindo-sevários setores da sociedade, nesta fase, com o que senutriu de valiosos subsídios e contribuições para aelaboração final do texto, que viria a converter-se, inintegris, na Lei 6830 citada.Este diploma legal visou:
  8. 8.  Simplificar o processo. Dar maior rapidez. Fixar definitivamente o controle administrativo da legalidade, que se concretiza através da determinação da inscrição, como dívida ativa da Fazenda Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias), dos créditos tributários ou não, em registro próprio. Apuração da dívida ativa é exatamente o procedimento administrativo de controle da legalidade, pelo qual a autoridade competente (o procurador, isto é, o advogado do órgão público) examina o processo ou o expediente relativo ao crédito da Fazenda Pública e, verificada a inexistência de falhas ou irregularidades formais que possam infirmar a execução judicial, manda proceder a inscrição. Dotar o Estado de instrumental ágil, moderno e enxuto que, porém, depende de muitas outras providências, para a simplificação institucional, v.g., desemperramento do Poder Judiciário, com a criação de órgãos judicias especiais, queima de etapas, complementando a LEF, a penhora administrativa.
  9. 9.  O presente estudo tem por escopo delimitar aresponsabilidade tributária dos sócios em razão do ilegal mecanismo utilizado pelas Fazendas dos Municípios, Estados e da União na execução fiscal objetivando o pagamento dos tributos de suas respectivas competências.  Os sócios e ex sócios são surpreendidos com oficiais de justiça na porta de suas residênciasportando mandados de citação penhora e avaliação expedidos nos autos de Execuções Fiscais, sob ofundamento de que as empresas administradas por eles foram encerradas irregularmente.
  10. 10. A situação vem agravando de forma insuportável uma vez que onosso Poder Judiciário possui uma deficiência terrível alarmanteonde a quantidade de juízes é infinitamente menor à quantidade de execuções fiscais o que acarreta conseqüentemente num procedimento mecânico de despachos judiciais que, muitas vezes, divorciados da realidade e semanalisarem as especificidades de cada caso concreto, autorizam de forma irregular a inclusão dos sócios no pólo passivo nos termos e na forma do requerimento da Fazenda. Para piorar ainda mais a situação, os índices apontam que nagrande parte dos casos os empresários correm para adimplir aobrigação tributária socorrendo-se muitas vezes de programas de parcelamentos incentivados e de anistias a fim de nãosofrerem restrições de seus bens particulares que amealharamdurante a vida. Nota-se um instrumento cruel, com o objetivo de aumentar a arrecadação, distorcendo todo ordenamento jurídico criando uma abominável insegurança e instabilidade jurídica.
  11. 11.  Este singelo estudo não tem por escopo afastar de forma indiscriminada a responsabilidade tributária dos sócios da prevista nos artigos 135 e 137 Código Tributário Nacional,tão pouco apoiar o “calote” tributário, mas buscar fixar definitivamente o entendimento de que a regra é que as empresas, por possuírem personalidade jurídica distinta de seusrepresentantes legais, respondem por suas obrigações tributárias sendo que a responsabilidade dos sócios é a exceção.
  12. 12. A RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PREVISTA NO ART. 135, INCISO III DO CTN  O Código Tributário Nacional é claro em dispor que os sócios diretores são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias decorrentes de atos ou fatos maculados de excesso de poderes ou infração a lei, conforme disposto no art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional.  Temos então que a regra é de que os diretores e sócios gerentes não respondam pessoalmente pelos tributos devidos pelas pessoas jurídicas. E a exceção é a de que existirá tal responsabilidade em se tratando de créditos decorrentes de obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso e poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
  13. 13. O direito à substituição da sociedade pelo sócio naexecução fiscal decorre da prática de fato específico,ou melhor, ato praticado com excesso de poderes ou em detrimento à lei.Neste prisma, cabe uma pequena reflexão. Constata-se que a Fazenda costuma pleitear a responsabilidade dos sócios administradores, fundamentando seu pedido no art. 135, inciso III do Código TributárioNacional, nos casos onde ela tão-somente presume o irregular encerramento da empresa em razão da não localização da sede social.
  14. 14.  Nesta situação específica, ao nosso sentir, é que verificada qualquer irregularidade com relação ao endereço da executada, antes da inclusão dos sócios no pólo passivo da execução, deve ser expedido mandado de intimação aos atuais sócios administradores da sociedade a fim de informarem o atual paradeiro da empresa. Em abono a este pensamento é o entendimento do preclaro Dr. RENATO LOPES BECHO, em sua obra Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária, pág. 184, in verbis: “Quando muito, admitir-se-ia, na hipótese de não localizar a empresa, a citação do indigitado administrador, em nome da pessoa jurídica, mas não para pagar o tributo ou oferecer bens à penhora com seu patrimônio. Seria para fazê-lo com o patrimônio da empresa, inclusive informando o seu (da empresa) paradeiro. Nesse caso, o administrador não passou a compor o pólo passivo da execução fiscal, que se manteve no contribuinte e devedor originário
  15. 15.  Deixando de lado a questão da presunção e inversão do ônus da prova, o que por si só já caracteriza afronta ao ordenamento jurídico, da leitura do referido enunciado previsto no art. 135, inciso III, do CTN, constrói-se a norma de onde se verifica que o ato deve ser decorrente da prática de excesso de poderes ou em detrimento à lei, razão pela qual é imperativo afirmar, em respeito à lógica, que tal ato deve preceder o inadimplemento da obrigação tributária, sendo um sem sentido, pugnar pela responsabilidade dos sócios em razão da empresa ter sido encerrada de forma irregular em momento posterior a falta de pagamento de seus tributos. Conclui-se ainda, que o ônus da prova não pode ser invertido, devendo permanecer sob encargo da Fazenda que, para fazer valer seu direito, deverá trazer aos autos alegações e provas em relação ao fato constitutivo de seu direito.
