Oplæg om mulighederne for at ændre i kontrakten efter det nye udbudsdirektiv

1. •Ændringer af den indgåede kontrakt, der fører
til pligt til fornyet udbud
CCaarriinnaa RRiissvviigg HHaammeerr
PPhh..dd.. aaddjjuunnkktt,,
SSyyddddaannsskk UUnniivveerrssiitteett
CCaarrhh@@ssaamm..ssdduu..ddkk

2. FFookkuuss:: NNyytt uuddbbuuddssddiirreekkttiivv
AArrttiikkeell 7722
1. Hvornår er der tale om en væsentlig ændring i det
nye direktiv?
2. Hvornår kan man (altid) ændre en kontrakt jf. det
nye direktiv?
3. Er nødlidende kontrakter omfattet af det nye
direktiv?
4. Håndhævelse….

3. 11.. AArrttiikkeell 7722,, ssttkk.. 44
• Væsentlig ændring
• … hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller
rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den
oprindelige kontrakt. [Pressetext præmis 34]
• Hvornår er kontrakten så væsentlig forskellig fra den
oprindelige kontrakt?

4. 11.. AArrttiikkeell 7722,, ssttkk.. 44
• Væsentlig ændring såfremt ændringen:
a. … indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre
ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et
andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have
tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren [Pressetext, præmis
35]
b. ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til
entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller
rammeaftale ikke gav mulighed for [Pressetext præmis 37]
c. medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens
anvendelsesområde [Pressetext præmis 36]
d. såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende
myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem,
der er nævnt i stk. 1, litra d).

5. 1. Artikel 7722,, ssttkk.. 44,, VVææsseennttlliigg æænnddrriinngg
• Præambel 107:
• Væsentlige ændringer er især ændringer af kontraktens
anvendelsesområde og indholdet i parternes gensidige
rettigheder og pligter, herunder fordelingen af intellektuelle
ejendomsrettigheder.
• Sådanne ændringer viser parternes hensigt om at
genforhandle vigtige betingelser eller vilkår i den
pågældende kontrakt.
• Dette er især tilfældet, når de ændrede vilkår ville have haft
indvirkning på resultatet af proceduren, hvis de havde været
del af den oprindelige procedure.

6. 22.. HHvvoorrnnåårr kkaann kkoonnttrraakktteenn æænnddrreess??
• Art. 72, stk. 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny
udbudsprocedure når:
a) Præcise og entydige revisions – og optionsklausuler
- Uanset deres værdi
- Forudsat i de oprindelige udbudsdokumenter, herunder omfanget
og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt
betingelserne for deres anvendelse.
- Ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller
rammeaftalens overordnede karakter
• Præambel 111:
– …prisindeksering eller sikre, at kommunikationsudstyr, der f.eks.
leveres over en given periode, fortsat er egnet, også i tilfælde af
skiftende kommunikationsprotokoller eller andre teknologiske
ændringer.

7. 22.. HHvvoorrnnåårr kkaann kkoonnttrraakktteenn æænnddrreess??
• Art. 72, stk. 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny
udbudsprocedure når:
b) Supplerende leverancer (…) som efterfølgende er blevet
nødvendige såfremt en ændring af entreprenør
–ikke er mulig (af økonomiske eller tekniske årsager) for andre
leverandører at levere og
–ellers ville forårsage betydelige problemer eller en væsentlig
forøgelse af den ordregivende myndigheds omkostninger
• En eventuel prisstigning må dog ikke overstige 50 % af værdien af
den oprindelige kontrakt.
• Krav om offentliggørelse af bekendtgørelse

8. 22.. HHvvoorrnnåårr kkaann kkoonnttrraakktteenn æænnddrreess??
• Art. 72, stk.1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny
udbudsprocedure når:
– C) i) behovet for ændring er affødt af omstændigheder, som ikke
kunne forudses af en påpasselig ordregivende myndighed og
– ii) ændringen berører ikke den overordnede kontrakts karakter og
– iii) en eventuel prisstigning er ikke større end 50% af værdien af den
oprindelige kontrakt eller rammeaftale.
• (NB) Offentliggørelse af bekendtgørelse

9. 22.. HHvvoorrnnåårr kkaann kkoonnttrraakktteenn æænnddrreess??
Præamblen, 109:
•Uforudsigelige omstændigheder: Omstændigheder, der ikke kunne
forudsiges trods rimeligt omhyggelige forberedelser ved den
ordregivende myndigheds oprindelige tildeling under hensyntagen til
de tilgængelige midler, det specifikke projekts art og kendetegn, god
praksis på det pågældende område og nødvendigheden af at sikre et
relevant forhold mellem de ressourcer, der anvendes til at forberede
tildelingen, og dens forudsigelige værdi.
•Dette er imidlertid ikke tilfældet, hvis en ændring medfører, at arten
af det samlede indkøb forandres, f.eks. ved at erstatte de bygge- og
anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der skal indkøbes, med
noget andet eller ved grundlæggende at ændre indkøbstypen, da der i
en sådan situation må forudsættes en hypotetisk påvirkning af
resultatet.