  16. 16. Nesse sentido, vale trazer à balha a decisão proferida em sede de Recurso Especial nº513555/PR, de 06/10/2003, de relatoria do Ilustre Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, queassim decidiu:TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO.PRESSUPOSTOS DE VIABILIDADE.1. Para que se viabilize o redirecionamento da execução é indispensável que a respectivapetição descreva, como causa para redirecionar, uma das situações caracterizadoras daresponsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado. Pode-se admitir que aefetiva configuração da responsabilidade e a produção da respectiva prova venham compor oobjeto de embargos do novo executado. O que não se admite - e enseja desde logo oindeferimento da pretensão - é que o redirecionamento tenha como causa de pedir umasituação que, nem em tese, acarreta a responsabilidade subsidiária do terceiro requerido.2. Segundo a jurisprudência do STJ, a simples falta de pagamento do tributo e a inexistência debens penhoráveis no patrimônio da devedora (sociedade por quotas de responsabilidadelimitada) não configuram, por si sós, nem em tese, situações que acarretam a responsabilidadesubsidiária dos sócios 3. A ofensa à lei, que pode ensejar a responsabilidade do sócio, nostermos do art. 135, III, do CTN, é a que tem relação direta com a obrigação tributária objeto daexecução. Não se enquadra nessa hipótese o descumprimento do dever legal do administradorde requerer a autofalência (art. 8º do Decreto-lei nº 7661/45).4. Recurso Especial improvido.Por outro lado, também não se pode admitir que o não pagamento de tributos configure ainfração capaz de ensejar tal responsabilidade, pois isso certamente levaria a prevalência daexceção e não da regra. O mero inadimplemento de obrigações tributárias não é suficientepara configurar a responsabilidade do artigo 135 do CTN.
  17. 17.  Corroborando o entendimento acima, leciona Eduardo Domingos Bottallo em sua obra Direito Tributário e o Novo Código Civil, 2004, p.192/3: “O que pode constituir infração, o que pode levar o diretor, gerente ou administrador, a tornarem-se responsáveis, é a causa do não pagamento, mas jamais este próprio efeito, tomado isoladamente. Então, é preciso que se investigue as causas dessa inadimplência para verifica se, entre elas, estariam fatos capazes de serem enquadrados como “excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto”(...). Em outras palavras, somente quando demonstrada pelo Fisco, que a obrigação tributária a cargo da sociedade decorreu de alguma das causas apontadas na lei civil (artigo 50 do Código Civil) é que o art. 135, III, do Código Tributário Nacional poderá validamente ser acionado.”
  18. 18.  4. CONCLUSÕES  De forma alguma vamos esgotar o tema enfrentado neste modesto estudo, entretanto, buscamos aclamar a comunidade jurídica, para que preste atenção no fato de que existem diversas Execuções Fiscais em todo País, sendo indevidamente redirecionadas aos sócios administradores e muitas vezes até sócios meros cotistas, que fizeram parte em algum momento da sociedade ou que ainda pertencem aos quadros da mesma cujos débitos tributários foram inscritos em dívida ativa.  A questão enfrentada neste singelo estudo não quer de forma alguma fechar posição sobre o tema, contudo, apenas chamar a atenção dos nobres Procuradores das Fazendas Municipal, Estadual e Federal, bem como dos Ínclitos Julgadores para que procedam uma análise criteriosa, levando-se em consideração as especificidades de cada caso concreto, onde além das hipóteses mencionadas também entram em relevo a necessidade da conduta dolosa, o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, o prazo prescricional para ajuizamento da ação de Execução Fiscal, os casos de prescrição intercorrente, como também o prévio e indispensável nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa.  Por fim, que os Poderes Executivo e Judiciário busquem medidas efetivas para a abertura de concursos públicos, para o provimento de cargos de juízes e servidores, como também a criação de Varas Especializadas o que já amenizaria sobremaneira, despachos mecânicos, sem análise do caso concreto em razão da sobrecarga de trabalho desumana a qual está submetida os magistrados e servidores.  Concluindo, é imprescindível que a fazenda demonstre nos autos que os sócios agiram com excessos de poderes, violação a lei, estatutos sociais da empresa de forma dolosa, afastando a inclusão dos sócios da sociedade limitada no pólo passivo da execução fiscal, sob o frágil fundamento de dissolução irregular da empresa ou o mero inadimplemento da obrigação tributária.
  19. 19.  SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Lei de Execução Fiscal: o contencioso administrativo e a penhora administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 21, 19 nov. 1997 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1320>. Acesso em: 16 abr. 2012. Philippe André Rocha Gail. Especialista em Direito Tributário pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão - COGEAE - PUC/SP, Mestrando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários - IBET,Advogado Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/1320/a-lei-de- execucao-fiscal-o-contencioso-administrativo-e-a- penhora-administrativa/4#ixzz1sFErQo8g
  20. 20. Obrigado pela atenção! PAULO CESAR NEVES MAIA dr.paulomaia@adv.oabsp.org.br

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