10. 2. Hvornår kkaann eenn kkoonnttrraakktt æænnddrreess
NNyytt UUddbbuuddssddiirreekkttiivv aarrttiikkeell 7722
• Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny
udbudsprocedure når:
• d) Erstatning af ny entreprenør (på visse betingelser!!)
• e) i alle tilfælde ikke er tale om en væsentlig ændring som
defineret i stk. 4.

11. 22.. BBaaggaatteellggrræænnssee AArrttiikkeell 7722,, ssttkk.. 22
• Aldrig væsentlig (de minimis):
– når værdien af ændringen er lavere end følgende
værdier
• Ikke overstiger tærskelværdierne
• Værdien er under 10% af den oprindelige kontrakt
værdi for varer og tjenesteydelser og under 15% af den
oprindelige kontrakt værdi for bygge-og
anlægskontrakter, forudsat
• at ændringen ikke ændrer den overordnede karakter af
kontrakten eller rammeaftalen.
• Indført af retssikkerhedsmæssige årsager

12. 33.. HHvvaadd mmeedd æænnddrriinngg nnåårr eenn kkoonnttrraakktt
eerr nnøøddlliiddeennddee??
• Klagenævnet 3. november 2011, Finn Frogne A/S
mod Rigshospitalet, SINE-sekretariatet
– Den oprindelige kontrakt, Kontrolrumskontrakten, blev i
2007 udbudt som konkurrencepræget dialog. Kontrakten
omfattende og teknisk kompliceret. Værdi ca. 527 mio. kr.
– Leveringsvanskeligheder
– Forligsaftale, der bl.a. Reducerer ydelserne væsentligt
(herunder vederlaget med 35 mio. kr) samt servere blev
overdraget til ordregiveren (KLFU: ”ophørende nødlidende
kontrakt”)

13. 33.. HHvvaadd mmeedd nnøøddlliiddeennddee kkoonnttrraakktteerr??
• Klagenævnet:
• En ordregiver kan ” …når en kontrakt er nødlidende og muligvis
væsentligt misligholdt - forligsmæssigt og med henblik på at bringe
kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i
mindre omfang (…). [samt] indgå accessoriske aftaler, som har til
formål at bringe kontrakten til ophør inden for en passende kort
periode. ”
• Køb af nye ydelser i form af servere for 50 mio. kr. kan ikke anses for
et surrogat for hel eller delvis ophævelse af kontrakten.
• Aftalen om leveringen af radiodispatch mv. til et vederlag på 35 mio.
kr. falder inden for de nævnte - lovlige - grænser for en forligsaftale.
• Landsretten når til samme resultat

14. 33.. NNøøddlliiddeennddee kkoonnttrraakktteerr EEUU--PPrraakkssiiss??
• C-221/12, Belgacom NV (koncessionsaftale)
• Om en aftale, indgåelse af forlig, med det formål at afslutte
en tvist om kontraktretlige forhold mellem parterne kan
indgås uden iværksættelse af et nyt udbud?
• Artikel 49 TEUF og 56 TEUF skal fortolkes således, at
– ”Viljen til ikke at tilsidesætte bestemte rettigheder, som de offentlige
enheder ved en tidligere kontrakt har tildelt en erhvervsdrivende
vedrørende brugen af deres kabelnet, ikke kan begrunde, at denne
kontrakt udvides i strid med EU-retten ved en direkte tildeling af en
koncessionskontrakt om tjenesteydelser eller en eneret til at udøve en
aktivitet, som frembyder en bestemt grænseoverskridende interesse,
uanset om det er for at bilægge en tvist, som er opstået fuldstændigt
ufrivilligt mellem de berørte parter, vedrørende rækkevidden af
denne kontrakt”

15. 33.. NNøøddlliiddeennddee kkoonnttrraakktteerr EEUU--PPrraakkssiiss??
• Kommisionens forslag – artikel 72, stk. 7
• Stk. 7. De ordregivende myndigheder må i følgende tilfælde
ikke foretage ændringer i kontrakten:
– a) hvis målet med ændringen er at rette op på kontrahentens
mangelfulde udførelse af kontrakten eller konsekvenserne heraf, hvis
dette kan ske ved håndhævelse af kontraktlige forpligtelser
– b) hvis målet med ændringen er at kompensere for risiciene for
pristigninger, som kontrahenten har taget højde for (hedging).

16. 33.. HHåånnddhhæævveellssee
• Artikel 73
• Medlemsstaterne sikrer, at ordregivende myndigheder i hvert
fald under følgende omstændigheder og på de betingelser,
der er fastlagt ved gældende nationale lovgivning, kan
ophæve en offentlig kontrakt under dens løbetid, hvis:
– a) kontrakten har været genstand for en væsentlig
ændring, der ville have krævet en ny udbudsprocedure i
henhold til artikel 72
• NB: § 4 bekendtgørelser

17. RReelleevvaannttee ddookkuummeenntteerr

18. Tak for opmærksomheden
Carina Risvig Hamer
Ph.D. adjunkt
Syddansk Universitet
Juridisk Institut
Campusvej 55
5230 Odense M
Tlf. 6550 3886/23717973
E-mail: carh@sam.sdu.dk
www.udbudslov.dk